PDF

DIREITO E DEMOCRACIA
Revista de Cincias Jurdicas ULBRA

Vol. 2 - Nmero 2 - 2 semestre de 2001
ISSN 1518-1685
EDITORA DA ULBRA
E-mail: editora@ulbra.br
Diretor: Valter Kuchenbecker
Capa: Everaldo Manica Ficanha
Editorao: Roseli Menzen
Reitor
Ruben Eugen Becker CORRESPONDNCIA/ADDRESS
Vice-Reitor Universidade Luterana do Brasil
Leandro Eugnio Becker PROGRAD/Diviso de Publicaes Peridicas
Pr-Reitor de Graduao a/c Paulo Seifert, Diretor
Nestor Luiz Joo Beck Rua Miguel Tostes, 101 - Prdio 11, sala 127
Pr-Reitor de Pesquisa e Ps-Graduao 92420-280 - Canoas/RS - Brasil
Edmundo Kanan Marques E-mail: logos@ulbra.br
Pr-Reitora de Orientao e Assistncia ao Estudante
Sirlei Dias Gomes Solicita-se permuta.
Pr-Reitor de Desenvolvimento Comunitrio We request exchange.
Ely Carlos Petry On demande lchange.
Pr-Reitor de Administrao Wir erbitten Austausch.
Pedro Menegat
Pr-Reitor de Representao Institucional ENDEREO PARA PERMUTA:
Martim Carlos Warth Universidade Luterana do Brasil
Pr-Reitora das Unidades Externas Biblioteca Martinho Lutero
Jussar Lummertz Setor de aquisio
Rua Miguel Tostes, 101 - Prdio 05
DIREITO E DEMOCRACIA 92420-280 - Canoas/RS
Revista de Cincias Jurdicas ULBRA E-mail: bibpermuta@ulbra.br
Editor O contedo e estilo lingstico so de responsabilidade

Plauto Faraco de Azevedo exclusiva dos autores. Direitos autorais reservados.
Editor Associado Citao parcial permitida, com referncia fonte.
Csar Augusto Baldi
Conselho Editorial
Aldacy Rachid Coutinho (UFPR)
Altayr Venzon (ULBRA)
Etienne Picard (Universit de Paris I/Frana)
Gerson Luiz Carlos Branco (ULBRA)
Ielbo Marcus Lbo de Souza (ULBRA)
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (UFPR)
Joaqun Herrera Flores (Universidad Pablo Olavide/Espanha)
Jos Maria Rosa Tescheiner (PUC/RS)
Lus Afonso Heck (ULBRA)
Lus Luisi (ULBRA e UNICRUZ)
Luiz Carlos Lopes Moreira (ULBRA)
Vladimir Passos de Freitas (UFPR)
U58u Revista Direito e democracia / Universidade Luterana do

Brasil Cincias Jurdicas. Canoas: Ed. ULBRA, 2000.
Semestral
1. Direito-peridico. I. Universidade Luterana do Brasil
- Cincias Jurdicas.
CDU 34
CDD 340
Setor de Processamento Tcnico da Biblioteca Martinho Lutero -
ULBRA/Canoas
ndice
255 Editorial
Artigos
257 Sistema jurdico brasileiro de controle da poluio das guas subterr-
neas ~ Vladimir Passos de Freitas
275 O emprego de artefatos explosivos, seus malefcios e a necessidade de
modificao. da norma penal ~ Miguel Gnigler e Felipe Martins de
Azevedo.
281 Entre o Estatuto da Criana e do Adolescente e o Cdigo Penal: por
uma negociao de fronteiras, navegando pela prescrio da medida
scio-educativa ~ Jayme Weingartner Neto.
309 O Estatuto da Cidade e a construo de cidades sustentveis, justas e
democrticas ~ Betnia Alfonsin
319 Consideraes sobre a tutela de urgncia no Juizado Especial Federal ~
Rosanne Gay Cunha.
333 O indviduo enquanto sujeito ativo de Direito Internacional ~
Danielle Annoni.
353 A poltica externa e de segurana comum da Unio Europia: fico ou
realidade? ~ Luiz Carlos Lopes Moreira.
367 Derechos humanos y globalizacion ~ Felipe Gomez Isa.
383 A homossexualidade e a discriminao por orientao sexual no direito
brasileiro ~ Roger Raupp Rios.
409 Da politicidade do Poder Judicirio ~ Plauto Faraco de Azevedo.
425 A teoria dos princpios de Ronald Dworkin ~ Ricardo Libel Waldman.
449 Situaes subjetivas e processo ~ Jos Maria Rosa Tesheiner.
Documento Histrico
457 Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia (2000).
477 Normas Editoriais
254 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

Editorial
Este nmero de Direito e Democracia, que ora vem a lume, estrutura-

se nos seguintes eixos temticos: Direito Penal, Direito Internacional,
inovaes legislativas importantes e Direitos Fundamentais, em sua co-
nexo com velhos e novos problemas, inseridos no presente contexto
histrico.
No mbito penal, o sistema jurdico de controle da poluio das guas
subterrneas o foco do artigo de Vladimir Passos de Freitas. A necessida-
de de modificao da legislao penal, relativamente ao emprego de arte-
fatos explosivos, no escapa ao olhar atento de Miguel Gnigler e Felipe
Martins de Azevedo. Procurando estabelecer princpios norteadores para
um Direito do Menor, Jayme Weingartner Neto analisa as medidas scio-
educativas e o tormentoso problema de sua prescrio, destacando o hibri-
drismo deste ramo jurdico, a necessidade de interdisciplinaridade no tra-
tamento da questo e a sua vinculao aos princpios constitucionais.
As alteraes legislativas recentes so objeto de dois artigos. No que
diz respeito ao Estatuto da Cidade, Betnia Alfonsin pugna pela constru-
o de cidades sustentveis, justas e democrticas. Relativamente ao
Juizado Especial Federal, disciplinado pela Lei n 10.259/01, Rosanne Gay
Cunha analisa as principais conseqncias do regramento da tutela de
urgncia, salientando a necessidade de repensar as cautelares em outra
moldura conceitual.
O Direito Internacional objeto de ateno em duas oportunidades.
Danielle Annoni analisa as questes relativas ao papel do indivduo en-
quanto sujeito ativo neste campo do Direito. Luiz Carlos Lopes Moreira
traa os principais lineamentos da poltica externa e de segurana co-
mum da Unio Europia.
Os direitos fundamentais so uma presena constante nesta Revista,
que se prope a repensar as questes do Direito e da Democracia. Felipe
Gomez Isa, da Universidade de Deusto, na Espanha, a colaborao in-
ternacional do presente nmero, relacionando o problema dos Direitos
Humanos com o processo de globalizao econmica. Roger Raupp Rios
procura estabelecer os parmetros do princpio da igualdade no Direito
vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 255

Constitucional, de forma a pensar a questo da discriminao por orien-
tao sexual no ordenamento positivo brasileiro.
As preocupaes com o Direito Internacional, os Direitos Fundamen-
tais e as novidades a este respeito emergentes so visveis na escolha do
documento histrico: a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Euro-
pia, aprovada pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho da Unio Euro-
pia e pela Comisso Europia, em dezembro de 2000, que acrescenta
novos parmetros configurao jurdica da dignidade, das liberdades,
da igualdade, da solidariedade, da cidadania e da justia.
Por fim, a questo do Poder Judicirio repensada pelo vis de sua
politicidade, segundo o artigo de Plauto Faraco de Azevedo, e a teoria
dos princpios de Ronald Dworkin o motivo da contribuio de Ricardo
Libel Waldman.
Csar Augusto Baldi

Plauto Faraco de Azevedo
Os Editores

Artigos
Sistema jurdico brasileiro

de controle da poluio das guas
subterrneas
Groundwater Pollution Control:

The Brazilian Juridical System
VLADIMIR PASSOS DE FREITAS

Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4a. Regio e Doutor em Direito do Estado (UFPR)
RESUMO
Considerando a regulao estabelecida pela Constituio Federal e pela Lei n
9.433/97, o autor analisa o tratamento jurdico dispensado ao controle da po-
luio das guas subterrneas, destacando a jurisprudncia, a importncia das
Organizaes No Governamentais (ONGs) e os efeitos das decises nas
esferas administrativa, civil e penal.
Palavras-chave: guas subterrneas, Meio ambiente, Responsabilidade civil,
Direito penal.
ABSTRACT
By taking account of the regulation established by Brazilian Federal Government
and by the Law no. 9.433/97, the author analyzes the juridical handling of
groundwater pollution control. The paper emphasizes the jurisprudence, the
importance of Non-Governmental Agencies and the effects of the decisions
taken in administrative, civil and penal spheres.
Key words: Groundwater, environment, civil liability, Penal Law.
Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
Direito e vol.2, n.2
Democracia 2 sem. 2001 p.257-273
257
INTRODUO
A poluio das guas, h poucas dcadas passadas, no era motivo de
preocupao para a sociedade brasileira. Afinal, crescemos ouvindo dizer
que o Brasil possua os maiores rios do mundo. A gua jorrava em abun-
dncia na maioria absoluta das cidades. Apenas na regio Nordeste a
seca afligia os habitantes e originava a migrao das populaes locais
para os grandes centros.
Sendo poucos os problemas, poucos eram tambm os estudos jurdicos
sobre o tema. Os civilistas comentavam os artigos 563 a 568 do Cdigo
Civil que dispunham sobre a matria. Com a promulgao do Cdigo de
guas (Decreto 24.643, de 10.07.1934), alguns doutrinadores dedica-
ram-se ao estudo do tema (Pdua Nunes, 1980). Todavia, repito, sem que
ao assunto se desse a importncia merecida. Na maioria dos casos as dis-
cusses acabavam ficando restritas a questes de vizinhana.
Foi na dcada de setenta, com o incremento da industrializao do
pas, que surgiram os primeiros casos. A poluio de rios suscitava senti-
mentos de revolta e aceitao, esta por fora da crena na necessidade
de gerar empregos. Na incipiente legislao ento existente, procuravam
os Promotores Pblicos cercear a atividade poluidora atravs de aes
criminais, fundadas no art. 271 do Cdigo Penal (corrupo ou poluio
de gua potvel). No havia a Lei da Ao Pblica e a Constituio
vigente era a de 1967. Todavia, as aes penais enfrentavam dificuldades
em razo de discutir-se sobre a potabilidade da gua, ou seja, se ela no
fosse potvel no haveria delito, conforme antiga deciso da Corte pau-
lista (Tribunal de Justia de So Paulo, in Revista dos Tribunais v. 238, p.
72). Com o tempo a discusso persistiu, ora entendendo haver o delito
(Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, Ap. Crim. 587.623/1, j.
09.11.1989), ora concluindo pela absolvio (Tribunal de Alada do Rio
Grande do Sul, Ap. Crim. 297010860, j. 12.06.1997).
Foi na dcada de oitenta, no atravs da via penal mas sim por meio
de aes civis pblicas que o quadro passou a mudar. Com efeito, a Lei
7.347, de 24.07. 1985 veio a alterar completamente a proteo ambiental.
O Ministrio Pblico, que detinha legitimidade para propor aes desde
a edio da Lei 6.938, de 31.08.1981 (art. 14, par. 1), passou a ter a
necessria trilha processual. E a adotou com muito sucesso. Inmeras
aes e conseqentes condenaes se sucederam. Por exemplo, julgando
procedente ao contra indstria que lanava poluentes em rio sem tra-

tamento (Tribunal de Justia de So Paulo, in Rev. Tribunais v. 639, p.
130), contra empresa que extraiu areia de rio produzindo buraco de gran-
de proporo (Tribunal de Justia do Paran, Ap. Cvel 20.277-7, j.
01.03.1994) ou impedindo atividade agrcola com uso de agrotxico em
rea de preservao ambiental destinada a captao de gua para o abas-
tecimento da populao.
Do ponto de vista administrativo a represso no se revelava suficiente.
O rgo federal, Instituto Brasileiro dos Recursos Naturais Renovveis
IBAMA carecia de lei para atuar. No mbito dos Estados, os rgos ambien-
tais atuavam conforme suas estruturas, na maior parte dos casos deficiente.
A maior parte dos precedentes jurisprudenciais so originrios do Estado
de So Paulo, face atuao da CETESB Companhia de Tecnologia de
Saneamento Ambiental. O Tribunal de Justia de So Paulo, julgando
caso de indstria metalrgica que lanava efluentes lquidos industriais no
rio Tamanduati, manteve a multa diria imposta pelo rgo ambiental
(Tribunal de Justia de So Paulo, in Rev. Dir. Ambiental, v. 4, p. 150). O
mesmo Tribunal manteve auto de infrao lavrado pela CETESB contra
indstria que abriu as comportas do fundo de represa sem as cautelas ne-
cessrias, lanando lama com resduos orgnicos que veio a causar a morte
de grande quantidade de peixes, em razo da diminuio do oxignio na
gua (Tribunal de Justia de So Paulo, in Rev. Dir. Ambiental, v. 4, p.
151). Na mesma linha o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro ao negar
justificativa de empresa poluidora de rio, no sentido de que possuir licena
de localizao e pagar os tributos municipais (Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, in RJTJRJ v. 4, p. 297).
O certo que as multas e outras sanes administrativas nunca foram
suficientes para impedir a poluio das guas. Somente a partir da vign-
cia da Lei de Recursos Hdricos (Lei 9.433, de 08.01.1997) e principal-
mente do seu regulamento (Decreto 3.179, de 21.09.1999), cujas sanes
so sabidamente severas, que a atuao administrativa passou a ter
mais efetividade. S para que se tenha uma idia, a poluio de um rio
pode originar multa de at R$ 50.000.000,00 (cinqenta milhes de re-
ais), conforme dispe o. art. 41 do regulamento.
No mbito dos Estados d-se o mesmo. O Cdigo Estadual do Meio
Ambiente, do Rio Grande do Sul, prev no art. 105, valores das multas que
vo de R$ 50,00 (cinqenta reais) at R$ 50.000.000,00 (cinqenta milhes
de reais). Foi importante que a lei estadual mantivesse os mesmos valores
adotados na esfera federal, pois, assim, o poluidor de guas da Unio (p. ex.

o rio So Francisco) sofrer a mesma sano que um contaminador de
guas de um rio estadual.
Com referncia aos Municpios, podem legislar sobre matria de interes-
se local, como a conservao de matas ao longo dos curso dgua. Mas,
como adverte Leme Machado, no pode, entretanto, o Municpio legislar
explicitamente sobre volume dos recursos hdricos e/ou classificao das
guas, pois nesse caso estaria invadindo campo privativo da Unio. (Ma-
chado, p. 192) Portanto, no mbito da sua competncia o Municpio pode
legislar e impor sanes administrativas aos que venham a poluir as guas.
GUAS SUBTERRNEAS, SITUAO PARTE

Se a despreocupao com as guas era a rotina, o descaso com as
guas subterrneas era absoluto. Na rea jurdica, o desconhecimento
era total. verdade que o Cdigo de guas a elas se referia nos arts. 96 a
101. No entanto, mais para proteger os conflitos de vizinhana. Apesar
disso, Afrnio de Carvalho alertava em obra publicada em 1986 que:
As guas subterrneas ganham uma importncia crescente medida
que aumenta a populao humana e, com isso, o consumo do lquido,
que, escasso naturalmente em algumas regies, comea a escassear em
outras por causa da intensidade do uso. Essa importncia tornou-se maior
depois que se descobriu que, ao lado dos lenis inexaurveis, porque
alimentados por infiltraes, existem outros que no se renovam, consti-
tuindo bacias estanques do subsolo ( Carvalho, 1986).
As guas subterrneas representam 97% do volume de

gua doce do planeta, excludas as geleiras e as calotas
polares.Segundo Luciana Cerqueira, pesquisas realizadas
no mbito das Naes Unidas e da Organizao Mundial
de Sade revelam que aproximadamente 100 milhes de
hectares de terra so irrigados com gua subterrnea e,
nos ltimos 25 anos, foram perfurados cerca de 12 milhes
de poos. (Cerqueira, p. 15). O interesse e a explorao
das guas subterrneas recente e passa pela poluio dos
rios e lagos em razo da poluio industrial. No se olvide
que este interesse no simplesmente ambiental, mas sim

econmico. Ele vai da simples perfurao de poos artesi-
anos at a anunciada cobrana pelos recursos hdricos.
verdade que as guas subterrneas esto mais protegidas da polui-

o que as de rios e lagos. Todavia, elas vm sendo atingidas cada vez
com maior intensidade. So os depsitos irregulares de lixo, vazamento
em oleodutos, insumos agrcolas, fossas spticas, negligncia no encami-
nhamento de leo dos postos de gasolina e outras tantas formas. Ora, se a
tendncia a populao servir-se das guas subterrneas e no das su-
perficiais, fcil ver que delas preciso cuidar com cuidado. oportu-
na a advertncia de Humberto Jos Albuquerque (1998, p. 6), de que
muitos poos esto poluindo lenis subterrneos. E estes demoram al-
guns milhares de anos para serem despoludos. Os mananciais no so
como os rios, que em 15 a 20 dias se renovam.
Na verdade, no se trata de um problema para o futuro, mas sim algo
que j vem ocorrendo. A regio de Campinas, SP, forte plo econmico
onde vive uma populao de mais de 10 (dez) milhes de pessoas, utiliza-se
das guas do aqfero Itarar. Acontece que as guas subterrneas esto
baixando, ou seja, o nvel esttico que era de 20 (vinte) metros ultrapassa,
agora, 100 (cem) metros. Segundo notcia em jornal especializado no tema
(Jornal ABAS Informa, nov./ 2000, p. 12): a situao estaria sob controle,
no fosse a explorao descontrolada dos lenis freticos que esto ocasi-
onando o rebaixamento do nvel piezomtrico da gua na regio. Os gelo-
gos e autoridades ligadas ao setor esto preocupados com o consumo exces-
sivo de guas subterrneas, sem um devido controle dos rebaixamentos.
Tratamento jurdico das guas subterrneas

A Constituio Federal de 1988 refere-se s guas subterrneas no
art. 26, inc. I, para afirmar que elas se incluem entre os bens dos Estados.
Em outros dispositivos a Carta Magna fala em guas de forma genrica.
Por exemplo, art. 23, inc. IV. O domnio das guas subterrneas pelos
Estados no aceito de forma pacfica. H quem sustente que pertencem
Unio as guas subterrneas que ultrapassam as divisas de um Estado-
membro. Tal interpretao, todavia, no convence, pois o constituinte
no fez distino entre as guas situadas apenas em uma unidade da
Federao e aquelas que se estendem por duas ou mais unidades. Aplica-
se aqui a mxima: in claris cessat interpretatio.

Porm, com os olhos voltados para o futuro, importante meditar so-
bre o domnio das guas subterrneas que se estendem por mais de um
Estado. Veja-se o caso do aqfero Guarani, apontado como reservatrio
estratgico do MERCOSUL. Sua importncia inegvel, pois se estende
por 840.000 (oitocentos e quarenta mil) km2, abrangendo 7 (sete) Esta-
dos brasileiros (MS, MG, GO, SP, PR, SC e RS) e alcanando a Argenti-
na, Paraguai e Uruguai. Imagine-se que um dos Estados proceda de modo
inadequado e venha a causar danos s reservas de gua subterrnea de
outro, ou at mesmo a um dos pases fronteirios. evidente que para tais
casos necessria uma poltica nacional e outra internacional. Segundo
informao de revista especializada (Revista Saneamento Ambiental, v. 68,
ag./2000, p. 18), em janeiro de 2000 o Ministrio do Meio Ambiente e o
Banco Mundial promoveram um seminrio sobre o Aqfero Guarani, a
fim de estabelecer um consenso entre os pases do cone sul para a gesto
ambiental do grande reservatrio.
No plano infra-constitucional a Lei 9.433, de 08.01.1997, que institui
a poltica nacional dos recursos hdricos, est voltada para as guas super-
ficiais e no faz referncia expressa s guas subterrneas. Da mesma
forma a 9.984, de 17.07.2000, que disps sobre a criao da Agncia Na-
cional de guas ANA, at porque a esta agncia cumpre zelar prin-
cipalmente pelos corpos de gua de domnio da Unio. Omissa a legisla-
o federal, existindo apenas uma breve referncia da Constituio Fe-
deral, na legislao estadual que se dispor sobre a matria.
As leis estaduais so pouco conhecidas. So Paulo foi o Estado que
editou a primeira Lei de Recursos Hdricos. No art. 9 da Lei Estadual
7.663, de 31.12.1991 exige-se a concesso de outorga para a implantao
de qualquer empreendimento que demande a utilizao de recursos h-
dricos. No art. 11, inc. V, do referido diploma legal a perfurao de poos
profundos para extrao de gua subterrnea constitui infrao adminis-
trativa, punida com uma das sanes mencionadas no art. 12. No Cear,
Estado que est avanado nas medidas de proteo aos recursos hdricos,
feita idntica exigncia no art. 4 da Lei Estadual 11.996, de 24.07.1992
e o art. 5, inc. V, classifica como infrao administrativa a abertura de
poos sem a devida autorizao. Portanto, as questes jurdicas que en-
volverem as guas subterrneas exigem que se faa o exame da legislao
estadual do local em que surgiu a controvrsia. Pernambuco, entretanto,
o nico que tem lei especfica para as guas subterrneas, ou seja, a Lei
Estadual 11.427, de 17.01.1997.

Em outros pases a forma de tratamento variada. H rigor na Vene-
zuela, onde a Lei Penal do Ambiente, publicada na Gazeta Oficial 4.358,
de 03.01.1992, no art. 32 prev o crime de contaminao de guas sub-
terrneas, sancionado com priso de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa
de 1.000 (mil) a 2.000 (dois mil) dias de salrio mnimo. No Mxico,
segundo o art. 416 da Lei Geral do Equilbrio Ecolgico e da Proteo ao
Meio Ambiente e Delitos Ambientais, com as alteraes publicadas no
Dirio Oficial da Federao de 13.12.1996, quem depositar, descarregar
ou infiltrar, inclusive autorizando ou ordenando, guas residuais, lquidos
qumicos ou bioqumicos, contaminando o solo ou depsitos de guas,
que ocasionem ou possam ocasionar danos sade pblica, estar sujeito
a uma pena de 3 (trs) meses a 6 (seis) anos de priso e multa. Em Portu-
gal, na lio de Mrio Tavarela Lobo (1985): tais guas revestem natu-
reza privada, mas uma nova restrio imposta aos proprietrios dos pr-
dios situados em determinadas regies do pas: licena prvia para a aber-
tura de poos e furos de captao de gua. Consequentemente, a repres-
so ao mal uso resta enfraquecida.
Proteo judicial das guas subterrneas

Examinada a importncia do tema e a deficincia da legislao naci-
onal, cumpre avaliar como pode dar-se a proteo jurdica contra a polui-
o das guas subterrneas. Faamos um enfoque diferente, ou seja, par-
tir de um problema real para a soluo jurdica, mtodo de estudo muito
utilizado nos Estados Unidos da Amrica.
Sabidamente, uma das formas de contaminao dos aqferos a infil-
trao de gasolina oriunda de postos de gasolina, seja por vazamento dos
tanques, seja por lanamento junto s guas pluviais. Contendo a gasoli-
na compostos oxigenados como o etanol e o metil-terta-butil-ter (MTBE),
certo que se houver infiltrao nas guas do subsolo estas ficaro conta-
minadas. Segundo notcia publicada em jornal especializado (Jornal ABAS
Informa, abril/2001, p. 05) s na cidade de So Paulo existem aproxima-
damente 2..500 postos de gasolina. premente a necessidade de dar-se
especial ateno ao assunto. Imaginemos uma situao hipottica de po-
luio de guas subterrneas por vazamento de gasolina.
A fiscalizao dos postos de gasolina cabe aos municpios. Na cidade
de So Paulo ela exercida pelo CONTRU (Departamento de Controle

de Uso de Imveis). Em outras cidades a fiscalizao ser exercida pelos
rgos da administrao a quem a diviso de atribuies determinar. Via
de regra esta partilha do poder de polcia exercida atravs de Decreto
municipal. A constatao da infiltrao de gasolina em guas subterr-
neas ser objeto de autuao administrativa, com base na lei local.
Poder ocorrer, diante da omisso j constatada na proteo das guas
subterrneas, que no exista previso especfica em lei municipal. Nesta
hiptese o agente da fiscalizao dever valer-se de norma genrica de
proteo ambiental. No poder, contudo, utilizar a analogia, por exem-
plo, autuando o infrator com base em lei como a de n 4.566, de 03.05.1994,
do municpio de Guarulhos, que trata especificamente de vegetao do
porte arbreo. Poder, entretanto, na falta de lei municipal, basear-se no
art. 54 da Lei Federal 9.605, de 12.02.1998, regulamentado pelo art. 41 do
Decreto 3.179, de 21.09.1999. J decidiu o Superior Tribunal de Justia
(Rec. Especial 48.753-6/SP, rel. Min. Amrico Luz, j. 08.03.1995) que:
EMENTA: Processual civil. Poluio. Meio ambiente.

Execuo. Extino. Legitimidade ad causam.
Permitindo a Lei 6.938/81 a aplicao de multas por parte

da autoridade estadual, com base em legislao federal,
patente a legitimidade da Fazenda Paulista para a causa.
Pois bem, a atividade do agente da administrao no se limita au-

tuao administrativa. Cumpre-lhe informar ao representante do Minis-
trio Pblico, no caso o Promotor de Justia do Meio Ambiente, a ocor-
rncia do fato, inclusive encaminhando cpia da autuao. Assim agin-
do, evitar o servidor a hiptese de vir a ser acusado da prtica do crime
previsto no art. 68 da Lei 9.605, de 12.02.1998, ou seja, deixar de cumprir
obrigao de relevante interesse ambiental.
Recebendo o material, caber ao agente do Ministrio Pblico avaliar
se a ocorrncia constitui ou no crime. Evidentemente, isso depende de
circunstncias fticas e principalmente do nexo causal que vincule o in-
frator possibilidade de resultar ou poder resultar danos a sade humana
(Lei 9.605, de 12.02.1998, art. 54).Nem sempre tal prova ser fcil, pois,
alm da contaminao das guas subterrneas, ser preciso demonstrar
que algum poderia vir a sofrer os danos. Se for proposta ao penal,

haver possibilidade de suspenso do processo (Lei 9.099, de 26.09.1995)
e da a condio bsica ser evidentemente o fazer cessar qualquer risco
de contaminao das guas subterrneas. De resto, cumpre observar que
o art. 271 do Cdigo Penal foi revogado pelo art. 54 da Lei dos Crimes
Ambientais e que para Marcelo Malucelli (2000): talvez essa discusso
apresente-se at mesmo um tanto tardia, porquanto a existncia do art.
15 da Lei 6.938/91 j a suscitava, no sendo exagerado afirmar que esta j
havia se operado, sem que com isso tivessem se dado contra doutrina e
jurisprudncia.
Mas, sabidamente, a responsabilidade pelo dano ambiental abrange a
esfera civil. E desde 1981 ela objetiva, ou seja, independe de culpa (Lei
6.938, de 31.08.1981, art. 14, par. 1). Nesta hiptese, se evidenciado o
dano pelos documentos oriundos do rgo da administrao ou apurados
em inqurito civil, caber ao civil pblica para que o prejuzo seja repa-
rado e para que cesse a contaminao (Lei 7.347, de 24.07.1985, art. 3).
Aqui sim a efetividade da reparao do dano ser mais precisa. A nica
dificuldade ser a realizao da prova tcnica, ou seja, a percia. H que
se valer de gelogos e outros profissionais, aproveitando-se sempre que
possvel os professores universitrios que sempre que so chamados a co-
laborar atendem prontamente.
A IMPORTNCIA DAS ORGANIZAES NO

GOVERNAMENTAIS
As ONGs tm um papel fundamental na proteo das guas em geral
e nas subterrneas em particular. Ofuscadas ao incio pelo relevante pa-
pel exercido pelo Ministrio Pblico Federal e dos Estados, as ONGs limi-
taram-se a promover campanhas de educao ambiental ou apontar fa-
tos. Agora, revigorada a cidadania, consciente a sociedade da necessida-
de de sua participao efetiva (tome-se o exemplo das inmeras aes
em servio de voluntariado), muito h a ser feito.
As ONGs contam normalmente com quadros de destacados profissio-
nais em reas interdisciplinares. Advogados, bilogos, qumicos, enge-
nheiros florestais, arquitetos e outros. Somando seus conhecimentos e
experincias, podem fornecer aos rgos da administrao ambiental e ao
Ministrio Pblico farto material de apoio. E mais. Podem tambm, quan-

do a situao local revelar conveniente, propor as aes civis publicas,
como lhes faculta a lei respectiva. Na rea administrativa podem reivin-
dicar presena nos colegiados que tratam de interesses coletivos (Lei 9.433,
de 08.01.1997, art. 47,inc. IV). No mbito de reforma legislativa, podem
lutar para que possam ser admitidas como assistentes do Ministrio Pbli-
co nas aes penais.
Enfim, muito pode ser feito. O importante, porm, que as ONGs
no assumam posio poltico-partidria, porque tal postura, principal-
mente nas comunidades menores, pode por a perder um trabalho bem
intencionado.
OS EFEITOS RECPROCOS DAS DECISES

ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS EM MATRIA
AMBIENTAL
Praticado o dano ambiental, automaticamente surgem trs tipos de
responsabilidade, administrativa, civil e penal. Elas so independentes
entre si e, em princpio, o cumprimento voluntrio ou coercitivo de uma
no interfere na outra. Em outras palavras, o pagamento de multa por
infrao administrativa ambiental no dispensa o infrator de ser conde-
nado a uma reparao civil destinada coletividade. Tal concluso no
constitui novidade alguma e j aplicada, tradicionalmente, no Direito.
Por exemplo, em acidentes de trnsito ou em infraes praticadas por
servidores pblicos.
Todavia, o meio ambiente algo novo e seus problemas no encon-
tram soluo nas obras clssicas do Direito. Alis,tal fato no privativo
do Direito Ambiental. A unio dos homossexuais uma realidade, mas
inexiste legislao especfica. As invases de terras, abrangendo cente-
nas de pessoas, no pode ser analisada to somente vista do Cdigo
Civil de 1916. Os problemas da superpopulao carcerria h muito tem-
po deixaram de ser um simples problema de polcia.
Pois bem, mesmo no campo mais restrito das aes pblicas ambientais
as dvidas existem. Qual a abrangncia da deciso? Como fazer havendo
liminares conflitantes? Como resolver as causas em que o dano extrapola
os limites de um Estado? Como se executar uma sentena que no plano

coletivo julgou a ao procedente e que se depara com outra sentena
que julgando pedido individual deu pela improcedncia? Atento a tais
dificuldades, em artigo que analisa com profundidade o tema, Rodolfo de
Camargo Mancuso (pp. 45/46) observa que
torna-se imperiosa uma mudana de mentalidade dos ope-

radores do Direito, que devem ser subsidiados por correta
informao tcnica, para a necessria conscientizao de
que os conflitos de natureza coletiva, seja pelo largo espec-
tro do objeto, seja porque empolgam um nmero expressi-
vo - muitas vezes indeterminado - de sujeitos, no com-
portam reduo hoje aos acanhados padres do
litisconsrcio, onde o que existe uma adio e no uma
sntese de interesses.
parte os problemas especficos das aes civis pblicas, h que se

enfrentar os originrios de outras esferas de apurao. Em outras pala-
vras, os efeitos das decises de uma rbita (administrativa, civil ou penal)
em outra. Tradicionalmente se afirma que se tratam de jurisdies di-
versas e que assim devem ser tratadas. O art. 1.525 do Cdigo Civil dis-
pe que a responsabilidade civil independente da criminal e que no se
pode mais questionar sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor,
quando estas questes se acharem decididas no crime. Por sua vez, o
Cdigo de Processo Penal no art. 66 estabelece que a ao civil s no
poder ser proposta se a sentena absolutria concluiu pela inexistncia
do fato. Em breve sntese, se a sentena penal transitada em julgado con-
cluir que o fato no ocorreu ou que o acusado no foi o autor, tais aspec-
tos no podero ser novamente discutidos na ao civil de reparao,
porque e o fossem poderiam haver decises judiciais opostas.
Estas premissas legais, sempre acatadas pela doutrina e pela jurispru-
dncia, no bastam para solucionar as dvidas que surgem na rea do
Direito Ambiental. A primeira observao que se faz a de que dificil-
mente haver uma sentena penal condenatria transitada em julgado,
porque a maioria dos crimes permite transao ou suspenso do processo
(Lei 9.099, de 26.09.1995, arts. 76 e 89). A segunda que as aes de
reparao civil so, regra geral, na defesa de interesses coletivos e no de
interesses individuais. A terceira a de que tambm as sanes da rbita
administrativa atualmente se confundem com as civis e as penais.

Com efeito, todo o arcabouo legislativo dirige-se em um primeiro
momento para a preveno do dano e, se impossvel, para a reparao.
Assim que a Constituio Federal, no art. 225, caput, no par. 1, inc. VI
e par. 3, fala em preveno, reparao, educao e represso do dano
ambiental. Nesta linha, a legislao que se prope a corrigir leses j
causadas, acaba por assemelhar-se como jamais aconteceu no Direito ptrio.
Com efeito, atualmente nas trs esferas de sano existem dispositivos
apontando para o caminho da recuperao da leso ao meio ambiente.
Optou o legislador, desenganadamente, pela restaurao do meio ambi-
ente e no pela punio do infrator.
A reparao civil h muito aponta para a restaurao do meio ambiente.
O art. 14, par. 1 da Lei 6.938, de 31.08.1981, falava em indenizar ou reparar
os danos. No mesmo sentido o art. 3 da Lei 7.437, de 24.07.1985, ainda que
usando a expresso obrigao de fazer ou no fazer. Com a edio da Lei
9.605, de 12.02.1998, as penas pela prtica de crimes ambientais tambm
passaram a permitir a recuperao do meio ambiente como forma de transa-
o ou de suspenso da ao penal proposta. Com efeito, os arts.27 e 28
mandaram que se aplicassem os arts. 76 (transao) e 89 (suspenso do pro-
cesso), previstos na Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099, de 26.09.1995).
Mais recentemente, o Regulamento da Lei dos Crimes Ambientais, fundado
em permissivo existente no art. 72, par. 4 da Lei 9.605, de 12.02.1998, veio
a estipular que as multas podem ter a sua exigibilidade suspensa, quando o
infrator, por termo de compromisso aprovado pela autoridade competente,
obrigar-se adoo de medidas especficas, para fazer cessar ou corrigir a
degradao ambiental (Decreto 3.179, de 21.09.1999, art.60).
A questo que se coloca a seguinte: qual o efeito do acordo feito em
um processo de uma rea sobre o existente em outra?
A resposta no fcil. O tema no vem sendo enfrentado em matria
ambiental. O que se acha de mais semelhante so os acidentes de trnsi-
to, cujas conseqncias abrangem aspectos penais e civis (os administra-
tivos, por serem menos relevantes, raramente so invocados). O Tribunal
de Alada Criminal de So Paulo, reiteradamente, vem decidindo que
formalizado acordo para pagamento dos danos civis no Juzo Cvel ou no
Juizado Especial, sugere renncia da vtima ao direito de
representao,com a conseqente impossibilidade de prosseguimento da
ao penal (Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, proc. 959241, 2a.
Cm., j. 08.05.1997, proc.989947, 6a. Cm., j. 05.02.1997 e proc. 944081,
13a. Cm., j. 08.04.1997).

