Nmero 5 fevereiro/maro/abril de 2006 Salvador Bahia Brasil

O PRINCPIO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA EM

DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello
Titular da Faculdade de Direito da Universidade Catlica de So Paulo

1. Inmeras vezes relaes jurdico-administrativas, sobreposse

contratuais, so ulteriormente proclamadas como nulas e, em tais casos, a
Administrao normalmente entende que, dado o vcio que as enfermava, delas
no poderia resultar comprometimento algum do Poder Pblico, uma vez que o
ato nulo no produz efeitos.

Assim, esforada em tal pressuposto, pretende que sua contraparte nada

tem a receber por aquilo que realizou, inobstante haja incorrido em despesas e
mesmo cumprido prestaes das quais a Administrao usufruiu ou persiste
usufruindo, como ocorre nas hipteses em que o contratado efetuou obra em
proveito do Poder Pblico.

Trata-se, pois, de saber se o Direito sufraga dito resultado. Ou seja:

importa determinar se a ordem jurdica considera como normal e desejvel que,
vindo a ser considerada invlida dada relao comutativa, a parte que j efetuou
suas prestaes deva ficar a descoberto nas despesas realizadas, entendendo-
se, assim, que o aumento do patrimnio do beneficiado pela prestao alheia
um incremento justo, merecendo ser resguardado pelo sistema normativo e,
correlatamente, que o empobrecimento sofrido pelo adimplente - tambm ele -
justo, motivo pelo qual no deve ser juridicamente remediado mas, inversamente,
cumpre que seja avalizado pelo Direito.

2. Ao lume de noes jurdicas correntes, em face do princpio da equidade

ou mesmo do simples princpio da razoabilidade - que h de presidir qualquer
critrio interpretativo - parece difcil sufragar a inteleco de que, em todo e
qualquer caso e independentemente das circunstncias engendradoras do vcio
que enferma a relao, caiba contraparte da Administrao arcar com os custos
que ela lhe causou e que, inversamente, esta ltima deva absorver as vantagens
que captou sem indenizar o onerado. Mesmo a um primeiro sbito de vista, to
desatado entendimento apresenta-se como visivelmente chocante, repugnando
ao prprio senso comum e a um mnimo de sensibilidade jurdica ou a rudimentos
de tica social.

De fato, no aceitvel, em boa razo, que o engajamento de dois

sujeitos, em relao reputada invlida - se a invalidade proclamada foi fruto da
ao conjunta destas partes contrapostas - deva receber do Direito um
beneplcito acobertador dos efeitos benficos que o vnculo invalidado fez surdir
para uma parte e a confirmao dos efeitos detrimentosos que gerou para a outra.

3. que, como em obra terica o dissemos:

Os atos invlidos, inexistentes, nulos ou anulveis, no deveriam ser

produzidos. Por isto no deveriam produzir efeitos. Mas o fato que so
editados atos invlidos (inexistentes, nulos e anulveis) e que produzem
efeitos jurdicos. Podem produz-los, at mesmo per omnia secula, se o
vcio no for descoberto ou se ningum os impugnar.

errado, portanto, dizer-se que os atos nulos no produzem efeitos. Alis,

ningum cogitaria da anulao deles ou de declar-los nulos se no fora
para fulminar os efeitos que j produziram ou que podem ainda vir a
produzir. De resto, os atos nulos e os anulveis, mesmo depois de
invalidados, produzem uma srie de efeitos. Assim, por exemplo,
respeitam-se os efeitos que atingiram terceiros de boa-f. o que sucede
quanto aos atos praticados pelo chamado funcionrio de fato, ou seja,
aquele que foi irregularmente preposto em cargo pblico.

Alm disto, se o ato nulo ou anulvel produziu relao jurdica da qual

resultaram prestaes do administrado (pense-se em certos casos de
permisso de uso de bem pblico ou de prestao de servio pblico) e o
administrado no concorreu para o vcio do ato, estando de boa-f, a
invalidao do ato no pode resultar em locupletamento da Administrao
custa do administrado e causar-lhe um dano injusto em relao a efeitos
patrimoniais passados.

Na invalidao de atos administrativos h que distinguir duas situaes;

(a) casos em que a invalidao do ato ocorre antes de o administrado

incorrer em despesas suscitadas seja pelo ato viciado, seja por atos
administrativos precedentes que o condicionaram (ou condicionaram a
relao fulminada). Nestas hipteses no se prope qualquer problema
patrimonial que despertasse questo sobre dano indenizvel.

