EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA

FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE ITAJA-SC.

MUNICPIO DE ITAJA, pessoa jurdica de direito pblico interno,

inscrita no CNPJ sob n 83.102.277/0001-52, com sede na Rua Alberto Werner, n 100, bairro
Vila Operria, nesta cidade de Itaja - SC, j qualificado nos autos da AO DECLARATRIA
POSITIVA DE DIREITO DE USO DE PROPRIEDADE c/c ANULATRIA DE
PENALIDADE COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA N 033.05.007721-2,
que lhe move MULTINVEST LTDA., DG EMPREENDIMENTOS E
ADMINISTRAO LTDA. e CORREA ADMINISTRADORA DE BENS LTDA.,
igualmente qualificados, por seu procurador infra-assinado, com mandato ex-lege, conforme cpia
do ato de nomeao anexa, vem presena de Vossa Excelncia apresentar sua

CONTESTAO

O que faz na melhor forma de direito, pelos fatos e fundamentos

jurdicos que passa a expor:

I SNTESE PROCESSUAL:

01. A primeira autora edificou um prdio comercial de 06 pavimentos

com rea construda de 4.213,00m2 em rea de marinha localizada na Rua Jorge Tzachel, n 475,
no bairro Fazenda, nesta cidade de Itaja, sem os necessrios e indispensveis atos administrativos
de licena para construo a cargo da Prefeitura Municipal de Itaja e licena ambiental a cargo
dos rgos ambientais, mormente do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renovveis IBAMA.

02. Em razo da ausncia de licenciamento ambiental, o IBAMA lavrou a

1
Notificao n 182138 (cpia anexa), o Embargo n 0200473 (cpia anexa) e o Auto de Infrao
n 271909, cominando a multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em face da primeira autora, com
fundamento no art. 70 e 64 da Lei Federal n 9.605/98, art. 2, alnea a, n 1, da Lei n
4.771/65 e art. 2, inciso II e VII e art. 51, do Decreto Federal n 3.179/99, em razo de a mesma
ter promovido construo em solo no edificvel, considerado em razo de seu valor ecolgico,
sem autorizao da autoridade competente em rea de preservao permanente (cpia anexa).

03. Em face da autuao do IBAMA, a primeira autora promoveu a

Ao Declaratria Negativa c/c Anulatria de Penalidade com Pedido de Antecipao de Tutela
n 2004.72.08.005445-6 em face do IBAMA perante a 2. Vara Federal da Subseo Judiciria de
Itaja SC, visando anular os procedimentos da dita autarquia federal e prosseguir com as
construes.

04. Processado aquele feito, sobreveio sentena homologatria de acordo

em audincia de 19 de abril de 2005, constante s fls. 24 e 25, dos autos, oportunidade em que o
Municpio de Itaja ingressou no plo passivo da ao como assistente litisconsorcial, ficando
estabelecido no Juzo Federal, dentre outras condies o seguinte:

(...) (5) o Municpio se obriga a expedir o alvar para construo da obra,

CONDICIONANDO-A, CONTUDO, APROVAO PELOS
RGOS TCNICOS, especialmente NO QUE TOCA
OBRIGAO DE DISPONIBILIZAO DE VAGAS PARA
ESTACIONAMENTO;
(6) o IBAMA se obriga a levantar o embargo ASSIM QUE PAGA A
MULTA IMPOSTA no auto de infrao objeto da presente lide
(...)
(10) O processo FICA SUSPENSO PELO PRAZO DE UM ANO;
noticiado o cumprimento de todas as clusulas, revogue-se a suspenso e arquivem-
se.(...) (grifos nossos).

05. Em 02 de junho de 2005, as autoras promoveram a presente ao,

argindo que o Municpio vem exercendo atravs da FAMAI e da Secretaria de Planejamento
vrios bices concesso do Habite-se, sendo que um deles a falta de pagamento de 02 (duas)
multas administrativas.

06. Para tanto alegam, que desconhecem tais multas e que no as

receberam, bem como, que tais multas estariam englobadas no acordo firmado perante a Justia
Federal.
2
 07. Alegam ainda, que a restrio imposta pela FAMAI consistente na
exigncia para implantao do estacionamento no recuo mnimo de 30 (trinta) metros da calha do
Ribeiro Schneider impraticvel, o que inviabilizaria tal empreendimento.

08. Requereram em antecipao de tutela, nos termos do art. 273, do

CPC, a garantia de continuidade da obra embargada ou a cassao do embargo administrativo,
com a suspenso da multa imposta, julgando a ao ao final procedente, para declarar nulo o auto
de infrao do IBAMA, tendo em vista a rea no ser mais considerada como rea de
preservao permanente, descaracterizando a multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) imposta,
bem como, declarando o direito da autora em prosseguir na construo j iniciada.