Nas infraes ambientais, com repercusso nas trs esferas, a soluo
mais complexa. Desde logo fique bem claro que no h como afirmar que
a determinada soluo ser sempre dada primeiro (v.g. a administrativa),
porque isso depende muito das pessoas que exercem a autoridade no lo-
cal. Um administrador, um juiz ou um agente do Ministrio Pblico mais
interessados podem fazer com que a prtica de um lugar seja totalmente
diversa da existente em outro. Apesar das leis serem as mesmas. Essa a
realidade. Mas possvel chegar a algumas concluses.
a) A transao penal no inibe a ao civil

A transao est prevista no art. 98, inc. I da Carta Magna e no art. 76
da Lei dos Juizados Especiais. Nos crimes apenados at 1 (um) ano de
priso, recebido o termo circunstanciado ou feito inqurito policial, ouvi-
do o Ministrio Pblico, designar o juiz audincia e, nela, tentar a
conciliao, aplicando, desde logo, pena no privativa de liberdade. Este
acordo no tem parmetros rgidos e se resolve conforme as peculiarida-
des do local onde celebrado. Por vezes resulta em multa recolhida aos
cofres pblicos. Em outras, doao de cestas bsicas. Por vezes, em recu-
perao da degradao ambiental. Finalmente, quando se revela impos-
svel a recuperao (v.g. morte de um tatu) em ao de natureza proteto-
ra do ambiente no relacionada diretamente com o dano causado. Pois
bem, esta transao penal, criada mais por poltica criminal de soluo
para os crimes de menor potencial ofensivo, no inibir a propositura ou o
prosseguimento da ao civil pblica, salvo se, excepcionalmente, ela
vier a reparar integralmente o dano causado.
b) A transao penal no inibe a apurao administrativa

Nesta hiptese a soluo mais simples. Haja ou no transao, pros-
siga ou no a ao penal, as infraes e respectivas sanes tm funda-
mentos legais diversos e que no se compensam. Por tal motivo, eventual
multa recolhida em razo do crime no inibir a cobrana de outra multa,
lastreada em fundamento legal de natureza administrativa.
c) A suspenso do processo penal no inibe a ao civil

A suspenso do processo penal pressupe denncia formulada pelo Mi-

nistrio Pblico e recebida pelo Juiz e crime apenado com pena mnima
igual ou inferior a 1 (um) ano. Prevista no art. 89 da Lei dos Juizados Espe-
ciais ela abrange quase todos os tipos penais da Lei 9.,605, de 12.02.1998,
afastadas as circunstncias agravantes ou qualificadoras. O inc.I estabele-
ce como requisito a reparao do dano e a extino da punibilidade vai
depender da constatao de tal fato, atravs de laudo a ser realizado aps o
prazo da suspenso. Pois bem, sendo o resultado aleatrio, pois nunca se
saber se o ru vai ou no cumprir o prometido, no h como sustar o
andamento da ao civil pblica. Esta, muitas vezes, poder ter at abran-
gncia maior, como cumular indenizao e reparao. Portanto, em princ-
pio a suspenso do processo penal no inibe a ao civil.
d) A suspenso do processo penal no inibe a ao administrativa

Pelos mesmo motivos expostos na alnea b, eventual suspenso da
ao penal no tem o condo de interferir na apurao e no resultado da
infrao administrativa.
e) O cumprimento da obrigao na ao civil e os reflexos nas esferas

penal e administrativa
difcil imaginar a hiptese do dano civil ser prontamente reparado,
antes mesmo da definio do processo administrativo ou da tramitao
da proposta de transao ou oferecimento de denncia. No entanto, no
impossvel. Suponha-se que o infrator que cortou mata ciliar por igno-
rar a proibio, citado para a ao civil pblica vem a reparar o mal cau-
sado e, alm de plantar a mesma vegetao no local, ainda colabora para
a preservao do meio ambiente em um parque municipal.
No mbito penal, ainda que independente a responsabilidade civil da
penal (Cdigo Civil, art. 1.525), no haver razo para a ao ser propos-
ta, nem para haver transao ou suspenso. que o objetivo maior, ou
seja a reparao do dano ambiental, j foi alcanado. Qual o sentido da
persecuo penal? A hiptese assemelha-se do cheque sem fundos pago
antes do recebimento da denncia (Supremo Tribunal Federal, Smula
554). Portanto, estamos diante de causa supralegal de excluso da ilicitu-
de. dizer, muito embora no prevista no art. 23 do Cdigo Penal, deve
ser acatada em homenagem aos princpios gerais do direito.

J o mesmo raciocnio no serve para o processo administrativo. que
nele a recomposio do dano apenas uma das hipteses de substituio
da pena administrativa de multa. Vale dizer, o objetivo perseguido pelo
legislador aqui diferente. O objetivo da sano administrativa mesmo
a sano, com o fim de desestimular o infrator. Conseqentemente, se
reparado o dano na esfera civil, ao administrador caber prosseguir na
rea de sua competncia, podendo levar o fato em considerao para o
fim de imposio da reprimenda (p. ex., optando pela pena menos grave
da advertncia).
f) O cumprimento da obrigao na esfera administrativa e os refle-

xos nas esferas civil e penal
As sanes administrativas esto previstas no art. 72 da Lei 9.605, de
12.02.1998. Algumas, nenhuma influncia tm no mbito civil. Por exem-
plo, a pena de advertncia. Outras podem ter influncia direta. Por exem-
plo, aplicada a sano administrativa de demolio de obra irregular (art.
72, inc. VIII), poder resultar sem objeto ao civil pblica proposta com a
mesma finalidade. Em determinados casos o reflexo pode ser parcial. Por
exemplo, a pena de multa imposta substituda por reparao do dano
(Decreto 3.179, de 21.09.1999, art. 60) e o compromisso do infrator abrange
parte da pretenso deduzida na ao civil pblica. Em suma, h que se
examinar caso a caso, atentando-se para os limites do pedido inicial na
ao civil em comparao com os resultados da ao administrativa.
No mbito penal a situao semelhante. Em princpio, nenhuma in-
fluncia ter a ao administrativa sobre a apurao do ilcito penal. Por
exemplo, a suspenso de atividades poluidoras de uma indstria (Lei
9.605, de 12.02.1998, art. 72, inc. IX) no eximir o poluidor de respon-
der pela prtica anterior do crime de poluio (art. 54). O que poder
acontecer que o infrator, antecipando-se ao penal, comprometa-se
a recuperar o dano causado, firmando compromisso (Decreto 3.179, de
21.09.1999, art. 60). Tal iniciativa, se ainda no cumprido o compromisso
na ntegra, servir apenas como demonstrao de inteno de restaurar o
atentado. Se cumprida totalmente, isto com a absoluta recuperao do
dano ambiental, poder ser reconhecida causa supralegal de excluso da
ilicitude, tal como foi exposto na alnea e. Evidentemente, isso s ser
reconhecido com detida anlise do caso concreto e efetiva comprovao
da recuperao anunciada.

CONCLUSO
A concluso simples, mas nem por isso sem importncia. De tudo o
que foi afirmado, resta inquestionvel a importncia da proteo das guas,
no caso em especial das subterrneas, e que as aes destinadas a prote-
ger e reparar o dano ambiental devem ter em mira sempre o que for me-
lhor para a manuteno de um meio ambiente saudvel, relegando-se, se
necessrio, a um segundo plano as formalidades processuais, nem sempre
adequadas a tal tipo de discusso.
Cita-se, por derradeiro, um item da antiga advertncia do chefe ndio
Seattle, em 1854, proposta de compra das terras de seu povo pelo presi-
dente dos Estados Unidos:
Se ns vendermos nossa terra, vs deveis vos lembrar e ensinar a seus
filhos que os rios so nossos irmos e tambm vossos. E vs deveis dar aos
rios a ternura que mostrais a um irmo. Sabemos que o homem branco
no entende nossos costumes. Um pedao de terra, para ele, igual ao
pedao de terra vizinho, pois um estranho que chega, s escuras, e se
apossa da terra de quem tem necessidade. A terra no sua irm, mas
sua inimiga, e uma vez conquistada, o homem branco vai mais longe. Seu
apetite arrasar a terra e no deixar nela mais que um deserto.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALBUQUERQUE, Humberto Jos. Legislao ignora explorao subterrnea. Jornal A
Gazeta Mercantil, C. Relatrio, 19.11.1998.
CARVALHO, Afrnio. guas interiores, suas margens, ilhas e servides. So Paulo:

Saraiva, 1986.
CERQUEIRA, Luciana. Aqferos subterrneos: tesouro inexplorado? Revista de Sane-

amento Ambiental, v. 68.
LOBO, Mrio Tavarela. guas. Titularidade do domnio hdrico. Coimbra: Coimbra Ed.
Ltda., 1985.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. O municpio e o direito ambiental. Revista Forense,

v. 88.

MALUCELLI, Marcelo. guas Aspectos Jurdicos e Ambientais. Org. Vladimir Passos
de Freitas. Curitiba: Juru, 2000.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A concomitncia de aes coletivas, entre si, e em

face das aes individuais. Revista dos Tribunais, v. 782.
PDUA NUNES, Antnio. Cdigo de guas. 2 ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribu-
nais, 1980.

O Emprego de Artefatos Explosivos,
Seus Malefcios e a Necessidade de
Modificao da Norma Penal
The Use of Explosives, their Malignant Effects and

the Need for Changing the Penal Rule
MIGUEL L GNIGLER
FELIPE MARTINS DE AZEVEDO
Promotores de Justia em SC
RESUMO
O artigo analisa os malefcios do emprego de artefatos explosivos, propondo a
necessidade de modificao da Lei n 9.437/97.
Palavras-chave: Artefatos explosivos, Direito Penal, Lei n 9.437/97.
ABSTRACT
The article analyses the employment of explosives and proposes the alteration
of Brazilian Law no. 9437/97.
Key words: Explosives, Penal Law, Brazilian Law.
Com o advento da Lei n. 9.437/97 Institui o Sistema Nacional de

Armas contravenes penais tipificadas no Decreto-lei 3.688/41 rece-
beram o status de crime, cominando-se, por exemplo, uma pena de 2
Direito e Democracia Canoas vol.2, n.2 2 sem. 2001 p.275-279

(dois) a 4 (quatro) anos e multa, a quem possuir, deter, fabricar ou empre-
gar artefato explosivo e/ou incendirio sem autorizao ( art. 10, 3,
III), opo legislativa que indica a relevncia dos bens e interesses jurdi-
cos que o legislador de nosso tempo tencionou tutelar, tornando crimino-
sas condutas at ento consideradas meras contravenes.
A censurabilidade da conduta sob enfoque traduz-se pela quantidade
de pena privativa cominada ao transgressor, da que, partindo-se da pre-
missa de que a norma penal visa persuadir o indivduo a no praticar
uma conduta clara e objetivamente descrita como criminosa, de se la-
mentar que, na hiptese, essa finalidade no vem sendo atingida, confor-
me se pode inferir do alto ndice de delitos praticados com uso desautori-
zado de artefatos explosivos.
Princpios como o da legalidade estrita, da proporcionalidade e lesivi-

dade afastam a possibilidade de se incluir no novo tipo penal a prtica to
arraigado na cultura do povo brasileiro de espocar foguetes e fogos de
artifcio, conduta que continua sendo contraveno penal tipificada no
nico do art. 28 da LCP, cuja eficcia vem sendo tisnada em face da
dificuldade estatal de fiscalizar o cumprimento da norma, por absoluta
deficincia de aparato policial, que assiste de camarote aos espetculos
criminosos.
que, com efeito, a norma penal sob enfoque no probe a detonao
de artefatos explosivos, sujeitando-a apenas a condies de tempo e de
lugar, definidos pela autoridade competente. Da decorre que, em face
da j conhecida deficincia dos rgos estatais incumbidos de fiscalizar o
cumprimento da norma, o legislador teria andado melhor se tambm ti-
vesse criminalizado tais condutas, com a cominao de pena de deteno
de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa, limitando-se a carga explosiva
dos artefatos explosivos do tipo foguetes e fogos de artifcio, cuja fiscaliza-
o dar-se-ia na indstria, a cargo do INMETRO.
No dizer de Carlo Vico Maas,
A edio de leis penais cada vez mais repressivas apenas

gera a sensao de que o problema foi enfrentado e resol-
vido. Passado algum tempo, inevitvel a concluso de
que fomos enganados, desmoralizando-se o prprio siste-
ma (IBCCRIM, janeiro, 2000, p. 2).

exatamente isso que ocorre com a norma penal sob anlise, pois com
os critrios de autorizao falhos jamais se ter a eficcia esperada. Urge,
pois, se faa a alterao legislativa do tipo penal em questo.
De fato, em se tratando de detonao de artefatos explosivos do tipo
foguete, fogos de artifcio ou engenhos similares que, dependendo da
carga que carregam, podem oferecer srio risco vida das pessoas e, por
conseguinte, encontrar adequao tpica no 2, do art. 10, da Lei n.
9437/97, de se admitir que, nesse caso especfico, a pena cominada
deveria ser a do caput do art. 10 (1 a 2 anos de deteno) e no a do
2 ( 2 a 4 anos de recluso), sob pena de atribuir-se maior censurabilida-
de conduta do agente detonador de artefatos explosivos do que daque-
le que dispara arma de fogo em local habitado.
Neste ponto, importante dizer que ao disciplinar o uso dos artefatos
visou o legislador tutelar a incolumidade pblica, a segurana, o bem-
estar e tranqilidade das pessoas, objetivo que no vem sendo alcana-
do, em que pese a existncia de preceptivo constitucional, incumbindo o
Poder Pblico de
controlar a produo, a comercializao e o emprego de

tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para
a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente(art.225,
1,V,CF), sujeitando a ordem econmica e a livre iniciati-
va a princpios como a defesa do meio ambiente (art.
170,VI,CF).
Sucede que os exageros comumente registrados durante os festejos de

fim de ano e em perodos de campanha eleitoral, com o uso de foguetes,
petardos, rojes, fogos de artifcio e outros artefatos explosivos, com o
conseqente registro de mutilaes, queimaduras, desavenas e hostili-
dades entre vizinhos e at mortes um indicativo seguro de que o Poder
Pblico no vem cumprindo o seu papel neste campo de atuao, tornan-
do ineficaz a norma penal como instrumento inibidor das condutas nela
censuradas.
Estudos revelam que a detonao de fogos comprovadamente preju-
dicial sade, ao bem-estar e tranqilidade das pessoas, na medida em
que tais engenhos so expostos venda com elevado poder de exploso, o
que os transforma em verdadeiras armas de fogo, notadamente quando

esto ao alcance de crianas e adolescentes. Os mais potentes e pertur-
badores podem ser equiparados a engenhos de guerra, sem falar que
produzem rudos muito acima do tolerado pela legislao vigente.
A propsito dos malefcios causados pela poluio sonora, pode-se
afirmar que os rudos do dia-a-dia prejudicam os ouvidos mais do que se
imagina. Quando emitidos acima de 85 decibis podem causar danos
temporrios ou permanentes audio. Este ndice superado com o
barulho do caminho do lixo ( 90 Db), de um congestionamento no trn-
sito (100 Db), sirene de uma ambulncia (120Db), britadeira (120
Db),danceteria ( 120 Db), fogos de artifcio ( 125 Db), decolagem de
avio ( 140 Db) .
Discorrendo sobre o tema A Poluio Sonora Ataca Traioeiramente
o Corpo, o professor Fernando Pimentel de Souza adverte que os efeitos
mais graves da poluio sonora vo se manifestando com o tempo, como a
surdez, as vezes acompanhada de desequilbrios psquicos e de doenas
fsicas degenerativas. O autor acentua que , exposto a rudo excessivo, o
corpo ativa o sistema nervoso para defender-se de um inimigo invisvel,
sem pegadas, e que invade todo o meio ambiente. O crebro acelera-se
e os msculos consomem-se sem motivo, fazendo aparecer sintomas como
aumento de presso arterial, paralisao do estmago e intestino, m irri-
gao da pele e at a impotncia sexual.
Ainda segundo o mesmo autor, pesquisa realizada nos EUA teria reve-
lado que jovens submetidos a rudo mdio inferior a 71 Db, estremados
com pulsos de 85Db, s a 3% do tempo, apresentaram aumentos mdios
de 25% no colesterol e 68% de cortiso, substncia provocadora do estres-
se (Matria publicada na Internet, no endereo http.//www.icb.ufmg.br/
lpf/2-14htlm).
Nesta etapa, oportuno lembrar que, a teor do disposto no art. 31,
letra g do Decreto no 55.649, de 28.01.65, incumbe Polcia Civil Co-
operar com o Ministrio do Exrcito no controle da fabricao de fogos e
artifcios pirotcnicos e fiscalizar o uso e o comrcio desses produtos. que os
artefatos explosivos disponveis no comrcio so de mltiplos estgios,
com elevada carga explosiva, o que os transforma em verdadeiras armas e
engenhos blicos, da a possibilidade de seu enquadramento como armas,
acessrios, petrechos e munies de uso proibido, nos termos do art. 161
do Decreto n. 55.649/65.

A par dos incmodos que a exploso de fogos causa sade das pesso-
as e incolumidade pblica, cumpre lembrar que em qualquer bar-de-
esquina possvel adquirir artefatos explosivos, geralmente mantidos
em locais inadequados e sem autorizao da autoridade competente, con-
duta irresponsvel e criminosa que tem dado causa a inmeras exploses
e a morte de pessoas inocentes.
Com efeito, em se tratando de Brasil, onde a facilidade de aquisio
de armas de fogo, artefatos explosivos e a sensao de impunidade con-
tribuem para que a cada 13 (treze) minutos uma pessoa seja assassinada,
afigura-se urgente modificar a legislao penal pertinente, tornando-a
mais eficaz no controle do fabrico, comrcio e emprego de artefatos explosi-
vos , limitando-se, para tanto, a carga explosiva dos artefatos do tipo
foguetes, fogos de artifcio ou assemelhados, de sorte que a detonao
desses engenhos no venha a produzir rudos em ndices superiores aos
tolerados pelo sistema auditivo humano e no oferea risco integridade
fsica das pessoas, propondo-se, para tanto, o acrscimo de um pargrafo
ao art. 10 da Lei n. 9.437/97, reenumerando-se o atual pargrafo 4:
Art. 10.
(...)
4 - Quando se tratar de posse, deteno, fabrico, emprego e
deflagrao perigosa de artefato explosivo e/ou incendirio do tipo
foguete, fogos de artifcio ou assemelhados com carga explosiva
superior aos ndices permitidos.
Pena deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa
5 - A pena aumentada da metade se o crime praticado por

servidor pblico.

Entre o Estatuto da Criana e do
Adolescente e o Cdigo Penal: por
uma negociao de fronteiras,
navegando pela prescrio da
medida scio-educativa
A Proposed Mediation between the Child and

Adolescence Act and the Penal Code
JAYME WEINGARTNER NETO*

DAIANA PEREIRA TEIXEIRA**
*Promotor de Justia no RS, Mestre em Cincias Jurdico-Criminais (Coimbra, Portugal), Coordenador
do Curso de Direito Ulbra/Cachoeira do Sul
**Bacharel em Direito, Ulbra, Campus Cachoeira do Sul, ps graduanda em Direito Processual Civil
Outros males me tocam, pois consentiu [Zeus] que eu gerasse

e educasse o mais belo dos filhos. Como oliveira vistosa cres-
ceu, de beleza adornado. (...) Venho ver se desejas para o
meu filho de curta existncia aprestar elmo e escudo, grevas
formosas de belas fivelas, que se lhe adaptem, e cintilante
couraa, que o amigo perdeu isso tudo. O corao excruciado,
na poeira o meu filho se encontra. Ilada, Canto XVIII, 435-
7, 457-60. Palavras de Ttis, implorando a Hefesto que forje
um escudo para o filho Aquiles, de ps ligeiros 1.
As referncias literrias pretendem resgatar um dos tipos de racionalidade moderna, talvez o mais esquecido
1
em nosso campo de atuao, a racionalidade esttico-expressiva das artes e da literatura, acanhada diante
da racionalidade moral-prtica do Direito e esmagada pela cognitivo-instrumental das cincias. A classi-
ficao, partindo de conceitos weberianos, encontra-se em Santos, 1999, p. 193.
Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
281
S.S.L, 15 anos de idade, adolescente fragilizada, de famlia
pobre, envolvida em inmeros atos infracionais (pouco gra-
ves) na Comarca de Cachoeira do Sul. Preta, drogada e pros-
tituda. Sentena recente (24 de maro de 2002, Processo n
3511-349/01), aps analisar as provas dos autos e convencer-
se da inarredvel necessidade de interveno estatal para dar
efetividade proteo integral da adolescente, julgou proce-
dentes as representaes contra S.S.L e aplicou-lhe medida
scio-educativa de liberdade assistida, bem como medida de
proteo consistente em freqncia obrigatria em estabeleci-
mento de ensino fundamental, alm de programa para trata-
mento de desintoxicao. E, com fundamento no art. 129,
incisos II a VI, da Lei 8.069/90, submeteu os pais da adoles-
cente a programas especficos de orientao psicolgica e tra-
tamento de alcoolismo e freqncia obrigatria a cursos de
orientao, alm de adverti-los quanto persistncia da omis-
so e descumprimento das medidas impostas.
RESUMO
Aps analisar os argumentos das duas correntes opostas que, em sntese, diver-
gem acerca da prescrio do ato infracional, assim como da natureza jurdica
das medidas scio-educativas, o artigo apresenta proposta de mediao entre o
Estatuto da Criana e do Adolescente e o Cdigo Penal, salientando a concor-
dncia prtica dos princpios em tenso.
Palavras-chave: Prescrio, medida scio-educativa, concordncia prtica
ECA-CP.
ABSTRACT
After examining the arguments of two opposing views which diverge about the
prescription of infraction acts, as well as about the juridical nature of socio-
educational measures, the article presents a proposal of mediation between the
Child and Adolescence Act and the Penal Code in Brazilian system, emphasizing
the practical agreement of the opposed principles.
Key words: Prescription, socio-educational measures, practical agreements.

INTRODUO
A questo da eventual prescrio da pretenso estatal de aplicar me-
didas scio-educativas a adolescentes infratores controversa. Digladi-
am-se, em sntese, duas correntes opostas, que divergem acerca da natu-
reza jurdica das medidas scio-educativas. Os defensores da inaplicabi-
lidade do instituto da prescrio formam a corrente dominante.
Ajustado o foco, percebe-se a insuficincia de fundamentao, axio-
lgica e dogmtica, dos tpicos que vm sendo esgrimidos na discusso2 .
A hiptese deste trabalho de que se trata de natural dificuldade, decor-
rente de limitao epistemolgica para enfrentar um tema de vocao
interdisciplinar, que transgride fronteiras, colocando em choque (e em
cheque) princpios de direito penal e, pressuposta sua autonomia, de di-
reito da criana e do adolescente. A melhor soluo, na tica da investi-
gao, passa por uma necessria intermediao constitucional, que, em
termos metdicos, proporcionar a concordncia prtica, a concluir-se
pela inaplicabilidade da medida scio-educativa por analogia prescricio-
nal substancial, no porm do procedimento para apurao de ato infra-
cional, que pode (e deve, muitas vezes) culminar com aplicao de medi-
das de proteo, inclusive aos pais ou (irr)responsveis pelos adolescen-
tes infratores3.
o que se passa a demonstrar.
AOS VENCEDORES ... ATOS INDELVEIS!

O argumento da posio majoritria, amparada em farta jurisprudn-
cia, vai no sentido de que a essncia teleolgica do estatuto protetiva,
cujas medidas no visam a punir o adolescente, mas antes a encaminh-
lo corretamente para a vida.
2
Boa parte da doutrina especfica, mesmo comentrios ao ECA, tangencia ou omite a questo. As obras
indicadas na bibliografia e no citadas no corpo do texto enquadram-se nesta situao.
3
Ah, a saudade do outro que eu poderia ter sido que me dispersa e sobressalta! Quem outro seria eu se me
tivessem dado carinho do que vem desde o ventre at aos beijos na cara pequena? Talvez que a saudade
de no ser filho tenha grande parte na minha indiferena sentimental. (...) Sou todas essas coisas, embora
o no queira, no fundo confuso de minha sensibilidade fatal. (Pessoa, 2002, p. 66).

A exegese do artigo 1 do ECA (o sistema da proteo integral cri-
ana e ao adolescente), bem como do artigo 6 (os fins sociais e as exign-
cias do bem comum), permite afirmar que as medidas scio-educativas
tm natureza diversa das penas.
Tais medidas tm carter pedaggico e visam a ressocializar e a reedu-
car os adolescentes infratores. Conforme Silva/Bardou (2000), o carter
expiatrio da medida infracional tem marcante alcance teraputico e
inequivocamente possui preponderante utilidade formao do adoles-
cente, demonstrando-lhe, de forma indelvel, a reprovao social de sua
conduta infratora, para que se torne indivduo socialmente ajustado e
til sociedade.
Afirmada a distncia entre o sistema punitivo do Direito Penal e as
medidas scio-educativas do Estatuto da Criana e do Adolescente, a
corrente majoritria, inclusive com respaldo no STJ4 , assevera que o ins-
tituto da prescrio no aplicvel apurao de atos infracionais.
Na viso da doutrina dominante, a imprescritibilidade das medidas
scio-educativas no afasta o princpio constitucional da isonomia; ao
contrrio, traz inegveis benefcios tanto ao infrator quanto sociedade,
uma vez que possibilitam a reeducao social e a reestruturao do ado-
lescente. As medidas ressocializadoras previstas no ECA possuem maior
relevncia social que o instituto da prescrio.
Norteada pelos princpios consagrados nos artigo 1 e 6 da Lei 8.069/
90, a tese defendida pelos ilustres Procuradores Ricardo de Oliveira
MENOR. MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. PRESCRIO. A Turma proveu o recurso ao entendimento de

4
que, em se tratando de menor inimputvel, o Estado no tem pretenso punitiva, mas to-somente
pretenso educativa. Assim as medidas scio-educativas no art. 112 do ECA no se revestem da mesma
natureza jurdica das penas restritivas de direito, em razo do que no se lhes aplicam as disposies
previstas na lei processual penal relativas prescrio (Resp 270.181 SC. Rel. Min Vicente Leal, j. 2/4/
2002). Nesta esteira: Recurso ordinrio em HC n 7698/MG, 6 Turma do STJ. Rel. Vicente Leal . j.
18.8.1998 www.stj.org.br). Nesse mesmo sentido, o entendimento dos Tribunais do Rio Grande do Sul,
Paran e de Minas Gerais: ATO INFRACIONAL Inaplicabilidade do instituto aos procedimentos
infracionais. A prescrio atinge a pena e no a medida scio-educativa. O carter expiatrio da medida
de prestao de servios comunidade tem um marcante alcance teraputico e ser til formao do
adolescente pois mostrar a ele, de forma indelvel, a reprovabilidade social que pesa sobre a conduta
irresponsvel e imprudente que desenvolveu causando leses corporais (Biblioteca dos Direitos da
Criana ABMP Jurisprudncia Vol. 1/97. AC 596122382, TJRS, 7 C. Civ, Rel Juiz de Alada Srgio
Fernando de Vasconcelos Chaves, vu, 04/12/96). Cf. Apelao Cvel n 70003379427, 7 Cmara Cvel do
TJRS, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, vu, 28/11/2001; Biblioteca dos Direitos da Criana ABMP
Jurisprudncia - Vol 01/97. AI 94.0001469-4 TJPR. Conselho de Magistratura, Rel. Des. Tadeu Costa,
vu 21/11/94.

Silva e Luis Achylles Petiz Bardou (2000, nota 4) sinala o surgimento
de um novo Direito e preciso abandonar o pensamento antigo para
enfrentar o novo: h o balizamento do artigo 121, 5, do ECA, termo
final da medida de internao e que, numa interpretao sistmica,
conjugado com o pargrafo nico do artigo 2 do Estatuto, serve de
limitao pretenso versada em ao scio-educativa do Estado.
Vale dizer, o dispositivo especificamente previsto para a internao
deve, por analogia, aplicar-se s demais disposies do artigo 112, uma
vez que o carter liberatrio compulsrio aos 21 anos de idade est em
perfeita sintonia com as finalidades do Estatuto. Na concluso de
Adlson de Oliveira Nascimento 5 : A extino dos procedimentos e
das referidas medidas verifica-se completada a maioridade civil, ou
com a imposio de pena privativa de liberdade ao infrator em maiori-
dade penal, hiptese ltima que vista como causa supralegal de
extino da medida scio-educativa.
A MINORIA E A DISSOLUO GARANTISTA

De outro lado, h corrente contrria, a vislumbrar a possibilidade de
aplicao do instituto da prescrio aos atos infracionais. Elencam-se os
principais argumentos.
De incio, refere-se o ponto comum a todos os defensores da tese em
comento o Estatuto da Criana e do Adolescente no pode ser mais
severo do que o Cdigo Penal. Consigna-se que o instituto da prescrio
aplicado ao processo penal, ao processo trabalhista, ao processo admi-
nistrativo, ao processo eleitoral, ao processo civil e ao processo penal mi-
litar e, ainda, h respaldo constitucional no princpio da igualdade, bem
como no devido processo legal, uma vez que vedada a imprescritibilidade
da pretenso punitiva do Estado, salvo excees previstas no artigo 5,
incisos XLII e XLIV, da Constituio Federal.
5
NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Impossibilidade de Prescrio da Medida Scio-educativa: soluo jurdica.
www.direitopenal.adv.br/artigo5). Neste caminho: Ao Scio-educativa Infrator que completa 18 anos
Extino da ao H possibilidade de extino e arquivamento da ao scio-educativa, em caso de j
ter o adolescente completado 18 anos e estar respondendo a processo criminal, porm, somente quando j
houver condenao criminal e nas hipteses de priso preventiva decretada (Ementrios dos posicionamentos
do Conselho de Procuradores e Promotores da Infncia e da Juventude CONPPIJ, do Ministrio Pblico
do RS).

No que tange natureza jurdica das medidas scio-educativas, h
os escritos de Amaral e Silva (apud Saraiva, 1999, pp. 37-44. Vide
tambm Amaral e Silva, s/d). Segundo o doutrinador, a imputabilidade
capacidade de atribuir responsabilidade a algum pela violao de
determinado preceito legal, pelo que no se confunde com a responsa-
bilidade, a qual pressuposto da imputabilidade.
Partindo desse pressuposto, tem-se que os adolescentes no podem ser

responsabilizados frente ao Estatuto Penal, uma vez que so inimput-
veis6 . Entretanto, regem-se por legislao especial e, com base nas nor-
mas desse Estatuto prprio, podero ser submetidos a medidas scio-
educativas.
Segundo Amaral e Silva, tais medidas revestem-se de inescondvel

carter penal. Embora apresentem aspecto ressocializador e reeducador,
com forte pretenso pedaggica, tais medidas inserem-se no gnero das
respostas sancionatrias, ao qual pertencem as penas, que se dividem em
administrativas, civis e scio-educativas etc7 .
Assim, o reconhecimento do carter penal das medidas scio-educa-

tivas representar um avano para a sociedade, na medida em que s
podero ser impostas nos estreitos limites da legalidade8 .
Ao concluir que os adolescentes, embora inimputveis frente legis-

lao penal comum, podem ser responsabilizados diante da norma especi-
al o Estatuto da Criana e do Adolescente , Amaral e Silva afirma que
6
Trata-se de bvia constatao, em face de preceitos legais: artigos 228 da Constituio Federal, 27 do Cdigo
Penal e 104 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
7
No horizonte, todavia, de controle social, so paisagens diferentes. As respostas sancionatrias elencadas tm
lgicas diversas, pena de dissolverem-se os campos especficos e s restar, aos defensores da tese, uma
invivel absoro, pelo direito penal, como metanorma, das respectivas prescries.
8
J o so, ao menos no que tange ao processo de conhecimento, ex vi dos artigos 110 e 111 do ECA. Idem,
em relao conduta infracional propriamente dita (art. 103 do ECA). Essa tambm a percepo de
Leoberto Brancher, justamente pugnando contra a ausncia de legalidade que macula a execuo de
medida scio-educativa: como atividade estatal coercitiva, muitas vezes mais rigorosa, e no mais das
vezes mais arbitrria com os adolescentes do que com adultos, inadmissvel que, ao contrrio do que
j ocorre desde a Lei 8.069/90 com o processo de conhecimento, a execuo scio-educativa se proceda
sem as garantias da legalidade expressas pela norma prvia, escrita, estrita e certa (Proposta de lei de
Diretrizes Scio-Educativas, ABMP, junho de 2001). O problema, bem vistas as coisas, no de
legalidade, e sim de lacuna. Tanto que os prceres da prescrio, como segue no texto, apresentam
sugestes de lege ferenda.

possvel a incidncia do instituto da prescrio na apurao de atos
infracionais.
A matria permanece em discusso no mundo jurdico, tendo Ama-
ral e Silva sugerido a convenincia de incluso em lei prpria de um lapso
prescricional para regular a pretenso scio-educativa do Estado. Uma
primeira verso do anteprojeto dispunha, em seu artigo 106: a prescrio
da ao de pretenso scio-educativa e a prescrio das respectivas me-
didas ocorrer em 2 anos9 .
Entretanto, em junho de 2001, a Associao Brasileira de Magistrados
e Promotores de Justia da Infncia e da Juventude (ABMP) assinou
Proposta de Lei de Diretrizes Scio-Educativas(em forma de texto para
discusso), com o intuito de apresentar um norte para uma futura lei de
execuo de medidas scio-educativas. Referido estudo prev a im-
prescritibilidade das medidas scio-educativas10 .
Na mesma senda prescricional, a perspectiva de Joubert Farley Eger
(s/d). Segundo o Advogado, a classificao dicotmica da infrao pe-
nal, gnero do qual o crime e a contraveno penal so espcies, decor-
rncia da caracterstica da pena imposta.
Assim, possvel afirmar que os atos infracionais previstos no Estatuto
da Criana e do Adolescente possuem essncia idntica s condutas tipi-
ficadas como crimes ou contravenes penais, diferindo apenas no que
tange ao preceito sancionador, previsto nos artigos 101 e 112 do ECA. Em
decorrncia, o sistema penal nacional poderia ser classificado como tri-
cotmico, sendo o ato infracional a terceira espcie. Dessa forma, evi-
9
Conforme SARAIVA, 1999. O autor comungava do entendimento.
10
Art. 5 - A medida scio-educativa no comporta prescrio. 1 Em razo do decurso do tempo entre a
conduta infracional e o momento do incio e reincio do cumprimento da medida scio-educativa, poder
o juiz da execuo, ouvido o Defensor e o Ministrio Pblico, mediante deciso fundamentada declarar
sua extino em razo da perda do objeto scio-educativo. 2 O disposto no pargrafo anterior tambm
se aplica a procedimentos ainda em curso, que em tal caso sero declarados extintos sem a anlise de seu
mrito. A origem do trabalho remonta ao 18 Congresso da ABMP (Gramado, RS) 14/17 de novembro de
1999, que culminou num grupo de trabalho (do qual participaram, do RS, Saraiva e a Promotora de Justia
Eleonora Machado Poglia) que consignou, na apresentao do texto, expresso reconhecimento ao Des.
Amaral e Silva. O conceito, indeterminado, de perda do objeto scio-educativo representa evidente
recuo da tese prescricional. Harmonizado com tendncia do pensamento jurdico contemporneo, preci-
sar ser densificado por doutrina e jurisprudncia, em busca de coerncia dogmtica e segurana jurdica.
Deixa em aberto a possibilidade de, afirmada a subsistncia do objeto scio-educativo, aplicar-se medida
scio-educativa para fato que, em relao a adulto, estaria prescrito.

dente que as infraes cometidas por adolescentes devero estar sob o
crivo dos princpios do direito penal11 .
O articulista sustenta, ainda, a necessidade de reconhecer a identidade
essencial entre medidas scio-educativas e penas. E argumenta: o fato de
uma pena ou medida visar o ideal pedaggico ou repressivo no descaracte-
riza a essncia do preceito maior que integrante, ou seja, se a sano impos-
ta agrega carga imediata pedaggica e mediata retributiva no a destituir
de sua natureza penal que a sua causa (momento preceptivo) lhe origina.
Percorrendo tal caminho, Eger conclui que as medidas scio-educati-
vas so penas especiais e dada a semelhana com a essncia dos crimes
e das contravenes, no h como negar as manifestaes dos institutos
penais garantistas, dentre eles a prescrio, que dever ser aplicada ao
direito penal juvenil segundo as disposies do Cdigo Penal previstas no
artigo 115, imperativo de ordem pblica ao escopo da legalidade e igual-
dade de tratamento.
Referida tese encontra guarida jurisprudencial, certo que minoritria12 .
11
No possvel, na tica da investigao, partilhar tal viso essencialista. Ora, justamente a peculiar condio
subjetiva do sujeito ativo que integra qualquer essncia ou contedo material do ato humano infracional
determinou a clivagem disciplinar e a autonomia, seja do Direito Penal Juvenil, seja, num ulterior
desenvolvimento, do prprio Direito da Criana e do Adolescente. Pior, assimilado tal argumento, serviria
para provar, a contrario, que seria axiologicamente possvel punir com igual severidade adultos e
adolescentes. A substncia do Direito Penal Juvenil, diversa do Direito Penal comum, no era desconsiderada
sequer por uma legislao ainda parcialmente medieval. Confira-se a modernidade inscrita no famigerado
Livro V das Ordenaes do Reino: ... E se for de idade de dezessete anos at vinte, ficar em arbtrio dos
julgadores dar-lhe pena total ou diminui-lha. E neste caso olhar o julgador o modo com que o delito foi
cometido e as circunstncias dele e a pessoa do menor; e se achar em tanta malcia que lhe parea que merece
total pena, dar-lha-, posto seja de morte natural. E parecendo-lhe que a no merece poder-lhe- diminuir
segundo a qualidade ou simpleza com que achar que o delito foi cometido. E quando o delinqente for menor
de dezessete anos cumpridos, posto que o delito merea morte natural, em nenhum caso lhe ser dada, mas
ficar ao arbtrio dos julgador dar-lhe outra menor pena. E no sendo o delito em que caiba pena de morte
natural, se guardar a disposio do direito comum (Lara, 1999, pp. 479-480).
ESTAUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. REMISSO. PRESCRIO.
12
MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. As medidas scio-educativas perdem a razo de ser com o decurso do

tempo. Conseqentemente, a fortiori, tratando-se de menores, de ser aplicado o instituto da prescrio
(REsp. n 226.379, STJ. 5 turma. Rel. Ministro Flix Fischer, j. 21/8/2001). ESTATUTO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE. Ato infracional praticado por menor de 18 anos. Medidas socioeducativas, de
advertncia e prestao de servios comunidade, aplicadas pelo prazo de 01 ano. Aplicao das normas
da parte geral do Cdigo Penal. Inteligncia do artigo 226 do referido Estatuto. Prescrio. Ocorrncia
entre a data do recebimento da representao e a da publicao do decisum condenatrio. Decretao, de
ofcio, prejudicado o exame do mrito (Biblioteca dos Direitos da Criana e do Adolescente ABMP
Jurisprudncia - Vol. 01/97. Ap Crim. 30.496, TJSC, 2 C. Crim, Rel Des. Alberto Costa, j. 27/08/96).
Tambm: Apelao Criminal n 99.0186628, Segunda Cmara Criminal do TJSC, So Francisco do Sul,
Rel. Des. Nilton Macedo Machado. J. 23.11.1999.