(b) casos em que a invalidao infirma ato ou relao jurdica quando o

administrado, na conformidade deles, j desenvolveu atividade
dispendiosa, seja para engajar-se em vnculo com o Poder Pblico em

2
 atendimento convocao por ele feita, seja por ter efetuado prestao em
favor da Administrao ou de terceiro.

Em hipteses desta ordem, se o administrado estava de boa f e no

concorreu para o vcio do ato fulminado, evidentemente a invalidao
no lhe poderia causar um dano injusto e muito menos seria tolervel que
propiciasse, eventualmente, um enriquecimento sem causa para a
Administrao. Assim, tanto devem ser indenizadas as despesas destarte
efetuadas, como, a fortiori, ho de ser respeitados os efeitos patrimoniais
passados atinentes relao atingida. Segue-se, tambm que, se o
administrado est a descoberto em relao a pagamentos que a
Administrao ainda no lhe efetuou, mas que correspondiam a prestaes
por ele j consumadas, a Administrao no poderia eximir-se de acobert-
las, indenizando-o por elas.

Com efeito, se o ato administrativo era invlido, isto significa que a

Administrao ao pratic-lo, feriu a ordem jurdica. Assim, ao invalidar o
ato, estar, ipso facto, proclamando que fora autora de uma violao da
ordem jurdica. Seria inquo que o agente violador do Direito, confessando-
se tal, se livrasse de quaisquer nus que decorreriam do ato e lanasse
sobre as costas alheias todas as conseqncias patrimoniais gravosas que
da decorreriam, locupletando-se, ainda, custa de quem, no tendo
concorrido para o vcio, haja procedido de boa-f. Acresce que,
notoriamente, os atos administrativos, gozam de presuno de
legitimidade. Donde, quem atuou arrimado neles, salvo se estava de m-
f (vcio que se pode provar, mas no pressupor liminarmente), tem o
direito de esperar que tais atos se revistam de um mnimo de seriedade.
Este mnimo consiste em no serem causas potenciais de fraude ao
patrimnio de quem neles confiou - como, de resto, teria de confiar.

Alis, a soluo que se vem de apontar nada mais representa seno uma
aplicao concreta do disposto no art. 37, 6, da Constituio, na qual o
princpio da responsabilidade do Estado est consagrado de maneira
ampla e generosa, de sorte a abranger tanto responsabilidade por atos
ilcitos quanto por atos lcitos (como o seria correta fulminao de atos
invlidos) (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 8 ed.,
1996, pags. 286-287 - todos os grifos, salvo o penltimo, so do original).

Em outro trecho da mesma obra, ao tratarmos do tema licitao, tornamos

a focalizar o assunto nos seguintes termos:

Conforme deixamos anotado no captulo prprio (Cap. VII, n 167), ao

proceder invalidao a Administrao estar, ipso facto, proclamando
em abertas e publicadas que, em momento anterior, afrontou o Direito.
Seria absurdo que o violador do Direito, justamente ao se auto-acusar ou
ao se reconhecer procedentemente acusado de transgressor do
Direito - condio para invalidao do ato - lanasse sobre ombros
alheios gravames patrimoniais decorrentes de ato seu. J se a invalidao
decretada pelo Judicirio, a inculca de infrator da ordem jurdica ainda

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 mais significativa, pois ter provindo do Poder supremamente qualificado
para a dico do Direito no caso concreto.

Acresce que, dada a presuno de legitimidade dos atos administrativos,

os administrados que atuaram em sua conformidade nada mais fizeram
seno arrimar-se em um esteio pressupostamente srio e slido. Seria
descabido, ento, que sofressem prejuzos exatamente por agirem
segundo o que deles se esperava (pags. 347-348).

Assim, ressalvados os casos em que o administrado atuou dolosamente,

com m-f, de maneira a iludir a Administrao induzindo-a suposio de que
estava a compor ato juridicamente liso e concorrendo dessarte para que se
produzisse ato viciado ou, daquel outros em que - ainda pior - se concertou
com agentes administrativos para, em atuao conjunta, fraudarem o Direito, no
se pode admitir que a invalidao acarrete um enriquecimento do Poder Pblico e
um empobrecimento do administrado.