09. Em 17 de junho de 2005, esse MM. Juzo deferiu a antecipao de

tutela inaudita altera pars, permitindo s autoras a distncia legal de 15 (quinze) metros, por
entender aplicvel o termo de ajuste de conduta com o rgo do MPSC, bem como, que o
Ribeiro Schneider h muito tempo degradado e foi retificado no seu curso, no sendo justo
que seja exigida sua recuperao aos moldes que atinjam o direito de propriedade.

10. Citado o Municpio, atravs da petio arrazoada de fls. 59-61, dos

autos, requereu a revogao da tutela, o que foi deferido s fls. 81-84, dos autos, pelo MM. Juiz
Substituto Vitalcio Dr. Paulo Afonso Sandri.

11. Dessa deciso, as autoras impetraram o competente recurso de

agravo de instrumento, bem como, aforaram incidente de exceo de suspeio do Juiz prolator
da deciso revogatria da tutela, o que acabou por suspender o feito desde 18 de julho de 2005,
data do aforamento da suspeio, mormente o prazo para oferecimento da contestao, com
supedneo no art. 265, inciso III, do CPC.

12. Inobstante a suspenso do processo, em 22 de setembro de 2005 foi

realizada audincia de conciliao, tendo sido a mesma inexitosa, por entender o Municpio de
Itaja, que no pode transigir quanto ao descumprimento ou no de regulamentos
administrativos, mormente os pertinentes legislao ambiental.

13. Em 11 de outubro de 2005, esse MM. Juzo determinou a retomada

do curso do processo, em razo da desistncia do pedido de exceo de suspeio do Juiz de
Direito Substituto, razo pela qual o Magistrado entendeu por analisar o pedido de fls. 94-98, da
primeira autora entendo por revogar a deciso de fl. 82-84 para revigorar a de fl. 55-56, dos autos.

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 14. A publicao do ato de retomada do curso do processo ocorreu no
Dirio da Justia n 11.779, de 20 de outubro de 2005, com a recontagem dos dias que sobejaram
para o prazo de contestao a partir de 26/10/2005, e considerando-se ainda, a suspenso dos
prazos cveis de primeiro grau ocorrida de 07 a 11 de novembro de 2005 em face da semana do
Mutiro.

15. Portanto, a presente contestao plenamente tempestiva.

16. a sntese processual.

17. Como veremos doravante Excelncia a pretenso das autoras no

merece prosperar, devendo ser julgada totalmente improcedente, caso Vossa Excelncia rejeitar a
preliminar de incompetncia absoluta do juzo estadual.

II PRELIMINARMENTE:

A) INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO ESTADUAL

PARA DAR EXECUO ACORDO FIRMADO EM JUZO FEDERAL
INTELIGNCIA DO ART. 109, INCISO I, DA CONSTITUIO DA REPBLICA E
ART. 575, INCISO II DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL:

01. Inobstante a clareza da matria, s autoras, se fazem necessrias

algumas consideraes bsicas preliminares, especialmente no que tange competncia absoluta e
competncia relativa.

02. A depender dos interesses a serem protegidos, a lei pode estabelecer

regras diferenciadas para a modificao da competncia.

03. Dizem-se relativas, as regras de competncia que podem ser

modificadas por conveno das partes ou na ocorrncia de determinados fatos processuais e,
absolutas, as que no admitem modificaes.

04. Dispe o Cdigo de Processo Civil que a competncia em razo da

matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em
razo do valor e do territrio, elegendo o foro onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes.

05. Embora a lei faa referncia apenas impossibilidade de modificao

da competncia em razo da matria e da hierarquia, unnime entre os doutrinadores de que

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tambm no possvel a modificao da competncia em razo da pessoa.

06. A competncia em razo da matria, da hierarquia e da pessoa no

pode apenas ser modificada por conveno das partes. Ela no pode ser alterada em hiptese
alguma. Nem mesmo por conexo, continncia ou preveno.

07. A competncia, nesses casos, requisito de validade da relao

processual e a sentena proferida por juiz absolutamente incompetente anulvel, porque falta ao
juiz ou tribunal, poder para decidir a demanda objetivamente considerada, sendo invlidas
eventuais decises e sentena.

08. Conforme se pode depreender da causa de pedir constante da inicial,

as autoras pretendem que o Municpio de Itaja, cumpra com seu dever j determinado na deciso de
fls. 24 e 25, dos autos, prolatada pelo MM. Juzo da 2. Vara Federal da Subseo Judiciria de
Itaja.