UM ESBOO DE DESCONSTRUO
Consciente de que mais fcil desconstituir, impe-se anlise das
duas correntes apresentadas.
Da concluso que no decorre da premissa

Quanto primeira, o carter pedaggico e a finalidade de reeducao
dos adolescentes infratores podem, de fato, diferenciar a medida scio-
educativa da pena criminal13 . No, porm, o escopo de ressocializao
(alis, diante de adolescente melhor seria falar em socializao), j que
tal finalidade emblema de todas as teoria relativas que fundamentam a
pena em termos de preveno especial14 . J o carter expiatrio, apenas
aproximaria a medida scio-educativa da sano criminal15 .
13
As medidas que se aplicam aos menores que realizam condutas tpicas no so penas. A pena tem por objetivo
a preveno especial, como meio de prover a tutela dos bens jurdicos. De sua parte, o direito penal do menor
pretende tutelar, em primeiro lugar, o prprio menor. O direito penal do menor pretende ter carter tutelar
porque o menor um ser humano em inferioridade de condies, devido a seu incompleto desenvolvimento
fsico, intelectual e afetivo. Trata-se, pois, de um direito que aspira ser formador do homem. (...) O direito
penal do menor, ao contrrio, no pode contentar-se com uma imagem imperfeita do homem, porque
geralmente chamado a atuar diante do fracasso de uma instituio social bsica: a famlia. Quando um pai
educa seu filho, no se orienta somente pela imagem do homem no-delinqente; impe-se que pretenda
para ele algo mais. Por isso, o direito penal do menor deve necessariamente aspirar a ser formador do homem
e isto coloca uma problemtica inteiramente diferente do direito penal. Um direito penal formador seria um
direito penal totalitrio, enquanto um direito penal do menor que no seja formador no lograria cumprir a
sua tarefa (Zaffaroni/Pierangelli, 1997). Mesmo um autor como Jakobs, que tantas concesses faz ao sistema
social, em seu funcionalismo jurdico-penal, ao discorrer sobre modelos recentes que legitimam a sano
penal em teorias relativas, sinala as limitaes jurdicas da preveno especial. O Estado no est legitimado
para regular a disposio moral dos cidados, seno que h de se conformar com a obedincia externa do
Direito (relegalizao). No meta da preveno especial criar um membro til sociedade, seno facilitar
ao autor comportar-se conforme a lei (Jakobs, 1997, pp. 33-34).
14
Todas estas doutrinas se irmanam, todavia, no propsito de lograr a reinsero social (ou talvez melhor: a
insero social, porque pode tratar-se de algum que foi desde sempre um de-socializado) do delinqente
e merecem, nesta medida, que elas se considerem como doutrinas da preveno especial positiva ou de
socializao (Dias/Andrade, 1996, p. 89).
15
Pena a perda de bens jurdicos imposta pelo rgo da justia a quem comete crime. Trata-se da sano
caracterstica do direito penal, em sua essncia retributiva. A sano penal em essncia retributiva
porque opera causando um mal ao transgressor (Fragoso, 1985, p. 292). Tais consideraes, convm
lembrar, no so novidade. J em maio de 1983, no item 23 da Exposio de Motivos da Nova Parte Geral
do Cdigo Penal , ao defender-se a manuteno da inimputabilidade ao menor de 18 anos, gizava-se que
a opo apoiara-se em critrio de Poltica Criminal. Os que preconizam a reduo do limite, sob a
justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior nmero de menores, no conside-
ram a circunstncia de que o menor, ser ainda incompleto, naturalmente anti-social na medida em que
no socializado ou instrudo. O reajustamento do processo de formao do carter deve ser cometido
educao, no pena criminal (Cdigo Penal, p. 08).

O salto lgico, entretanto, decorre de concluir, da diferena entre
pena e medida scio-educativa, a conseqncia, automtica, de afastar
da ltima a possibilidade da prescrio, que , bem de ver, instituto geral
de direito. Tambm por demais questionvel pretender impingir, ao ado-
lescente infrator, indelvel reprovao social por sua conduta16 .
A linguagem binria, linear, muito ntida na arquitetura argumenta-
tiva dos arestos citados. Pena prescreve. Medida scio-educativa no
pena. Logo, medida scio-educativa no prescreve. Uma retrica pobre,
que, quando procura agregar tpicos, no resulta. Por exemplo: criana
[que no est em discusso] e adolescente, apesar da conduta ilcita, no
cometem infrao penal. Leva aonde a assertiva? A lugar algum. Inim-
putveis (art. 26, caput, do Cdigo Penal), apesar da conduta ilcita
(contra a qual cabe legtima defesa), no cometem infrao penal. So
absolvidos. Aplicam-se-lhes medidas de segurana. Que prescrevem (ar-
tigo 96, pargrafo nico, c/c artigo 107, IV, do Cdigo Penal).
Talvez com coerncia axiolgica (no sentido de maximizar a aplicao
das medidas scio-educativas, vistas de forma um tanto idealizada), a cor-
rente ora criticada apenas admite, como limite pretenso scio-educati-
va, a maioridade civil, diante da liberao compulsria aos 21 anos de ida-
de ( 5 do artigo 121 do ECA).A construo, todavia, no se sustenta. O
termo do 5 limita, expressa e exclusivamente, o cumprimento (execu-
o) da medida (breve e excepcional) de internao17 . certo que, combi-
nado com o pargrafo nico do art. 2 do ECA, permite a aplicao excep-
cional do Estatuto a adultos jovens (j imputveis), entre 18 a 21 anos de
idade (quando, pelo critrio legal, j no so mais adolescentes), o que se
16
Desde logo, porque se de um lado, a ao delituosa constitui, de fato, ao menos como regra, o mais grave ataque
que o indivduo desfere contra os bens sociais mximos tutelados pelo Estado, por outro lado, a sano
criminal, tambm por sua natureza, d corpo mais aguda e penetrante interveno do Estado na esfera
individual (Pallazzo, 1989). E, mesmo assim, os crimes prescrevem, e por razes de natureza jurdico-penal
substantiva (...) Por um lado, a censura comunitria traduzida no juzo de culpa esbate-se, se no chega
mesmo a desaparecer. Por outro lado, e com maior importncia, as exigncias da preveno especial, porventura
muito fortes logo a seguir ao cometimento do facto, tornam-se progressivamente sem sentido e podem mesmo
falhar completamente os seus objetivos: quem fosse sentenciado por um facto h muito tempo cometido e
mesmo porventura esquecido, ou quem sofresse a execuo de uma reaco criminal h muito tempo j
ditada, correria o srio risco de ser sujeito a uma sano que no cumpriria j quaisquer finalidades de
socializao ou de segurana. Finalmente, e sobretudo, o instituto da prescrio justifica-se do ponto de vista
da preveno geral positiva: o decurso de um largo perodo sobre a prtica de um crime ou sobre o decretamento
de uma sano no executada faz com que no possa falar-se de uma estabilizao contraftica das expecta-
tivas comunitrias, j apaziguadas ou definitivamente frustadas (Dias, 1993, pp. 698-699).
17
Pode ser comparada ao artigo 75 do Cdigo Penal, que estabelece que o tempo de cumprimento das penas
privativas de liberdade no pode ser superior a 30 (trinta) anos.

justifica para obviar a lacuna de reao estatal no caso de atos infracionais
graves praticados por adolescentes que estivessem s vsperas da maiorida-
de penal. A norma, portanto, nada tem que ver com prescrio, com limite
de pretenso de aplicar medida scio-educativa - que, ao revs da inrcia
estatal, j vem sendo aplicada. No se permite, no 5, que o Estado con-
tinue a agir! Alm do que, e decisivo, no pode balizar a aplicao de
qualquer outra medida scio-educativa que no a de internao. Pois uma
interpretao sistmica no desconhece que regras especiais devem ser
restritivamente interpretadas, no se prestando para analogias gerais, mor-
mente em face da excepcionalidade da aplicao do Estatuto s pessoas
entre 18 a 21 anos de idade, que depende de expressa previso legal. No
h em relao a todas as outras medidas scio-educativas elencadas no art.
112, incisos I a V (arts. 115 a 120 do ECA, respectivamente), sequer men-
o (menos ainda expressa permisso) de que possam ser aplicadas at os
21 anos de idade. Por essa via, ento, o que se poderia concluir que, para
as outras medidas scio-educativas (exceto a internao), no h possibi-
lidade de aplicao aps os 18 anos de idade18 .
Da concluso que excede da premissa

Tangente segunda, comunga-se da premissa de que o ECA no pode
revelar-se mais severo do que seria a interveno penal. Correto, tambm,
que a medida scio-educativa reveste-se de inescondvel carter penal19 .
O equvoco, contudo, consiste em, a partir de tal constatao, que permi-
18
O que no , modo algum, incoerente. Interna-se, aps os 18 anos, como ultima ratio, medida escorada em
expresso preceito legal e considerando de preveno especial. Naturalmente, a interveno restrita
medida mais gravosa (internao), at por questo de proporcionalidade. Uma advertncia, por exemplo,
ou seria desnecessria ou insuficiente.
19
Repele-se, para que no fiquem dvidas, a concepo ntica, que identifica crime/contraveno (e, agora, ato
infracional), apenas reconhecendo diferenas nas sanes. A doutrina e a experincia europias, em
sentido oposto, avanaram (desde a dcada de 50 na Alemanha) com a supresso da categoria (penal) das
contra-ordenaes (ao considerar o domnio tico-social neutro destas infraes), substituindo este
Direito Penal Administrativo, por um direito administrativo sancionador, de mera ordenao social,
plasmado nas contravenes. Hoje, o ponto mais importante a assinalar ainda neste contexto o de que,
de uma perspectiva poltico-criminal, a persistncia da categoria penal das contravenes, a par de um
ilcito de mera ordenao social legalmente institucionalizado, contraditria e sem sentido: ou um
comportamento possui dignidade punitiva e deve constituir um crime, pertena este ao direito penal
primrio, ou antes ao secundrio; ou no possui e deve ser descriminalizado e passar eventualmente a
constituir uma contra-ordenao, punvel com uma coima. E alm de poltico-criminalmente contradit-
ria e sem sentido, pode a persistncia da dualidade acabar por conduzir ao aniquilamento prtico da
categoria das contra-ordenaes, se o legislador continuar no futuro a deixar-se seduzir pelo vcio da
hiper-criminalizao, criando novas contravenes (Dias/Andrade, 1992, p. 144).

tiria no mximo reconhecer a necessidade de integrar o instituto da prescri-
o no mbito do ECA, simplesmente importar, tout court, uma dogmtica
positivada no Cdigo Penal, fazendo tbula rasa de uma srie no desprezvel
tambm porque constitucionais de princpios que informam o ECA, a
ponto de obnubilar evidentes assimetrias logo em nvel de respostas estatais
decorrentes do ato infracional, que se no esgotam na aplicao de medida
scio-educativa. Apenas transpor, acriticamente, um determinado sub-sis-
tema de direito penal juvenil (em torno do qual no h dogmtica no Brasil,
j que no exteriorizado em normas legais) para resolver a complexa relao
entre o Estado e o adolescente infrator, significaria inconstitucional substi-
tuio do legislador pelo intrprete, escancaradamente vedada em face da
ordem jurdica nacional, a avultar a Lei Federal n 8.069/90.
Consigna-se, em reforo, que o direito penal ancora-se no princpio
da subsidiariedade, da ltima e extrema ratio, crivado hoje por prin-
cpios poltico-criminais de descriminalizao e diverso (desjudicia-
rizao), ao passo que o direito da criana e do adolescente alicera-
se no princpio da proteo integral, a reclamar tendencial e progressi-
va judiciarizao. 20 impossvel no perceber que a interpretao e
20
Essa considerao se tem afirmado como uma reao lgica ante os abusos do critrio tutelar e levado a uma
maior juridicizao do direito do menor comparado dos ltimos anos (Zaffaroni /Pierangelli, 1997, p. 146).
O problema, aqui, comporta diferente matiz. As diretrizes internacionais do Direito Juvenil vm plasmando
um modelo misto de justia penal juvenil em que se combinam aspectos dos sistemas educativo ou de bem
estar com os precedentes do sistema judicirio e que reflete em boa medida as notas caractersticas do
denominado modelo dos 4D, de procedncia norte-americana: descriminalizao, desinstitucionalizao,
diverso e devido processo (Garcia-Prez, 2001, p. 173). Quanto desjudiciarizao (diversion), ampara-se
em dois fundamentos: por um lado a necessidade de evitar a estigmatizao do infrator por meio de processo
penal e das sanes a eles impostas, pois isso contribui a criar e fortalecer a criminalidade em vez de evit-la,
como se sabe desde a teoria do etiquetamento; por outro, a necessidade de descongestionar uma Adminis-
trao da Justia sobrecarregada de trabalho (idem, p. 175). H tenso entre a concepo do Estado de
Direito (segurana jurdica via formalizao) e a desjudiciarizao, que implica a substituio da interveno
penal juvenil formal por outra, de ndole informal, que entra em aberta contradio com um dos princpios
bsicos do Direito Penal Juvenil: o respeito as garantias processuais essenciais (idem, p. 192). Duas palavras,
com olhos na questo prescricional. O instituto, em si, no tem qualquer base divertida. Segundo,
possvel conciliar a manuteno do procedimento para a apurao de ato infracional (hoje, no Brasil, crivado
pelo devido processo legal), esvaziado de contedo aflitivo, com uma poltica divertida, tendo em vista o
grande filtro que se opera, no sistema positivo brasileiro, por meio da remisso (arts. 126 a 128 do ECA), a
indicar que, num funcionamento adequado, apenas as situaes mais problemticas (os hard cases no
necessariamente os atos infracionais mais graves) ultrapassam a compota da necessidade de tutela jurisdicional.
No fulminar o processo infracional, pois, no colide com um programa de diverso, pressuposto, como lcito,
que a desjudiciarizao (conceito reflexivo) depende de uma rea de reserva para a judiciarizao, em que
preciso intervir. Tais argumentos confirmam-se na prtica de 10 anos de Promotoria da Infncia e da
Juventude de um dos autores e em dados empricos obtidos em Cachoeira do Sul, como se v de levantamento
(intervalo 1997-2001) realizado junto Promotoria da Infncia e da Juventude de Cachoeira do Sul (RS)
pelos acadmicos de Direito Tiago Nunes Port e Vincius Diniz Vizzotto. Com base nos relatrios oficiais
remetidos (trimestrais) Corregedoria do Ministrio Pblico (RS) e nos mapas estatsticos do respectivo
Juizado, percebe-se que as representaes (efetivo desencadear de prossecuo por ato infracional) ficam em
torno de um tero das ocorrncias registradas nas delegacias de polcia da comarca.

operacionalizao dos sistemas, assentados em princpios to distin-
tos, sero obrigatria e racionalmente diversas. Os prprios princpios,
certo, assumem matizes diferentes e, s vezes, esmaecem bastante.
Figure-se o princpio da publicidade, basilar como garantia do cida-
do no processo penal contemporneo, coartado pela infrao admi-
nistrativa prevista no art. 247 do ECA. Ou, em se fazendo concesses
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento do adolescente, as
diferentes implicaes do princpio da insignificncia, nomeadamen-
te no que tange drogadio.
No escapam, em geral, os defensores da prescrio nua e crua da

lgica binria disjuntiva, de argumentos formais derivados de um con-
ceitualismo apriorstico. Pena prescreve. Medida scio-educativa pena.
Logo, medida scio-educativa prescreve. Ademais, oscilando entre re-
gras e conceitos tm imensa dificuldade em construir uma soluo para
o problema. Qual, afinal, o lapso prescricional? Embora a lacuna, como
resolver os conflitos dentro do sistema? Exemplifica-se com a jurispru-
dncia do TJSC, citada no item 3. No af de buscar uma regra de apoio
para a tese prescricional, assevera que ao ato infracional aplicam-se as
normas da Parte Geral do Cdigo Penal, segundo inteligncia do art.
226 do ECA. At onde vai a dos autores deste trabalho, rompe-se, aqui
o limite lgico! Basta leitura isenta do citado art. 226, que determina
que se apliquem, aos crimes praticados contra crianas e adolescentes
(tipificados nos arts. 228 a 244 do ECA), as normas gerais do CP. Como
no poderia deixar de ser.
Ano 2001
60% 54%
50%
37%
40% Remisso
30% Representaes
20% Arquivamentos
9%
10%
0%

POR UMA RECONFIGURAO DE FRONTEIRAS
chegada, nesta altura, a hora de construir.
Inegvel, assim, o carter aflitivo (embora no unicamente e discut-
vel at se preponderante) das medidas scio-educativas. Tal percepo
uma conquista das atuais vises doutrinrias, que tm arejado a dogm-
tica penal com os bons ventos da poltica criminal, numa concepo tele-
olgico-racional do sistema penal, como faz o professor catedrtico de
Munique Claus Roxin, ao definir o direito material como parte da cin-
cia global do direito penal, composta por diversas disciplinas, dentre as
quais destaca-se o direito penal juvenil. Nas palavras do autor:
No pelo mbito das normas tratadas, seno que pela espe-

cial classe do autor, o direito penal juvenil converte-se num
campo autnomo de direito. Trata dos delitos dos jovens (de
14 a 18 anos) e suas conseqncias (s parcialmente pe-
nais) (...) contm preceitos especiais de direito material,
processual, de dosimetria da pena e penitenciria para jo-
vens menores (...), e, portanto, aos efeitos de sistemtica
jurdica, deve enquadrar-se parcialmente em todas as disci-
plinas antes indicadas (...) O direito penal moderno no
imaginvel sem uma constante e estreita colaborao de to-
das as disciplinas parciais da cincia do direito penal21.
Ressalte-se, de toda sorte, que o melhor entendimento acerca do di-

reito penal juvenil percebe com clareza suas notas distintivas em relao
dogmtica jurdico-penal tradicional, e j nas espcies de reao sanci-
onatria (a penal juvenil e o grupo das medidas disciplinares). Junto a
21
Roxin, 1997, pp. 46-47. Reparem-se nas ressalvas: s parcialmente penais, enquadrar-se parcialmente em todas
as disciplinas. Ao revs, os corifeus da prescrio pura e simples operam como se estivessem a aplicar uma
regra (que no existe, preciso que se repita), na lgica do tudo ou nada, sequer tentando a integrao
parcial no caso, da prescrio no sub-sistema do ato infracional, cujos princpios informadores (que devem
ser otimizados) esto, por bvio, no ECA e no no CP. Se bem que, numa estratgia de despenalizao, uma
das vias hoje apontadas a adoo de novos critrios objetivos (a reduo de fatos tipificados como delitos)
para a configurao do ato infracional (dos pressupostos materiais do Direito Penal Juvenil), por dupla via: o
estabelecimento de um catlogo mais restrito dos tipos penal e a introduo de eximentes especficas
(Garcia-Prez, 2001, p. 180). A interveno penal deve ser excepcional, pois muitas infraes juvenis tm um
carter episdico e no constituem um sintoma da existncia de um dficit educativo. Neste sentido dever
se configurar como causa de excluso da sano penal a adoo de medidas por parte dos grupos primrios
encarregados dos menores (famlia, escola, etc) e a reparao do dano (idem, pp. 202/203).

elas, encontram-se as reaes no sancionatrias (em que importa no
s a a causa do fato, seno tambm a conseqncia do mesmo) no grupo
das medidas de seguridade educativa ( 5, pargrafos 1 e 2 JGG Lei
sobre Tribunais de Menores)22.
Negar a substncia aflitiva das medidas scio-educaticas no passaria
de mera burla de etiquetas, como se chamando as coisas por outro nome
fosse possvel alterar sua natureza jurdica, o que seria um incentivo a um
nominalismo positivista insustentvel. Assim, razovel e imperativo que,
de fato, a situao jurdica do adolescente infrator no acabe por se reve-
lar mais gravosa do que aquela do adulto autor de crime, pelo mesmo
fato, at porque se o desvalor de resultado seria o mesmo, o desvalor da
ao23 praticada por uma pessoa cuja personalidade est em desenvolvi-
mento condio peculiar a considerar na interpretao da lei (artigo 6
do ECA), devendo operar nesta hiptese em benefcio adicional para
adolescentes.
Todavia, a mera transliterao das regras prescricionais24 do sistema
penal para o sub-sistema infracional (que integra o sistema do direito da
infncia e da juventude) revela-se inadequada e inadmissvel, a menos
que mediada por uma interpretao constitucionalmente adequada e sis-
tmica, que no deixa de ser uma soluo de compromisso, e nem por isso
leva a mcula de um tertium andrgino, antes representa a harmonizao
dos direitos fundamentais postos em linha de um potencial conflito, no
22
Na medida em que h um tratamento especial para os no adultos, recentemente, como natural, reforado
e aberto, h desejos de apresentar formas procedimentais e modos de reao alternativos e informais que
permitam, sem efeito estigmatizador, uma reao mais rpida aos fatos punveis menores e medianos e s
faltas juvenis, apartando-se do procedimento penal normal previsto no StPO e JGG (desviando-se antes
de chegar a uma soluo jurdico-penal: diverso). O aspecto compreende desde a inatividade da polcia
nos casos de bagatela (diversion to nothing) at os programas de educao intensiva (Jakobs, 1997, p. 17).
23
Confira-se, entre tantos, Jeschek, pp. 43-44. No fundo, discute-se, nesta grelha conceitual, se o Direito Penal
opera atravs de normas de determinao ( conduta) ou de valorao (do resultado). Ampla anlise em
Roxin, 1997, pp. 318-326.
24
Mesmo no exclusivo mbito penal, uma coisa a prescrio das penas, outra a prescrio do procedimento
criminal. Ao fulminar-se o procedimento criminal (e a nica conseqncia do crime a aplicao de pena
ou medida de segurana), torna-se impossvel, por essa via, a aplicao de uma qualquer sano. Mas
no disso que se trata no procedimento infracional, que pode culminar com aplicao de medida scio-
educativa ou de proteo. Acompanhe-se o catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra: bvio que o mero decurso do tempo sobre a prtica de um facto no constituiu motivo para que
tudo se passe como se ele no houvesse ocorrido; considera-se, porm, que uma tal circunstncia , sob
certas condies, razo bastante para que o direito penal se abstenha de intervir ou de efectivar a sua
reaco( Dias, 1996, p. 699). E se o fato no deixou de existir, ainda que se possa, com boa razo (pela
incidncia do princpio da prescrio), deixar de aplicar medida scio-educativa, nada autoriza (pelo
contrrio) que se no devam apurar suas circunstncias e providenciar em medidas de proteo.

sendo caso de esvaziar por completo qualquer um dos princpios em jogo,
mas de encontrar soluo concreta e razovel, imperativo do princpio
geral da proporcionalidade, imanente ao Estado Democrtico de Direito.
o princpio da concordncia prtica que se pretende efetivar.
Abordagem interdisciplinar da delinqncia juvenil prope uma su-
perao dialtica entre abolicionismo e represso, entre um puro modelo
de proteo (welfare model) e outro de justia (justice model), mesmo por-
que a delinqncia juvenil no um conceito psicopatolgico, mas jur-
dico, pelo que o delito no o nico fator em questo, nem o mais
importante.25 Preciosa observao, que serve ao tema em questo: Um
direito mnimo para crianas e adolescentes no pode ser to mnimo a
ponto de prescindir das garantias individuais e se satisfazer com o modelo
do direito das penas. A noo de irresponsabilidade est to equivocada
quanto a da imputabilidade, e coloca as crianas e os adolescentes num
registro de anormalidade ou de anomalia. Adiante, a responsabilidade
juvenil diferencia-se da imputabilidade do adulto, mais qualitativamente
do que quantitativamente. Reclama uma dimenso social. Em outras pa-
lavras, simultaneamente pessoal e social; individual e coletiva. Deve
servir para estimular o processo de socializao e, neste sentido, aumenta
a responsabilidade dos adultos, das instituies e da sociedade (Trinda-
de, 1996, pp. 69-70).
Concordncia prtica dos princpios em jogo

H que se compreender, na melhor perspectiva, a Constituio como
um sistema aberto de regras e princpios. Ambos participam do gnero nor-
mas jurdicas, com distines qualitativas (Canotilho, 1999, pp. 1088 e
1087 respectivamente):
1) os princpios impem optimizao, variando sua concretizao
conforme o condicionalismo ftico-jurdico as regras prescre-
vem exigncias que se cumprem ou no;
2) a convivncia dos princpios conflitual das regras antinmica
(os princpios coexistem, as regras excluem-se;
25
Trindade, 1996, p. 67. A contraposio esttica entre o paradigma abolicionista e o paradigma repressor
improdutiva do ponto de vista cientfico e tem levado oscilao entre indulgncia e severidade, que
corresponde, no fundo, ao contraste entre assistncia e defesa social (p. 68).

3) os princpios permitem o balanceamento de valores e interesses, con-
soante peso e ponderao de outros princpios as regras, ao re-
vs, obedecem lgica do tudo ou nada. (Canotilho, 1999, p. 1.177)
Tal concepo permite ao sistema respirar (pela textura aberta dos
princpios), legitimar-se (os princpios consagram valores, dignidade, justi-
a, com capacidade deontolgica de justificao), enraizar-se (refernci-
as sociolgicas aos programas e pessoas) e caminhar (atravs da dinmica
processual e procedimental adequados, densificando e realizando na pr-
tica as mensagens normativas constitucionais).Permite que a Constitui-
o possa ser realizada de forma gradativa, segundo circunstncias factu-
ais e legais (Canotilho, pp. 1.089 e 1.109 respectivamente).
A harmonizao, nsita convivncia principiolgica, significa que
um princpio no tem validade absoluta, no sentido de que possa se impor
com o sacrifcio total de outro. Ao revs, como princpio de interpreta-
o, o princpio da concordncia prtica (da harmonizao) parte da ideia
de igual valor dos bens constitucionais (e no uma diferena de hierar-
quia) que impede, como soluo, o sacrifcio de uns em relao aos ou-
tros, e impe o estabelecimento de limites e condicionamentos recprocos
de forma a conseguir uma harmonizao ou concordncia prtica entre
estes bens (idem, p. 1.150. Vide tambm Andrade, 1998, pp. 220-224).
A soluo de procurar no quadro da unidade da Constituio, isto ,
tentando harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes. Esse
princpio da concordncia prtica (...) apenas um mtodo e um processo
de legitimao das solues que impe a ponderao de todos os valores
constitucionais aplicveis, para que se no ignore algum deles, para que
a Constituio (essa, sim) seja preservada na maior medida do possvel..
Tal princpio executa-se atravs de um critrio de proporcionalidade na
distribuio dos custos do conflito; exige-se que o sacrifcio de cada
um dos valores constitucionais seja necessrio e adequado salvaguarda
dos outros.. , nessa medida, uma actividade simultaneamente de in-
terpretao e de restrio de interpretao restritiva mas que parece
dever, tal como a concretizao dos limites imanentes, integrar-se na com-
petncia interpretativa do juiz e, em geral, dos aplicadores da Constitui-
o (Andrade, 1998, pp. 222, 223, 224 respectivamente).
Com os olhos no diploma legal brasileiro (precisamente artigo 112,
inciso VII, do ECA), verificada a prtica de ato infracional, a autoridade
judicial poder aplicar ao adolescente alm das medidas scio-educati-

vas estrito senso, qualquer uma das previstas no artigo 101, incisos I a VI,
do ECA, cuja mera leitura aponta para o evidente carter protetivo, o que
significa, na realidade, interpretar a lei levando em conta seus fins sociais
(valor da proteo integral), bem como os direitos e deveres individuais e
a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento26 .
Edificar a dignidade, uma tarefa de todos
Eu tambm sou real e racional, pensava, eu que no acei-

to, eu que construo esquemas, eu que farei tudo mudar.
Mas para fazer tudo mudar preciso partir da, do ho-
mem com o tique nervoso, da velha com o p-de-arroz, e
no dos esquemas... (Italo Calvino, 2001, pp. 60-1)
Esta uma tarefa estatal da qual os sujeitos jurdicos no podem

abrir mo.
Pode-se trazer a lio de Ingo Sarlet (1998, pp. 98-116), ao discorrer
sobre o princpio da dignidade da pessoa humana. No que interessa mais
de perto, de se destacar o aspecto cultural da dignidade humana, o que
a torna, a um s tempo, limite e tarefa dos poderes estatais27 . Seu ele-
mento fixo e imutvel o ncleo inviolvel, vale dizer, limite atividade
26
Gizando que a prtica de aes punveis, nas formas menos graves, um fenmeno normal no desenvolvimento
de muitos jovens (criminalidade juvenil), Jescheck considera, com razo, mais perigosa a criminalidade
precoce (na faixa dos jovens entre 14 e 17 anos e jovens adultos entre 18 a 20), com manifestaes de
desamparo e desordem presentes na infncia e juventude (assistncia irregular na escola, interrupo
prematura da educao , incapacidade para uma atividade profissional duradoura, vida irregular e rpida
sucesso de delitos), que podem representar sintomas de uma disposio criminal. Calcula-se que cons-
tituem em mdia 15% dos jovens delinqentes, e se supe que destes infratores precoces uns 25%
aproximadamente acabam na senda do delito, podendo-se estimar que com 25 a 30 anos sero delinqen-
tes habituais. O nmero dos jovens e jovens adultos condenados por delitos graves e menos graves tem
crescido continuamente desde meados da dcada dos anos 50. (Jescheck, 1993, pp. 4-5).
27
(...) o princpio da dignidade da pessoa humana impe limites atuao estatal, objetivando impedir que o
poder pblico venha a violar a dignidade pessoal, mas tambm implica (numa perspectiva que se poderia
designar de programtica ou impositiva, mas nem por isso destituda de plena eficcia) que o Estado dever
ter como meta permanente, promoo, proteo e realizao concreta de uma vida com dignidade para
todos, podendo-se sustentar, na esteira da luminosa proposta de Clmerson Clve, a necessidade de uma
poltica da dignidade da pessoal humana e dos direitos fundamentais. Com efeito, de acordo com a lio
de Prez Luo, a dignidade da pessoa humana constitui no apenas a garantia negativa de que a pessoa
no ser objeto de ofensas ou humilhaes, mas implica tambm, num sentido positivo, o pleno desenvol-
vimento de cada indivduo (Sarlet, 2001, pp.107-108).

dos poderes pblicos. Como tarefa imposta ao Estado reconhecendo-se
que depende, em maior ou menor grau, do ambiente comunitrio recla-
ma aes estatais no sentido de preserv-la e, mesmo, maximiz-la28 .
A par da bvia garantia negativa (nenhuma pessoa ser objeto de ofensas
ou humilhaes), o sentido positivo do princpio implica o tendencial e
pleno desenvolver da personalidade de cada indivduo. Sua eficcia vin-
cula toda e qualquer atividade estatal, a traduzir-se em dever de respeito
e de proteo: direta absteno do Estado e proteo contra agresses por
parte de terceiros. O princpio, assim, impe aes tendentes a efetivar e
proteger a dignidade do indivduo, sendo especial tarefa do legislador edi-
ficar uma ordem jurdica que corresponda s exigncias do princpio,
isto , a concretizao do programa normativo do princpio da dignidade
da pessoa humana29 .
A dignidade tambm tem uma funo integradora e hermenutica,
no menos importante por ser instrumental, ao servir de parmetro para
aplicao de todo ordenamento jurdico, revestindo-o de coerncia inter-
na, a par de legitimar a ordem jurdica e comunitria, alando-se condi-
o da democracia.
Quanto vinculao dos juzes e tribunais aos direitos fundamentais,
alm da dimenso negativa bvia (controle da constitucionalidade, no
aplicao de normas ofensivas aos direitos fundamentais), h uma faceta
positiva, no sentido de que os juzes e tribunais esto obrigados, por meio da
aplicao, interpretao e integrao, a outorgar s normas de direitos fun-
damentais a maior eficcia possvel no mbito do sistema jurdico30 .
28
O Estado deve acudir em ajuda de qualquer pessoa cuja dignidade resulte ameaada, com independncia da
origem pblica ou privada destes perigos (Benda, 1996, p. 120). E tem que fazer frente s ameaas novas,
que surjam no curso de mudanas sociais (p. 126). Certamente, proteger a populao ante o crime conta-
se entre as obrigaes do Estado (p. 127). Benda refere que a ordem constitucional h que se definir ante
a tenso entre a auto-suficincia do indivduo e as necessidades, direitos e obrigaes que derivam das
circunstncias atuais da vida em comunidade a qualidade de uma constituio depende decisivamente
de ofertar recursos para fazer frente com xito a tais inevitveis conflitos. Assim, o Tribunal Constitucional
Alemo no vislumbra, na Lei Fundamental, um indivduo soberano em si mesmo, antes uma pessoa
vinculada comunidade (p. 119).
29
Hoffmann-Riem (1996, p. 146) fala do estrato programtico da norma fundamental, a encomendar ao Estado
apoiar, assegurar e consolidar a liberdade ameaada, o que foi elaborado, em grande medida, a partir dos
direitos fundamentais da comunicao, que s realizvel como liberdade mediante e com os demais.
30
... de destacar-se o dever de os tribunais interpretarem e aplicarem as leis em conformidade com os direitos
fundamentais, assim como o dever de colmatao de eventuais lacunas luz das normas de direitos
fundamentais, o que alcana, inclusive, a Jurisdio Cvel (...) (Sarlet, 1998, p. 331).