4. Com efeito, precisamente para evitar situaes nas quais um dado

sujeito vem a obter um locupletamento custa do patrimnio alheio, sem que
exista um suporte jurdico prestante para respaldar tal efeito, que,
universalmente, se acolhe o princpio jurdico segundo o qual tem-se de
proscrever o enriquecimento sem causa e, conseqentemente, desabona-se
interpretao que favorea este resultado injusto, abominado pela conscincia
dos povos.

Cumpre, portanto, de um lado, verificar o que e como se caracteriza o

enriquecimento sem causa, examinando seu cabimento e aplicao no mbito do
direito administrativo.

5. Enriquecimento sem causa o incremento do patrimnio de algum em

detrimento do patrimnio de outrm, sem que, para supeditar tal evento, exista
uma causa juridicamente idnea. perfeitamente assente que sua proscrio
constitui-se em um princpio geral do direito.

No preciso dizer de EDUARDO GARCA DE ENTERRIA:

"..... los principios generales del Derecho son una condensacin de los
grandes valores jurdicos materiales que constituyen el substractum del
Ordenamiento y de la experiencia reiterada de la vida jurdica. No consisten, pues,
en una abstracta e indeterminada invocacin de la justicia o de la consciencia
moral o de la discrecin del juez, sino, ms bien, en la expresin de una justicia
material especificada tcnicamente en funcin de los problemas jurdicos
concretos y objetivada en la lgica misma de las instituciones" (Curso de
Derecho Administrativo, obra conjunta com TOMS RAMN FERNNDEZ, vol. I,
pag. 400, Ed. Civitas, Madrid, 1981, reimpresso da 3a ed. - grifos nossos) .

4
 Sublinhe-se que os princpios gerais de direito esto subjacentes ao
sistema jurdico-positivo, no porm, como um dado externo, mas como uma
inerncia da construo em que se corporifica o ordenamento, porquanto seus
diversos institutos jurdicos, quando menos considerados em sua complexidade
ntegra, traem, nas respectivas composturas, ora mais ora menos visivelmente, a
absoro dos valores que se expressam nos sobreditos princpios.

Igualmente felizes so as averbaes de O. A. BANDEIRA DE MELLO ao

anotar que tais princpios se infiltram no ordenamento jurdico de dado momento
histrico ou que traduzem o mnimo de moralidade que circunda o preceito legal,
latente na frmula escrita ou costumeira e ao ressaltar que so as teses
jurdicas genricas que informam o ordenamento jurdico-positivo do Estado,
conquanto no se achem expressadas em texto legal especfico. No exemplrio
de tais princpios gerais, o autor menciona, entre outros, o de que ninguem deve
ser punido sem ser ouvido, o do enriquecimento sem causa, o de que ningum
pode se beneficiar da prpria malcia etc . (Princpios Gerais de Direito
Administrativo, vol I, pas. 406-407, Ed. Forense, 2 ed., 1979).

6. Uma vez que o enriquecimento sem causa um princpio geral de direito

- e no apenas princpio alocado em um de seus braos: pblico ou privado -
evidentemente tambm se aplica ao direito administrativo.

Em obras gerais atinentes a este ramo jurdico, comum a anotao de

que o enriquecimento sem causa inadmissvel e que, em favor do empobrecido,
cabe ao para indenizar-se. Sem embargo, muitas vezes - como ocorreu na
Itlia - toma-se por estribo regra extrada do direito civil. Assim, exempli gratia,
para referir uns poucos autores, ALDO SANDULLI, registra que em qualquer caso
no qual

um particular haja, com sacrifcio prprio, cumprido por conta da

Administrao uma obra ou atividade vantajosa para esta ltima e como tal
reconhecida por ela mesma (actio de in rem verso - consentida pelos arts.
2.041-2.042 do Cod. Civil - a quem haja com sacrifcio prprio
proporcionado a outrm um enriquecimento sem causa) vem geralmente
reconhecida como admissvel contra a Administrao apenas nos casos
em que ela prpria haja - ainda que implicitamente - reconhecido a
utilidade da obra .... (Manuale di Diritto Amministrativo, pag 100, 6 ed. ,
CEDAM, 1960).