09. Ou seja, pretendem por via transversa, a execuo de ttulo judicial

por obrigao de fazer consistente no fornecimento do habite-se e da competente autorizao
ambiental.

10. No restam quaisquer dvidas, seno vejamos, pelas argumentaes

constantes das fls. 03 e 04, dos presentes autos:

Por pedido formulado por este causdico desistiu-se da contenda, (...), pelo fato
inequvoco de ter havido na sede da Justia Federal desta cidade uma composio
incluindo-se o Municpio Ru. Junta-se, para que no reste dvidas, cpia do acordo
devidamente homologado naquele Juzo especializado.
Contudo, a Municipalidade vm exercendo atravs da FAMAI, rgo ambiental
municipal, e da Secretaria de Planejamento, vrios bices concesso do Habite-se.

11. No bastasse, s fls. 19 (houve equvoco de numerao pela serventia

judicial), dos autos, efetuaram como um dos pedidos, a anulao de multa (cpia anexa) de R$
10.000,00 (dez mil reais) imposta pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renovveis IBAMA, autarquia federal de regime especial criada pela Lei n 7.735, de
22 de fevereiro de 1989, vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente.

12. Ora, no tendo a multa federal sido imposta por rgo federal,
notrio o interesse e a legitimidade do referido ente na presente ao.
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 13. Assim, mister declarar-se a incompetncia absoluta do Juzo da
Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Itaja para apreciar o presente feito, encaminhando-se os
autos para o Juzo da 2. Vara Federal de Itaja.

14. E quais as conseqncias de tal declarao?

15. O nclito HUMBERTO THEODORO JNIOR, em seu

respeitadssimo Curso de Direito Processual Civil, 18 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, pg.
309, ensina que o processo uma relao jurdica e, como tal, reclama certos requisitos ou pressupostos para se
formar e se desenvolver validamente. Podem, ordinariamente, se agrupar em duas categorias: os subjetivos e os
objetivos. Os primeiros referem-se aos sujeitos do processo, que so o juiz e as partes. Manifestam-se atravs do
requisito da competncia e da ausncia de impedimento ou suspeio do rgo jurisdicional.

16. Do mesmo modo preleciona ERNANI FIDLIS DOS SANTOS,

em sua obra Manual de Direito Processual Civil, 5 ed., So Paulo, Saraiva, 1997, pg. 35,
quando afirma que os pressupostos de constituio, vistos do aspecto subjetivo, so a
competncia do juiz e a ausncia de impedimento (art. 134), a capacidade de ser parte, a
capacidade processual e a capacidade postulatria de quem peticiona (grifou-se).

17. Assim, por serem os pressupostos processuais requisitos de ordem

pblica, que condicionam a legitimidade do prprio exerccio da jurisdio (HUMBERTO
THEODORO JNIOR, op. cit., pg. 309), podem ser examinados em qualquer tempo e grau de
jurisdio.

18. E tratando-se de incompetncia absoluta, como in casu, mesmo ex

officio podem e devem ser reconhecidos, a teor do preceptivo autorizador insculpido no 3 do
art. 267, do Diploma Adjetivo.

19. A jurisprudncia, alis, tem corroborado este entendimento, seno

vejamos:

O tribunal da apelao, ainda que decidido o mrito na sentena, poder conhecer de

ofcio da matria concernente aos pressupostos processuais e s condies da ao. Nas
instncias ordinrias no h precluso para o rgo julgador enquanto no acabar o
seu ofcio jurisdicional na causa, pela prolao da deciso definitiva (RSTJ
64/156) (in Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao
processual em vigor, 21 ed., So Paulo, Saraiva, 2000, pg. 327).
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 20. Ante o exposto, requer a Vossa Excelncia, o acolhimento da
preliminar de incompetncia absoluta do Juzo da Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Itaja
para apreciar o presente feito, declarando-se nulos os atos decisrios e encaminhando-se os autos
para o Juzo da 2. Vara Federal da Subseo Judiciria de Itaja.

Termos em que desde j, pede deferimento.

B) DO DEFEITO DE REPRESENTAO
INTELIGNCIA DOS ARTS. 38 E 301, INCISO VIII, AMBOS DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL:

01. Como se pode depreender da procurao juntada pelas autoras s fls.

19-20, dos autos, o instrumento particular de mandato advocatcio no possui as indispensveis
assinaturas dos representantes legais das empresas MULTINVEST LTDA (por Mrio Luiz de
Oste) e CORREA ADMINISTRADORA DE BENS LTDA (por Arnildo Correa).