Mapeando a rota legal
Voltam-se, agora, aos preceitos legais.
Fcil de ver que, na seara da Infncia e da Juventude, o dever de pro-
teo do Estado exigvel quando configurada situao de risco sua
dignidade de pessoa humana. Nos termos do art. 98 do ECA, medidas de
proteo so aplicveis aos adolescentes (foco da investigao) sempre que
seus direitos forem ameaados/violados, seja pela sua conduta (ato infraci-
onal) ou por ao/omisso da sociedade/Estado (catalisadores de risco).
Uma das formas de aplicar tais medidas protetivas vem no bojo de um pro-
cedimento para verificao da prtica de ato infracional (ECA, art. 112,
VII, e Seo V, art. 171 a 190, do Captulo III, dos Procedimentos, do
Ttulo VI, do Acesso Justia, tudo do Livro II Parte Especial)31 .
preciso harmonizar quais princpios?
A imprescritibilidade exceo expressa na Constituio Federal (art.
5, XLII e XLIV).
O princpio da proporcionalidade no se compadece com o tratamen-
to mais severo dispensado a um adolescente do que a um adulto32 . Em
situao de risco, dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar,
com absoluta prioridade, os direitos ameaados dos adolescentes, tam-
bm (talvez principalmente) dos infratores (art. 227, caput, da Consti-
tuio Federal), o que se consubstancia num direito a proteo especial,
que compreende: garantias processuais quando lhes forem atribudos atos
infracionais (art. 227, 3, IV); obedincia aos princpios da brevidade,
excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desen-
volvimento em caso de privao da liberdade (inciso V)33, e programa de
preveno e atendimento especializado nos casos de drogadio (inc. VI
do 3 do art. 227 da CF).
Na concordncia prtica de princpios em tenso, primeiro h que
reconhecer, lisamente, que no h regra especfica. Inexiste referncia
nos arts. 171 e 190 do ECA. A norma legal de remisso est no art. 152 do
31
De fato, o inciso VII do art. 112 opera como norma de ligao do Ttulo II do Livro II ( das medidas de
proteo) com o respectivo ttulo III (da prtica do ato infracional), tudo unificado procedimentalmente.
32
Mesmo a um adulto jovem, entre 18 e 21 anos de idade, que tem a seu favor, prazos prescricionais reduzidos
pela metade (art. 115 do Cdigo Penal).
33
Que s podem jogar a favor do adolescente quando em cotejo com adultos que praticaram condutas semelhantes.

ECA e conduz legislao processual pertinente no que tange aos proce-
dimentos regulados no ECA. No serve, portanto, para legitimar a aplica-
o, nem mediata, da prescrio34 . No h norma de envio nas disposi-
es gerais acerca da prtica de ato infracional (arts. 103-5), dos direitos
individuais (arts. 106-9), das garantias processuais (arts. 110 e 111) e,
tampouco, nas disposies gerais atinentes s medidas scio-educativas
(art. 112 a 114, salvo remessa, no art. 113, aos arts. 99 e 100, que regulam
a aplicao das medida de proteo).
O ENTREPOSTO PROPOSTO
O esforo argumentativo, enfim, pretende ter demonstrado:
a) os adolescentes no devem ser tratados de modo mais seve-
ro que um adulto que tivesse praticado fato semelhante35
circunstncia que aponta para a convenincia da apli-
cao analgica das regras incidentes sobre a prescrio
penal, a fim de atingirem a pretenso do Estado, de impor
medida scio-educativa, de natureza aflitiva, passado tem-
po alm do razovel em que se quedou inerte (e que se
esvai ainda mais rpido para um adolescente);
b) o Estado tem o dever de proteo irrenuncivel em rela-
o a sua pessoa e sua famlia, do qual no se pode de-
mitir pela mera inrcia de autoridades administrativas
circunstncia que indica a necessidade de se manter a
jurisdio da Infncia e da Juventude, a fim de que, ao
34
Sem que seja preciso entrar na polmica acerca da natureza jurdica da prescrio, se regulada por normas
de natureza substancial ou processual, dominante a teoria mista (Fragoso, 1985, pp. 421-422; Dias, 1993,
pp. 700-701), prevalecendo na jurisprudncia a contagem do prazo prescricional como prazo penal, aplican-
do-se-lhe o art. 10 do CP. Isso porque evidente que o instituto da prescrio no tem carter procedimental.
35
Tambm para a delinqncia juvenil se procuram insistentemente novos caminhos de poltica criminal que
so, em boa medida, caminhos de descriminalizao. Por um lado, parece adquirido que no devem ser
criminalmente punidas as condutas dos menores que no constituiriam crimes se praticadas por adultos.
Por outro lado e sobretudo, aumento o coro dos que reclamam um recurso maior a soluo de diverso, ou
mesmo de no interveno radical, como vias privilegiadas para induzir a conformidade por parte dos
jovens na linha conhecida reivindicao leave the kids wherever possible (Schur); e em conformidade, de
resto com os ensinamentos da criminologia interaccionista. So, com efeitos, os jovens os que menos
resistncia oferecem eficcia crimingena das reaces criminais, atravs designadamente da adscrio
duma identidade desviante e da entrada numa carreira delinqentes (Dias/Andrade, 1996, p. 431).

cabo do devido processo legal, aferindo o fato concreto,
exera seu dever, sendo o caso, de aplicar medidas de
proteo para o adolescente ou mesmo (e provavelmen-
te) em relao a seus pais36 .
No se trata, pois, propriamente, de prescrio de preten-

so estatal. Mas de afastar-se a aplicao de medidas s-
cio-educativas a adolescente, por inconstitucional violao
do princpio da proporcionalidade, sempre que, para fato
semelhante, no subsistir possibilidade de apenamento para
adulto (mesmo entre 18 e 21 anos de idade). Considera-
o que deixa inclume o dever estatal de levar a cabo o
procedimento de apurao do ato infracional e, sendo ne-
cessrio, aplicar medida de proteo ao adolescente e a
seus pais ou responsveis37 .
No se pense que a proposta culminaria num idealismo que poderia

deixar a sociedade desprotegida e desafiada por infratores perigosos. A
conseqncia pragmtica pode-se alinhavar em breves pinceladas: o ho-
micdio doloso (mesmo na figura simples), o furto qualificado, o estelio-
nato, o roubo, a extorso (em qualquer das suas formas), o estupro, o
atentado violento ao pudor, o trfico de entorpecentes nenhum destes
36
O que se harmoniza com as bases da mais arejada poltica-criminal de preveno do delito. Das oito
apresentadas por Garca-Pablos, cinco podem ser importadas e aplicadas ao Direito Penal Juvenil: a)
Prevenir significa intervir na etiologia do problema criminal, neutralizando suas causas; b) A efetividade
dos programas de preveno deve ocorrer a mdio ou longo prazo. Um programa tanto mais eficaz quanto
mais se aproxime etiologicamente das causas do conflito em que o delito se exterioriza; c) A preveno
deve configurar-se, antes de tudo, como preveno social e comunitria, precisamente porque o crime
um problema social e comunitrio; d) A preveno implica prestaes positivas para neutralizar situaes
de desequilbrio. S a reestruturao da convivncia entre a comunidade e seus membros poder trazer
resultados satisfatrios para a ordem e para a preveno do delito; e) A preveno pressupe uma
definio mais completa do cenrio criminal e dos fatores que interagem, uma estratgia coordenada e
pluridirecional: o infrator no o nico protagonista do sucesso delitivo. Os programas de preveno
devem orientar-se para todos os elos da comunidade. (Garcia-Pablos de Molina, 1996, pp. 264-265). Para
uma interveno reabilitadora, h que conscientizar a sociedade para que assuma a responsabilidade que
a ela corresponde (...) o crime se compreenda nos limites comunitrios: como problema nascido na e da
comunidade a que o infrator pertence e segue pertencendo (idem, pp. 85-86).
37
Voltava a ver o rosto exageradamente maquiado de sua me dizendo voc existe porque me descuidei.
Coragem, sim senhor, coragem o que lhe havia faltado. Pois, do contrrio, ele teria terminado na cloaca.
Mecloaca (...) Sempre fui um estorvo. Desde que nasci. Sentia-se como se gases venenosos e ftidos
tivessem sido injetados em sua alma, a milhares de libras de presso. Sua alma, inchando-se a cada ano
mais perigosamente, j no cabia em seu corpo e ameaava a qualquer momento lanar jatos de imundcie
pelas fissuras. Grita o tempo todo: Por que me descuidei? (Sabato, 2002, pp. 16 e 28).

atos infracionais sofreria efeitos prescricionais (todos tm penas superio-
res a quatro anos, inexistindo lapso prescricional menor do que seis anos
arts. 109, incs. I a III, e 115, ambos do CP , pelo que um adolescente
inusitadamente precoce, que os cometesse aos 12 anos de idade, conti-
nuaria passvel de medida scio-educativa at os 18 anos de idade, mar-
co da imputabilidade); o Estado teria quatro longos anos para aplicar
medida scio-educativa a atos infracionais no particularmente graves,
como o auto-aborto, o furto simples, a apropriao indbita e a recepta-
o dolosa (CP, arts. 109, inc. IV, e 115); contaria com prazo de dois anos
para responder a atos infracionais de calnia ou de invaso de domiclio
noite ou com emprego de arma, de resistncia ou porte de substncia
entorpecente para uso prprio (arts. 109, inc. V, e 115, ambos do CP); e,
no que parece suficiente, no deveria ultrapassar o prazo de um ano para
aplicar medida scio-educativa em relao a delitos de menor potencial
ofensivo, tais como leso corporal simples, ameaa, dano, injria etc. (CP,
arts. 109, inc. VI, e 115).
Uma soluo que se ancora em pressupostos epistemolgicos. Por exem-
plo, na subjetividade barroca da transio paradigmtica vislumbrada por
Boaventura de Sousa Santos (2000, p. 335) tambm socorre o extremismo
que produz/devora as formas: atravs do sfumato (tcnica de pintura que
consiste em esbater os contornos e as cores entre os objetos, com o que se
cria o prximo e o familiar entre inteligibilidades diferentes) e da mestia-
gem (a criar novas formas de constelaes de sentidos).
O ltimo conceito uma das manifestaes da hibridao, que deriva
da sociabilidade de fronteira prpria de um perodo de transio, cujo
tipo-ideal induz: a) ao uso seletivo e instrumental das tradies (a novi-
dade da situao leva criao e ao oportunismo); b) inveno de
novas formas de sociabilidade (a reforar a responsabilidade pessoal pela
conseqncia de cada ato); c) s hierarquias fracas; d) pluralidade de
poderes e ordens jurdicas; e) fluidez das relaes sociais; e f) promis-
cuidade de estranhos e ntimos, de herana e inveno. Tal sociabilidade
assenta em limites e na constante transgresso destes, numa escassez de
centros e na abundncia de margens, que resulta de uma permanente
definio e redefinio dos limites: experienci-los sem os sofrer. Dita
experincia pode-se dar pela navegao de cabotagem e, no que interes-
sa mais de perto, pela hibridao, que consiste em atrair os limites para
um campo argumentativo que nenhum deles, em separado, possa definir
exaustivamente (...) obrigando-os a confrontarem-se reciprocamente fora
do seu terreno prprio (Santos, 2000, pp.321-330).

O ECA , sem desdouro, um diploma hbrido, a dinamizar fronteiras
tradicionais e provocar o dilogo entre disciplinas amide encastela-
das. Se certo que tem um ncleo duro autnomo (art. 208 e 148, I a
VII), convive com uma pluralidade terica de ordens jurdicas, cuja
pedra de toque uma fluida situao de risco (art. 148, pargrafo nico
c/c art. 98, I a III), agrega hipteses de competncia administrativa,
estranhas jurisdio (art. 149) e incita inveno de novas formas de
sociabilidade, a reforar a responsabilidade pessoal do artfice-intr-
prete, em face da clara supremacia da necessidade de resolver o proble-
ma sobre o sistema (art. 153)38.
Um espao-desafio, portanto, propcio, com garantia de prioridade,
efetivao de direitos fundamentais e orientado por idia de preveno e
pela implantao de poltica de atendimento. Um campo de atuao ins-
trumentalizado por medidas de proteo e scio-educativas.
Nessa ampla moldura (limites) e num movimento em busca de um
ideal justo e digno para a juventude brasileira (perodo de transio)
preciso selecionar, com senso de oportunidade, as tradies dogmticas
que (ainda) no tm conscincia de suas fronteiras. E, sempre que neces-
srio, transgredi-las. Para que se possa experimentar a convivncia com
nossos jovens, sofr-la, mas no a temer39.
O campo argumentativo proposto, enfim, recusa que os tpicos referi-
dos definam, exaustiva e exclusivamente, os limites e as possibilidades de
solues dos problemas concretos de jovens infratores. E deseja que desse
38
O relatrio do Observatrio Permanente da Justia Portuguesa giza a particularidade da jurisdio de
menores, que rene funes oriundas da justia penal, da justia civil etc., sinalando que o recurso a
conceitos fluidos, como perigo, e o valor programtico dos textos normativos, obriga o juiz a construir,
em cada situao, solues jurdicas que, recorrentemente, reenviam s normas sociais, a inserir o
trabalho do juiz numa rea mais vasta, que no meramente jurdica, mas de interveno social
(Relatrio, s/d, p. 13).
39
Evidente que h adolescentes infratores violentos, mas h exagero na histeria da (in)segurana pblica que
assola a pauta nacional. A um, porque o ECA, bem aplicado, tem condies de responder com eficcia
(entre parnteses a limitao da internao em trs anos). A dois, porque o que s vezes apresentado
como guerrilha urbana no passa de manifestao cultural prpria da fase de desenvolvimento peculiar.
Confira-se Norbert Schindler, 1996, pp. 265-324), que inicia com caso exemplar: o clero protestante de
Schaff (Sua) reclama energicamente ao Conselho da Cidade contra o vandalismo juvenil nas trevas
da noite circulam com tambores, e durante a noite saem lambuzando com fezes humanas as fechaduras das
portas dos pregadores; e mais: cortam rvores de homens probos, a quem custara tanto esforo, dinheiro e
trabalho plant-las.. Isso, no ano de 1532! Por outro lado, estudos da Europa Ocidental e Canad
demonstram que 50% a 60% da delinqncia juvenil dirigida a bens materiais (furtos) e apenas 5% dos
casos se dirige exclusivamente contra as pessoas (Relatrio, p. 9).

confronto recproco, numa fronteira dialtica, apaream novos centros, e
novas margens.40 Pois, navegar preciso ...
Por ora, na resposta ideal (olmpica?), Hefesto-Juiz no volta as costas
a Ttis-famlias em risco. No lava as mos.41 Antes, aviva as chamas e
forja um maravilhoso escudo (medida de proteo). Com o qual, a seguir,
Aquiles-infrator vencer tantas batalhas...
S.S.L, 15 anos de idade, neste nterim, em 08 de abril de

2002 compareceu com seus pais, M.S. e A., para entrevis-
ta regular com a assistente social J.M.D.B. Est freqen-
tando com assiduidade e regularidade o programa de soci-
alizao. Est cursando a 5 srie do ensino fundamental
na Escola M.R.A. Est participando do grupo de gestan-
tes na Secretaria de Sade (Unidade Sanitria 4, enfer-
meira responsvel A.L.O). Est freqentando o Curso
de pintura em tecido, nas tardes de quinta-feira, que acon-
tece na Secretaria de Trabalho e Ao Social (responsvel
a senhora G.) Processo de Execuo de Medida n 3971-
113, 2 Vara Criminal e Juizado da Infncia e da Juventu-
de da Comarca de Cachoeira do Sul, fl. 39.
AMARAL E SILVA, Antonio Fernando do. O Mito da Inimputabilidade Penal e o
Estatuto da Criana e do Adolescente. Rev. ESMESC, n5.
40
As mestiagens nunca so uma panacia; elas expressam combates jamais ganhos e sempre recomeados. Mas
fornecem o privilgio de se pertencer a vrios mundos numa s vida: Sou um tupi tangendo um alade...
(Gruzinski, 2001, p. 320). Assim o historiador francs termina sua obra, com os mesmos versos de Mrio
de Andrade que abrem, em epgrafe, o cap. 1. Na obra, interroga sobre os obstculos que dificultam nossa
compreenso das mestiagens. Alguns so prprios experincia comum, outros decorrem de hbitos
intelectuais e automatismos de pensamento dos quais as cincias sociais tm por vezes dificuldade em se
livrar. (p. 19).
41
Qualquer juiz, no importa a instncia em que atue, a fortiori o juiz constitucional, precisa arrimar-se na
tcnica jurdica para decidir, com a clara conscincia da necessidade de um juzo poltico, em que se
incluem o senso de convenincia e de oportunidade e a prefigurao dos resultados da deciso. (Azevedo,
1998. p. 156). No mesmo sentido, a opo final, no sentido de privilegiar tal ou qual mtodo (interpretativo),
faz-se sempre em conformidade com o resultado que se deseja atingir. (Azevedo, 1999. pp. 140-141).

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa
de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Mtodo e Hermenutica Material no Direito. Porto Ale-
gre: Livraria do Advogado, 1999.
___. Aplicao do Direito e Contexto Social. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998.
BENDA, Ernst. Dignidad Humana y Derechos de la Personalidad, Manual de Derecho

Constitucional, BENDA, Ernst, MAIHOFER, Werner et al., Madrid: Marcial
Pons, 1996.
CALVINO, talo. Um general na biblioteca, Vento numa cidade. So Paulo: Companhia

das Letras, 2001.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3

ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999.
CHAVES, Antnio. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 2 ed. So

Paulo: Ltr, 1997.
CDIGO PENAL BRASILEIRO. 40 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2002.
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 29 ed. So Pau-

lo: Saraiva, 2002.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal Portugus. As conseqncias jurdicas do crime.

Lisboa: Aequeitas Editorial Notcias, 1993.
DIAS, Jorge de Figueiredo/ANDRADE, Manuel da Costa. Direito Penal. Questes

fundamentais A doutrina geral do crime. Coimbra: Universidade de Coimbra,
1996.
___,/___. Criminologia - O homem delinquente e a sociedade crimingena. Coimbra:

Coimbra Editora, 1992.
EGER, Joubert Farley. Nova Classificao da Infrao Penal no Atual Sistema Criminal
Brasileiro e Aplacamento da Controvrsia de Aplicao do Instituto Prescricional.
(www.abmp.org.br).
EMENTRIOS dos posicionamentos do Conselho de Procuradores e Promotores da

Infncia e da Juventude CONPPIJ.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal A Nova Parte Geral. Rio de
Janeiro: Forense, 1985.
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologia Una introduccin a sus

fundamentos tericos para juristas. Valencia: Tirant lo blanch, 1996.
GARCIA-PREZ, Octavio. Los actuales principios rectores del derecho penal juvenil:
un analisis critico. Revista Ibero-Americana de Cincias Penais, Ano 2, n 2, janeiro-
abril 2001.
GRUZINSKI, Serge. O pensamento mestio. So Paulo: Companhia das Letras, 2001.
HOFFMANN-RIEM, Wolfgang, Libertad de Comunicacin y de Medios. in Manual de

Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996.
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General. Madrid: Marcial Pons, 1997.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal Parte General trad. Jos Luis
Manzanares Samaniego. Granada: Editorial Comares, 1993.
LARA, Silvia Hunold. Ordenaes Filipinas Livro V. So Paulo: Companhia das Le-
tras, 1999.
MILANO FILHO, Nazir David/MILANO, Rodolfo Csar. Estatuto da Criana e do

Adolescente, comentado e interpretado. So Paulo: Leud, 1996.
NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Impossibilidade de Prescrio da Medida Scio-

educativa: soluo jurdica. www.direitopenal.adv.br/artigo5).
PALLAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal trad. Grson Pereira dos
Santos, Porto Alegre: Fabris, 1989.
PESSOA, Fernando. O livro do desassossego. 2ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.
PROPOSTA de lei de Diretrizes Scio-Educativas, ABMP, junho de 2001.
RELATRIO do Observatrio Permanente da Justia Portuguesa, v. IV A Justia de

Menores: as crianas entre o risco e o crime dir. Boaventura de Sousa Santos,
Centro de Estudos Sociais, Faculdade de Economia, Universidade de Coimbra.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas, 1997.
SABATO, Ernesto. Sobre heris e tumbas. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.
SANTOS, Boaventura de Souza, A crtica da razo indolente Contra o desperdcio da

experincia. v. 1 Porto: Edies Afrontamento, 2000.
___. Pela Mo de Alice. O social e o poltico na ps-modernidade. 7 ed. Porto:

Afrontamento, 1999.
SARAIVA, Joo Batista da Costa. Adolescente e ato infracional Garantias Processuais

e Medidas socioeducativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Cons-
tituio de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
___. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
SCHINDLER, Norbert. Os tutores da desordem: rituais da cultura juvenil nos primrdios

da era moderna. In: Histria dos Jovens. Org. Giovanni Levi e Jean-Claude
Schmitt. So Paulo: Companhia das Letras, 1996.
SILVA, Ricardo de Oliveira/BARDOU, Luiz Achyllez Petiz. ECA Prescrio da Pre-

tenso Punitiva. 6 Congresso Estadual do Ministrio Pblico de 28 de junho de
2000, Canela (RS).
TRINDADE, Jorge. Delinqncia juvenil: uma abordagem transdisciplinar. 2 ed. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
ZAFFARONI, Eugenio Ral/PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal.

So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
www.abmp.org.br
www.stj.org.br

O Estatuto da Cidade e a construo
de cidades sustentveis, justas e
democrticas
City Ordinance and the Building of Sustainable,

Fair and Democratic Cities
BETNIA ALFONSIN
Advogada, mestra em Planejamento Urbano e Regional pelo PROPUR-UFRGS, Professora na Faculda-
de de Direito da ULBRA - Universidade Luterana do Brasil e assessora jurdica da Secretaria do
Planejamento de Porto Alegre, membro da Coordenao da ONG ACESSO - cidadania e direitos
humanos (Porto Alegre).
RESUMO
O artigo demostra a importncia da promulgao do Estatuto da Cidade na
renovao paradigmtica do tratamento dispensado ao direito de propriedade no
ordenamento jurdico ptrio. O novo diploma legal faz da propriedade imobili-
ria urbana um instituto regulado pelo Direito Urbanstico, ramo do Direito Pbli-
co, concretizando o princpio constitucional da Funo Social da Propriedade e
esvaziando a viso liberal clssica do instituto assumida pelo Cdigo Civil Brasi-
leiro. Alm disto, o artigo demonstra que a lei tratou as cidades como territrios
cuja gesto deva ser democratizada e cujo desenvolvimento deve perseguir a idia
Texto originalmente apresentado no 2 Congresso Brasileiro do Ministrio Pblico de Meio Ambiente, realizado
em Canela de 29 a 31 de agosto de 2001, no painel Equilbrio ambiental no espao urbano.
Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
309
de sustentabilidade, entendida como compromisso com a dignidade da pessoa
humana e com o meio-ambiente ecologicamente equilibrado.
Palavras-chave: Direito urbanstico, Direito ambiental, poltica urbana, fun-
o social da propriedade.
ABSTRACT
The article shows how significant is the promulgation of the City Ordinance for
the paradigmatic renewal of the treatment administered to the right of property in
Brazilian juridical order. The new legal document makes of urban properties an
institute regulated by Urban Law, as part of the Public Law. So it solidifies the
constitutional principle of the social function of property, and empties the classical
liberal view assumed by the Brazilian Civil Code. Besides, the article also shows
that the Law considered cities as territories which management should be demo-
cratize and which development should pursue the ideal of sustainability, understood
as a compromise between human dignity and a ecological balanced environment.
Key words: Urban Law, Environmental Law, urban policy, social function of
property.
A promulgao do Estatuto da Cidade tem um sentido absolutamente

especial para as cidades brasileiras e para o Ordenamento jurdico ptrio.
Para os territrios urbanos, pela primeira vez, dispensado um tratamento
especfico e prenhe de promessas de correo das graves distores do
processo de urbanizao de nosso pas. Para o Direito brasileiro, o signifi-
cado to ou mais importante: rompemos com uma tradio de regula-
o do direito de propriedade pela matriz do liberalismo jurdico clssico
e o alcance da novidade ainda ir surpreender os prprios juristas.
A histria da produo de nossas cidades tal como se configuram en-
volve elementos polticos, culturais, sociais e econmicos da maior rele-
vncia. Os ingredientes jurdicos da receita, no entanto, raramente so
percebidos, debatidos ou explicitados. O jurista Edsio Fernandes (2001)
tem tido uma contribuio fundante na compreenso dessa dimenso do
fenmeno urbano. De fato, j no possvel descrever as mazelas do urba-
no brasileiro sem falar do papel que vem sendo cumprido pelo Direito
nesse processo.
Se fizermos uma retrospectiva, a relao Direito X Cidade comeou a
se tornar clara ainda ao tempo do Brasil Colnia, quando havia todo um

ordenamento jurdico consubstanciado pelas ordenaes de ento, que re-
grava o regime de concesso de terras sob a forma de sesmarias. O regime
das sesmarias era uma concesso de domnio feita pela Coroa ao sesmeiro
condicionada ao uso produtivo da terra e ocupao efetiva da mesma (Ro-
lnik, 1997, pp. 21-22). Um sistema semelhante (as datas) foi estabelecido
para os nascentes ncleos urbanos. A delimitao geogrfica das sesmarias
e datas era bastante imprecisa, permitindo que a posse, pura e simples, se
estabelecesse nos interstcios do sistema dominial sesmarial.
Raquel Rolnik chama ateno para um fato da maior importncia.
Embora ambos os sistemas se baseassem na ocupao efetiva da terra, um
deles passava por um sistema formal/oficial de titulao em relao ter-
ra e o outro, embora legtimo, passava pela mera posse, sem qualquer
registro. Essa dualidade, parida nas relaes jurdicas do Brasil Colnia,
o signo fundante de nosso Direito e perpassar toda a histria urbana bra-
sileira.
A promulgao da Lei de Terras (1850) chancelou de forma inequvo-
ca esta dualidade estatutria que marca, indelevelmente, o territrio das
cidades. A Lei de Terras (art. 1), como sabido, deslegitimou a posse/
ocupao como meio de acesso legal terra no pas. A nica forma admi-
tida de aquisio da terra no Brasil passou a ser a compra, absolutizando
o direito de propriedade e inserindo a terra, sob a forma de mercadoria,
em um mercado imobilirio urbano nascente.
A partir da, a histria bem conhecida: essa determinao legal rela-
tiva propriedade da terra, posteriormente reforada pelo carter absolu-
to assumido pela direito de propriedade no Cdigo Civil de 1916, se com-
binou a uma legislao urbanstica cada vez mais sofisticada e que refor-
ou a partio do territrio das cidades entre zonas dentro da lei e
zonas fora da lei, ou legal/ilegal, formal/informal, regular/irregular.
O fato que essa perversa combinao do Direito Civil com o Direito
Urbanstico, condena uma boa parte da populao das cidades a uma
condio de subcidadania, j que sua relao com a terra no titulada
e ocupao est sempre desconforme com os preceitos urbansticos. Deri-
vou da uma profunda desigualdade na distribuio dos investimentos
pblicos, que historicamente, no Brasil, sempre ocorrem nas regies j
bem infra-estruturadas da cidade. Assim, a irregularidade jurdica/urba-
nstica da ocupao serve como uma espcie de escudo para justificar o
abandono dos territrios fora da lei pelo Poder Pblico e a lei serve

como instrumento de acumulao de riqueza e concentrao da renda
nas cidades, e, portanto, como fonte inequvoca de legitimao de uma
ordem excludente e injusta.
O mais cruel dessa dualidade de estatutos de cidadania conferido
aos moradores de um lado da cidade formal e de outro da cidade infor-
mal, que esta ltima ocupa uma rea seguramente maior que a rea
ocupada pela cidade legal. As estimativas variam muito, e as realida-
des municipais tambm, mas no seria exagero afirmar que, pelo menos
30% a 50% das famlias moradoras dos territrios urbanos brasileiros, em
mdia, moram irregularmente (no Recife estima-se que este ndice se
aproxime de 70% dos domiclios urbanos). Raquel Rolnik (1997, p.181),
em sua tese de Doutoramento sobre a cidade de So Paulo, por exemplo,
em uma imagem bastante poderosa, sintetiza o caleidoscpio que a orga-
nizao espacial da cidade, em uma nica imagem: a contraposio entre um
espao contido no interior da minuciosa moldura da legislao urbanstica e
outro, trs vezes maior, eternamente situado na zona intermediria entre o
legal e o ilegal.
Essa irregularidade assume mltiplas faces e diversas tipologias esto
marcadas pela condio irregular no Brasil. So favelas resultantes da
ocupao de reas privadas que se encontravam vazias espera de valo-
rizao; favelas em reas pblicas resultantes da ocupao de reas do-
adas ao Poder Pblico por loteamentos; cortios improvisados em casa-
res deteriorados e sem as mnimas condies de habitabilidade; lotea-
mentos clandestinos e irregulares; conjuntos habitacionais ocupados e
sob ameaa de despejo; casas sem habite-se, etc. Alm disso, h a
irregularidade produzida pelas classe mdia e alta, que tem hoje na figu-
ra do condomnio fechado (burlando a lei de parcelamento do solo) e da
privatizao da orla martima e fluvial algumas de suas expresses mais
importantes.
Uma das mais nefastas conseqncias desse processo de produo ir-
regular das cidades a degradao ambiental dos cenrios urbanos. A
falta de acesso regular a um espao de radicao nas cidades leva a popu-
lao carente a buscar alternativas junto ao mercado imobilirio ilegal,
que atua quase sempre em reas ambientalmente vulnerveis (justamen-
te aquelas reas excludas, por suas caractersticas e gravames legais,
do mercado imobilirio regular) loteando reas de preservao ambiental
como encostas e topos de morro, matas nativas e margens de mananciais
e cursos dagua.

As expresses de irregularidade jurdica/urbanstica, bem como suas
conseqncias perversas, so, como vimos, um legado da Histria da re-
gulao tanto da propriedade imobiliria como das cidades brasileiras.
Essa Histria, no entanto, teve seu rumo positivamente alterado, com a
promulgao da Constituio Federal de 1988. O captulo Da Poltica
Urbana da C.F. com seus singelos dois artigos abriu uma ampla gama de
possibilidades de interveno do Poder Pblico sobre o territrio das ci-
dades e sobre a propriedade urbana. A Funo Social da Propriedade
transitou de imperativo tico - pregado, h muito tempo, pelo movi-
mento da Reforma Urbana - para imperativo jurdico.
O Estatuto da Cidade, Lei Federal de Desenvolvimento Urbano
que regulamenta o captulo da Poltica Urbana da Constituio Federal,
foi recentemente promulgado como coroamento de uma dcada de lutas
por reforma urbana no Brasil. A lei no ignora essa histria de produo
das cidades, pelo contrrio, posiciona-se clara e abertamente como con-
junto de instrumentos para intervir nessa realidade a fim de transforma-
la. No pode ser outra a interpretao das diretrizes gerais da lei que
coloca a gesto democrtica, a sustentabilidade urbano-ambiental, a co-
operao entre os vrios setores sociais e a justa distribuio dos benefci-
os e nus decorrentes do processo de urbanizao dentre os objetivos do
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade.
A lei regulamenta uma srie de instrumentos jurdicos e urbansti-
cos, reafirmando o papel central do Plano Diretor como espinha-dorsal
da regulao urbansticas das cidades. Dentre os instrumentos que mere-
cem destaque, chamamos ateno para a regulamentao das sanes
urbansticas e tributrias aos terrenos sub-utilizados (art. 182, 4) e
para os instrumentos de Regularizao Fundiria, como a Usucapio Co-
letiva e a Concesso de uso especial para fins de moradia. Todos esses
instrumentos trazem como pressuposto, uma clara viso do direito de pro-
priedade subordinado ao cumprimento de sua funo social. O avano
bastante grande, trazendo a regulao do direito de propriedade imobili-
ria urbana para o Direito Pblico, retirando-o em definitivo, como cor-
retamente observa Edsio Fernandes (2001), das garras da viso liberal e
individualista que situa o direito de propriedade como objeto do Direito
privado. Esse movimento do direito de propriedade inaugura um novo
paradigma no tratamento da propriedade imobiliria urbana no Brasil.
Dentre as boas novidades da lei encontra-se o visvel esforo para,
ao mesmo tempo em que adota uma srie de instrumentos de reforma

urbana, no negligenciar o necessrio balano entre a garantia do direito
humano moradia e o direito a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado nas cidades. Parece de todo acertado essa compatibiliza-
o. Os conflitos (quase sempre mal-resolvidos ou empurrados para baixo
do tapete) entre esses direitos tem sido uma das mais tristes marcas ca-
ractersticas da Poltica Urbana brasileira.
A lei, desde seu primeiro artigo estabelece que objetiva regular o uso
da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-
estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. Alm disso, colo-
ca como uma das diretrizes da poltica urbana a ordenao e controle do
uso do solo visando evitar a poluio e a degradao ambiental.
Questo das mais importantes de salientar o fato de que a lei adota
a sustentabilidade como um objetivo, utilizando conceito bastante am-
plo, expresso no artigo 2, inciso VIII, para delimita-la:
adoo de padres de produo e consumo de bens e servios

e de expanso urbana compatveis com os limites da
sustentabilidade ambiental, social e econmica do Muni-
cpio e do territrio sob sua rea de influncia; (grifo nosso)
A cidade marcada pela desigualdade social e pela excluso territorial

no capaz de produzir um desenvolvimento sustentvel. Nelson Saule
Jnior (1997, p. 65 e 69) situa o problema adequadamente:
(...) o direito ao desenvolvimento e o direito a um meio

ambiente sadio tm como vnculo o desenvolvimento sus-
tentvel (...). O princpio do desenvolvimento sustentvel
fundamenta o atendimento das necessidades e aspiraes
do presente, sem comprometer a habilidade das geraes
futuras atenderem suas prprias necessidades.(...) a polti-
ca de desenvolvimento urbano deve ser destinada para pro-
mover o desenvolvimento sustentvel, de modo a atender
as necessidades essenciais das geraes presentes e futu-
ras. O atendimento dessas necessidades significa compre-
ender o desenvolvimento urbano como uma poltica pbli-
ca que torne efetivo os direitos humanos, de modo a ga-
rantir pessoa humana uma qualidade de vida digna.