Os Conselheiros de Estado GUIDO LANDI e GIUSEPPE POTENZA,

referindo tambm o art. 2.041 do Cod. Civil Italiano, igualmente ensinam que se
algum se enriquece sem uma causa jurdica justa em prejuzo de outra pessoa
cabe a ao em prol desta ltima para indenizar-se da correlativa diminuio
patrimonial dentro dos limites do enriquecimento produzido. Anotam seu
cabimento contra a Administrao quando esta reconhea, seja explcita, seja
implicitamente - pelo desfrute da atividade ou pela incorporao do produto dela,
ou por hav-la utilizado nos prprios fins, a utilidade do trabalho ou da obra
efetuada por outrm, com seu sacrifcio em prol dela. Indica que so freqentes

5
as aplicaes de enriquecimento sem causa e, traz como exemplo, no s, mas
tambm, o de obra demandada a um particular sem obedincia s formas
prescritas (Manuale di Diritto Amministrativo (pag. 198, Giuffr Ed., Milano,
1963). M. S. GIANINNI tambm faz expressa referncia aplicao do princpio
do enriquecimento sem causa ao direito administrativo (Istituzioni di Diritto
Amministrativo, pags. 516-517 - Giuffr Ed. , Milano, 1981).

Judiciosamente, entretanto, GUIDO FALZONE, depois de mencionar

tambm o art. 2.041 do Cd. Civil Italiano, que embasa a actio de in rem verso
nos casos de enriquecimento sem causa, bem como sua aplicabilidade contra a
Administrao Pblica e a resposta positiva que lhe d a generalidade dos
autores, observa, com inquestionvel acerto, que a citada regra do Cdigo Civil
no se constitui em um princpio a ser analogicamente aplicado ao direito pblico,
mas que se trata de um princpio geral do nosso ordenamento jurdico e que,
como tal, deve aplicar-se perante todos os sujeitos dele, independentemente
da natureza jurdica deles (Le Obligazione dello Stato, pag. 154, Giuffr Ed.,
Milano, 1960).

De resto, como j registrava ZANOBINI, ainda em 1936:

... largamente admitida, a actio de in rem verso, ou seja a ao de

enriquecimento indevido, cuja base promana do princpio romano: nemo
locupletari potest cum aliena jactura. Tal ao pertinente a qualquer
que, como titular de um crculo abstrato de atribuies pblicas (ufficio)
ou como sujeito estranho administrao, com prprio sacrifcio, haja
cumprido obra positivamente vantajosa para uma administrao pblica. A
diferena da ao de enriquecimento indbito daqueloutra que emerge da
gesto de negcios evidente: esta pressupe apenas a gesto utilmente
empreendida e prescinde do efeito realmente til alcanado; esta baseia-
se unicamente sobre tal efeito. Ou seja, sobre um enriquecimento em
proveito de uma administrao, efetuado a dano do outro sujeito. Alm
disto, a jurisprudncia, tendo em conta que o juzo sobre a vantagem
pblica importa uma apreciao tcnica e discricionria, que s a
administrao pode expender, subordina a admissibilidade da ao ao
reconhecimento da utilidade da obra por parte da prpria administrao
(Corso di Diritto Amministrativo, vol I, pags. 271-272, Giuffr Editore,
Milano, 1936)

Ao enunciar princpios gerais de direito administrativo, o eminente mestre

coimbro AFONSO RODRIGUES QUEIR, refere o princpio do no
locupletamento custa alheia (Lies de Direito Administrativo, vol I, pag. 310,
Coimbra, 1976).

7. Ainda que no seja o caso de prosseguir desfiando referncias ou

transcries de lies correntes a este respeito, posto que so generalizadas em
todos os pases, para no deixar sem meno ensinamentos provindos da ptria
do direito administrativo, isto , da Frana, tomemos alguns exemplos do que ali
se fixou ao respeito.

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 WALINE, ao examinar a figura dos quase-contratos, observa,
corretamente que:

O fundamento da obrigao quase-contratual a preocupao com a

justia comutativa, ou, mais precisamente, o desejo de restabelecer o
equilbrio entre dois patrimnios, dos quais um se enriqueceu enquanto
que outro empobreceu, sem que nenhuma causa jurdica vlida pudesse
justificar estes dois fenmenos correlativos.

Enunciar esta proposio indicar, bem por isto, que o caso tpico de
obrigao quase-contratual a que nasce do enriquecimento sem causa...
(Droit Administratif, pag. 632, Ed. Sirey, 9 ed, 1963).

Pginas adiante, o autor, aps examinar determinadas figuras

habitualmente inclusas no mbito dos quase-contratos (caso da gesto de
negcios, do funcionrio de fato), anota que existem situaes:

que se pode hesitar em qualificar como gestes de negcios, mas que,

todavia, so quase-contratuais. So, mais freqentemente, contratos
ausentes (manqus), irregulares ou prolongados alm de seu termo.