02. Determina o artigo 38, do Cdigo de Processo Civil, que a

procurao geral para o foro conferida por instrumento particular, desde que seja assinada pela
parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo.

03. Portanto Excelncia, as autoras Multinvest Ltda e Correa

Administradora de Bens Ltda no esto legalmente representadas e a referida omisso dever ser
suprida no prazo legal, sob pena de nulidade e extino processual.

04. Assim sendo, com fulcro no art. 131, caput e incisos, bem como, art.
301, caput e inciso VIII, ambos do Cdigo de Processo Civil, requer a Vossa Excelncia, seja
suspenso o presente processo, determinando s autoras que regularizem o defeito de
representao, sob pena de nulidade e extino do processo sem julgamento do mrito.

Termos em que desde j, pede deferimento.

C) DA CARNCIA DE AO ILEGITIMIDADE PASSIVA AD

1 Art. 13 - Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representao das partes, o juiz,

suspendendo o processo, marcar prazo razovel para ser sanado o defeito.
No sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providncia couber:
I - ao autor, o juiz decretar a nulidade do processo;
II - ao ru, reputar-se- revel;
III - ao terceiro, ser excludo do processo.
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CAUSAM DO MUNICPIO DE ITAJA NO QUE TANGE AUTUAO
EFETUADA PELO IBAMA:

01. Excelncia, conforme se depreende da inicial, um dos pedidos das

autoras, a anulao do auto de infrao do IBAMA, autarquia federal que notoriamente no faz
parte da estrutura administrativa do Municpio de Itaja e que para tanto, no pode a
Municipalidade ser demandada por ato que no adveio de suas prprias competncias municipais.

02. Ad argumentandum tantum, conforme se depreende da sentena federal

de fls. 24 a 25, dos autos, mormente pela clusula sexta do acordo, a primeira autora
comprometeu-se a pagar a multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) imposta pelo IBAMA como
condio para levantamento do embargo federal.

03. Diante do exposto, faz-se indispensvel o reconhecimento da

ilegitimidade passiva ad causam do Municpio de Itaja para tal pedido de anulao de multa
administrativa de rgo federal, extinguindo-se parcialmente o feito sem julgamento de mrito
em relao ao Municpio de Itaja, nos exatos termos do art. 267, inciso VI, do Cdigo de
Processo Civil.

Termos em que desde j, pede deferimento.

D) DA CARNCIA DE AO ILEGITIMIDADE PASSIVA AD

CAUSAM DO MUNICPIO DE ITAJA NO QUE TANGE AOS ATOS EFETUADOS
PELA FUNDAO MUNICIPAL DE MEIO AMBIENTE:

01. Igualmente Excelncia, a presente demanda tambm se encontra

eivada de flagrante carncia de ao, por insanvel ilegitimidade passiva ad causam, vez que o
Municpio de Itaja ora ru no possui legitimidade para figurar no plo passivo da presente actio
por atos administrativos levados a efeito pela Fundao Municipal de Meio Ambiente FAMAI,
conforme se pode depreender da causa de pedir, mormente dos argumentos de fls. 04, dos autos,
seno vejamos:

(...) a Municipalidade vm exercendo atravs da FAMAI, rgo

ambiental municipal, e da Secretaria de Planejamento, vrios bices concesso
do Habite-se.
(...)
A segunda e igualmente grave situao criada pela FAMAI, diz respeito ao
terreno cuja cpia da escritura se faz anexar, bem como, do mapa que o ilustra (...)
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 (grifos nossos).

02. Isto porque, buscam as autoras verem declarado atravs da presente

demanda o direito de uso do imvel do qual se dizem proprietrios, pretendendo objetivamente o
direito de utiliz-lo como estacionamento de veculos de empresa comercial, sem a necessidade
de respeitar o recuo mnimo de 30 (trinta) metros da calha do ribeiro exigido pelo art. 2, alnea
a, n 1 da Lei Federal n 4.771/65, de cunho ambiental, e por isso mesmo, lei de ordem
pblica, dispondo sobre matria de contedo indisponvel.

03. Ademais, conforme cpia anexa do Ofcio FAMAI n 455/05, a

Fundao Municipal do Meio Ambiente de Itaja lavrou o Auto de Infrao n 0471, tendo em
vista que a primeira autora, realizou obras sem autorizao dos rgos tcnicos competentes no
que toca obrigao de disponibilizao de vagas para estacionamento, de acordo com o termo
de audincia de fls. 24-25, dos autos.

04. Portanto Excelncia, v-se que a presente demanda est

irremediavelmente fadada ao insucesso, tendo em vista a absoluta autonomia estrutural,
administrativa e funcional da FUNDAO DO MEIO AMBIENTE DE ITAJA - FAMAI,
especialmente no que diz respeito prtica dos atos administrativos que lhe competem,
assumindo conseqentemente a defesa de suas prerrogativas que eventualmente venham a ser
questionadas em juzo.