Por mais que o conceito de desenvolvimento sustentvel venha sendo
questionado, por sua pouca operacionalidade, j que pode ser apropriado
de diferentes maneiras, por diferentes atores, para significar a mais varia-
da pliade de questes, indiscutvel que a idia de que o desenvolvi-
mento para ser sustentvel deve ser capaz de atender as necessidades
das presentes geraes sem comprometer a possibilidade das geraes fu-
turas atenderem as suas (Relatrio Brundtland 1987 ) deu um passo
necessrio, embora no suficiente, em direo a um futuro mais promissor
para a humanidade.
Para nossa reflexo aqui, cabe frisar que a sustentabilidade um con-
ceito complexo, que envolve as dimenses ambiental, social, econmi-
ca e temporal dos processos urbanos. No pode ser usada de forma
reducionista e esta parece ser a concepo adotada pelo Estatuto da Ci-
dade compreende uma dimenso ambiental mas no se reduz a ela
at porque estamos falando de cidades...
Ainda no que diz respeito preocupao da lei com a questo ambi-
ental, podemos ressaltar que dentre os instrumentos adotados/recepcio-
nados pelo Estatuto da Cidade, se prev o zoneamento ambiental e o
Estudo prvio de impacto ambiental que dever ser acompanhado, agora,
de um Estudo de Impacto de Vizinhana, instrumento novo. O interesse
ambiental de determinado imvel ou rea da cidade autoriza o Poder
Pblico a realizar operaes urbanas visando alcanar melhorias ambien-
tais, e a transferir o direito de construir do proprietrio para outras regi-
es da cidade objetivando a preservao do bem de interesse ambiental.
Mais do que nunca as cidades brasileiras esto desafiadas a casar a
gesto urbana e a gesto ambiental, integrando as polticas de planejamento
urbano, a poltica habitacional e a poltica ambiental. A Agenda 21 e a Agenda
HABITAT, plataformas internacionais resultantes da Conferncia Interna-
cional sobre meio ambiente (ECO 92) e da Conferncia Internacional sobre
assentamentos humanos (Istambul, 1996), precisam ser encaradas como com-
plementares e as cidades compreendidas como arenas privilegiadas de sua
implementao. Os eventuais conflitos decorrentes de sua interpretao/com-
patibilizao devero ser equacionados atravs de processos inclusivos e de-
mocrticos de governana urbana. A tarefa de planejar a cidade passa a ser
uma funo pblica que deve ser compartilhada pelo Estado e pela sociedade
co-responsveis pela observncia dos direitos humanos e pela sustentabili-
dade dos processos urbanos. A gesto democrtica o mtodo proposto pela
prpria lei para conduzir a poltica urbana.

Tudo isso muito novo para as cidades brasileiras, territrios que -
vistos como mercados e oportunidades de negcio pelos donos do capital
imobilirio nunca foram geridos pelo conjunto de seus cidados/atores
sociais. Pelo contrrio, a histria de gesto urbana no Brasil uma hist-
ria de promiscuidade e troca de favores entre as elites locais e os ocupan-
tes de postos de governo na administrao pblica. Assim, o desafio en-
volve dimenses jurdicas, sociais, polticas e culturais. Estamos diante
de uma rara oportunidade de modificar uma matriz de gesto secular-
mente construda e que foi incapaz de colocar os direitos humanos e/ou o
direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado no centro da
agenda e das preocupaes governamentais.
Por bvio no temos a ingenuidade de encarar a lei tomada em si
mesma como panacia para resolver a complexa equao urbana. Como
j se disse, uma boa lei precisa de um bom processo de governana urbana
para atingir adequadamente seus propsitos e realizar seu potencial. Lei
instrumento a avaliao se d na prtica: quem opera, como opera, para
qu e para quem opera so as perguntas fundamentais. Mas somos otimis-
tas: acreditamos que o Estatuto da Cidade marco de fundao de uma
efetiva reforma urbana no Brasil. Se a Constituio Federal lanou as
bases para tanto, o Estatuto comea a erguer slidos alicerces de mudan-
a. Qual o horizonte? Incluso e Desenvolvimento Social, Incremento da
cidadania e dos direitos humanos e sustentabilidade urbano-ambiental.
H quem desanime julgando que tudo isso vai levar muito tempo. Prefiro
resgatar a escala temporal da Histria do Brasil e saber que levamos 500
anos para construir essa ordem excludente para resistir e avanar
(Genro, 2001), vamos levar, sim, algum tempo. Ter valido a pena teste-
munhar e protagonizar a mudana se, mais adiante, pudermos contrapor
ordem neo-liberal, ps-moderna, fragmentada e segregadora da globa-
lizao a brava possibilidade de viver em cidades mais justas, democrti-
cas, sustentveis e at mesmo mais belas...
FERNANDES, Edsio. Direito Urbanstico e Poltica Urbana no Brasil. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001.
GENRO, Tarso Diretrizes polticas consolidao para orientar uma formulao estrat-
gica, Porto Alegre, 2001, mimeo.

ROLNIK, Raquel - A cidade e a lei legislao, poltica urbana e territrios na cidade de So
Paulo, FAPESP, Studio Nobel, Coleo Cidade Aberta, 1997, pg. 21-22
SAULE Jnior, Nelson - Novas perspectivas do Direito Urbanstico brasileiro. Ordenamento

constitucional da Poltica Urbana. Aplicao e eficcia do Plano Diretor, Sergio Antnio
Fabris Editor, Porto Alegre, 1997, pgs. 65 e 69.

Consideraes sobre a tutela
de urgncia no Juizado
Especial Federal
Considerations about Emergency Tutelage in the

Special Federal Judge
ROSANNE GAY CUNHA

Mestre em Direito pela PUCRS e Professora de Direito Processual Civil da ULBRA.
RESUMO
Tendo em vista as alteraes processuais advindas com a Lei n 10.259/01,
discute-se a configurao, dentro do sistema do Juizado Especial Federal, da
tutela de urgncia, tecendo consideraes sobre a aplicao subsidiria do
Cdigo de Processo Civil (CPC).
Palavras-chave: Cautelares, tutela de urgncia, Juizado Especial Federal.
ABSTRACT
In view of the changes in legal proceedings advanced by Brazilian Law n 10.259/
01, the paper discusses the configuration, in the system of the Special Federal
Judge, of emergency tutelage, presenting some considerations on the subsidiary
application of the CPC (the Civil Code of Legal Proceedings).
Key words: Legal cautions, emergency tutelage, Special Federal Judge.

INTRODUO
A recente Lei n 10.259/01, que dispe sobre a instituio dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais da Justia Federal - LJEF, estabelece em seu
art. 4 que o juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medi-
das cautelares no curso do processo, para evitar dano de difcil reparao.
Tal disposio estende ao Juizado Especial Federal o poder geral de
cautela previsto no CPC.
As medidas cautelares determinadas com base nesse poder geral de
cautela no possuem contedo de ao, mas, sim, de incidente processu-
al (Baptista da Silva, 1985, p. 113), no qual o juiz disciplinaria um inci-
dente da lide litisregulao (Tesheiner, 2001, p. 28).
Essas medidas tanto podero ser providas de ofcio, pelo magistrado, a
exemplo do que ocorre com o disposto no art. 797 do CPC, quanto a
pedido das partes, tambm a exemplo do que dispe o art. 798 do CPC. A
distino que se afigura entre uma e outra forma de provimento que,
para a medida cautelar ser decretada de ofcio, dever haver a necessi-
dade de defesa da jurisdio, do processo, a fim de preservar a sua funo
cautelar (BAPTISTA DA SILVA, 1985, p. 107). J a medida cautelar
provida a pedido das partes visa a defesa do direito das partes, e no do
processo em si mesmo.
Da maneira como redigido o referido art. 4 da Lei n. 10. 259/01,
surgem algumas questes que tentaremos enfrentar a seguir.
MEDIDAS CAUTELARES TPICAS E ATPICAS?

Indagao que se faz se o magistrado est apenas autorizado a deter-
minar medidas cautelares atpicas, devendo as medidas tpicas ser objeto
de aes autnomas, ou se poderia o juiz prover qualquer uma delas.
A mesma indagao foi realizada por Araken de Assis (2001, p. p. 48-
49), ao tratar da fungibilidade das medidas inominadas cautelares e sa-
tisfativas, tendo sido enfrentada da seguinte forma:
Na medida em que o legislador brasileiro disps, genero-

samente, vrias medidas de urgncia tpicas, (...) e para
cada uma delas erigiu severos requisitos de admissibilidade,
admitir-se- a algum, eventualmente impedido de pleitear
a medida tpica, em virtude do obstculo criado por algum
requisito, pleite-la sob a forma atpica (...)? (...) Eventu-
al resposta positiva pergunta implicar a aprecivel des-
vantagem de tornar letra morta, na prtica, o regulamento
das medidas tpicas. (...) Ao contrrio, a negativa deixar
sem proteo ou satisfao direito litigioso e plausvel.
Parece plausvel que o juiz, quando pretenda determinar a medida

cautelar de ofcio, a fim de defender o processo, a jurisdio, poder faz-
lo quer determinando medidas tpicas ou atpicas, se levada em conside-
rao a finalidade da medida. No obstante isso, a parte, para pleitear
medidas cautelares tpicas, incidentais, dever demonstrar os seus requi-
sitos especficos, e, se a medida requerida atpica, dever demonstrar a
verossimilhana do direito alegado e o perigo de dano irreparvel ou de
difcil reparao.
Surge, assim, outra questo: o legislador do art. 4 da Lei n 10.259/01
previu como requisito para o provimento de medida cautelar incidental no
processo apenas o perigo de dano de difcil reparao. Estaria o legislador
pretendendo fosse observado apenas esse singular requisito, ou a melhor
interpretao seria a de que os demais requisitos estariam implcitos na
norma? E mais: por que o legislador previu especificamente as medidas
cautelares para evitar o perigo de dano, se a tutela antecipatria, assim
como a tutela inibitria poderiam, da mesma forma, evitar esse perigo?
A primeira questo no demanda reflexo mais profunda, porquanto
da natureza das espcies de tutela de urgncia, o juzo de plausibilidade
do direito da parte, a verossimilhana do direito ameaado de dano. Des-
ta forma, mesmo que o legislador no tenha feito referncia ao elemento
fumus boni juris, est ele implcito nos requisitos para deferimento da me-
dida cautelar.
No que tange s demais espcies de tutela de urgncia no referidas no
artigo em comento, devemos lembrar que a doutrina majoritariamente en-
quadra as medidas antecipatrias no gnero cautelar, a consagrar o equ-
voco comumente realizado de considerar cautelares todas as formas de tu-
telas de urgncia. A melhor interpretao, sem dvida, a de que o legis-

lador adotou essa classificao doutrinria, de modo que estariam inclu-
das no referido artigo as medidas antecipatrias. Mesmo porque a aplica-
o subsidiria do Cdigo de Processo Civil - CPC, como veremos mais
adiante, por si s, autorizaria o deferimento de medidas antecipatrias.
A APLICABILIDADE SUBSIDIRIA
E SUPLETIVA DO CPC
A Lei n 10.259/01 no faz nenhuma referncia aplicao subsidiria
e supletiva das normas do CPC, no caso de lacuna. Igual situao ocorreu
com a Lei n 9.099/95.
A doutrina, em que pese inicialmente divergindo na matria, tem
firmado o entendimento de que o CPC aplicvel supletivamente. Neste
sentido, Joel Dias Figueira Jnior (1997, p.47):
Desde que se verifique lacuna ou obscuridade na Lei dos

Juizados Especiais, haveremos de buscar primeiramente
no macrossistema do processo tradicional, como se encon-
tra delineado no Cdigo Instrumental Civil. Persistindo o
vazio, a ento partiremos para a analogia, os costumes e
os princpios gerais de direito.
necessria uma interpretao sistemtica do Direito, a fim de que se

possa demonstrar a aplicao do CPC lei do Juizado Especial Federal,
como, alis, acabou ocorrendo com a Lei n 9.099/95.
Conforme Figueira Jnior (1997, p. 54/55),
A Lei 9.099/95 no apresenta em seu bojo qualquer meca-

nismo de antecipao da pretenso articulada pelo autor,
nada obstante ter sido norteada, dentre outros princpios,
pelo da celeridade. Por seu turno, o instituto da antecipa-
o da prestao da tutela jurisdicional do Estado foi inse-
rido no contexto do processo cognitivo justamente para evitar
prejuzos com o retardamento da consecuo material da
sentena de mrito favorvel ao autor. Por isso, no vis-

lumbramos qualquer bice na sua aplicao s aes pro-
cessadas pelo rito especialssimo previsto nessa Lei; pelo
contrrio, medida salutar e absolutamente compatvel
com o microssistema.
O mesmo se diga do regime das aes cautelares que, sem a menor

sombra de dvida, tambm se aplica, tal como se encontra no Cdigo de
Processo Civil, ao sistema dos Juizados Especiais. Entendimento inverso
levaria concluso absurda de que os jurisdicionados via de regra mais
carentes e humildes -, que optassem por essa forma diferenciada de pro-
cesso e procedimento, encontrariam limitao de acesso justia, ou seja,
no caso, a inviabilidade de obteno de medidas acautelatrias, tais como
arresto, seqestro, busca e apreenso etc.
Adotado esse raciocnio, aceita-se a aplicao dos arts. 273 e 461,
ambos do CPC, ao rito previsto nas leis nos. 10.259/01 e 9.099/95, alm
das medidas cautelares j previstas.
A Lei n 9.099/95 prev, ainda, a possibilidade de concesso de efeito
suspensivo ao recurso interposto da deciso final (art. 43), para evitar
dano irreparvel para a parte com a execuo provisria da sentena.
A FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS

DE URGNCIA
Em um passado no muito distante, a questo da efetividade do pro-
cesso e a temtica do acesso Justia levaram a doutrina processual a
denunciar a prtica forense do que se convencionou chamar indstria
das cautelares-satisfativas, que se estabelecia na tentativa de buscar um
procedimento mais clere e adequado tutela efetiva dos direitos que
necessitavam de um tratamento de urgncia. Era a necessidade de suma-
rizao do conhecimento que ensejava a utilizao da tutela cautelar
para a obteno da satisfao antecipada da pretenso que somente po-
deria ser veiculada na ao principal. A sociedade moderna exigia do
processualista a reflexo sobre tutelas diferenciadas em nome de uma
ordem jurdica digna (justa, adequada e tempestiva).
Foi no 1 Congresso Nacional de Direito Processual Civil realizado em

julho de 1983, na cidade de Porto Alegre, que nasceu a concepo de
tutela antecipatria, tese defendida pelo prof. Ovdio Arajo Baptista da
Silva, que propunha fosse criado um pargrafo nico ao art. 285, que
estabelecesse a possibilidade de um provimento antecipatrio dos efeitos
da sentena de mrito. Aquela semente lanada em 1983 fez surgir o
instituto de antecipao de tutela por ns conhecido em que pese siste-
matizado e redigido diferentemente do modelo originalmente concebido
-, passando a integrar o sistema processual civil brasileiro por fora da Lei
n 8.952/94.
Passados dezoito anos da implantao da idia, e oito anos de sua
entrada efetiva no sistema processual ptrio, debate-se nos Tribunais a
possibilidade, ou no, da fungibilidade procedimental da tutela anteci-
patria pela tutela cautelar.
H quem entenda, como Alcides Munhoz da Cunha (2001, p. 334),
que a ... confuso ainda reinante entre antecipaes cautelares e ante-
cipaes de cognio sumria e sobre a real dimenso do que seja uma
cautela ex officio, autorizaria a decretao de medida de natureza con-
servativa, quando o autor, ao contrrio, teria requerido uma medida an-
tecipatria. Sustenta o doutrinador (idem, p. 335) que
... a ideologia instrumentalista no se compadece com

formalismos estreis. As frmulas cautelar conservativa e
cautelar antecipatria, no foram suficientemente assimi-
ladas, compreendidas, distingidas ou aproximadas pela
doutrina e jurisprudncia. Exatamente por isso as impreci-
ses conceituais no deveriam turbar a efetividade dessas
tutelas de urgncia; pois no se pode objetivamente consi-
derar como erro grosseiro as questes que so objeto de
divergncias atuais na doutrina e na jurisprudncia.
Tambm Kazuo Watanabe (1996, p. 39):
Temos notcia de que alguns juzes esto indeferindo a ao

cautelar inominada sob o argumento de que foi ela substi-
tuda pela tutela antecipatria. (...) No admitir (...) que
seja aforada a ao cautelar inominada, em vez da ao
de conhecimento com pedido de tutela antecipatria, ser

ofender o princpio da proteo judiciria que assegura
(...) acesso Justia para a obteno de tutela que seja
efetiva, adequada e tempestiva.
No mesmo sentido, alis, j se manifestou a 6 Cmara Cvel do TJRS,

in verbis:
SUSTAO DE PROTESTO. EXTINO DO PRO-

CESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO POR
INADEQUAO DO MEIO EMPREGADO PELA
PARTE. Apropriado na espcie seria o pedido de anteci-
pao, e no o emprego da ao cautelar. Possibilidade,
em tese, de fungibilidade, por se cuidar de tutelas estrutu-
ralmente semelhantes com a mesma funo. Inteligncia
do art. 250 e respectivo pargrafo nico do CPC. Perda,
porm, de objeto na demanda, por j estar consumado o
protesto. Apelao no conhecida (AC n 70000832972,
rel. Des. Carlos Alberto lvaro de Oliveira, j. em 22-09-
2000).
Sustentam os defensores da tese da fungibilidade procedimental da

tutela antecipatria que a causa petendi que estabelece a forma procedi-
mental, de modo que basta que a parte tenha relatado a situao de
emergncia para que o rgo judicial possa conceder provimento jurdico
necessrio, pois o Tribunal deve conhecer os direitos (iura novit curia).
No obstante a relevncia dos argumentos levantados pelos defenso-
res dessa tese, a jurisprudncia majoritariamente tem negado a fungibili-
dade em tais casos, conforme se resume com a ementa que se transcreve:
TUTELA DE URGNCIA. SUSTAO DE PRO-

TESTO. PROCEDIMENTO CAUTELAR ELEITO.
INADEQUAO. INVIABILIDADE DE CONVER-
SO. A partir da incorporao do instituto da antecipa-
o de tutela por nossa legislao processual (Lei 8.952/
94), no mais se justifica a fungibilidade das tutelas de
urgncia, no apenas por razes de ordem formal, mas
pelas conseqncias processuais e operacionais que acar-
reta, inclusive no que se refere ao risco de ineficcia da

medida (arts. 806 e 808, I do CPC), ao ajuizamento de
duas aes em lugar de uma, com correspondentes despe-
sas processuais e movimentao da mquina judiciria,
desnecessrias e onerosas, contrariando os princpios da
economia, da celeridade e da ampla defesa (por aplicao
de processo com prazos mais reduzidos) e desconsiderando
os nobres objetivos da reforma (TJRS, 9 Cmara Cvel,
AC n 70000781963, rela. Des. Mara Larsen Chechi, j.
em 13-09-2000).
Da sntese que se extrai da ementa supra citada, verifica-se o remata-

do acerto com que a jurisprudncia tem decidido a matria.
Com efeito, o objetivo da reforma processual est na tentativa de opor-
tunizar tutelas diferenciadas, a fim de possibilitar uma prestao jurisdi-
cional clere. Se isso verdade, o surgimento da antecipao de tutela
em nosso sistema, em tese, acabou com a utilizao das cautelares-satis-
fativas, o que j se observa nos foros com a reduo dos ajuizamentos das
cautelares inominadas que eram utilizadas como meios para o aviamento
de pedidos antecipatrios. Como j referiu Luiz Guilherme Marinoni
(1997, p. 117), Na verdade, a reforma eliminou a necessidade da ao
cautelar para a obteno da tutela antecipatria, possibilitando a corre-
o dos equvocos que eram cometidos. No mesmo sentido leciona Teori
Albino Zavascki (2000, p.p. 44/45):
Assim, aps a reforma, j no se pode mais questionar da

legitimidade das medidas provisrias satisfativas, provi-
dncia cabvel, agora, em qualquer ao de conhecimento.
No entanto, sua concesso est sujeita a regime prprio,
inconfundvel e, em alguns aspectos, mais rigoroso que o
das medidas cautelares (...). Inconcebvel, desde ento
(salvo expressa lei autorizadora, como o caso do art.
852 do CPC), pensar-se em antecipao da tutela como
pretenso apta a ser deduzida em ao autnoma, ainda
que preparatria a uma ao principal. O que se operou,
inquestionavelmente, foi a purificao do processo cautelar,
que assim readquiriu sua finalidade clssica: a de instru-
mento para obteno de medidas adequadas a tutelar o
direito, sem satisfaz-lo. Todas as demais medidas

assecurativas, que constituam satisfao antecipada de efei-
tos da tutela de mrito, j no cabero em ao cautelar,
podendo ser, ou melhor, devendo ser reclamadas na pr-
pria ao de conhecimento, exceto nos casos, raros, j re-
feridos, em que a lei expressamente prev ao autnoma
com tal finalidade (Grifos no original).
Resta a seguinte indagao: a necessidade de desprendimento ao for-

malismo, em nome do acesso Justia, no colide com outros princpios
processuais constitucionais, igualmente fundamentais?
bem sabido que o devido processo legal, a ampla defesa e at mesmo
o princpio da economia processual, que tambm encontra justificao no
direito de acesso Justia, so princpios igualmente fundamentais, e
que, portanto, somente podero ser preteridos na anlise do caso concre-
to, se tal conduta estiver respaldada na razoabilidade da medida.
razovel, pois, transformar o procedimento do instituto da antecipa-
o de tutela em simples concesso de medida liminar, caso aceite-se a
autonomia desse procedimento? Mas, para um juzo definitivo, de molde
a atingir a coisa julgada material, haver a necessidade de processo prin-
cipal. , assim, razovel aceitar dois processos (o cautelar e o princi-
pal), para garantir o acesso Justia, tornando-a mais lenta, quando o
procedimento previsto legalmente mais econmico e clere? A resposta
afirmativa, por si s, excluiria um dos requisitos para a proporcionalidade
da medida, que a adequao.
Com efeito, todo o procedimento materialmente sumrio opera com res-
tries prova, que, por sua vez, decorre do devido processo legal, princ-
pio garantidor do direito do jurisdicionado ao conhecimento adequado dos
direitos lesados ou ameaados. Segundo Baptista Da Silva (1993, p. 28),
A concesso indiscriminada de liminares satisfativas, sem

previso legal, pode acabar gerando uma jurisdio de
urgncia paralela comum, com sacrifcio, muitas vezes,
do princpio da bilateralidade da audincia com a inevit-
vel criao do fato consumado, o que somente em casos
excepcionais poder estar legitimado.
O fato que, grande parte da confuso que se estabelece nessa seara,

deve-se insero equivocada no chamado processo cautelar, por par-
te do legislador processual de 1973, de tutelas de urgncia satisfativa
juntamente com outras tipicamente cautelares, gerando, assim, impropri-
edades que, se no autorizam, justificam equvocos conceituais e tcni-
cos que sempre tiveram espao em matria de cautelares.
A tendncia da reforma que vem se implementando h algum tempo
em nosso sistema processual no sentido de admitir expressamente a
referida fungibilidade. Recentemente foi editada a Lei n 10.444, de 7 de
maio de 2002, que insere o pargrafo stimo ao artigo 273 do CPC, com a
seguinte redao: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer
providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os res-
pectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do
processo ajuizado.
Conforme dito alhures, a nova lei do Juizados Especial Federal dispe
que o juiz poder determinar medidas cautelares, no fazendo qual-
quer referncia s medidas satisfativas. Foi dito, ainda, que o juiz poder
tambm deferir medida de natureza satisfativa, pois, segundo doutrina
dominante, as medidas antecipatrias tambm seriam espcies do gnero
cautelar, bem como porque agora h expressa previso no CPC (art. 273,
7), que aplicvel subsidiariamente.
Consideramos, entretanto, um equvoco a denominao de cautelar
ao gnero das tutelas de urgncia, de modo a considerar espcies desse
gnero as cautelares estrito senso e as medidas satisfativas.
Dado o estgio atual da discusso doutrinria, cedio que o que
satisfaz no acautela, e o que simplesmente acautela no satisfaz. Satisfa-
zer mais que simplesmente acautelar.
E nem se admite a mxima de que quem pode o mais, pode o menos,
ou seja, quem pode j satisfazer, pode, tambm simplesmente acautelar.
Isso porque, para aqueles que como ns entendem que a lide cautelar
tem fundamento num direito substancial de cautela, com sua instrumentali-
dade direcionada ao direito material de preveno a um possvel dano, e no
ao processo principal, a lide cautelar uma lide diversa (res deducta prpria e
especfica) da principal, objeto da cognio exauriente oportuna. Conceder-
se medida acautelatria, quando o pedido foi de medida satisfativa, seria
conhecer de fatos externos lide cognitiva, isto , decidir sobre demanda
no colocada apreciao do juzo, e, portanto, decidir extra petita.

Reflexos desse particular entendimento em relao efetividade do
processo? Penso que decidir-se sobre uma lide (cautelar) diversa daquela
posta em juzo (principal) seria emprestar tutela jurisdicional, sem, em
contrapartida, a garantia do contraditrio e da ampla defesa especficos
para essa lide, garantias constitucionais que devem ser observadas em
qualquer espcie de prestao jurisdicional.
A doutrina costuma dizer que se deve abandonar a tendncia de en-
carar o processo como instrumento tcnico para que passemos a v-lo
como um contraditrio socialmente aceitvel, ou no dizer de Cndido
Dinamarco (1987, item 2 do captulo IV) avaliar a eficincia do processo
sob a tica dos consumidores dos servios jurisdicionais. Ocorre que essa
teoria a prpria base sobre a qual se desenvolve o pensamento revitali-
zador da instrumentalidade, segundo Cunha (2001, p. 180), pensamento
a que aderimos, e que se mostra salutar na preveno contra o poder
corrosivo do legislador.
O fato que no podemos mais fazer vistas grossas necessidade de se
fazer uma releitura do procedimento ordinrio. Essa, sim, uma discusso
necessria. Enquanto a doutrina vira as costas para esse problema que a
base da crise do processo civil brasileiro, no resta outra alternativa para
se atingir o escopo da efetividade do processo, da plena realizao do
direito. Desta forma, a fungibilidade nestes casos passa a ser correta, no
sob o aspecto terico, mas sob o aspecto prtico.
Como o debate doutrinrio sequer toca na causa efetiva do problema,
e considerando que a efetividade do processo deve se refletir no mundo
dos fatos, a aceitao da fungibilidade das medidas urgentes acaba sendo
referendada pela legislao, pela doutrina e pela jurisprudncia.
O RECURSO CABVEL DO PROVIMENTO DE

MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL
Por fim, outra questo que merece reflexo quanto ao recurso cab-
vel da deciso que determinar medida cautelar incidental no curso do
processo. O art. 5 da LJEF, em que pese prever a possibilidade de recurso
das decises com base no art. 4 da mesma lei, no prev o tipo recursal.
Assim, recorre-se ao seu art. 1, que determina a aplicao supletiva da
Lei n 9.099/95. Ocorre que essa lei tambm no prev recurso das deci-

ses interlocutrias!1 E se o CPC aplicvel subsidiariamente, poderia a
parte aviar o recurso de agravo de instrumento ?
A jurisprudncia estadual, mesmo tendo entendido que o CPC apli-
cvel supletivamente, no aceita o referido recurso, ora por falta de pre-
viso na lei, ora por entender que as matrias submetidas ao Juizado Es-
pecial no precluem 2 .
Pensamos que a adoo de outras formas recursais, alm das j previs-
tas na Lei n 9.099/95 e o recurso extraordinrio, de cabimento j reco-
nhecido inclusive pelo STF, salvo melhor juzo, no condiz com o princ-
pio da celeridade processual que deu ensejo e que norteia o procedimen-
to nela previsto. O recurso da deciso que determinar medida cautelar
incidental permite que a causa suba Turma recursal em momento ina-
dequado, j que s partes ainda no foi possibilitada a integral produo
de suas provas. Ademais, contribui com um grave defeito do nosso siste-
ma, que se traduz no nocivo desprezo pela jurisdio de primeiro grau.
No obstante isso, essa orientao no pode ser tomada em termos
absolutos, pois outros princpios tambm esto em jogo nos juizados espe-
ciais. No se poderia, desse modo, obstar o agravo, pelo menos na forma
retida, a fim de evitar a precluso e a interposio do mandado de segu-
rana, lembrando que o instituto da precluso no foi absolutamente afas-
tado pela Lei 9.099/95, nem pela Lei 10.259/01, razo pela qual continua
em vigor o princpio da eventualidade. Ademais, vale lembrar Figueira
Jnior (1997, p. 54/55), conforme referimos alhures, que
... Entendimento inverso levaria concluso absurda de que

os jurisdicionados via de regra mais carentes e humildes -
1
No caso em anlise, apenas para fins de registro, sentenas liminares seria a definio mais correta, segundo
nosso entendimento. A discusso, entretanto, no tem lugar nessa oportunidade. O tema bastante
controverso, razo porque passvel de anlise em artigo prprio.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE INQUIRIO DE TESTEMUNHA EM OUTRA
2
COMARCA. Alegao de cerceamento de defesa. Interposio de agravo. Desconhecimento. O recurso de agravo, seja
na forma de instrumento ou retido, no foi contemplado pela legislao especial, do Juizado de Pequenas Causas. Inaplicabilidade,
subsidiria, do CPC. Recurso no conhecido (Processo n 011948495582, Relator Dr. Pedro Celso Dal Pr, Turma
Recursal, Porto Alegre, 11-05-95). JUIZADOS DE PEQUENAS CAUSAS. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Ausente previso legal a ensejar recurso de agravo de instrumento, no sistema dos Juizados de Pequenas Causas, no se
conhece de tal irresignao (Processo n 958/528, Relator Dr. Montaury dos Santos Martins, Turma Recursal,
Capo da Canoa, 27-04-95). AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. Por no preclurem as decises interlocutrias dos
Juizados Especiais, contra elas no h previso de recurso de agravo no sistema.(...) 4. Recurso no conhecido (Expedi-
ente n 2.131, 1 Turma, Relator Dr. Wilson Carlos Rodycz, 14-12-95, unnime).

, que optassem por essa forma diferenciada de processo e
procedimento, encontrariam limitao de acesso justia.
CONCLUSO
O juizado especial federal chega em boa hora, contribuindo para a
democratizao do acesso Justia e para a pacificao social. Se, por um
lado, os juizados especiais trazem cena judiciria litgios que antes no
figuravam nas estatsticas, caracterizando um aumento no nmero de pro-
cessos, tambm certo que h um desafogamento da Justia comum e
dos Tribunais, o que, por si s, j motivo de entusiasmo na recepo da
nova lei.
A efetividade da prestao jurisdicional, entretanto, mais do que
isso: disponibilizar procedimentos justos, cleres e adequados. neces-
sria uma interpretao sistemtica do Direito, a fim de que se possa
demonstrar a aplicao do CPC lei do Juizado Especial Federal, como,
alis, acabou ocorrendo com a Lei n 9.099/95, a que o art. 1 da Lei n.
10.259/01 remete.
As concesses de medidas cautelares ou antecipatrias devem obede-
cer a orientao de efetividade do processo, entendida esta no plano
ftico, sendo aconselhvel o uso da razoabilidade no caso concreto, como
forma de garantir a eficcia social da prestao jurisdicional, bem como
de garantir a necessria eliminao do dogma da neutralidade do juiz.
ASSIS, Araken. Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas, Re-
vista de Processo, N. 100, 2000, p. 33/60.
CUNHA, Alcides M. Comentrios ao Cdigo de processo Civil, vol. 11. Coord. Ovdio
Arajo Baptista da Silva. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
DINAMARCO, Cndido. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Revista dos Tri-

bunais, 1987.

FIGUEIRA JNIOR, Joel D. Comentrios ao Cdigo de processo Civil, vol. 4, Tomo I.
Coord. Ovdio Arajo Baptista da Silva. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2001.
___________; LOPES, Maurcio A. R. Comentrios lei dos juizados especiais cveis e

criminais-Lei 9.099/95. 2a. ed.. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
MARINONI, Luiz G. A antecipao da tutela. 3a. ed., So Paulo: Malheiros editores

Ltda, 1997.
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Teora de la acctin cautelar. Porto Alegre: Fabris, 1993.
_____________ . Comentrios ao cdigo de processo civil; arts. 796 a 889; do processo

cautelar. Porto Alegre: Letras Jurdicas, 1985.
WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e

no fazer (arts. 273 e 461 do CPC), in Reforma do Cdigo de Processo Civil.
Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Editora Saraiva, 1996.
TESHEINER, Jos M. R. Antecipao de tutela e litisregulao (Estudo em homenagem

a Athos Gusmo Carneiro). Revista Jurdica. Ano 48, N. 274, Ago/2000, p. 27/43.
ZAVASCKI, Teori A. A antecipao de tutela. 3a. ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2000.

O indivduo enquanto sujeito ativo
de direito internacional
The Individual as an Active Subject

in International Law
DANIELLE ANNONI
Professora do Departamento de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina UFSC.
annoni1@hotmail.com
RESUMO
O direito internacional dos direitos humanos no se encontra codificado em um
nico instrumento, e sim aparece regulado em vrias fontes diversas. Os Esta-
dos, ao vincularem-se aos tratados que versem sobre Direitos Humanos, visam
realizar ideais comuns de proteo e respeito aos direitos humanos. Estudar os
principais mecanismos de proteo dos direitos humanos na ordem mundial ,
pois, o objetivo deste trabalho.
Palavras-chave: Direitos humanos, direito internacional, sistemas internacio-
nais de proteo.
ABSTRACT
The international human rights law is not codified in an instrument only, but it
appears in several diverse sources. The countries, when accept to be part in
international treaties on Human Rights, intend to achieve common ideals of
protection and respect to the human rights. This paper intends to study the
principal means of protection of the human rights in the international scene.

Key words: Human rights, international law, international systems of protection.
INTRODUO
A preocupao com a proteo dos direitos humanos no mundo oci-
dental deu-se a partir da Segunda Guerra Mundial, muito embora se
possam citar algumas manifestaes anteriores, como o Pacto da Liga das
Naes, a Declarao Inglesa de 1689, a Declarao Norte-Americana
de Independncia de 1778, a Declarao Francesa dos Direitos do Ho-
mem e do Cidado de 1789, ou ainda as posies tomadas pela Escola
Espanhola em defesa das populaes indgenas nas terras descobertas, por
volta de 1550 (Las Casas, 1996).
Contudo, a extenso e alcance destes documentos, isto , o objeto des-
tas cartas polticas era a proteo dos direitos de seus cidados no mbito
interno dos Estados. Aps a Segunda Guerra Mundial se passou a lutar pela
proteo dos direitos humanos para alm das fronteiras do Estado-Nao.
O direito internacional dos direitos humanos no se encontra codifi-
cado em um nico instrumento, e sim aparece regulado em vrias fontes
diversas. Em algumas ocasies aparecem em Declaraes de princpios,
em outras, em Convenes internacionais, ora especficas, ora de mbito
geral. O mbito espacial de validade das normas tambm distinto, sen-
do ora de carter universal, ora vlido para uma regio determinada.
Certos tratados regulam um grupo importante de direitos, como os
civis e polticos, os sociais e culturais, econmicos; outros se referem a um
determinado direito ou direitos de uma minoria em particular, como os
direitos a no discriminao e tortura, no primeiro caso, e direitos das
mulheres, crianas e adolescentes, idosos, negros, ndios, refugiados, no
segundo. Contudo, o titular dos direitos sempre o ser humano.
Os Estados, ao vincularem-se aos tratados que versem sobre Direitos
Humanos, no visam conceder direitos e obrigaes recprocos, mas sim
realizar ideais comuns de proteo e respeito aos direitos do homem. Os
tratados de Direitos Humanos tendem a unificar os direitos reconhecidos
ao homem na ordem interna, ampliando-os, na maioria dos casos, no sen-
tido de estabelecer um cdigo mundial de proteo aos direitos do ser
humano, no importando nacional de que pas ele seja.