Em relao a elas, ento, menciona numerosas decises jurisdicionais em

que se reconhece o correspondente direito do administrado ser indenizado pelo
valor do que fez, inclusive em hiptese na qual, sem nenhum contrato, executou
obras em proveito da Administrao, que, tendo cincia disto, no se lhe ops
(op. cit. , pag. 636).

Na 2 edio do reputadssimo Trait des Contracts Administratifs (LGDF,

Paris, 1983) de autoria de ANDR DE LAUBADRE, FRANK MODERNE e
PIERRE DEVOLV (e cuja 1 ed. obra exclusiva do primeiro destes autores),
em captulo da lavra de LAUBADRE, o enriquecimento sem causa
mencionado no mbito dos chamados quase-contratos. Assim:

Entre os fatos constitutivos dos quase-contratos compreende-se

habitualmente, em direito civil, a repetio do indbito, a gesto de
negcios e o enriquecimento sem causa. Esta distino encontra-se em
direito administrativo, mas nele s a teoria do enriquecimento sem causa
foi objeto de um desenvolvimento significativo (voI I, pag. 31).

O eminente administrativista, citando literalmente ODENT, registra que o

enriquecimento sem causa o qual d lugar ao de in rem verso em proveito
do empobrecido, constitui

um princpio geral de direito, aplicvel sem texto ao direito administrativo

(op. e loc. cits.)

Em seguida declina as condies de sua aplicao, reportando-se a

numerosas decises do Conselho de Estado, a saber: que (a) o ru haja
efetivamente se enriquecido, que haja extrado proveito do comportamento do
empobrecido; (b) que a tal enriquecimento corresponda um empobrecimento do
autor da ao, estabelecendo-se de maneira certa a relao entre estes

7
fenmenos; (c) que o enriquecimento e o correlativo empobrecimento hajam sido
sem causa, pois se existir um ttulo jurdico justificativo do enriquecimento
descaber a ao e (d) que a ao de enriquecimento sem causa apresente um
carter subsidirio, ou seja, que o autor carea de outra via prpria para
fundamentar sua pretenso (pags. 34 e 35). E mais alm, precisa que as obras
efetuadas devam ter sido teis Administrao e que hajam sido efetuadas com
seu assentimento, ainda que tcito (op. cit. pags. 515).

8. Sobre o tema do enriquecimento sem causa em direito administrativo

francs sabidamente preciosa a monografia de GABRIEL BAYLE. Em seu
excelente estudo, no qual examina minuciosamente a jurisprudncia do Conselho
de Estado, o autor registra que, antes mesmo da adoo do princpio pela
jurisprudncia civil, antes da Corte de Cassao consagr-la na famosa deciso
Boudier (1892), o Conselho de Estado, implicitamente, reconheceu:

que o direito indenizao do quase-contratante da administrao poderia

fundar-se sobre o princpio geral de direito de que ningum pode
enriquecer-se custa de outrm, uma vez preenchidas as condies
particulares de sua operatividade. Estas condies so em nmero de tres:
preciso que haja assentimento da coletividade pblica enriquecida,
utilidade geral da despesa feita pela pessoa empobrecida e proveito
extrado sem causa jurdica pela administrao. Quando estas tres
condies estejam preenchidas, deve ser possvel ligar a teoria
administrativa ao princpio geral de que a administrao no deve se
enriquecer sem fundamento jurdico custa de particulares.

O autor aponta, ento, como inaugural, o aresto Lemaire do Conselho de

Estado (1890) (L Enrichissement sans cause en Droit Administratif, pag. 23,
LGDF, Paris, 1973), mas seu reconhecimento na qualidade de princpio geral s
ocorreria em 1961, segundo ensina REN CHAPUS (Droit Administratif, vol I,
pags. 891-892, 6 ed., 1992, Montchrestien, Paris).