05. Neste sentido faz-se necessrio elucidar que a Fundao Municipal

do Meio Ambiente de Itaja FAMAI, foi devidamente criada pela Lei Complementar Municipal
n 4, de 8 de dezembro de 1999, sendo posteriormente reestruturada pela Lei Complementar
Municipal n7, de 14 de maro de 2000, a qual em seu artigo 1 assim estabelece:

Art. 1 - A Fundao Municipal do Meio Ambiente de Itaja -

FAMAI, entidade dotada de personalidade jurdica de direito
pblico, sem fins lucrativos, com sede e foro no Municpio de Itaja e
jurisdio em todo o seu territrio, com tempo indeterminado de
durao, reger-se- pelas seguintes normas e objetivos: (grifou-se).

(...) omissis

VII. implantar, fiscalizar e administrar as Unidades de

Conservao localizadas em reas protegidas por lei, tais como:
matas nativas, dunas, restingas, manguezais, encostas e recursos
9
 hdricos, visando a proteo de mananciais, ecossistemas naturais,
flora, fauna, recursos genticos e outros bens de interesse
ambiental. (destacou-se).

06. Logo, verifica-se que tal fundao, assim como todas as outras, sendo
pessoa jurdica de direito pblico, dotada de personalidade jurdica prpria, possui completa
autonomia e legitimidade para representar seus interesses, sendo que suas atribuies emanadas
de Lei refogem completamente competncia do Municpio de Itaja, sendo responsvel pela
defesa de seus interesses em juzo ou fora dele, conforme estabelece o artigo 17, inciso IV, da Lei
Complementar Municipal n 7:

Art. 17 - Assessoria Jurdica, diretamente subordinada ao Diretor

Superintendente, compete:
(...) omissis
VI. propor aes, bem como, promover os atos de defesa dos
interesses da Fundao Municipal do Meio Ambiente, em juzo ou
fora dele; (destacou-se).

07. Diante disto Excelncia, tendo-se em conta que a Fundao

Municipal do Meio Ambiente de Itaja FAMAI, possui personalidade jurdica prpria, sendo
entidade autnoma e inteiramente responsvel pela prtica e consecuo de suas finalidades
emanadas da Lei, possuindo competncia exclusiva para a prtica de atos como a autorizao
para corte de vegetao ora questionada pelos autores, torna-se visvel a ilegitimidade do ru para
figurar no plo passivo da demanda, vez que no detm a competncia direta para fiscalizar e
nem to pouco para embargar obras por descumprimento de normas ambientais, como
pretendido pelas autoras.

08. Assim, restando explicitamente configurada a ilegitimidade passiva ad

causam do ru na presente demanda, no subsiste outra alternativa seno a extino do feio sem
julgamento do mrito, nos moldes dos artigos 267, inciso VI, e 301, inciso X, do Cdigo de
Processo Civil, por absoluta carncia de ao, decorrente da ilegitimidade do ru Municpio de
Itaja para figurar no plo passivo da presente demanda.

Termos, em que desde j, pede deferimento.

E) DA CARNCIA DE AO POR IMPOSSIBILIDADE

JURDICA DO PEDIDO:

10
 01. Analisando-se com cautela os pedidos formulados pelas autoras
pode-se concluir com facilidade que os mesmos se apresentam juridicamente impossveis, como
se passa a discorrer.

02. Conforme anteriormente noticiado, pretendem as autoras a

declarao do direito de uso da propriedade, atravs de reconhecimento do direito de utilizar o
imvel para instalao de um estacionamento sem respeitar o recuo de 30 (trinta) metros do
Ribeiro Schneider, imposto pela citada legislao federal.

03. Contudo Excelncia, sabido que, tanto o poder pblico quanto o

particular, esto adstritos a uma srie de regras de cunho geral de carter pblico restritivo, que
visam indistintamente a preservao do bem comum da coletividade.

04. Tais regras, no presente caso, tm o condo especfico de limitar o

direito de propriedade das autoras, em proveito da supremacia do interesse pblico, sendo
efetivamente aplicada atravs do poder de polcia conferido Administrao Pblica em geral.

05. Por esta razo, a licena ambiental para instalao de um

estacionamento beira de um ribeiro est diretamente condicionada uma srie de regras gerais
de carter pblico que impem uma gama de restries administrativas ao uso da propriedade
privada, como por exemplo, a impossibilidade de supresso da vegetao numa distncia de trinta
metros da margem do referido curso dgua, tornando-se assim, rea de preservao permanente,
insuscetvel de supresso.