A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS
DO HOMEM, ONU, 1948
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10.12.1948, o
marco mais importante no estudo dos Direitos Humanos (Canado Trin-
dade, 1999).
A Declarao Universal do Homem, aprovada sem objeo na Assem-
blia Geral da ONU, em 1948, representava to-somente uma carta de
princpios, no criando obrigaes aos Estados signatrios. Contudo, foi o
marco desencadeador dos vrios sistemas regionais dos quais se destacam
o europeu e o interamericano1 .
Essa declarao como bem constou em seu prembulo teve por objeti-
vo reafirmar a f nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no
valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mu-
lher, promovendo o progresso social e melhores condies de vida, asse-
gurado a todos a manuteno do jus libertatis.
A busca da efetiva proteo do cidado contra possveis aes arbitrrias
do Estado que possam violar os direitos conquistados com a Carta das Naes
Unidas, e outros pactos internacionais fez com que os pases criassem siste-
mas regionais de proteo, mais prximos de suas realidades e necessidades.
Deve-se observar que cada um dos sistemas de proteo apresenta
um aparato jurdico prprio, o que no impede a convivncia do sistema
global - integrado pelos instrumentos das Naes Unidas, como a De-
clarao Universal de Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Di-
reitos Civis e Polticos, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais e as demais Convenes Internacionais - com os
instrumentos do sistema regional de proteo.
Os sistemas regionais funcionam como normas complementares dos
objetivos pretendidos pelas Naes Unidas, sendo que a ONU por meio
da resoluo 32/127 de 1977, incentiva os Estados-Membros em rea onde
no existem os acordos regionais de direitos humanos a considerarem a
possibilidade de firmarem tais acordos.
1
Importante lembrar o Sistema Africano que funciona dentro da estrutura da Organizao da Unidade
Africana e baseado na Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos de 1981. Merece ainda
destaque o projeto de carta dos Direitos Humanos e dos Povos do Mundo rabe, de 1971.

A Comisso de Direitos Humanos da ONU
e o sistema de peties sobre Direitos Humanos
enviadas s Naes Unidas2
Os esforos para a incorporao do direito de petio individual

Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) no lograram xito.
(Canado Trindade, 1997, p. 206). Esta afirmao de Canado Trindade
refere-se aos esforos despendidos nas inmeras reunies da Comisso,
entre 1948 e 1971, em que se procurou reconhecer de forma plena o direi-
to de petio do indivduo. Somente em 1971 adotou-se um procedimen-
to sobre a admissibilidade de peties de direitos humanos enviadas s
Naes Unidas.
A Comisso de Direitos Humanos da ONU foi estabelecida como
rgo subsidirio do Conselho Econmico e Social - ECOSOC. Tendo
recebido a incumbncia de elaborar um procedimento para o recebimen-
to das peties, a Comisso criou uma srie de requisitos para a sua ad-
missibilidade, dos mais polmicos figura ainda a questo do esgotamento
dos recursos internos. A Comisso exige tambm que a petio seja apre-
sentada s Naes Unidas dentro de uma prazo razovel aps o esgota-
mento destes recursos na ordem interna.
Admitida a denncia, qualquer investigao s pode ser realizada
com o expresso consentimento do Estado em questo. Terminados os es-
tudos segue um relatrio da Comisso de Direitos Humanos para o ECO-
SOC. Configurada a violao, o sistema de proteo pode-se se materia-
lizar de duas maneiras. Verticalmente, que se consubstancia em comu-
nicaes interestatais ao Estado violador, monitorando-o e estabelecen-
do regras e prazos para que o Estado informe as providncias que esto
sendo tomadas no intuito cessar as violaes e reparar os danos causados
s vtimas.
H ainda o sistema horizontal de proteo, por meio do qual um
outro Estado, sentindo-se indignado pela violao a direito, pode aplicar
sanes ao Estado violador, como boicotes ou embargos. A interveno
militar de um Estado em outro, sob o manto do discurso de proteo ao
direito humanitrio, depende do consentimento da Assemblia Geral.
2
Informaes extradas principalmente da obra: Piovesan, 1997, p. 182, nota n. 179.

Dentre as formas de sano tambm encontram-se o condicionamen-
to assistncia bilateral ou multilateral, assistncia ao desenvolvimen-
to ou a vantagem comercial. Isto implica dizer que a Comisso pode
sugerir ao Conselho Econmico e Social que o Estado violador vincule-se
a programas de assistncia ao desenvolvimento, o que implica em tomar
emprstimos financeiros que sero aplicados pelo Estado violador segun-
do orientao do ECOSOC.
O SISTEMA EUROPEU: A CONVENO PARA A

PROTEO DOS DIREITOS DO HOMEM E
PARA AS LIBERDADES FUNDAMENTAIS,
CONSELHO DA EUROPA, 1950
A Conveno Europia de Direitos Humanos, assinada em Roma em
1950, fruto das preocupaes que acometeram o mundo aps a 2 Guer-
ra Mundial. As atrocidades evidenciadas pela guerra tornaram latentes
as preocupaes mundiais com a manuteno da segurana nacional, da
paz e o respeito aos Direitos Humanos.
Neste contexto surge o Conselho da Europa, formado em 5 de maio de
1949, com o objetivo de construir uma comunidade europia segura, eco-
nomicamente independente e voltada uma poltica de proteo aos Di-
reitos Humanos. O Conselho da Europa formado, dentre outros organis-
mos, pela Secretaria Geral, pelo Comit de Ministros, pela Comisso e Cor-
te Europia de Diretos Humanos, tendo sede em Strasboug, na Frana.3
A Conveno Europia, de 4 de novembro de 1950, muito embora
tenha sido inspirada na Declarao Universal de Direitos do Homem, da
ONU, se diferencia desta por no se limitar a uma carta de princpios,
tendo efeitos vinculatrios s partes contratantes.
Nestes cinqenta anos de proteo aos direitos humanos europeus, a Con-
veno j agasalhou mais de 12 protocolos complementares. O mais impor-
tante deles, sem dvida, foi o Protocolo de nmero 11, de 11 de maio de
1994, que criou o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em vigor a partir
3
Informaes extradas do site do Conselho da Europa: www.coe.fr/index.asp. Para obter maiores informaes
sobre as convenes elaboradas pelo Conselho da Europa vide: http:conventions.coe.int.

de 1998, e concedeu ao indivduo direito direto de petio ao Tribunal. O
Tribunal Europeu veio a substituir a Corte Europia de Direitos Humanos,
ainda vigor para os casos anteriores entrada em vigor do Tribunal.4
Assim, em razo do protocolo n. 11, o artigo 34 da Conveno Euro-
pia de Direitos Humanos passou a apresentar a seguinte redao:
Art. 34. Peties individuais. O Tribunal pode receber pe-

ties de qualquer pessoa singular, organizao no gover-
namental ou grupo de particulares que se considere vtima
de violao por qualquer Alta Parte Contratante dos direi-
tos reconhecidos na Conveno ou nos seus protocolos.
As Altas Partes Contratantes comprometem-se a no cri-
ar qualquer entrave ao exerccio efetivo desse direito.
Anterior criao e entrada em vigor do Tribunal Europeu de Direi-

tos Humanos, mais especificamente antes de 1998, o processo comeava
pela Comisso Europia de Direitos Humanos, que funcionava como um
sistema de filtragem, levando Corte Europia de Direitos Humanos so-
mente os casos selecionados pala Comisso.
O fase processual na Comisso confidencial. As condies de admissibi-
lidade perante a Comisso esto dispostas no artigo 35 da Conveno Euro-
pia de Direitos Humanos, e incluem o esgotamento dos recursos internos, o
prazo de seis meses ao esgotamento dos recursos internos, o no anonimato.
Admitida a petio pela Comisso, seguia-se o exame aprofundado dos
fatos da causa, com a participao do queixoso e do Estado acusado. A Co-
misso tambm exercia (e continua a exercer) a funo conciliadora, caso
em que redigir um relatrio e remeter aos Estados interessados, ao Comit
de Ministros e ao Secretrio Geral do Conselho da Europa, para publicao.
O fato de ser admitida a petio pela Comisso no significava que a
queixa seria julgada pela Corte, podendo ser recusada pela Comisso, por
maioria de dois teros, ou, ainda, arquivada. A admisso da petio de-
veria respeitar os requisitos de admissibilidade expressos, o que no signi-
ficava que a denncia ou queixa era procedente, razo da sua recusa ou
arquivamento.
4
Maiores informaes sobre a Corte ou Tribunal Europeu de Direitos Humanos vide: www.dhcour.coe.fr

Se a queixa fosse admitida e aceita, uma vez finda a instruo, a Co-
misso elaborava um relatrio que era enviado ao Comit de Ministros,
aos Estados interessados e ao demandante, para fins de execuo. Se no
prazo de 3 meses, contados a partir da remessa do relatrio da Comisso
ao Comit, a situao no tivesse sido resolvida ou devolvida Corte
para apreciao, o Comit, atuando como rgo judicial, e pelo voto ma-
joritrio, poderia decidir se tinha havido ou no violao Conveno.
A execuo da sentena era (e continua a ser) da responsabilidade do
Comit de Ministros, que fixa o prazo para o cumprimento da sentena
pelo Estado violador, podendo sancion-lo com a expulso do Conselho
da Europa, para os casos do seu no cumprimento.
Com o PROTOCOLO N 115 , de 1994, em vigor desde 01.11.1998, e
com a criao do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (substituto
da Corte), o indivduo passou a ter direito de acesso direto ao Tribunal,
sem precisar passar pelo crivo da Comisso, que passou a atuar como r-
go consultivo e de apoio do Tribunal.
Assim, desde novembro de 1998, todo procedimento ocorre no Tribunal,
que composto pelo nmero de juzes igual ao nmero dos Estados-mem-
bros, nos termos do artigo 20 da Conveno. O nmero total de juzes, hoje
cerca de 276, encontra-se dividido em Comits, compostos por 3 juzes;
Sees, compostas por 7 juzes e o Tribunal pleno, composto por 17 juzes.
A petio, se o autor o indivduo, endereada diretamente ao
Presidente o Tribunal que designar a Seo que analisar, em primeira
instncia, o caso. (regra 52 da Corte Europia de Direitos Humanos)
Na Seo, o juiz presidente designar um juiz relator, que far o exa-
me de admissibilidade e relatrio do caso. As decises da Seo pela
inadmissibilidade ou mrito das peties formuladas pelos indivduos so
definitivas. (art. 42 da Conveno)
No caso das peties terem como autor outras das pessoas legitimadas
no artigo 34 e 33 da Conveno, o procedimento diverso. A petio
5
O Protocolo n 11 j foi ratificado por 27 dos Estados signatrios da Conveno, entre eles Bulgria,
Eslovquia, Eslovnia, Hungria, Malta, Reino Unido, Repblica Tcheca e Sucia. Dados de Carreira
Alvim, 1999, p. 41, notas n 10 e 16.
6
So 41 os membros do Conselho da Europa. Todos ratificaram a Conveno Europia e 27 destes j ratificaram
o Protocolo n. 11. Apud Carreira Alvim, J.E., op. cit.

endereada ao Comit que far o exame de admissibilidade. As decises
do Comit pela admissibilidade ou arquivamento das peties que no
forem dos indivduos definitiva. (art. 28 da Conveno). Sendo admiti-
da a petio pelo Comit, esta remetida para a Seo correspondente
para julgamento. A deciso da Seo definitiva.
Pode-se, contudo, solicitar a devoluo da matria ao Tribunal Pleno,
que funcionar como rgo de reapreciao do mrito. O principal requisito
que se decorram trs meses da data da sentena proferida por uma Seo.
Transitada em julgado a sentena, esta ser executada pelo sentena
ser pelo Comit de Ministros.
Vale lembrar ainda, que, como um dos requisitos para a admissibilida-
de da petio ainda o esgotamento dos recursos internos, a Secretaria
Geral do Conselho da Europa, auxiliada pela Comisso Europia de Di-
reitos Humanos, pode instaurar inquritos para averiguar esclarecimen-
tos pertinentes ao direito interno de cada Estado-parte.
SISTEMA INTERAMERICANO. A CONVENO

AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, OEA,
1969
A Conveno Americana de Direitos Humanos tambm resultado
da influncia exercida pela Declarao Universal dos Direitos do Ho-
mem, da ONU. Assinada em 22 de novembro de 1969, foi proposta pela
OEA, da qual fazem parte a Comisso Interamericana e a Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos.
O sistema interamericano encontra-se consubstanciado em dois re-
gimes : um baseado na Conveno Americana e o outro fundamentado
na Carta da Organizao dos Estados Americanos. A Conveno Ame-
ricana que foi assinada em So Jos, Costa Rica, fato este que a levou a
ser conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, o instrumento
de maior importncia dentro do sistema interamericano de direitos
humanos.
Apesar de ter sido adotada em uma Conferncia inter-governamental
celebrada pela OEA, a Conveno somente entrou em vigor em 18 de

julho de 1978, quando o 11 instrumento de ratificao foi depositado
(segundo Theodor Meron, in Piovesan 1997, p. 223, nota 241).
Devido s particularidades dos pases da Amrica, principalmente os
pases da Amrica Latina, os direitos assegurados na Conveno Ameri-
cana so essencialmente os direitos de 1 e 2 geraes, queles relativos
garantia da liberdade, vida, ao devido processo legal, o direito a um
julgamento justo, o direito compensao em caso de erro judicirio, o
direito privacidade, o direito liberdade de conscincia e religio, o
direito de participar do governo, o direito igualdade e o direito prote-
o judicial, dentre outros.
O Brasil subscreveu a Conveno por meio do Decreto Legislativo n
27, de 26 de maio de 1992, que aprovou o texto do instrumento, dando-
lhe legitimao. Com a aprovao pelo Congresso Nacional, nosso gover-
no depositou a Carta de Adeso (ratificao) junto a Organizao dos
Estados Americanos no dia 25 de setembro de 1992.
Para o Brasil a Conveno entrou em vigor a partir do Decreto presiden-
cial n 678 de 06 de novembro de 1992, publicado no Dirio Oficial de 09
de novembro de 1992, p. 15.562 e seguintes, que determinou o integral
cumprimento dos direitos disciplinados no Pacto de San Jos da Costa Rica.
O cumprimento dessas formalidades, em atendimento ao disposto no
texto Constitucional, art. 49, inciso I e art. 84, inciso VII, trouxe para a
ordem interna a obrigao ao respeito Conveno por fora normativa,
no tocante aos direitos ali assegurados, tanto pelo Estado como pelos ad-
ministrados.
A Conveno Americana alm dos direitos previstos e disciplinados
possui um aparato de monitoramento e implementao, que integrado
pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Intera-
mericana.
O objetivo do Pacto de So Jos foi garantir a todos os nacionais e aos
estrangeiros que vivem no territrio americano, direitos que assegurem o
respeito vida, integridade fsica, existncia do juiz natural, etc.
A Conveno rejeita a pena de morte, permitindo a sua aplicao
apenas nos pases que no a tenha abolido para os delitos mais graves, em
cumprimento de sentena final de tribunal competente, sendo que esta
no poder ser restabelecida nos Estados que a tenham abolido.

No aspecto processual penal, o Pacto consagrou o instituto do Habeas
Corpus em seu art. 7, n 6, permitindo que qualquer pessoa mesmo sem
formao tcnico-jurdica impetre o remdio. Os Estados que forem sig-
natrios da Carta ficam impedidos de abolirem de suas legislaes o refe-
rido instituto.
Alm deste preceito, a Conveno traz disposies a respeito do princpio
da inocncia, e garantias para que todas as pessoas tenham acesso ao duplo
grau de jurisdio. A Carta Americana, ainda, assegura aos acusados o direi-
to prestao jurisdicional dentro de um prazo razovel (art. 8.1.) e de no
serem obrigados a deporem contra si e, nem de se declararem culpados
(art.8.g). Cabe ao Estado, onde a pessoa est sendo processada, proporcionar
um defensor para que este possa defend-la das acusaes formuladas.
Se a pessoa no compreender ou no falar o idioma do juzo ou Tribu-
nal, o Estado dever providenciar, de forma gratuita, um tradutor ou in-
trprete (art.8.2.). A confisso somente poder ser considerada vlida se
feita sem coao de qualquer natureza. O acusado absolvido por senten-
a passada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos
mesmo fatos (art.8.2., alneas 3 e 4).
Em caso de erro judicirio, toda pessoa condenada por sentena transita-
da em julgado tem direito a ser indenizada conforme a lei vigente do pas.
O Pacto de So Jos da Costa Rica , na verdade, uma conquista do
povo americano, que aps tantas lutas e governos ditatoriais, que prefe-
rem a fora da espada ao respeito da lei, procura concretizar a democra-
cia no continente americano, marcado ainda pelo desrespeito aos direitos
mais essenciais do ser humano.
Ressalva-se, contudo, que os Estados Unidos no ratificaram a Conven-
o Americana de Direitos Humanos, muito menos o Tratado que confere
competncia Corte Interamericana de Direitos Humanos para processar e
julgar os casos de violao os direitos do homem no continente americano.
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos7

O procedimento no sistema interamericano se assemelha em muito ao
7
Maiores informaes sobre a Comisso Interamericana ver: www.cidh.oas.org

procedimento adotado pelo sistema europeu, com a ressalva de que as
peties ainda so endereadas Comisso de Direitos Humanos, e no
diretamente Corte, nos termos do artigo 44 da Conveno:
art. 44. Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade

no governamental legalmente reconhecida em um ou mais
Estados-membros da Organizao, pode apresentar
Comisso peties que contenham denncias ou queixas
de violao desta Conveno por um Estado-parte.
Os requisitos de admissibilidade so, praticamente, os mesmos dispos-

tos na Conveno Europia. No entanto, o requisito do esgotamento dos
recursos internos considerado flexvel e no indispensvel como no sis-
tema europeu.8
A Comisso deve comparecer em todos os casos perante a Corte, se-
gundo o artigo 57 da Conveno, atuando como rgo autnomo, cujo
papel a defesa e resguardo da Conveno.
A competncia da Comisso alcana todos os Estados-partes da Con-
veno Americana, em relao aos direitos humanos nela consagrados, e
alm disso, ainda alcana todos os Estados-membros da Organizao dos
Estados Americanos, em relao aos direitos consagrados na Declarao
Americana de 1948, elaborada em Bogot em maio de 1948.
O artigo 34 do Pacto de So Jos da Costa Rica, disciplina que, a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos compor-sede sete mem-
bros, que devero ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido
saber em matria de direitos humanos.
Os membros da Comisso podem ser nacionais de qualquer Estado-
Membro da OEA, o que significa que estes necessariamente no preci-
sam pertencer a um pas que tenha ratificado ou aceito a Conveno
Americana de Direitos Humanos.
Segundo o artigo 36 da Conveno Americana, os membros da Co-
misso sero eleitos a ttulo pessoal, pela Assemblia-Geral da OEA, de
8
Esta uma conquista da Corte Interamericana de Direitos Humanos em razo da pessoa de Antnio Augusto
Canado Trindade, brasileiro, hoje presidente da Corte, muito embora no seja ainda um entendimento
unnime.

uma lista proposta pelos governos dos Estados-Membros. Cada governo
pode propor at trs candidatos, nacionais do Estado que os propuser ou
de qualquer outro Estado-Membro da OEA, sendo que no caso de ser
proposta uma lista de trs candidatos, pelo menos, um deles dever ser
nacional de Estado diferente do proponente.
Por fora do art. 37 da Conveno os membros da Comisso sero
eleitos para um mandato de quatro anos e s podero ser reeleitos uma
vez, porm o mandato de trs dos membros designados na primeira elei-
o expirar ao cabo de dois anos. Logo depois da referida eleio, sero
determinados por sorteio, na Assemblia Geral, os nomes desses trs mem-
bros. Deve-se observar que no pode fazer parte da Comisso mais de um
nacional de um mesmo Estado.
Quanto ao sistema de peties, estas devem ser endereadas Comis-
so. Reconhecendo a Comisso que a petio preenche os requisitos le-
gais de admissibilidade, previstos e disciplinados no artigo 46 da Conven-
o, aquela dever adotar os procedimentos voltados para a soluo do
problema que foi apontado com fundamento nas disposies da Con-
veno Americana de Direitos Humanos e demais normas internacionais
aplicveis ao caso sob anlise.
Segundo o art. 48 do Pacto de So Jos da Costa Rica, a Comisso ao
receber a petio ou comunicao que alegue violao de qualquer dos
direitos disciplinados na Conveno, dever adotar os procedimentos dis-
ciplinados nas alneas de a a f deste dispositivo, na busca do resta-
belecimento do direito violado.
Reconhecendo os membros da Comisso pela admissibilidade da peti-
o ou denncia solicitar informaes ao Governo do Estado violador e
transcrever as partes pertinentes da petio. O Estado indicado como
violador dos direitos previstos no Pacto, dever enviar as informaes
dentro de um prazo razovel, o qual ser fixado pela Comisso, consideran-
do as circunstncias de cada caso, mas sempre prezando pela celeridade.
Recebidas as informaes ou decorrido o prazo fixado sem que estas
tenham sido enviadas pelo Estado acusado de violao dos direitos disci-
plinados na Conveno, a Comisso verificar se existem ou subsistem
os motivos que levaram a interposio da petio ou comunicao. No
caso destas no mais subsistirem, o pedido ser arquivado. Se subsistirem,
segue a anlise do caso at a elaborao do relatrio.

No caso do Estado apresentar as informaes solicitadas, a Comisso
com base na prova apresentada, poder declarar a inadmissibilidade ou
improcedncia da petio ou denncia.
Disciplina o art. 48, 2, que em casos graves e urgentes, poder ser
realizada uma investigao, mediante prvio consentimento do Estado
em cujo territrio se alegue haver sido cometida a violao, to somente
com a apresentao de uma petio ou comunicao que rena todos os
requisitos formais de admissibilidade.
No caso de uma soluo amistosa entre o peticionrio e o Estado indi-
cado como responsvel pela violao, a Comisso elaborar um relatrio
que ser encaminhado ao peticionrio e aos Estados-Partes da Conven-
o, e posteriormente, transmitido, para sua publicao, ao Secretrio-
Geral da Organizao dos Estados Americanos.
Disciplina o art. 51 da Conveno que se no prazo de trs meses, a
partir da remessa aos Estados interessados do relatrio da Comisso, o
assunto no houver sido solucionado ou submetido deciso da Corte
pela Comisso ou pelo Estado interessado, aceitando sua competncia, a
Comisso poder emitir, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros,
sua opinio e concluses sobre a questo submetida sua considerao.
A Comisso far as recomendaes pertinentes e fixar um prazo den-
tro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competirem para
remediar a situao examinada.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Conveno Americana, no seu artigo 33, disciplina que so compe-
tentes para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos
compromissos assumidos pelos Estados-Partes na Conveno, a) a Comis-
so Interamericana de Direitos Humanos, b) a Corte Interamericana de
Direitos Humanos. 9
9
A Corte Interamericana tem sede em San Jose, na Costa Rica, enquanto a Comisso de Direitos Humanos est
sediada em Washington, na sede da OEA. Os Estados signatrios da Conveno so, at 1998, em nmero
de 24. Os Estados em negrito j ratificaram a Corte Interamericana de Direitos Humanos: 1. Argentina ;
2. Honduras; 3. Barbados; 4. Jamaica; 5. Bolvia; 6. Mxico; 7. Brasil; 8. Nicaragu; 9. Chile; 10.
Panam; 11. Colmbia; 12. Paraguai; 13. Costa Rica; 14. Peru; 15. El Salvador; 16. Repblica Dominicana;
17. Equador; 18. Suriname; 19. Guatemala; 20. Trinidad Tobago; 21. Granada; 22. Uruguai; 23. Haiti; 24.
Venezuela. (Dados sobre os Estados que ratificaram a Conveno Americana de Direitos Humanos e a
Corte Interamericana de Direitos Humanos em: PIOVESAN Flvia, op. cit., p. 238, nota n. 268.)

A Corte o rgo jurisdicional do sistema regional, possuindo compe-
tncia consultiva e contenciosa, sendo composta por sete juzes nacionais
dos Estados-membros da OEA, eleitos, como referido, a ttulo pessoal pe-
los Estados-partes da Conveno.
O artigo 52.1. disciplina que a Corte compor-sede sete juzes naci-
onais dos Estados-Membros da Organizao, eleitos a ttulo pessoal den-
tre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competncia
em matria de direitos humanos. Tambm devem reunir as condies
requeridas para o exerccio das mais elevadas funes judiciais de acordo
com a Lei do Estado do qual seja nacionais, ou do Estado que os propuser
como candidatos, sendo certo que no poder haver dois juzes da mes-
ma nacionalidade. (art.52. 2)
Ao contrrio do que ocorre com a Comisso Interamericana onde
todos os Estados-Membros da OEA tm legitimidade para indicarem as
pessoas que integraro o referido rgo, no tocante a Corte Interamerica-
na que exercer funes jurisdicionais, somente os Estados que subscre-
veram a Conveno que tero legitimidade para indicarem candidatos
ao cargo de juzes.
Os juzes da Corte so eleitos por um perodo de seis anos, e s
podero ser reeleitos uma vez. O mandato de trs dos juzes designados
na primeira eleio expirar ao cabo de trs anos. Imediatamente depois
da referida eleio, determinar-se-o por sorteio na Assemblia Geral, os
nomes desses trs juzes. O juiz que venha a ser eleito para substituir
outro magistrado cujo mandato no haja expirado, completar o perodo
deste, conforme preceitua o art. 54, 2 da Conveno.
A Corte Interamericana alm da funo contenciosa, em que cha-
mada a se pronunciar a respeito da violao ou no dos preceitos discipli-
nados na Conveno Americana de Direitos Humanos, possui competn-
cia consultiva, mediante a qual poder apresentar pareceres relativos
interpretao do Pacto de So Jos da Costa Rica ou de qualquer outro
tratado relativo proteo dos direitos humanos nos Estados americanos.
No plano consultivo, qualquer membro da OEA - parte ou no da
Conveno - pode solicitar o parecer da Corte relativamente interpre-
tao da Conveno ou qualquer outro tratado relativo proteo dos
direitos humanos nos Estados americanos. A Corte ainda pode opinar
sobre a compatibilidade de preceitos da legislao domstica em face dos
instrumentos internacionais.

Jete Jane Fiorati, a respeito, leciona que:
Em ambos os Sistemas Regionais de Proteo aos Direitos

Humanos, dois so os atos que contm as decises das
Cortes acerca das questes que lhe so submetidas : as
sentenas e os pareceres. As sentenas decidem dos litgios
envolvendo as violaes s Convenes, enquanto que os
pareceres so opinies emitidas pelo Plenrio das Cortes,
quando consultadas pelos Estados Signatrios da Conven-
o (no sistema europeu) ou da OEA (no sistema
interamericano). (Fiorati,s/d, p.13)
As sentenas da Corte possuem carter meramente declaratrio, no

tendo o poder de desconstituir um ato interno como a anulao de um ato
administrativo, a revogao de uma lei ou a cassao de um sentena judi-
cial. A nica exceo prevista ocorre quando a deciso da autoridade da
Parte Contratante oposta s obrigaes derivadas da Conveno e o direi-
to da Parte Contratante no puder remediar as consequncias desta dispo-
sio, caso em que as Cortes, tanto Europia quanto Interamericana, de-
vero conceder ao lesado uma reparao razovel, conforme se deflui dos
artigos 50 da Conveno Europia e 63 da Conveno Americana.
Quanto aos Pareceres, digno de meno o fato de serem mais co-
muns no mbito americano, haja vista de que poucos Estados partes auto-
rizam a jurisdio da Corte em casos em que estivessem em situao de
Parte Demandada.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos at 1993 havia julgado
oito casos contenciosos. Segundo Jete Jane, em virtude de poucos julga-
mentos at o presente, torna-se complexo fazer uma meno a uma juris-
prudncia dominante da Corte Interamericana tendo em vista que ainda
no ocorreu a cristalizao de decises pontuais, com a repetio de
determinadas tendncias de interpretao e aplicao da Conveno aos
casos concretos de violaes aos Direitos Humanos. Tem se ainda, alguns
pontos comuns entre as decises que podero tornar-se a futura Jurispru-
dncia do Tribunal. Atualmente s possvel a nfase apenas a algumas
tendncias jurisprudenciais (Fiorati, op.cit., p. 20).
No plano da jurisdio contenciosa referncia obrigatria o caso
Velasquez Rodriguez, atinente ao desaparecimento forado de indiv-

duo no Estado de Honduras, o qual deu jurisdio Corte para a realiza-
o desses julgamentos.
Acolhendo a comunicao encaminhada pela Comisso Interameri-
cana e aps anlise das provas apresentadas, que confirmaram a violao
aos direitos fundamentais de Angel Manfredo Velasquez Rodriguez, pre-
vista no Pacto de So Jos da Costa Rica, a Corte condenou o Estado de
Honduras ao pagamento de indenizao aos familiares do desaparecido,
em deciso publicada em 21 de julho de 1989, sendo certo que os famili-
ares de muitos presos polticos desaparecidos na Argentina, Brasil e Chi-
le no tiveram a mesma sorte.10
A Comisso Interamericana tambm encaminhou a Corte um caso
contencioso contra o Estado do Suriname, concernente ao assassinato de
sete civis pela polcia do Estado. Embora no incio do processo o Estado do
Suriname tenha se declarado no responsvel pelos assassinatos, posteri-
ormente assumiu tal responsabilidade. Ao final, a Corte determinou o
pagamento de justa e apropriada compensao aos familiares das vtimas.
Os julgamentos realizados pela Corte Americana de Direitos Huma-
nos demonstram que aos poucos a Conveno Americana vem se firmado
como um instrumento garantidor dos direitos humanos na Amrica, e
que existem meios para se apurar as violaes aos direitos consagrados no
Pacto. Os Estados que no respeitam as garantias fundamentais de seus
cidados, e as autoridades que fazem opo pela arbitrariedade ao invs
do respeito lei, encontram-se sujeitos a punies, nelas se incluindo
indenizaes as vtimas ou seus familiares.
Por fim, cabe destacar que o Brasil ratificou a Conveno Americana
de Direitos Humanos em 1992 e somente em 1998 reconheceu a jurisdi-
o da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
CONSIDERAES FINAIS
Com o advento da Organizao das Naes Unidas (ONU) ao final
da 2 Guerra Mundial em substituio a Liga das Naes que no foi
10
Informaes extradas do Boletim de casos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,
publicado pela OEA e disponvel no site: www.oas.org.

capaz de evitar os conflito blicos vivenciados neste sculo, foi promulga-
da a Declarao Universal dos Direitos do Homem, que teve o legado de
reconhecer como universais direitos essenciais ao ser humano, ditos de 1
gerao, voltados para a garantia da vida, liberdade, devido processo le-
gal, juiz natural, ampla defesa e contraditrio, princpio da inocncia,
dentre outros.
Ao lado dessas garantias decorrentes da Carta elaborada pelas Naes
Unidas, surgiram os chamados sistemas regionais de proteo dos direitos
humanos, destacando-se o sistema europeu e o americano, muito embora
no se possa deixar de considerar o importante papel do sistema africano
Os sistemas regionais encontram em suas Convenes as regras bsi-

cas de proteo e resguardo dos direitos do homem na Europa e nas Am-
ricas, sendo ambas muito parecidas e, apresentando alguns artigos com
idntica redao.
A forma estrutural dos sistemas regionais europeu e americano tam-

bm similar, diferindo recentemente pela criao do Tribunal Europeu
de Direitos Humanos, que reconheceu ao indivduo o direito de acesso
direito ao Tribunal.
A diferena significativa entre os dois sistemas regionais aparece quanto
sua atuao. Enquanto o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (antes
a Corte) so constantemente invocados a se manifestar sobre violaes
Conveno, a Corte Interamericana de Direitos Humanos pouco tem,
nestes mais de vinte anos de existncia, se manifestado sobre as flagran-
tes afrontas aos direitos humanos ocorridas a cada dia na Amrica, em
especial, na Amrica Latina.
No se pode, contudo, negar o papel importante da Corte, ou conde-

n-la por sua pseudo-omisso, uma vez que a Corte s pode se manifestar
se invocada. Assim, cabe aos latino-americanos, em particular, fazer uso
do seu direito cidadania e denunciar Comisso os casos de violao
aos direitos humanos.
bem verdade que se faz necessrio um aprimoramento no sistema
interamericano, para que este possa estar mais prximo das dificuldades
enfrentadas na defesa dos direitos humanos, garantindo o acesso Corte
Interamericana de Direitos Humanos, para se evitar novas violaes ao
direitos consagrados na Conveno Americana.

Contudo, preciso tambm coragem. O silncio s faz aumentar os
casos de violaes aos direitos do homem. Procurar sanar uma ofensa aos
direitos fundamentais do ser humano no apenas um direito, mas um
dever, de todos, na luta pela proteo e respeito plenos e efetivos aos
Direitos Humanos.
BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu & ARAJO, Ndia de (org.) Os Direitos
Humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Repertrio da Prtica Brasileira do Direi-

to Internacional Pblico. (perodo 1899-1918). Braslia: Ministrio das Relaes
Exteriores 1986.
_________________.O esgotamento de recursos internos no direito internacional. 2

ed., atual. Braslia: UnB, 1997.
_________________. Tratado de direito internacional dos Direitos Humanos. vol. I,

Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997.
MOISES, Claudia. (orgs). O cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do

Homem. So Paulo: Edusp/Fapesp, 1999.
CARREIRA ALVIM, J.E. A proteo dos direitos do homem e das liberdades funda-
mentais perante o tribunal europeu de direitos humanos. Novos Estudos Jurdicos,
Revista Trimestral do Curso de Mestrado em Cincias Jurdicas da UNIVALI,
ano V, n. 9, setembro de 1999.
DOMNGUEZ MATS, Rosario. Al fin, Un tribunal penal internacional justo, impar-

cial e eficaz? In La Desproteccin de los Derechos Humanos, Huelva: Universidad
de Huelva, 1998.
FIORATI, Jete Jane. A Evoluo Jurisprudencial dos Sistemas Regionais Internacio-

nais de Proteo aos Direitos Humanos. Revista dos Tribunais n 722.
HORTENSIA, D.T. Gutirrez Posse. Los Derechos Humanos y las garantas. Buenos
Aires: Zavalia, 1988.
LAS CASAS, Bartolom de. O paraso destrudo. 6 ed., Porto Alegre: 1996.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional, 3 ed.

atual., So Paulo: Max Limonad, 1997.