Em relao s sobreditas condies que o monografista examina com

cuidadosa mincia, no que concerne ao assentimento da Administrao, indica
que, malgrado sua ressonncia jurdica, uma pura noo de fato, tal como a
de urgncia ou de necessidade (op. cit. pags. 123-124) e que pode manifestar-
se de diferentes modos, seja em modalidades internas, seja em modalidades
externas vontade administrativa. Como modalidades internas, menciona as
formas explcita, tcita ou presumida (pag. 125). Aps referir que a manifestao
pode provir tambm da vontade deliberada de se aproveitar de um trabalho
fornecido pelo empobrecido, menciona ainda a hiptese, reconhecida pelo
Conselho de Estado, como dando margem ao de enriquecimento sem causa,
em que

o assentimento simplesmente presumido da administrao seja suficiente

para estabelecer o liame de fato necessrio para por em causa a
responsabilidade quase-contratual. o que ocorre quando ela decide no
se opor oferta de colaborao da contraparte, seja tendo sido

8
 preliminarmente informada do cumprimento das prestaes e longe de
proib-las empenha-se em controlar-lhe a execuo, seja por hav-las
mesmo acompanhado no se tendo oposto execuo, seja, enfim,
porque as operaes foram efetuadas, sob seu controle e fiscalizao ao
mesmo tempo (pag. 126).

9. O autor explcito em indicar que o enriquecimento sem causa tem

lugar mesmo em hiptese no qual o contrato no apenas nulo, mas
inexistente do que resulta que a noo de enriquecimento sem causa pode
comparecer onde tenha havido de fato execuo de um contrato que em direito
no existe (pag. 128). Acrescenta, ainda, sempre com amparo em
jurisprudncia, que o consentimento de fato pode ser extrado simplesmente do
que denomina assentimento manifestado por elementos externos vontade
administrativa (em oposio aos que dantes foram mencionados e que lhe
mereceram a categorizao de internos vontade administrativa), arrolando como
tais, a urgncia, a necessidade ou o carter indispensvel das prestaes, os
quais fazem presumir o consentimento administrativo (idem ibidem). Em resumo
anota que a Administrao que se aproveita do enriquecimento sem causa,
aceita beneficiar-se disto. nesta aceitao ou inteno que reside em definitivo
a originalidade do quase-contrato de enriquecimento sem causa (pag. 130) e
conclui, a final, que :

A administrao que aceita implicitamente beneficiar-se de uma prestao

ou de um trabalho fornecido, deve em troca pagar o devido ao particular;
ela no pode, invocando sua prpria irregularidade ou o fato de que haja
dado seu assentimento irregularidade cometida, conservar consigo o que
no lhe pertence seno como contrapartida de uma remunerao (pag.
197).

10. No Brasil, LUCIA VALLE FIGUEIREDO e SRGIO FERRAZ, em

monografia sobre Dispensa de Licitao, ao estudarem hipteses em que um
particular desenvolve atividade de proveito coletivo sem que hajam sido
cumpridas as formalidades pre-contratuais ou contratuais anotam que:

... o problema s adquire relevncia se presentes os seguintes dados: a)

enriquecimento ou proveito para a coletividade; b) empobrecimento ou
depreciao patrimonial para o prestador de servios; c) relao de nexo
entre um e outro dos fenmenos acima apontado; d) ausncia de causa
para a concretizao dos aludidos fenmenos (Dispensa de Licitao,
pags. 95-96, Malheiros Editores, 3 Ed. Rev. dos Trib., 1980).

Expem que se a Administrao no se ops a tal atividade e, dessarte,

consentiu tacitamente em sua realizao, ficar obrigada a indenizar seu autor,
se impossvel ou inconveniente a restaurao ao statu quo ante (op. cit. pags.
95 a 102, notadamente 101-102). Aps examinarem o tema do enriquecimento
sem causa e do quase- contrato, fazendo ampla meno citada obra de

9
GABRIEL BAYLE, reputam, entretanto, que a soluo adequada, no Brasil, a da
responsabilidade do Estado, com base na correspondente previso constitucional.
que, de acordo com tais autores:

Na realidade, o princpio jurdico, que o tema coloca em pauta, o da

igualdade na distribuio das cargas pblicas. Aquele que presta um
servio coletividade far, nas circunstncias a que em seguida nos
dedicaremos, jus reparao, mesmo sem regularidade formal da
relao jurdica, porque, em virtude da ao ou omisso do Estado, restou
desprivilegiado frente aos demais administrados, quanto repartio das
cargas pblicas genricas. E essa situao, no direito brasileiro, se
soluciona com remisso ao art. 37, 6, da Constituio Federal (op. cit.,
pag. 100).