06. Diante disto, descabe no presente caso, qualquer pretenso das

autoras em ver declarado seu direito de supresso da vegetao existente ou desrespeito ao recuo
legal mnimo sobre o imvel do qual alegam ser proprietrios, havendo a efetiva comprovao de
que aos fundos do imvel corre um ribeiro (bem ou mal conservado), que inviabiliza totalmente
a supresso de vegetao, conforme atesta o parecer tcnico emitido pelo IBMA em anexo, sob
pena de estar se incorrendo em prtica ilegal francamente vedada pelo art. 2, alnea a, nmero
1, da Lei Nacional n 4.771, de 15 de setembro de 1965.

07. Logo, juridicamente impossvel se estabelece o pedido de declarao

do direito de uso de propriedade das autoras atravs de verdadeira autorizao para violao da
lei ambiental federal, visto que no possui o poder pblico a prerrogativa de ignorar as restries
administrativas impostas ao uso da propriedade privada pelas Leis de carter geral e especficas,
legitimadas pelo princpio de supremacia do interesse pblico.

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 08. Diante disto, juridicamente impossvel tambm se vislumbra o
pedido cumulado de anulao da multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) imposta pelo IBAMA, seja
por que a referida autarquia federal agiu em perfeita consonncia com os princpios da legalidade
e da impessoalidade, seja porque o referido ato emanado de entidade pertencente esfera da
Unio, absolutamente estranha administrao municipal de Itaja.

09. Assim sendo, prevalece claramente relevante a tese preliminar ora

suscitada, em decorrncia de flagrante carncia de ao por impossibilidade jurdica do pedido,
merecendo ser plenamente acatada, promovendo-se a conseqente extino do feito sem
julgamento do mrito, nos moldes dos artigos 267, inciso VI e 301, inciso X do Cdigo de
Processo Civil.

Termos, em que desde j pede deferimento.

III - DO MRITO:

01. Em homenagem ao princpio da eventualidade, h que se discorrer

sobre o mrito da presente demanda, o qual inevitavelmente acaba se confundindo com algumas
das teses preliminares anteriormente suscitadas, sendo, todavia necessria sua apresentao.

02. Como j se invocou na preliminar de defesa acima, entende o ru que

quaisquer questes oriundas do acordo efetuado pelas partes nos autos n 2004.72.08.005445-6,
que tramitou perante a 2. Vara Federal de Itaja, devem objeto de execuo naqueles autos, e,
conforme estabelece o Cdigo de Processo Civil, jamais ser proposta outra ao para tratar de
assuntos j julgados atravs de homologao judicial exarada naquele processo judicial federal.

03. A atitude das autoras se caracteriza como litigncia de m-f e

procura induzir a prestao jurisdicional em erro.

04. Saliente-se mais uma vez, que no a legislao municipal quem

determina a distncia mnima que deve ser mantida da margem de um ribeiro, e sim a legislao
federal, que prev o recuo exigido pela FAMAI, imposto pelo art. 2, alnea a, n 1 da Lei
Federal n 4.771/65.

05. A notcia de um termo de ajustamento de conduta firmado com o

rgo do Ministrio Pblico Estadual, para os fins colimados na presente ao, no possui a
eficcia, haja vista que como ato administrativo negocial deve conformar-se com a lei, ao
contrrio da norma deva conformar-se com o ato convencional.
12
 06. Para tanto, invocamos o art. 104, do Cdigo Civil Brasileiro, que trata
da validade dos negcios jurdicos, estabelecendo como requisitos:

I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.

07. Ora Excelncia, no se pode transigir quanto ao cumprimento das

leis federais de proteo ao meio ambiente.

08. Todo empreendimento, seja qual for sua finalidade especfica, seja a
quem interessar lev-lo a toque de caixa, deve encontrar limites nas normas imperativas contidas
na Constituio da Repblica, de modo a conjugar o desenvolvimento econmico com a
preservao de condies dignas de sobrevivncia da espcie humana e de todo ecossistema.

09. No sem razo a Constituio de 1988 estabelece que toda atividade

econmica deve respeitar a defesa do meio ambiente, assegurando a todos uma existncia digna
(art.170, caput e inciso VI), ao passo em que impe ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defender e preservar o meio ambiente (art. 225, caput). o que se costumou chamar de
desenvolvimento sustentvel, definido como aquele que atende s necessidades do presente sem
comprometer a possibilidade de as geraes futuras atenderem a suas prprias necessidades.