VINCENT, R.J. Human rights and internacional relations. Cambridge: University Press,
1986
www.coe.fr/index.asp. - site do Conselho da Europa
http:conventions.coe.int. - site sobre as convenes do Conselho da Europa
www.dhcour.coe.fr - site da Corte ou Tribunal Europeu de Direitos Humanos
www.cidh.oas.org - site da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
www.oas.org - site da OEA

A poltica externa e de segurana
comum da unio europia: fico
ou realidade?
Foreign Politics and Common Security in European

Union: Fiction or Reality?
LUIZ CARLOS LOPES MOREIRA

Advogado, Doutor em Direito Internacional Pblico pela Universidade Paris II, Sorbonne e professor de
Direito Internacional Pblico na ULBRA.
RESUMO
A Unio Europia cada vez mais solicitada a atuar como protagonista pol-
tico na cena internacional. No so s as interdependncias mundiais em ma-
tria de poltica comercial que tornam necessria um atuao conjunta dos
quinze Estados Membros a nvel da poltica externa. Depois do fim da guerra
fria, e tendo em conta a ecloso de novos conflitos na Europa e nas regies
vizinhas, o desenvolvimento de uma identidade prpria em matria de poltica
externa e de segurana comum ser decisivo para a Unio Europia.
Palavras-chave: Unio Europia, poltica externa, segurana pblica.
Colaboradores:
Dr. Jorge Thums e Bolsista pesquisador Marcelo Mendes Lech
Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
353
ABSTRACT
The European Union is more and more requested to act as political protagonist
in the international scene. It is not only the worldwide inter-dependency in trading
policy that makes necessary a conjoint action of the fifteen Members States in
the foreign politics level. After the end of the Cold War, and in account of new
conflicts in Europe and surrounding areas, the development of an identity of its
own in issues of foreign politics and common security will be decisive for the
European Union.
Key words: European Union, foreign politics, public security.
INTRODUO
Aps o inicio dos anos 90, a concretizao do Mercado nico e a rea-
lizao da Unio Econmica e Monetria coloca com uma premncia
ainda maior a questo da poltica externa e de segurana comum (PESC).
A construo europia permanecer inacabada na medida em que a Unio
Europia no seja capaz de conduzir uma poltica externa e de segurana
comum permitindo-lhe participar com voz ativa nas questes mundiais e
assegurar os meios para sua segurana.
Desde a origem do processo de unificao do continente europeu,
uma importncia semelhante foi atribuda nos textos realizao de uma
unio econmica e construo de uma unio poltica. O Tratado de
Roma, assinado em 1957, marcava claramente, no seu prembulo, a von-
tade dos autores de estabelecer os fundamentos de uma unio cada vez
mais estreita entre os povos europeus. Ao instituir uma poltica externa
e de segurana comum (PESC), o Tratado de MAASTRICHT, assinado
em 7 de fevereiro de 1992 e com entrada em vigor em 1 de novembro de
1993, reafirmou claramente essa ambio de uma unio poltica. Entre-
tanto, o programa de unificao econmica foi incontestavelmente mais
rpido que a da unificao poltica. Assim, a moeda nica entrou em
circulao em 1 de janeiro de 2002, enquanto que o Tratado de Amster-
d, assinado em 2 de outubro de 1997, no revela qualquer progresso real
na construo de uma Europa Poltica.
A criao da PESC, pelo Tratado de Maastricht, marcou uma nova
etapa no desenvolvimento da cooperao poltica europia (CPE), insti-
tuda desde 1970 e reconhecida pelo Ato nico Europeu de 1986. A

cooperao poltica se desenvolveu, inicialmente, de maneira informal e
inter-governamental, fora do mbito das Comunidades Europias fixadas
pelo Tratado de Roma. A prtica permanente da concertao diplomti-
ca permitiu a constituio de um ganho poltico, hbitos de trabalho em
comum de tal importncia que a dimenso europia hoje sistematica-
mente considerada na definio das polticas externas nacionais. A coo-
perao se estruturou, os procedimentos se aproximaram.
O Tratado de Maastricht, ao atribuir formalmente competncias na
matria s instituies europias, no fez seno sancionar juridicamente
as conquistas obtidas no correr dos anos. A adoo da poltica externa e
de segurana comum da Unio Europia foi realizada de maneira progra-
mtica e constitui o fruto de um longo amadurecimento. A construo de
uma Europa de segurana e de defesa, longo tempo interrompida pelo
fracasso, em 1954, da comunidade Europia de Defesa (CED), apresenta
avanos significativos aps o incio dos anos 90.
ANTECEDENTES HISTRICOS
Em 05.03.1947, Frana e Gr-Bretanha assinaram em Dunquerque um
tratado de aliana e assistncia mtua no somente no plano militar como
tambm no plano econmico. Um ano depois a aliana foi ampliada com
adeso dos pases do Benelux, atravs do Tratado de Bruxelas. A aliana
recebeu o nome de Organizao de Defesa da Unio Ocidental, sendo
equipada com um mnimo de rgos. A organizao nunca prestou gran-
des servios salvo no plano cultural.
Em 1948, visando melhor administrar e trabalhar com os recursos dis-
ponibilizados pelo plano Marshall, foi criada a Organizao Europia de
Cooperao Econmica (OECE).
Em 1951, foi assinado o Tratado de Paris, pelo qual criou-se a Comuni-
dade do Carvo e do Ao (CECA). Os Pases membros eram seis: Frana,
Itlia, Alemanha, Blgica, Pases Baixos e Luxemburgo. Pelo tratado ins-
titua-se a produo e controle (mtua assistncia entre os pases mem-
bros) com relao ao carvo e ao. A constituio da CECA foi idealiza-
da como forma de impedir futuros conflitos entre Frana e Alemanha, em
razo do interesse da indstria alem de ao sobre os depsitos de min-
rio, situados no nordeste da Frana, bem como do interesse da indstria

francesa pelas jazidas alems de carvo. A comunidade obteve bons re-
sultados.
Atravs da insistncia norte americana e de recomendaes da As-
semblia Consultiva do Conselho da Europa, em 1952, foi criado o Conse-
lho Europeu de Defesa (CED). O CED visava possibilitar o rearmamento
alemo para fins supranacionais. A Frana, contudo, atuou contra tal
ao da CED, tendo a Alemanha que rearmar-se individualmente.
Os acordos de Paris, firmados por Frana, Alemanha, Blgica, Pases
Baixos, Luxemburgo, EUA, Itlia, Canad e Gr-Bretanha, em outubro de
1954, cria a Unio Europia Ocidental (UEO) como aplicao do Pacto de
Bruxelas da Organizao de Defesa da Unio Ocidental, de 1948.
O fracasso de tentativas de constituio de organizaes regionais mais
amplas, tais como a CED, fez com que se preferisse adotar enfoque mate-
rialmente mais restrito, limitando a proposta de integrao ao campo eco-
nmico, sob a forma de mercado comum, seguindo muito de perto a CECA.
Os pases do Benelux, em maio de 1955, remeteram um memorando
ao resto dos pases membros da CECA, propondo prosseguir com o estabe-
lecimento de uma Europa Unida mediante o desenvolvimento de insti-
tuies comuns, a fuso progressiva da economia nacional, a criao de
um grande mercado comum e a harmonizao progressiva das suas polti-
cas sociais. Igualmente se dizia que a ampliao de bases comuns de de-
senvolvimento econmico deveria estender-se a outros campos como trans-
porte, energia e as aplicaes pacificas da energia atmica.
A Gr-Bretanha foi convidada a participar de resolues do Comit
sobre uma unio aduaneira, porque seria prejudicial a materializao de
tal unio sem a presena dela, bem como eram os nicos europeus com
conhecimento atmico que facilitaria o trabalho dos especialistas em ener-
gia atmica.
O informe apresentado pelo Comit presidido por Spaak foi examina-
do na reunio do Conselho de Ministros, celebrada em Veneza nos dias
29 e 30 de maio de 1956. De Veneza partiu a convocao imediata de
uma conferncia com a tarefa expressa da redao dos tratados de uma
comunidade econmica e outra de energia atmica.
Em 25.03.1957, foi assinado o Tratado de Roma, pelo qual criou-se a
Comunidade Econmica Europia (CEE) e a Comunidade Europia de

Energia Atmica (CEEA). Os membros foram seis pases membros da
CECA.
O ponto revolucionrio do Tratado de Roma era a forma de ao das
instituies competentes, pelo estabelecimento de regras, onde era signi-
ficativa a cesso de parte da soberania dos Estados membros em prol da
Comunidade. Deve ser levado em conta que, na CECA, percebe-se que
a parte da soberania estatal (relativa produo e ao controle do carvo
e do ao) havia sido alienada em prol da organizao. Contudo, a parte
da soberania alienada na CECA significativamente menor do que a
parte da soberania cedida no Tratado de Roma, em prol da CEE e CEEA.
Posteriormente efetivao das trs comunidades, entre os seis, al-
guns dos outros pases europeus, os sete de fora, a ustria, a Sucia, o
Reino Unido, a Noruega, Portugal e a Dinamarca, constituram a Associ-
ao Europia de Livre Comrcio ou European Free Trade Association
(EFTA). A criao da EFTA se deu por meio do Tratado de Estocolmo,
de 04.01.1960, configurando a diversidade de rumos, ritmos e modelos de
integrao econmica da Europa Ocidental.
No ano de 1958, o General Charles De Gaulle foi nomeado presidente
do Conselho de Ministros, que, proclamado presidente da V Repblica
Francesa manteve-se no cargo at 1969. O impacto de De Gaulle na
construo europia foi considervel.
O General teve por objetivo transformar a Europa na terceira grande
potncia mundial. Por outro lado, o europesmo de De Gaulle termina a.
Ele nunca deu apoio imediato aos esforos franco-germnicos de reconci-
liao. O General no acreditava na federalizao dos Estados- Naes,
entendendo que os Estados no abririam mo de parte de suas soberanias
e que a supranacionalidade seria substituda pelas relaes estatais.
Em 1965, ocorreu uma crise poltica na comunidade, devida ao blo-
queio de De Gaulle aos mecanismos de deciso da CEE estabelecidos
pelo Tratado de Roma. As causas imediatas foram a negativa da Frana
em aceitar as regras de voto majoritrio no campo da Comisso e a falta
de acordo sobre as regras de financiamento da poltica agrcola comum
(PAC).
De Gaulle imprime sua marca definitiva na construo da Europa
Comunitria, assegurando que os Estados-Naes constitussem a fora
dominante no Conselho de Ministros, tornando-a a instituio com mai-

or poder efetivo na Comunidade. A Europa dos Estados gaullistas parecia
finalmente ao alcance das mos de De Gaulle, mas isso no se tornou
realidade.
Decepcionado pelo resultado adverso do referendo sobre a regionali-
zao e na qual De Gaulle havia ligado sua permanncia no poder, ele
renunciou em 28 de abril de 1969.
Em 13 de maio e 12 de junho de 1969, firmam-se, respectivamente, os
Acordos de Bruxelas e de Luxemburgo entre o Reino Unido e a Comunida-
de Econmica Europia. Atravs da aprovao pela Cmara dos Comuns
dos acordos de 28.10.1971, firma-se o Tratado de Adeso da Gr-Bretanha,
juntamente com Irlanda, Dinamarca e Noruega, em 22.01.1972, em Bruxe-
las, com sua entrada em vigor em 01.01.1973. A Adeso da Noruega foi
negada. Assim, a Europa dos seis passou a ser a Europa dos nove.
A adeso do Reino Unido foi um pouco complicada, demorando um
pouco mais do que se havia previsto. As questes principais levantadas
pelos britnicos se concentravam na necessidade de certas modificaes
de importncia da PAC (Poltica Agrcola Comum), novos mtodos de
financiamento da proposta comunitria e garantir ao Parlamento Britni-
co a conservao das prerrogativas necessrias elaborao de uma pol-
tica regional, industrial e fiscal, no plano nacional.
Assim, em maro de 1975, se pe um ponto final na renegociao das
condies de adeso do Reino Unido na Comunidade estabelecendo-se
limites de contribuies dos novos Estados membros ao oramento comu-
nitrio e certas cesses em matria de importao de produtos agrcolas
de suas antigas colnias.
Esta primeira ampliao da comunidade encerra uma etapa histrica
da comunidade.
Em 1 e 2 de dezembro de 1969, foi celebrada, em Haia, uma confe-
rncia de chefes de Estados e governos. O comunicado final da Confe-
rncia anunciou as duas vias de preferncia de aprofundamento em ma-
tria comunitria que seriam encomendadas as comisses para a elabora-
o de: uma unio econmica e monetria e uma unio poltica.
Um encontro em Paris, em dezembro de 1974, institucionalizou a Coo-
perao Poltica e estabeleceu um novo marco institucional, o Conselho
Europeu, que, situado fora do mbito dos tratados fundamentais, cria crises

institucionais permanentes frente ao novo desequilbrio de poder, que se
estabelece entre as distintas instituies, que durar at nossos dias. Deci-
de-se a eleio do Parlamento Europeu por sufrgio universal. Pessoas so
designadas para elaborar informaes sobre uma unio poltica.
Deste modo, a chamada Cooperao Poltica e o Conselho Europeu,
por um lado, e a eleio do Parlamento Europeu por sufrgio universal e a
unio poltica, por outro, confirmaram, junto com a nova orientao to-
mada pela comunidade frente aos processos de adeso apresentadas pela
Grcia, Portugal e Espanha, os temas fundamentais que seguiram a cons-
truo europia at o presente.
O Tratado de Atenas, de 28 de maio de 1979, prope a adeso da
Grcia, entrando em vigor em 1 de janeiro de 1981.
Os Tratados de Lisboa e Madri, de 12 de junho de 1985, referentes
adeso de Portugal e Espanha, produzem plenos efeitos para os signatrios
a partir de 1 de janeiro de 1986.
Em 1990, no desejo de uma maior unio entre os Estados europeus,
chefes de Estados e governos decidem que paralelamente Conferncia
Intergovernamental para a Criao da Unio Econmica e Monetria, se
celebraria uma segunda conferncia para estabelecer uma unio poltica.
Destas duas conferncias para reforma do Tratado de Roma nasce o Tra-
tado da Unio Europia ou Tratado de Maastricht.
Frente iniciativa de reforma proveniente dos rgos mais democrti-
cos do complexo institucional da comunidade, se situa a de carter inter-
governamental nascida dos debates mantidos no Conselho Europeu de
Luxemburgo, nos dias 2 e 3 de dezembro de 1985: a Ata nica Europia.
Em 24 e 25 de junho de 1994, foram assinados os atos de adeso da
ustria, da Sucia, da Finlndia e da Noruega, em Bruxelas.
No dia 28 de novembro de 1994, os cidados noruegueses rejeitaram,
por meio de referendo, a adeso Unio Europia.
O Conselho Europeu de Madri, celebrado nos dias 15 e 16 de dezem-
bro de 1995, que ps fim ao segundo exerccio da Presidncia da Unio,
por parte da Espanha, desde sua adeso de 1986, adotou a deciso de
iniciar a Conferncia Intergovernamental para a reforma do Tratado, no
dia 29 de maro de 1996, sendo que o Conselho Europeu, celebrado em

Turim, fixou o mandato e a agenda dos mesmos. O Conselho Europeu de
Dublin reafirmou a importncia de finalizar a Conferncia de Amsterd,
em junho de 1997, bem como havia sido manifestado no Conselho Euro-
peu de Florena. A reviso deveria, no tocando na moeda nica, com-
pletar Maastricht, aprofundando a Unio Europia na perspectiva de maior
democracia, legitimidade e eficcia, preparando assim o novo alargamento
e adaptao nova Europa ps- comunismo e guerra fria.
O Tratado de Amsterd decompe-se em trs partes e em numerosos
protocolos e declaraes anexas. Ele aprova, desde logo, alteraes subs-
tantivas aos Tratados da Unio Europia, da Comunidade Europia, da
CECA e da CEEA. Por outro lado, ele procede simplificao formal dos
Tratados preexistentes, a fim de suprimir disposies caducas, adaptando
em conseqncia o texto de algumas disposies, e renumerando ainda o
conjunto das disposies assim alteradas, por meio de um quadro de cor-
respondncia.
As alteraes substantivas mantm a distino entre a Unio Euro-
pia e as trs Comunidades formalmente autnomas que a compem e,
bem assim, a estrutura dos trs pilares, embora alarguem a competncia
da CE, transferindo para ela vrias matrias do terceiro pilar ( assuntos
internos e justia).
No dia 19 de julho de 1999, em conformidade com as concluses do
Conselho Europeu de Viena, realizou-se em Bruxelas uma reunio dos
ministros dos negcios estrangeiros dos quinze Estados membros da Unio
Europia, dos dez pases candidatos da Europa Central e Oriental, de
Chipre, de Malta e da Sua. A Turquia no desejou participar. A luta
contra o crime organizado transnacional e a situao nos Balcs foram os
principais pontos analisados.
Em 15 de janeiro de 2000, realizou-se, em Bruxelas, Blgica, a sesso
de abertura das conferncias intergovernamentais de nvel ministerial
para as negociaes de adeso de Malta, da Romnia, da Eslovquia, da
Letnia, da Litunia e da Bulgria.
O TRATADO DA UNIO EUROPIA (TUE)

Nos termos do Tratado da Unio Europia (TUE), que foi assinado

em Maastricht em 1 de dezembro de 1991 e entrou em vigor em 1 de
novembro de 1993, a Unio assenta em trs pilares: a sua base consti-
tuda pelos trs Tratados relativos s Comunidades Europias que con-
tinuam em vigor (Tratado CECA, CE e CEA), completados pelas dispo-
sies relativas Poltica Externa e de Segurana Comum (titulo V
artigos 11 do TUE) e cooperao no domnio da justia e dos assuntos
internos. A poltica externa e de segurana comum (PESC) est fora do
mbito das competncias das comunidades Europias. Sendo um dom-
nio vital de soberania nacional, no figura entre as competncias co-
munitrias, estando atualmente organizada no mbito da cooperao
interestatal.
Nos termos do n 2 do artigo j.1 do Tratado de Maastricht, os objetivos
da PESC so:
- a salvaguarda dos valores comuns, dos interesses fundamentais
e da independncia da Unio;
- o reforo da segurana da Unio e dos seus Estados-Membros;
- a manuteno da paz e o reforo da segurana internacional;
- o fomento da cooperao internacional;
- o desenvolvimento e o esforo da democracia e do Estado de
direito, bem como o respeito dos direitos do homem e das liber-
dades fundamentais.
Os Estados-Membros da Unio Europia comprometem-se a apoiar
ativamente e sem reservas a poltica externa e de segurana da Unio,
num esprito de lealdade e de solidariedade mtua e a absterem-se de
empreender quaisquer aes contrrias aos interesses da Unio ou susce-
tveis de enfraquecer a Unio Europia como fora internacional (n 4 do
artigo j.1).
De um lado, quando a PESC foi concebida pelo TUE havia um
conjunto de objetivos na sua subjacncia que se pretendiam ver alcana-
dos com essa nova poltica comum:
a) a reduo dos riscos de incerteza suscetveis de ameaar
a integridade territorial e a independncia poltica dos
Estados membros da EU;

b) a PESC pretendia atuar como uma garantia suplementar
para a preservao do regime democrtico vigente e para
a manuteno de um clima de estabilidade da economia;
c) por ltimo, a PESC almejava, como objetivo dotado de
indiscutvel pertincia, a estabilizao das regies
circundantes ao esforo comunitrio, desigualmente dos
pases da Europa Central e Oriental (PECO), na se-
qncia da sua libertao das amarras do regime auto-
ritrio comunista e da esfera da influncia sovitica.
Por outro lado, foi lanada a idia de redigir um corpo da PESC.
Pareceu, na oportunidade, aps a concluso do Tratado de Maastricht,
que essa tarefa gigantesca poderia tornar-se contraproducente. O perigo
era to grande que a proposta adotada foi demasiadamente prudente e
retrgrada em relao s conquistas j alcanadas na elaborao de uma
poltica externa comum. Por essa razo e preocupando-se com a simplici-
dade, um documento do Comit Poltico, datado de 26 de novembro de
1993, se limitou a retomar formalmente as concluses dos quatro Conse-
lhos Europeus que, aps a assinatura do Tratado em fevereiro de 1992,
precederam sua entrada em vigor em 1 de novembro de 1993: Lisboa
(junho de 1992), Edimburgo (dezembro de 1992), Copenhague (junho de
1993), Bruxelas (outubro de 1993).
Ficou claro, entretanto, no esprito de todos que o avano da coo-
perao poltica abrangia o conjunto de concluses dos Conselhos Euro-
peus, como os que dizem respeito aos direitos do homem (Declarao do
Conselho Europeu de Luxemburgo, junho de 1991) a no-proliferao e
as exportaes de armas (critrios comuns aplicveis s exportaes de
armas) adotadas pelo Conselho Europeu de Luxemburgo, junho de 1991,
e de Lisboa, junho de 1992.
A ESTRUTURA E FINANCIAMENTO DA PESC

Tal qual previsto pelos Tratados de Maastricht e de Amsterd, o
funcionamento da poltica externa e de segurana comum responde a
princpios simples, lgicos e coerentes:
Cada instituio europia, cada rgo encontra dentro da PESC tem

seu lugar e nela exerce, em princpio, competncias claramente definidas
e distintas:
- o Conselho Europeu define os grandes princpios;
- o Conselho a instncia de deciso nica, o recurso possvel ao
voto de maioria qualificada facilitando a tomada de deciso;
- o Comit de Representantes Permanentes (COREPER) possui a
responsabilidade de preparao dos trabalhos do Conselho; as
decises so elaboradas dentro de grupos de trabalho aglutinados
que inserem nos seus debates todos os aspectos de uma questo,
tantos os polticos quanto os econmicos;
- o comit poltico desempenha um papel essencial na elaborao
da poltica externa da Unio;
- o Parlamento Europeu plenamente informado e consultado
sobre a definio de orientaes da PESC, permitindo incorpo-
rar o apoio da opinio pblica;
- a Comisso divide a iniciativa das proposies com a presidn-
cia dos Estados membros, ela completamente associada a to-
das as etapas de elaborao de uma deciso e facilita a
implementao das mesmas transmitindo seu conhecimento so-
bre os problemas comunitrios.
Em conseqncia, assegurada uma perfeita coerncia da ao exter-
na da Unio, graas articulao harmoniosa entre a PESC e a atividade
comunitria. Seria, portanto, lgico imaginar que o conjunto de meios
polticos, econmicos e militares pudessem ser mobilizados a servio da
poltica externa definida pelos diferentes instncias da Unio.
Mas esse esquema ideal no corresponde em hiptese alguma reali-
dade. As rivalidades institucionais entre o Conselho, a Comisso e o Par-
lamento Europeu impediram o funcionamento harmonioso da PESC, ima-
ginado pelos negociadores dos tratados. s divergncias entre os Estados
membros se adicionaram a complexidade do sistema.

O processo de deciso no mbito do PESC ocorre da seguinte forma:
Conselho
Europeu
Adota as Decide as
orientaes estratgias
gerais comuns
Estado
membro
Prope Conselho Prepara
Comisso
COREPER
Decide
Comit
poltico
Posio
Ao
comum
comum
Grupos de
trabalho
Em matria de financiamento, o Tratado de Maastricht parece colo-

car princpios simples. O artigo J-11 pargrafo 2 dispe que as despesas
administrativas atribudas s instituies pelas disposies relativas po-
ltica externa e de segurana comum so de responsabilidade do ora-
mento das Comunidades Europias. O Conselho pode igualmente:
- seja decidir por unanimidade que as despesas operacionais se-
jam de responsabilidade do oramento das Comunidades Euro-
pias; nesse caso, o procedimento oramentrio previsto no tra-
tado instituindo a Comunidade Europia se aplica;
- seja constatar que tais despesas so de responsabilidade dos Es-
tados membros, eventualmente satisfeita segundo uma frmula
de diviso a ser determinado.

CONCLUSO
Um dos aspectos primordiais do Tratado da Unio Europia (TUE)
vincula-se com o impulso de transformao da CEE. No tem mais senti-
do falar em CEE, eis que foi modificado para uma s comunidade: CE.
Segundo Paulo Vila Maior com o TUE desaparece este elemento de
compartilhamento da vida comunitria, com o impulso de transformao
da CEE, o desejo foi de imprimir um rumo diferente ao processo de constru-
o comunitria, tentando eliminar a segmentao econmica que atuava
como um elemento de disponibilidade no interior das comunidades.
Ainda, o mesmo autor recomenda que no nos esqueamos que as
foras motrizes da Ordem Internacional fazem levantar o vu da globali-
zao a segmentao do equilbrio mundial em poucos blocos, agrupa-
dos regionalmente, que faro pender as correspectivas foras e influnci-
as a partir de um grau acrescido de unificao interna. (Vila Maior,
1997,fls. 172 e 173)
Fica evidente que a Europa tem conscincia de que somente conse-
guir sobreviver no conflito de influncias se for capaz de materializar a
unificao poltica, eis que as naes europias, de forma genrica, so
incapazes de contrariar o poderio dos outros blocos ou pases individual-
mente considerados, tais como EUA e o Bloco Asitico.
Em resumo a poltica externa da Unio reveste-se da falta de um apoio
militar confivel. Este um dos ensinamentos inegveis que se podem
extrair do passado recente. indispensvel que seja criada uma identi-
dade europia prpria em questes de segurana e defesa, o que exige
uma vontade poltica determinada dos Estados-Membros.
Em matria de defesa, a Organizao do Tratado do Atlntico Norte
(OTAN) continua a ser o eixo central, no mbito do qual deveria ser de-
senvolvido um pilar europeu. Neste contexto, a Unio da Europa Ociden-
tal (UEO) desempenha um papel importante de acordo com a orientao
definida pelo Tratado. Mas, nesta fase, nem todos os Estados-Membros as-
sumem idnticas obrigaes de defesa relativamente OTAN e UEO.
A verdadeira poltica externa e de segurana comum deve conduzir a
uma defesa comum.
Finalmente, mister se questionar:

O mtodo de pequenos passos ser suficiente no futuro para permitir
novos progressos para o estabelecimento de uma poltica externa e de
segurana comum? Como ser possvel realizar o salto qualitativo neces-
srio? Os obstculos so institucionais ou antes de tudo polticos?
1. Livros de Referncia
ALVES, Jorge de Jesus. Legislao de Contencioso Comunitrio. Coimbra, 1992.
LOBO, Maria Teresa Crcomo. Ordenamento Jurdico Comunitrio. Belo Horizonte:

Del Rey, 1997.
RANGEL, Vicente Marotta. Direito e Relaes Internacionais. So Paulo: RTr,1997.
TIZZANO, Antnio et alli. Cdigo da Unio Europia. Coimbra: Almedina, 1997.
VILA MAIOR, Paulo. A Europa e os Desafios do Sculo XXI: Viso Crtica dos Tratados
de Maastricht e de Amsterdo. Portugal: Universidade Fernando Pessoa, 1997.
2. Livros e Artigos
CASELLA, Paulo Borba. A Comunidade Europia e seu Ordenamento Jurdico. So Pau-

lo: LTr, 1998.
FONTAINE, Pascal. Nova Idia de Europa: A Declarao Schuman 1950/1990. CCEE,

1990.
HAAS, Ernst, The Uniting of Europe: Political, Social and Economic Forces 1950/1957.
London: Stevens & Sons Ltda, 1958.
HARTLEY, T., The Foundations of European Community Law. Oxford: Clarendon

Press,1999.
MACLEOD, I. et alli, The External Relations of the European Communities. Oxford:

Clarendon Press, 1999.
WEATHERILL, Stephen, Law and Integration in the European Union. Oxford:

Clarendon Press, 1999. Yearbook of European Law, Barav (ed.), Oxford: Clarendon
Press.

Derechos humanos y globalizacin
Human rights and Globalization
FELIPE GMEZ ISA

Profesor de Derecho Internacional Pblico e investigador del Instituto de Derechos Humanos Pedro
Arrupe de la Universidad de Deusto.
RESUMO
Salientando que a globalizao no se reduz dimenso econmica, o autor
analisa, neste processo, a reduo do papel do Estado, o protagonista das
empresas transnacionais e as identidades culturais, pugnando, ao final, por
uma outra globalizao- da cultura universal dos direitos humanos.
Palavras-chave: Globalizao, direitos humanos, empresas transnacionais,
cultura.
ABSTRACT
The author, pointing that globalization is not reduced to the economical
dimension, analyses the minimization of the role of the State, the protagonist of
multinational corporations and the cultural identities, and proposes another
kind of globalization of the universal culture of human rights.
Key words: Globalization, human rights, transnational corporations, culture.
En los ltimos tiempos se ha convertido en un tpico y en un lugar
Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
367
comn el referirse a la globalizacin1 y achacarle todos los males que aque-
jan actualmente a la humanidad. En este breve artculo vamos a intentar
desentraar las diferentes implicaciones de este complejo fenmeno que es
la globalizacin, tratando de centrar nuestro anlisis en las consecuencias
que est acarreando para una adecuada proteccin de los derechos huma-
nos tanto a escala nacional como en la esfera internacional. Asimismo,
abordaremos las oportunidades que el proceso de globalizacin ofrece para
la extensin de una verdadera cultura universal de los derechos humanos,
de la que ya se estn manifestando algunos notables ejemplos.
Para ilustrar el creciente inters que ha despertado este fenmeno,
voy a reproducir a continuacin las preocupaciones mostradas por los Je-
fes de Estado y de Gobierno reunidos en la sede de las Naciones Unidas
en Nueva York en la famosa Cumbre del Milenio celebrada en septiembre
de 2000. En su opinin,
la tarea fundamental a que nos enfrentamos hoy es conse-

guir que la mundializacin se convierta en una fuerza posi-
tiva para todos los habitantes del mundo, ya que, si bien
ofrece grandes posibilidades, en la actualidad sus beneficios
se distribuyen de forma muy desigual Consideramos que
slo desplegando esfuerzos amplios y sostenidos se podr
lograr que la mundializacin sea plenamente incluyente y
equitativa2 .
Uno de los aspectos que ms nos tiene que llamar la atencin es que
la propia Asamblea General est clamando por una mundializacin3 ple-
namente incluyente y equitativa, lo que pone claramente de manifiesto
que la actual globalizacin no camina por esos derroteros. Ms bien al
contrario, el actual proceso de globalizacin est caracterizado por ser un
proceso generador de exclusin y de una profunda desigualdad, lo que
conlleva consecuencias muy serias para la proteccin de los derechos
1
De hecho, la literatura al respecto est siendo bastante abundante, sirviendo de pequea muestra la siguiente:
Aguirre 1995; Garcia Canclini 1999; Ianni 1999; Giddens 2000; Jacques 2000; Held, McGrew, Goldblatt
and Perraton 1999.
2
Declaracin del Milenio, Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 55/2, de 8 de septiembre de
2000.
3
Mundializacin es el trmino que se suele utilizar en los pases de habla francesa para referirse a la globalizacin,
siendo dos trminos equivalentes.

humanos tanto civiles y polticos como, sobre todo, econmicos, sociales y
culturales.
LA GLOBALIZACIN COMO PROCESO

MULTIDIMENSIONAL
Aunque el proceso de globalizacin que ms se conoce generalmente
es la globalizacin econmica, este fenmeno tiene tambin dimensiones
sociales, polticas, ambientales, culturales, tecnolgicas que es nece-
sario tener en cuenta para obtener una visin de conjunto que nos haga
apreciar en su totalidad todas las ramificaciones y todas las posibilidades
y oportunidades que ofrece este proceso (cfr. Martinez Gonzales-Tablas
1997). El problema es que actualmente confundimos la globalizacin eco-
nmica como la nica globalizacin existente y, lo que resulta mucho ms
preocupante, la nica globalizacin realmente posible. En este sentido,
no podemos hablar exclusivamente de la globalizacin, sino que nos te-
nemos que referir necesariamente a las diferentes globalizaciones (Ben-
goa, 1997, p. 21). Como seala acertadamente Jos Antonio Estvez, lo
que est aconteciendo en estos ltimos aos no es la globalizacin sino un
tipo de globalizacin con unas caractersticas especficas y unos efectos
extraordinariamente perversos. A esta globalizacin de carcter funda-
mentalmente econmico la denomina globalizacin neoliberal (Estevez
Araujo, 2000, p.285). Estamos frente a una globalizacin que est tenien-
do unas consecuencias que hacen que se le llegue a calificar como una
globalizacin sesgada (Dubois, 1997), dado que est acentuando de una
manera dramtica las disparidades tanto dentro de los pases4 como entre
los diferentes pases. Lo cierto es que la desigualdad global est aumen-
tando en una proporcin que nunca con anterioridad haba sido conoci-
da5 . Una muestra evidente de esta creciente desigualdad son los datos
que ofrece el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD),
4
Un anlisis muy interesante de los efectos de la globalizacin dentro de los propios pases, con una mencin
especial al caso espaol, se puede encontrar en Navarro 2000. Anlisis muy similar referido a Amrica
Latina en Ruiz Vargas 2000; Urquidi 1997.
5
Esta creciente desigualdad no se circunscribe a las cifras macroeconmicas, sino que afecta a cuestiones como
la escolarizacin, el porcentaje de cientficos y tcnicos, las inversiones en investigacin y desarrollo
mientras que, sin embargo, ha disminuido en esperanza de vida, nutricin, mortalidad infantil, acceso al
agua potable, en Berzosa , 1999, pp. 22 y ss.

quien seala que la diferencia de ingreso entre el quinto de la poblacin
mundial que vive en los pases ricos y el quinto que vive en los pases ms
pobres era de 74 a 1 en 1997, superior a la relacin de 60 a 1 de 1990 y a
la de 30 a 1 de 1960 (PNUD, 1999, p. 3). Como podemos comprobar, en
un lapso de tiempo de 30 aos, de 1960 a 1990, la distancia entre el
quinto de la poblacin mundial que vive en los pases desarrollados y el
quinto que vive en los pases subdesarrollados se haba duplicado, y la ten-
dencia sigue siendo hacia la profundizacin de la desigualdad. De seguir
por este camino corremos el riesgo de que el mundo se convierta en un
autntico Apartheid Global6 donde ricos, por un lado, y pobres, por otro,
vivamos cada vez ms separados por un autntico muro de pobreza con
escasas posibilidades de encontrar espacios comunes y de colaboracin.
Uno de los problemas fundamentales a los que nos enfrentamos a la
hora de abordar el proceso de globalizacin neoliberal es que parece exis-
tir una creencia muy extendida en torno a su inevitabilidad. Se estima que
nos encontramos ante una especie de proceso cuasinatural contra el cual
no se puede luchar. Para los abanderados del neoliberalismo, nos halla-
mos ante una pura realidad tcnica y cientfica que, tarde o temprano, se
acabar imponiendo de una manera inexorable en todo el mundo. Uno
de los exponentes ms crticos de esto que se ha dado en llamar pensami-
ento nico, Ignacio Ramonet, se ha rebelado contra este intento de natu-
ralizacin de la globalizacin neoliberal, sealando que en realidad esta-
mos frente a una construccin ideolgica e interesada fruto de la ideolo-
ga (algunos creemos que una autntica idolatra) del mercado (Ramo-
net, 2001). La misma opinin ha sido expresada por David Held, para
quien el proceso de globalizacin no es un proceso inexorablemente de-
terminado, sino que es discutible y est abierto a cambios polticos. La
opcin que defiende a ultranza las tesis neoliberales, postura hipergloba-
lizadora ha sido denominada por este autor, representa un proyecto pol-
tico e intelectual concreto, pero no es el nico (Held, 2000, p. 28)7 ,
existen alternativas legtimas a este proceso que hay que discutir y que
hay que tratar de defender si queremos evitar los efectos ms perversos
de la actual globalizacin. Por lo tanto, el problema no reside tanto en el
proceso de globalizacin en s mismo considerado sino en la deriva que ha
tomado la actual globalizacin neoliberal, cuyo rasgo ms caracterstico
6
Esta es una expresin utilizada por el profesor de la Universidad de Coimbra Jos Manuel Pureza, en Pureza
1998.
7
Las tesis de este autor estn desarrolladas con una mayor amplitud y profundidad en Held 1998.