De seu turno, o prestigioso HELY LOPES MEIRELLES, ensina:

Todavia, mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistncia de

contrato, pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados
para a Administrao ou dos fornecimentos a ela feitos, no com
fundamento em obrigao contratual, ausente na espcie, mas sim no
dever moral de indenizar o benefcio auferido pelo estado, que no pode
tirar proveito da atividade particular sem o correspondente pagamento
(Direito Administrativo Brasileiro, pag. 192, Ed. Rev. dos Trib. 10 ed,
1984).

Em abono desta assertiva, o autor cita os julgados, do TJRJ in RF

153/305; do TJSP in RT 141/686, 185/720, 188/631, 242/184 e do 1 TASP Civil
in RT 272/513.

Relembre-se que o direito constitucional brasileiro expressamente

incorpora a moralidade administrativa como princpios a que esto sujeitos a
Administrao Direta, Indireta ou Fundacional de quaisquer dos Poderes da
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 37, caput).

11. De todo modo, como se v, por um ou outro fundamento, o certo que

no se pode admitir que a Administrao se locuplete custa alheia e, segundo
no parece, o enriquecimento sem causa - que um princpio geral do Direito -
supedaneia, em casos que tais, o direito do particular indenizar-se pela atividade
que proveitosamente dispensou em prol da Administrao, ainda que a relao
jurdica se haja travado irregularmente ou mesmo ao arrepio de qualquer
formalidade, desde que o Poder Pblico haja assentido nela, ainda que de forma
implcita ou tcita, inclusive a ser depreendida do mero fato de hav-la boamente
incorporado em seu proveito, salvo se a relao irrompe de atos de inquestionvel
m-fe, reconhecvel no comportamento das partes ou mesmo simplesmente do
empobrecido.

Tem-se, portanto, que a regra geral, que o princpio retor na matria,

evidentemente - e no pode deixar de ser - o da radical vedao ao
enriquecimento sem causa. Logo, para ser excepcionado, demanda o concurso

10
de slidas razes em contrrio, quais sejam: a prova, a demonstrao robusta e
substanciosa de que o empobrecido obrou com m-f, concorrendo, deliberada
e maliciosamente para a produo de ato viciado do qual esperava captar
vantagem indevida. que, em tal caso, haver assumido o risco consciente de vir
a sofrer prejuzos, se surpreendida a manobra ilegtima em que incorreu. Fora da,
entretanto, seria inquo sonegar-lhe a recomposio do desgaste patrimonial
decorrente de relao jurdica travada com o patrocnio do Poder Pblico, sob a
gide de sua autoridade jurdica, mas ao depois considerada invlida.

Firmados estes pontos, impende, ainda, tecer algumas consideraes,

conquanto muito breves, sobre o tema da boa-f.

12. Anote-se, liminarmente, que boa-f - noo acolhida pelo Direito e,

dessarte, juridicizada - conceito capturvel no mbito da moral e no no
confronto da conduta questionada com o ordenamento jurdico positivo. Fcil
perceb-lo.

Existem comportamentos de boa-f que, nada obstante, constituem-se em

condutas injurdicas. Sirva de exemplo, a ocupao de imvel por quem,
erroneamente, suponha-se proprietrio dele ou imagine tratar-se de bem
derelicto. O mesmo dir-se- da posse e subseqente investidura como servidor
pblico, de candidato concursado, que, em detrimento de outrm, foi chamado
fora da ordem de classificao, mas ignorava tal circunstncia invalidante de sua
nomeao.

Inversamente, existe comportamento de m-f, que, todavia, no

sancionado pelo Direito, ou seja, no se constitui em procedimento ilcito. o que
ocorre quando algum se recusa a pagar dvida de jogo, inobstante comprometido
com a contraparte, a qual se fiara em sua palavra de que, se perdesse, saldaria o
correspondente dbito.

13. O que , pois, agir de boa-f?

agir sem malcia, sem inteno de fraudar a outrm. atuar na

suposio de que a conduta tomada correta, permitida ou devida nas
circunstncias em que ocorre. , ento, o oposto da atuao de m-f, a qual se
caracteriza como o comportamento consciente e deliberado produzido com o
intento de captar uma vantagem indevida (que pode ou no ser ilcita) ou de
causar a algum um detrimento, um gravame, um prejuzo, injustos.

No comportamento do administrado em relao Administrao, sua m-f

tanto pode derivar de uma conduta autnoma, nos termos indicados, quanto de
um conluio com agentes pblicos, tendo em vista o alcance de objetivos vedados
pela lei.