10. A harmonizao dos valores constitucionais do desenvolvimento

econmico e da preservao do meio ambiente traz baila a necessidade da utilizao da tcnica
de hermenutica constitucional denominada princpio da unidade da Constituio, cujo papel o
de reconhecer as contradies e tenses reais ou imaginrias que existam entre normas
constitucionais e delimitar a fora vinculante e o alcance de cada uma delas. Cabe-lhe, portanto,
o papel de harmonizao ou otimizao das normas, na medida em que se tem de produzir um
equilbrio.

11. Na soluo de eventual impasse acerca de qual norma constitucional

deve prevalecer como norte no trabalho interpretativo do aplicador do direito, a ponderao de
valores assume vital importncia, implicando o reconhecimento do especial valor dos princpios
constitucionais como premissa, condio e limite ao raciocnio jurdico a ser desenvolvido para o
deslinde da aparente antinomia.

12. Com a ateno voltada para o papel exercido pelos princpios que a
13
Constituio da Repblica direcionou questo ambiental, JOS AFONSO DA SILVA afirma
categoricamente que as normas constitucionais assumiram a conscincia de que o direito vida,
como matriz de todos os demais direitos fundamentais do homem, que h de orientar todas as
formas de atuao no campo da tutela do meio ambiente, pelo que este o valor que deve
preponderar sobre os relativos ao desenvolvimento, ao direito de propriedade e iniciativa
privada. Tambm estes so garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidncia, no podem
primar sobre o direito fundamental vida, que est em jogo quando se discute a tutela da
qualidade do meio ambiente, que instrumental no sentido de que, atravs dessa tutela, o que se
protege um valor maior: a qualidade da vida humana".

13. Nesse pensar, conclui-se que no pode haver desenvolvimento

econmico sem a preservao do meio ambiente, do ser humano, da vida, valores supremos
enaltecidos s escncaras pela Constituio Republicana de 1988.

14. Dessa maneira, tem-se que a questo ambiental, por sua magnitude e
repercusso, no pode ficar subordinada a outros interesses mais identificados com as questes
econmicas.

15. Sem dvida, o desenvolvimento, seja ele de qualquer matiz,

tecnolgico, econmico, cientfico, deve ser compreendido como instrumento a colaborar para a
preservao, jamais concebido ou utilizado como fator degradante da qualidade de vida do
planeta.

16. Desse modo, preciso romper, com urgncia, com o modelo clssico
de desenvolvimento desordenado desprovido de qualquer tica ambiental, que ainda hoje vigora,
sob pena de transformarmos a parcela do ecossistema, que ainda resiste, em uma runa biolgica,
na feliz expresso utilizada por JOS CARLOS CARVALHO, ento Ministro do Meio
Ambiente, em entrevista apresentada no programa Roda Viva, da TV Cultura, em 16/09/2002.

17. Os comandos constitucionais no traduzem meramente um anncio

principiolgico, como se fora simples alerta e guia interpretativo. Ao contrrio, est carregado de
imposies de condutas ao Poder Pblico, no sentido de obrig-lo a atuar com empenho e
esmero na defesa do meio ambiente, patrimnio universal da humanidade.

18. De tal forma, toda atividade da Administrao Pblica Municipal

deve estar pautada em medidas que no ponham em risco o meio ambiente saudvel, seja atravs
de condutas positivas ou negativas.

14
 19. No que concerne aos rgos encarregados de exercer a fiscalizao
ambiental (IBAMA, FATMA, FAMAI, Ministrio Pblico, etc), sobreleva a importncia de uma
atuao positiva, concreta, efetiva e rigorosa.

20. E os atos perpetrados pela FAMAI, pelo IBAMA e pela

administrao municipal so absolutamente conformes ao ordenamento jurdico ptrio.

21. Como se disse, a Constituio da Repblica estabelece um dever de

proceder a um efetivo controle prvio dos empreendimentos com potencial poder de destruio
do meio ambiente, analisando projetos, medidas de proteo concretamente propostas, adotando
trabalhos de campo e fiscalizaes in loco para comprovao da viabilidade das obras, e, quando
necessrio, indeferindo pedidos de licenciamento que se mostrem inaptos a preservar
efetivamente o meio ambiente.

22. Localmente, contudo, resta ao Municpio de Itaja cumprir seu dever

de casa, dando concreo aos comandos do art. 225, da Constituio da Repblica.

23. A teor desse artigo, bom frisar, cumpre ao Poder Pblico, na

efetiva defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado:

I preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico

das espcies e ecossistemas;
(...)
IV exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto
ambiental, a que se dar publicidade;
V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e
substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

24. Desta forma Excelncia, perfeitamente justificvel e adequada foi a

medida tomada pela FAMAI e pela Secretaria de Planejamento e Desenvolvimento Urbano, no
sentido de exigir o respeito lei federal que impe um recuo mnimo para construes em lotes
lindeiros a ribeires.