Esta ltima hiptese - a do conluio - , certamente, da mxima gravidade.

Donde, quando menos em hipteses deste jaez, uma vez demonstrada a

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ocorrncia de tal vcio, seria de todo em todo inaceitvel que o administrado
pudesse, em nome do princpio do enriquecimento sem causa, eximir-se ao peso
dos dispndios no acobertados em que haja incorrido. que, na referida
hiptese, - ter-se concertado de m-f com agentes do Poder Pblico - seria
compreensvel o entendimento de que assumiu a correlata lea inerente
mencionada conduta viciosa, isto , o risco de ser colhido pelo reconhecimento do
dolo e apanhado antes de captar qualquer proveito ou at mesmo do
ressarcimento das despesas at ento efetuadas sob a capa do negcio
censurvel.

Sem embargo, certo que nesta matria deve-se agir com cautela para
prevenir injustias e suposies sempre fceis, imaginosas ou levianas. Assim, s
se deve dar por ocorrida a hiptese ante demonstraes substanciosas da
existncia de conluio, pena de encampar juizos precipitados dos quais resultariam
solues ensejadoras de enriquecimento injusto de uma parte em detrimento de
outra; isto , do Poder Pblico, em agravo do administrado.

14. Acresce que, esteja ou no em pauta, a suposio de conluio, o certo

que dolo, m-f, toda evidncia, no se presumem. Bem o disse CARLOS
MAXIMILIANO, o prncipe de nossos mestres de exegese:

O dolo no se presume: na dvida, prefere-se a exegese que o exclui.

Todas as presunes militam a favor de uma conduta honesta e justa; s

em face de indcios decisivos, bem fundadas conjeturas, se admite
haver algum agido com propsitos cavilosos, intitos contrrios ao Direito,
ou Moral (Hermenutica e Aplicao do Direito - Ed. Da Livraria do
Globo, 2 ed., 1933, pag. 282 - grifos no so do original).

Deveras, no se toma como premissa corrente, o patolgico, o anmalo.

Por isto, a m-f, para ser admitida como existente, demanda que dela se faa
prova substante ou, quando menos, que se possa depreend-la de indcios
veementes, de elementos que precedendo ou circundando o ato (ou a relao
jurdica), concorram de modo robusto para levar a uma convico slida de que a
parte ou as partes agiram maliciosamente, animados por intito vicioso.

certo, ademais, que diversos fatores e de variada ordem, inclusive

relacionados com o comportamento pregresso das partes, se adicionam aos
elementos extrados diretamente da compostura do ato e seu entorno, interferindo
para fortalecer ou infirmar eventual suspeita de m-f. Assim, exempli gratia,
sua correo habitual ou, inversamente, seus antecedentes desfavorveis,
concorrero para orientar a inteleco do exegeta em relao ao caso sub
examine. De outra parte, a grandeza das vantagens que a parte auferir,
contrastados com a extenso dos prejuzos a que ficar exposto, se surpreendida
a eventual malcia, ho se ser tomados em conta, para sopesar-se a
plausibilidade desta possvel ocorrncia. bem de ver que nenhum destes
aspectos tm fora decisiva, pois so dados exteriores questo central posta
em pauta. De outro lado, sua importncia na avaliao global dela ir variar em

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funo da tipicidade maior ou menor com que se apresentem. Sem embargo, no
podem ser postergados, pois concorrero utilmente para um juzo mais completo
e equilibrado.

Assim, inexistindo transparente expresso de m-f por parte do

administrado, no se poder concluir que este concorreu para o ato viciado
mediante procedimento malicioso, seno quando a articulao dos vrios
elementos a que se aludiu obrigue o pensamento a direcionar-se e a residir neste
termo, no sendo suficientes para estabelec-lo meras presunes, simples
suspeitas, desvalidas de amparo ftico ou desprovidas de consistncia
psicolgica. que, a ser de outro modo, instalar-se-ia a insegurana, a
suspiccia, a fragilidade dos liames constitudos sob a gide do Poder Pblico.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O Princpio do Enriquecimento Sem Causa em
Direito Administrativo. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico,
Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 5, fev/mar/abr de 2006.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de
xxxxxxxx de xxxx

Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site direitodoestado.com.br

Publicao Impressa:
Texto publicado originalmente na Revista de Direito Administrativo, vol. 210, pgs.
25-35.

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