25. De outro turno, comprovadamente existindo cursos dgua nos

fundos do imvel das autoras que inviabilizem a supresso de vegetao aqum de trinta metros
da calha do ribeiro, est a FAMAI, bem como o IBAMA e a SPDU, inteiramente
impossibilitados de conceder qualquer autorizao, em face do carter geral e de ordem pblico
15
incondicional da legislao atinente ao assunto, traduzindo-se em restries administrativas que se
impe ao imvel.

26. O artigo juntado pelo ru s fls. 69 a 76, dos autos, por si s, bem
ilustra e informa a fundamental importncia que se deve dar s matas ciliares, como vegetaes
encontradas nas margens dos cursos dgua.

27. O Cdigo Florestal (Lei n. 4.777/65) h quarenta anos inclui as

matas ciliares na categoria de reas de preservao permanente.

28. Assim toda a vegetao natural (arbrea ou no) presente ao longo

das margens dos rios e ao redor de nascentes e de reservatrios deve ser preservada.

29. O fato do Ribeiro Scheneider ter sido retificado, como bem

lembrado por esse MM. Juzo na deciso antecipatria de tutela, com a devida vnia, no fator
autorizativo de descumprimento da lei ambiental, pois as restries ambientais se aplicam at
mesmo a lagos artificiais ou represas, como veremos logo adiante.

30. Tambm no se justifica o fato do referido ribeiro no se encontrar

em boas condies de conservao, pois como se sabe, a lei no perde a vigncia pelo simples
desuso, pois conforme reza o art. 2, da Lei de Introduo do Cdigo Civil, no se destinando
vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue.

31. De acordo com o artigo 2 do citado Cdigo Florestal, a largura da

faixa de mata ciliar a ser preservada est relacionada com a largura do curso d'gua.

32. A tabela apresenta as dimenses das faixas de mata ciliar em relao

largura dos rios e lagos, seno vejamos:

LARGURA MNIMA DA FAIXA SITUAO

30 m em cada margem Rios com menos de 10 m de largura
50 m em cada margem Rios com 10 a 50 m de largura
100 m em cada margem Rios com 50 a 200 m de largura
200 m em cada margem Rios com 200 a 600 m de largura
500 m em cada margem Rios com largura superior a 600 m
Raio de 50 m Nascentes
30 m ao redor do espelho d'gua Lagos ou reservatrios em reas urbanas

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 50 m ao redor do espelho d'gua
100 m ao redor do espelho d'gua
100 m ao redor do espelho d'gua
Lagos ou reservatrios em zona rural, com
rea menor que 20 ha.
Lagos ou reservatrios em zona rural, com
rea igual ou superior a 20 ha.
Represas de hidreltricas

33. Portanto, diante inclusive da cpia inclusa do Relatrio Tcnico do

IBAMA e da legislao ambiental supra citada, no restam quaisquer dvidas, que no pode
prosperar igualmente no mrito, a pretenso das autoras, vez que a restrio administrativa
existente quanto supresso de mata ciliar ou de proibio de construo sobre recuo inferior no
local, decorre diretamente de lei federal, de aplicao nacional.

IV - DOS REQUERIMENTOS DO RU MUNICPIO DE

ITAJA:

Diante de todas as razes jurdicas supra expostas, requer se digne Vossa

Excelncia:

a) o acolhimento in totum das cinco preliminares defensivas, conferindo-

lhes os efeitos processuais decorrentes;

b) inacolhidas as prejudiciais, o que se admite apenas ad argumentandum

tantum, requer seja revogada a antecipao da tutela, vez que inexistentes os requisitos
autorizadores da medida, no mrito, julgando-se totalmente improcedente a ao movida pelas
autoras, condenando-as ao pagamento das custas processuais, honorrios advocatcios, arbitrados
nos termos do artigo 20, 4 do Cdigo de Processo Civil e demais cominaes legais;

c) a ouvida do dignssimo representante do Ministrio Pblico para que

acompanhe e se manifeste no feito, sob pena de nulidade;

d) a produo de todos os meios de provas admissveis em direito,

especialmente a pericial, documental, testemunhal a ser arrolada oportunamente e pelo
depoimento pessoal dos representantes das autoras, sob pena de confesso.

Nestes termos,
Pede deferimento.

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Itaja, em 28 de novembro de 2005.

JAISON MAURCIO ESPNDOLA

Advogado OAB/SC 12.175

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