es la existencia de, por utilizar una afortunada expresin de Federico
Mayor Zaragoza (1998), globalizadores y globalizados, siendo estos ltimos
ms de tres cuartas partes de la humanidad.
Finalmente, otro aspecto caracterstico de la actual globalizacin
es que se trata de una globalizacin dirigida e interesada, dado que slo
afecta a aquellos campos a los que se quiere que afecte. La globalizacin
neoliberal tiene como principio bsico la liberalizacin y la desregulacin
del sistema econmico. Ahora bien, esta liberalizacin no afecta con la
misma intensidad a los diferentes factores de produccin, siendo la movi-
lidad de los trabajadores de unos pases a otros una parcela donde los
Estados han mostrado, y siguen mostrando, grandes resistencias a libera-
lizar dicha movilidad. En este sentido, a la hora de abordar la cuestin de
los inmigrantes que vienen a los pases desarrollados en busca de trabajo
y de una vida digna estamos asistiendo a una verdadera institucionaliza-
cin de la exclusin social, jurdica y poltica. Esa nueva mercanca glo-
bal en la que se han convertido los trabajadores inmigrantes, sobre todo si
son pobres, es objeto de un trato desigual que los identifica como no
sujetos, como instrumentos, en violacin de las reglas elementales del
Estado de derecho y de la democracia, es decir, en violacin flagrante de
derechos humanos que decimos proclamar universalmente8 .
CONSECUENCIAS DEL ACTUAL PROCESO DE

GLOBALIZACIN
Adems de la principal consecuencia que ya hemos analizado, que es
el incremento vertiginoso de la desigualdad tanto a nivel interno como
en el panorama internacional, que se ha convertido en un rasgo caracte-
rstico inherente al actual proceso de globalizacin neoliberal, debemos
sealar otras tres consecuencias que tambin pueden tener una notable
repercusin en el disfrute de los derechos humanos. Me refiero, en primer
lugar, a la reduccin del papel del Estado que lleva aparejada la globali-
zacin; en segundo lugar, al protagonismo que en la actual globalizacin
8
De Lucas 2001, p. 1. Es muy interesante en este sentido todo el debate que est suscitando la aprobacin de
la actual Ley de Extranjera y su posible colisin con determinados derechos fundamentales de los
inmigrantes, cuestin que, finalmente, va a tener que dilucidar el Tribunal Constitucional. Ver al
respecto Solozabal 2001, p. 10.

estn adquiriendo las empresas transnacionales y, por ltimo, al impacto
en las identidades culturales que puede implicar dicha globalizacin.
En lo concerniente a la reduccin del rol del Estado, es evidente que
la liberalizacin y la desregulacin auspiciadas por la globalizacin neoli-
beral han tenido como objetivo esencial tratar de reducir el papel del
Estado en el sistema econmico y social, dejando en manos del mercado
sectores que hasta entonces haban sido cubiertos fundamentalmente por
el sector pblico. Lo cierto es que este proceso ha tenido como consecu-
encia el debilitamiento progresivo de la proteccin de los derechos hu-
manos en muchos pases, afectando bsicamente a los derechos econmi-
cos, sociales y culturales. Como sabemos, estos derechos dependen fun-
damentalmente del Estado para su realizacin efectiva9 . Son derechos
que demandan la prestacin de un servicio por parte del Estado: dere-
chos como el derecho a la salud, a la educacin, a la alimentacin y al
vestido, a los servicios sociales bsicos, a un sistema pblico de seguridad
social En la medida en que el Estado se ha ido retirando de determi-
nados sectores, haciendo una dejacin de sus funciones, los derechos
econmicos, sociales y culturales se han ido resintiendo. Esta autntica
privatizacin de los derechos humanos ha tenido consecuencias nefas-
tas para una proteccin efectiva de muchos de ellos (Barrios Mendivil,
1997). Esta disminucin del papel del Estado ha sido especialmente in-
tensa en muchos pases en vas de desarrollo fruto de los Programas de
Ajuste Estructural impuestos por el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional, lo que ha contribuido a agravar an ms si cabe la situaci-
n de los derechos econmicos, sociales y culturales en estos pases, con
influencias tambin en la satisfaccin de los derechos civiles y polticos.
La indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos hace
que cuando una categora de derechos se resiente, los otros tambin re-
sulten afectados. Lo cierto es que las repercusiones de estos planes auspi-
ciados por las instituciones de Bretton Woods han sido muy importantes
desde el punto de vista de la satisfaccin de los derechos humanos (Pi-
grau I Sole 1995).
En segundo lugar, las empresas transnacionales se han convertido en
9
No debemos olvidar al respecto el artculo 2 del Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y
culturales, que endosa claramente al Estado el deber de proteger efectivamente dichos derechos. Tal y
como seala este artculo 2, cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.

uno de los vehculos ms importantes de la globalizacin, con unas activi-
dades que estn comenzando a suscitar serias dudas desde la ptica de
los derechos humanos, en particular desde los derechos econmicos, so-
ciales y culturales y desde el derecho al desarrollo10 . Como ha sealado al
respecto la propia Mary Robinson (2000, p.2), Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en la presentacin de un
informe sobre los derechos humanos y los agentes econmicos, las em-
presas deberan apoyar y respetar la proteccin de los derechos humanos
internacionalmente reconocidos en sus esferas de influencia y asegurarse
de que no se convierten en cmplices de abusos de derechos humanos.
No son ajenos a esta preocupacin ciertos escndalos en los que se han
visto involucradas determinadas empresas transnacionales en los que se
han comprobado abusos de los derechos laborales ms bsicos, explotaci-
n de mano de obra infantil, interferencias en los asuntos internos de
determinados Estados, graves consecuencias medioambientales de sus
actividades productivas11 Ante todo ello, desde la dcada de los 70 se
han sucedido varias iniciativas en el mbito de las Naciones Unidas para
tratar de elaborar un Cdigo de Conducta para las Empresas Transnacio-
nales en el que se establezcan determinados principios a los que tienen
que estar sujetas las actividades de estas empresas. En una de las ltimas
versiones de este proyecto de Cdigo de Conducta, que desgraciadamen-
te todava no ha sido aprobado debido a la oposicin de los pases indus-
trializados donde la mayor parte de las empresas transnacionales tienen
su sede principal, se establece en su artculo 14 que las empresas trans-
nacionales deben respetar los derechos humanos y las libertades funda-
mentales en los pases en los que realizan sus actividades.... Asimismo,
recientemente la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Pro-
teccin a las Minoras12 ha decidido establecer un Grupo de Trabajo en-
cargado de examinar los mtodos de trabajo y las actividades de las em-
presas transnacionales para ver los impactos que tienen en el disfrute de
los derechos humanos. Este Grupo de Trabajo ha celebrado su primer
periodo de sesiones en agosto de 1999, constatando los serios peligros que
10
Sobre este tema se puede consultar Gomez Isa 2000 e Thuan 1984.
11
Por poner tan solo un ejemplo, Amnistia Internacional acaba de denunciar la complicidad de varias Empresas
Transnacionales del sector del petrleo con las gravsimas violaciones de los derechos humanos que estn
acaeciendo en Sudn. Adems, dichas Empresas se benefician de esas violaciones de derechos humanos,
dado que les allanan el camino para la explotacin petrolera, en AMNESTY INTERNATIONAL: Sudan:
The Human Price of Oil, AFR 54/04/00, 3 may 2000.
12
Relacin entre el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales y el derecho al desarrollo, y los mtodos de
trabajo y las actividades de las empresas transnacionales, Resolucin 1998/8, 20 de agosto de 1998.

estn suponiendo ciertos mtodos de trabajo y ciertas actividades de de-
terminadas empresas transnacionales para el conjunto de los derechos
humanos13 .
Un ltimo aspecto que ha recabado el inters de aqullos que se de-
dican al anlisis del actual proceso de globalizacin es su posible impacto
en las identidades culturales de las personas y de los pueblos y en la
satisfaccin de sus derechos culturales. La revolucin tecnolgica y de
los medios de comunicacin que lleva viviendo el mundo desde hace ya
varios aos ha posibilitado la extensin hasta lmites insospechados de la
globalizacin en todas sus dimensiones14 . Ello ha permitido que se haya
aumentado enormemente la capacidad de transmitir informacin, cono-
cimientos, formas de vida y de pensar, pautas de consumo, en definiti-
va, ideologa. Las tendencias en el mundo de la tecnologa y de la comu-
nicacin, siguiendo a Jordi Bonet (1999, pp. 39 y ss) en este punto, apun-
tan en las siguientes direcciones:
1) Existe una tendencia a la concentracin de las empresas
dedicadas a la cultura y a la informacin, dando lugar a los
famosos Grupos Multimedia que, fundamentalmente, tienen su
sede en los principales pases desarrollados. Ello supone que van
a ser esos pases los que controlen la mayor parte del mercado
cultural e informativo mundial.
2) Los flujos de informacin normalmente tienen un sentido
unidireccional, es decir, fluyen del Norte al Sur. En este senti-
do, es significativo el dato de que tres agencias de noticias
mundiales, por supuesto todas ellas radicadas en pases indus-
trializados, copan el 80% de las noticias que circulan diaria-
mente en el mundo. Esto puede llegar a producir una verdadera
tirana de la comunicacin (Ramonet, 1998).
3) Este autntico monopolio del mercado cultural e informativo
puede llegar a convertirse en un vehculo privilegiado para la
homogeneizacin cultural y la standarizacin de patrones y h-
13
Informe del Grupo de Trabajo del perodo de sesiones encargado de examinar los mtodos de trabajo y las actividades de
las empresas transnacionales sobre su primer perodo de sesiones, Presidente-Relator: Sr. El-Hadji GUISSE, E/
CN.4/Sub.2/1999/9, 12 de agosto de 1999, p. 5. Se puede consultar tambin el informe sobre el segundo
periodo de sesiones, en E/CN.4/Sub.2/2000/12, 28 de agosto de 2000.
14
Ver al respecto la obra de uno de los mayores expertos en temas de comunicacin, en Mattelart 1998;
Mattelart 2000.

bitos de consumo, dando lugar a lo que Marta Harnecker ha
denominado la macdonalizacin de la cultura (Harnecker, 1999)..
4) Por ltimo, este monopolio cultural e informativo puede acabar
poniendo en serio peligro el pluralismo poltico, social e ideol-
gico. La concentracin en muy pocas manos de los mensajes
culturales e informativos que llegan hasta el ltimo rincn del
planeta gracias a los modernos medios de comunicacin de masas
(el famoso efecto CNN) puede convertir a dichos medios en
instrumento de la globalizacin como proyecto de dominacin
(Mattelart 2000, p. 130). La misma lnea de razonamiento es
seguida por el profesor Carrillo Salcedo (2000, p. 13), en cuya
opinin la industria global de la comunicacin tiende a ofrecer
una determinada filosofa econmica y poltica, donde la primaca
del mercado y de ciertos derechos civiles y polticos van en de-
trimento de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Una postura no tan pesimista sobre los efectos de la globalizacin en la
cultura y en las culturas ha sido expresada por el escritor Mario Vargas
Llosa (2000, p. 13 y 14), para quien bajo el manto de esa visin negativa
(paranoia ideolgica la denomina) est latiendo escondida una con-
cepcin inmovilista de la cultura que no tiene el menor fundamento his-
trico. Fruto de la modernizacin de los dos ltimos siglos, es un hecho
constatable que el mundo ha comenzado a perder su enorme diversidad
cultural y lingstica. En opinin de este gran escritor, podremos lamen-
tar dicha prdida cultural y lingstica, pero lo que no creo que se pue-
da es evitarlo (de nuevo el argumento la inevitabilidad de la globalizacin
tal y como se est desarrollando y los efectos que est teniendo). Para
Vargas Llosa, una de las grandes ventajas de la globalizacin es que con-
tribuye a extender de una manera radical las posibilidades de que cada
ciudadano en este planeta interconectado construya su propia identidad
cultural de acuerdo a sus preferencias y motivaciones ntimas, amplian-
do as de una manera muy notable el horizonte de la libertad individu-
al. El problema fundamental con el que se enfrenta este argumento,
tericamente impecable, es el nmero creciente de seres humanos ex-
cluidos (los globalizados a los que se refera Mayor Zaragoza), que no
tienen la ms mnima capacidad ni siquiera para intuir las ventajas de
esa benfica globalizacin. En la medida en que los derechos humanos
bsicos de millones de personas no estn plenamente garantizados, los
supuestos efectos positivos de la globalizacin seguirn siendo poco ms
que una utopa planetaria. Finalmente, Vargas Llosa apunta los benefici-

os que la globalizacin puede traer para las culturas locales, quienes, en
un proceso de fertilizacin cruzada, pueden enriquecerse del contacto
con otras culturas, al mismo tiempo que ofrecer sus aspectos positivos.
Hacindonos eco de su reflexin, la globalizacin no va a desaparecer a
las culturas locales; todo lo que hay en ellas de valioso y digno de sobre-
vivir encontrar en el marco de la apertura mundial un terreno propicio
para germinar. El obstculo bsico al que se enfrenta este planteamiento
liberalizador es la enorme asimetra que existe entre las diferentes cultu-
ras, con medios y mecanismos para su defensa y para su promocin abso-
lutamente desiguales. Ello est llevando, segn Jos Bengoa, a un proce-
so creciente, acelerado por la globalizacin, de anomia o desintegracin
cultural en muchas culturas que no tienen capacidad para resistir los
embates de las culturas dominantes15 .
LA NECESARIA GLOBALIZACIN DE LOS

DERECHOS HUMANOS
Hasta ahora nos hemos referido a un tipo especfico de globalizacin,
la globalizacin neoliberal que, por lo que hemos podido comprobar, plan-
tea serias inquietudes desde el punto de vista de los derechos humanos.
Sin embargo, como apuntbamos al principio, la globalizacin tambin
puede llegar a brindar posibilidades y oportunidades para la extensin
universal de los derechos humanos. Se trata de globalizar no slo los mer-
cados y las comunicaciones, como ha ocurrido hasta ahora, sino tambin
los derechos humanos ms elementales, contribuyendo as a su verdadera
universalizacin.
En primer lugar, una cultura autnticamente universal de los derechos
humanos exigira la globalizacin de todos los derechos humanos, no slo
los civiles y polticos, sino tambin los de carcter econmico, social y cul-
tural. El germen de esta globalizacin de los derechos humanos ya se en-
contraba presente en la misma Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948, cuyo artculo 28 proclamaba que toda persona tiene
derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los
15
The relationship between the enjoyment of human rights, in particular economic, social and cultural rights, and income
distribution, Final Report prepared by Mr. Jos Bengoa, Special Rapporteur, E/CN.4/Sub.2/1997/9, 30 june
1997, p. 13.

derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plena-
mente efectivos. Como vemos, este artculo plantea lo que se ha denomi-
nado un enfoque estructural de los derechos humanos, es decir, la necesidad
de cambios de carcter estructural tanto en la esfera interna como en la
esfera internacional para que todos los derechos humanos puedan ser ple-
namente efectivos16 . Una prolongacin de este enfoque estructural, que
ha significado la apuesta ms decidida por globalizar la solidaridad, el de-
sarrollo y los derechos humanos, ha sido la proclamacin por la Asamblea
General de las Naciones Unidas del derecho al desarrollo en 1986. Como
establece el artculo 1 de la Declaracin sobre el derecho al desarrollo, el
derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual
todo ser humano y todos los pueblos estn facultados para participar en un
desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el que puedan realizarse
plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a con-
tribuir a ese desarrollo y a disfrutar de l. Adems, van a ser los Estados
quienes tengan el deber primordial de crear condiciones nacionales e in-
ternacionales favorables para la realizacin del derecho al desarrollo (art-
culo 3.1). El problema bsico con el que se ha encontrado este intento de
universalizar y globalizar los derechos humanos y el desarrollo es la falta de
voluntad poltica por parte de los principales pases desarrollados para re-
conocer este derecho al desarrollo y, sobre todo, para llevar a cabo medidas
concretas tendentes a su realizacin17 . Esta es una de las principales fallas
del discurso occidental en torno a la universalidad de los derechos huma-
nos. Cuando la mayor parte de estos pases abogan por la universalidad,
estn pensando exclusivamente en la universalidad de los derechos civiles
y polticos, olvidndose por completo de que la dignidad de los seres huma-
nos tambin est exigiendo la universalidad de los derechos econmicos,
sociales y culturales18 .
Otro de los aspectos en los que la globalizacin puede introducir nuevos
16
Un anlisis en profundidad de este artculo 28 de la Declaracin Universal figura en Eide 1999.
17
No debemos olvidar al respecto que la Declaracin sobre el derecho al desarrollo es una mera resolucin de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, cuya naturaleza jurdica es meramente recomendatoria.
Adems, esta resolucin cosech el voto negativo de Estados Unidos y las abstenciones de Dinamarca, la
Repblica Federal de Alemania, Reino Unido, Finlandia, Islandia, Suecia, Japn e Israel. Un anlisis
pormenorizado de los avatares del derecho al desarrollo y de sus principales obstculos en Gomez Isa, 1999.
18
Una crtica radical de este planteamiento occidental de la universalidad es efectuado por Ignacio Ellacura,
para quien la oferta de humanizacin y de libertad que hacen los pases ricos a los pases pobres no es
universalizable y, consiguientemente, no es humana El ideal prctico de la civilizacin occidental no es
universalizable, ni siquiera materialmente, por cuanto no hay recursos materiales en la Tierra para que
todos los pases alcanzaran el mismo nivel de produccin y consumo, en Ellacuria, 1991, pp. 393 y ss.

aires es en la progresiva instauracin del principio de jurisdiccin universal
en la proteccin internacional de los derechos humanos. Desde la Paz de
Westphalia (1648) ha sido un dogma indiscutido del Derecho Internacio-
nal el principio de la jurisdiccin territorial, es decir, el ejercicio de la
jurisdiccin por parte del Estado estaba absolutamente limitada por el mar-
co de las fronteras estatales. Fruto de la interdependencia creciente y de la
globalizacin, este principio se ha ido erosionando y ha ido cediendo paso,
de una manera muy limitada todava, al principio de la jurisdiccin univer-
sal, en virtud del cual determinados delitos que repugnan a la conciencia
de la humanidad (genocidio, torturas, terrorismo) podran ser persegui-
dos no slo en el lugar que se producen sino tambin en otros pases19 . No
es otra cosa lo que ha sucedido con el intento de enjuiciar en Espaa a
Augusto Pinochet por parte de la Audiencia Nacional por los hechos co-
metidos durante el ejercicio de su mandato en Chile. A pesar de que final-
mente por razones humanitarias el Ministro britnico de Interior deneg
su extradicin a Espaa, lo cierto es que las decisiones de la Cmara de los
Lords avalando su extradicin no dejan lugar a duda de lo que este caso ha
supuesto para el avance de la jurisdiccin universal y del propio Derecho
Internacional. Como se ha sealado en este sentido, el arresto de Pino-
chet fue un indicio claro de que el proceso de globalizacin, hasta ahora
restringido a cuestiones de comercio internacional, Internet y la libertad
de las multinacionales para derribar las barreras a su actividad global, po-
da extenderse tambin a otras reas de la vida (OShaughnessy, 2000).
Otros casos han seguido la estela abierta por el caso Pinochet y, por poner
un ejemplo, la Fundacin Rigoberta Mench ha tratado de pedir justicia
ante la Audiencia Nacional por el genocidio, las torturas y el terrorismo de
Estado que acontecieron en Guatemala durante los aos 80, peticin que
ha sido denegada, por ahora, por la Audiencia Nacional. El otro caso em-
blemtico es la decisin del Gobierno mexicano de conceder la extradicin
de Ricardo Miguel Cavallo para ser juzgado en Espaa por los delitos de
genocidio, tortura y terrorismo, presuntamente cometidos durante la dicta-
dura en Argentina20 . Como podemos comprobar, la globalizacin tambin
se est aliando con la justicia universal y con la lucha contra la impunidad
19
La Audiencia Nacional se ha basado en el artculo 23.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (1985) para
solicitar la extradicin de Pinochet. En este artculo se dispone que igualmente ser competente la
jurisdiccin espaola para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio
nacional susceptibles de ser tipificados, segn la ley penal espaola, como alguno de los siguientes delitos:
genocidio, terrorismo, piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves, y cualquier otro que, segn los
tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en Espaa.
20
Ver al respecto el anlisis que hace el Ministro de Asuntos Exteriores mexicano sobre las repercusiones de este caso
para el futuro del sistema de proteccin internacional de los derechos humanos, en Castaneda 2001, p. 4.

y ya ha producido sus primeros frutos, frutos que se consolidarn en el
momento en el que entre en funcionamiento el Tribunal Penal Internacio-
nal previsto por el Estatuto de Roma de 1998.
Finalmente, un ltimo aspecto en el que la globalizacin puede supo-
ner un aliciente para la universalizacin de los derechos humanos es la
utilizacin de las nuevas tecnologas para la promocin de dichos dere-
chos humanos. En este sentido, se viene hablando ltimamente de la
necesidad de un uso social o alternativo de las tecnologas (Mattelart
2000, p. 134), tal y como las ltimas movilizaciones contra la globalizaci-
n estn mostrando desde Seattle a Praga pasando por Porto Alegre, que
se han servido de los medios que la globalizacin pone a nuestra disposi-
cin para enfrentarse a esa misma globalizacin (Wood 2001, pp. 135-
140). Se tratara de utilizar las posibilidades que ofrecen las modernas
tcnicas de comunicacin para luchar a favor de los derechos humanos y
la solidaridad planetaria. Para ello, se propone la creacin de redes de
solidaridad que, mediante la interconexin internacional, puedan con-
solidar un movimiento con una visin alternativa a la actual globalizaci-
n neoliberal. Un paradigma de las posibilidades que se abren en este
campo es el movimiento zapatista liderado por el Subcomandante Marcos
quien, desde la Selva Lacandona y con un ordenador porttil bajo el
brazo, se ha convertido en un autntico smbolo de la lucha contra la
globalizacin no slo en Mxico sino en todo el planeta, creando una
tupida red de apoyos a nivel internacional21 .
Por lo tanto, tras este breve anlisis efectuado, podemos concluir
con que el actual proceso de globalizacin neoliberal est planteando
serias dudas desde el punto de vista de los derechos humanos, aun-
que, por otro lado, tambin debemos admitir que se dejan entrever
ciertas luces y ciertas esperanzas que nos hacen creer firmemente en
que es posible otra globalizacin, la de la cultura universal de los de-
rechos humanos.
21
Ver al respecto Talens 2001. Una crtica de lo que Marcos representa como gran lder meditico de nuestro
tiempo que ha seducido a intelectuales europeos obnubilados por el discurso de Marcos y por el ruido
hiperblico de sus palabras, en Malamud 2001.

AGUIRRE, M. Los das del futuro. La sociedad internacional en la era de la globalizacin.
Barcelona: Icaria, 1995.
BARRIOS MENDIVIL, R. Obstculos para la vigencia de los derechos econmicos,

sociales y culturales. en TERRE DES HOMMES: El derecho a la equidad. Etica y
mundializacin social. Barcelona: Icaria, 1997, pp. 83-116.
BENGOA, J. Prlogo. en TERRE DES HOMMES: El derecho a la equidad. Etica y

mundializacin social. Barcelona: Icaria, 1997.
BERZOSA, C. El Subdesarrollo, una toma de conciencia para el siglo XXI. en Derechos

Humanos y Desarrollo. Bilbao: Mensajero-Alboan, 1999, pp. 22 y ss.
BONET, J. La proteccin internacional de los derechos humanos, el sistema de Naciones

Unidas y la Globalizacin. Agenda ONU, n 2, 1999.
CARRILLO SALCEDO, J.A. Globalization and Human Rights. Athens: Faculty of

Law, 31 march 2000, (mimeo).
CASTAEDA, J.G. La extradicin de Cavallo a Espaa. Un precedente internacio-

nal. El Pais, 21 de marzo de 2001.
DE LUCAS, J. La poltica de inmigracin como paradigma de construccin de la

desigualdad. en Desigualdades, la cara injusta de la globalizacin, VIII Jornadas de
Hegoa, Bilbao, 30-31 de enero de 2001, (mimeo).
DUBOIS, A. Una globalizacin sesgada. Mientras Tanto, n 70, 1997, pp. 67-84.
EIDE, A. Article 28. en ALFREDSSON, G. and EIDE, A. (Eds.): The Universal

Declaration of Human Rights. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1999, pp.
597-632.
ELLACURIA, I. Utopa y profetismo. en Mysterium Liberationis. Madrid: Trotta, 1991.
ESTEVEZ ARAUJO, J.A. Ciudadana cosmopolita versus Gloabalizacin neoliberal.

en SILVEIRA GORSKI, H.C. (Ed.): Identidades comunitarias y democracia. Madrid:
Trotta, 2000.
GARCIA CANCLINI, N. La globalizacin imaginada. Mxico: Paids, 1999.
GIDDENS, A. Un mundo desbocado: los efectos de la globalizacin en nuestras vidas.

Madrid: Taurus, 2000.
GOMEZ ISA, F. El derecho al desarrollo como derecho humano en el mbito jurdico

internacional. Bilbao: Universidad de Deusto, 1999.

GOMEZ ISA, F. Las Empresas Transnacionales y los derechos humanos. Boletn de
Estudios Econmicos, Vol. LV, n 170, agosto 2000, pp. 333-348.
HARNECKER, M. La izquierda en el umbral del siglo XXI: haciendo posible lo imposible.

Madrid, 1999.
HELD, D. La democracia y el orden global. Barcelona: Paids, 1998.
HELD, D.; McGREW, A.; GOLDBLATT, D. and PERRATON, J. Global

Transformations: Politics, Economics and Culture. Cambridge: Polity Press, 1999.
HELD, D. La Globalizacin. Papeles de Cuestiones Internacionales, n 71, verano 2000.
IANNI, O. La era del globalismo. Mxico: Siglo XXI, 1999.
JACQUES, M. (Ed.). Tercera Va o Neoliberalismo? Barcelona: Icaria, 2000.
MALAMUD, C. Es Marcos el despertar de Amrica Latina? El Pais, 30 de marzo de

2001.
MARTINEZ GONZALEZ-TABLAS, A. Globalizacin: realidad multidimensional y

mito. Mientras Tanto, n 70, 1997, pp. 85 y ss.
MATTELART, A. La mundializacin de la comunicacin. Barcelona: Paids, 1998.
MATTELART, A. Historia de la utopa planetaria. Barcelona: Paids, 2000.
MATTELART, A. Que el poder sea voltil, no significa que no exista. Entrevista

concedida a Mariano Aguirre, Papeles de Cuestiones Internacionales, n 71, verano
2000.
MAYOR ZARAGOZA, F. Consolidacin de una Cultura de Paz. XVI Curso

Interdisciplinario en Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 15 a 26 de junio de 1998, San Jos, Costa Rica.
NAVARRO, V. Globalizacin econmica, poder poltico y Estado del Bienestar. Barcelo-

na: Ariel, 2000.
OSHAUGHNESSY, H. Pinochet. The Politics of Torture. New York: New York University
Press, 2000.
PIGRAU I SOLE, A. Las polticas del FMI y del Banco Mundial y los Derechos de los
Pueblos. Afers Internacionals, n 29-30, 1995, pp. 139-175.
PNUD: Informe sobre Desarrollo Humano 1999. Madrid: Mundi-Prensa, 1999.
PUREZA, J.M. O patrimnio comun da Humanidade. Rumo a um direito internacional da

solidaridade? Oporto: Ediciones Afrontamento, 1998.

RAMONET, I. La tirana de la comunicacin. Madrid: Debate, 1998.
RAMONET, I. El consenso de Porto Alegre. El Pais, 12 de febrero de 2001, p. 11.
ROBINSON, Mary. Business and Human Rights: A Progress Report. OHCHR, Geneva,
January 2000.
RUIZ VARGAS, B. Globalizacin de la economa y ampliacin de la pobreza. El

Bordo, Universidad Iberoamericana, Tijuana, 2000, pp. 41-50.
SOLOZABAL, J.J. Extranjeros y Constitucin. El Pais, 27 de marzo de 2001, p. 10.
TALENS, M. La izquierda, las marionetas y el Subcomandante. El Pais, 24 de marzo

de 2001.
THUAN, C-H. (Coord.): Multinationales et Droits de lHomme. Amiens: Presses

Universitaires de France-Centre de Relations Internationales et des Sciences
Politiques dAmiens, 1984.
URQUIDI, V. (Coord.): Mxico en la globalizacin. Condiciones y requisitos de un desarrollo

sustentable y equitativo. Mxico: FCE, 1997.
VARGAS LLOSA, M. Las culturas y la globalizacin. El Pais, 16 de abril de 2000, pp.

13 y 14.
WOOD, A. Protesta global o turismo poltico: las campaas contra la globalizacin.

Papeles de Cuestiones Internacionales, n 73, 2001, pp. 135-140.

A homossexualidade
e a discriminao por orientao
sexual no direito brasileiro
Homosexuality and Sexual Discrimination

in Brazilian Law
ROGER RAUPP RIOS

Juiz Federal em Porto Alegre, Mestre e Doutorando em Direito/UFRGS.
RESUMO
A discriminao por orientao sexual, no direito brasileiro, encontra seu tra-
tamento jurdico nas conseqncias do princpio constitucional da igualdade.
tanto do ponto de vista formal, quanto do ponto de vista material, o princpio
da igualdade probe a discriminao fundada na homossexualidade, calcada
numa realidade preconceituosa. Este artigo fornece a compreenso geral do
princpio da igualdade nestas duas dimenses e aponta suas repercusses dian-
te da orientao sexual homossexual.
Palavras-chave: Homossexualidade, discriminao, igualdade formal e material.
ABSTRACT
Discrimination against sexual orientation, in Brazilian Law, finds its juridical
treatment in the consequences of the constitutional principle of equality. From
the formal as well as from the material point of view, the principle of equality
forbids discrimination based on homosexuality, i.e, based on prejudice. The
Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
383
article provides a general understanding of the principle of equality in those two
dimensions, and points to its repercussions vis-a-vis the homosexual orientation.
Key words: Homosexuality, discrimination, formal and material
equality.
INTRODUO
Toda pessoa , de qualquer qualidade que seja, que pecado

de sodomia por qualquer maneira cometer, seja queimado
e feito por fogo em p, para que nunca de seu corpo e
sepultura possa haver memria, e todos os seus bens sejam
confiscados para a Coroa de nossos Reinos, posto que te-
nha descendncia; e pelo mesmo caso seus filhos e netos
ficaro inabilitados e infames, assim como os daqueles que
cometem crime de Lesa Majestade.1
A gravidade das sanes reservadas pelas Ordenaes Filipinas pr-

tica de atos homossexuais, ento denominados de sodomia, ilustra a in-
tensidade da discriminao experimentada pelas relaes homossexuais
na tradio jurdica nacional. Apesar da descriminalizao da sodomia
com o advento do Cdigo Criminal do Imprio (1830), a homossexualida-
de ainda hoje objeto de intenso preconceito e violncia em nossa soci-
edade. Os dados estatsticos disponveis do conta de que, apenas no
Brasil, a cada trs dias uma pessoa assassinada em virtude de dio mo-
tivado na orientao sexual2 .
Estes nmeros so uma mostra assustadora do grau de discriminao
sofrido por homossexuais nas sociedades contemporneas, realidade que
se dissemina praticamente por todos os setores do cotidiano, tais como
mercado de trabalho, acesso ao sistema educacional e ao sistema de sa-
de, participao nos benefcios da seguridade social, liberdade de expres-
so e locomoo, acesso aos cargos pblicos, civis ou militares, alm da
oferta pblica de bens e servios.
1
Ttulo XIII do Quinto Livro das Ordenaes Filipinas.
2
Ver, especificamente sobre este dado, Grupo Gay Da Bahia, 1999; a respeito de um panorama municipal,
regional, nacional e internacional, ver Anistia Internacional, 1994; Stonewall, 1996; Rio Grande do Sul,
1998 e 1999; Porto Alegre, 1998; Nuances 1998a e 1998b.

Neste trabalho, examino essa realidade discriminatria sob a perspec-
tiva do direito constitucional, centrado no princpio da igualdade. Busco
as respostas que este princpio cardeal fornece ante tamanha violao de
direitos to fundamentais, cuja privao compromete radicalmente a har-
monia indispensvel para o convvio social.
Para tanto, tratarei desta questo considerando, em primeiro lugar, a
natureza principiolgica do direito fundamental de igualdade e sua rela-
o com as questes de orientao sexual. A seguir, aps a exposio das
dimenses formal e material do princpio isonmico, sero noticiados
marcos legislativos e jurisprudenciais importantes na evoluo deste tema
no direito brasileiro contemporneo, elementos capazes de fornecer um
panorama adequada da questo entre ns.
O PRINCPIO DA IGUALDADE E A PROIBIO

DE DISCRIMINAO POR ORIENTAO
SEXUAL
Estudar a eficcia do direito de igualdade em face da homossexualida-
de exige que se esclaream, previamente, a concepo adotada acerca
deste direito fundamental e o conceito de orientao sexual ora utilizado.
A igualdade como princpio jurdico fundamental

Como dito, antes de adentrar na temtica especfica do direito de igual-
dade e de suas exigncias em face da homossexualidade, necessrio ex-
plicitar a compreenso adotada diante deste direito fundamental: a igual-
dade como princpio jurdico. Com efeito, o direito de igualdade aqui
entendido como princpio jurdico constitucionalmente vigente, na pers-
pectiva da teoria dos direitos fundamentais desenvolvida por R. Alexy.
Segundo este autor, as normas de direitos fundamentais distinguem-
se em normas do tipo princpio e normas do tipo regra. A partir da enume-
rao dos diversos critrios de distino correntes (determinabilidade dos
casos de aplicao, processo de gerao, carter explcito de contedo
valorativo, referncia idia de direito, importncia para o ordenamento
jurdico), R. Alexy (1993, pp. 82-86) expe trs teorias acerca da distin-

o. A primeira afirma a impossibilidade de qualquer distino definiti-
va, uma vez que a pluralidade de normas efetivamente existente possibi-
lita infindveis combinaes de critrios. A segunda sustenta que a dife-
renciao entre princpios e regras apenas de grau de generalidade,
compartilhando princpios e regras da mesma realidade. A terceira - por
ele adotada - distingue princpios e regras qualitativamente.
Nas suas precisas palavras,
El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios

es que los principios son mandatos de optimizacin mientras
que las reglas tienen el carcter de mandatos definitivos.
En tanto mandatos de optimizacin, los principios son nor-
mas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medi-
da posible, de acuerdo com las posibilidades jurdicas y
fcticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en gra-
dos diferentes y que la medida ordenada de su satisfaccin
depende no slo de las posibilidades fcticas sino jurdicas,
que estn determinadas no slo por reglas sino tambin,
esencialmente, por los principios opuestos. Esto ltimo im-
plica que los principios son susceptibles de ponderacin y,
adems, la necesitan. La ponderacin es la forma de
aplicacin del derecho que caracteriza a los principios. En
cambio, las reglas son normas que siempre o bien son
satisfechas o no lo son. Si una regla vale y es aplicable,
entonces est ordenado hacer exactamente lo que ella exi-
ge; nada ms y nada menos. En este sentido, las reglas
contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y
jurdicamente posible. Su aplicacin es una cuestin de todo
o nada. No son susceptibles de ponderacin y tampoco la
necesitan. La subsuncin es para ellas la forma caracters-
tica de aplicacin del derecho. (Alexy, 1997, p. 162).
Tendo presente a natureza principiolgica do direito de igualdade,

impende sublinhar a necessidade de concretizao deste princpio diante
das diversas situaes fticas e jurdicas. Isto significa que o intrprete
tem que compreender o contedo desta norma de direito fundamental
situado no contexto histrico concreto, sem ignorar a realidade dos fatos
e o estgio de conhecimento atinente realidade problematizada juridi-

camente 3 . preciso, para a determinao do tratamento jurdico das
questes relativas igualdade, cotejar o programa da norma (o texto da
norma a ser concretizado e seu significado) e o mbito da norma (a
compreenso da realidade dos fatos da vida, cfe. Mller, 1996).
Este esforo concretizador, com efeito, revela-se tanto mais exigente e
desafiador quanto maiores forem os preconceitos disseminados diante de
um determinado problema jurdico. Tal o desafio que se apresenta ao
tema objeto deste estudo, uma vez que a homossexualidade fortemente
rodeada de preconceitos, cuja fora pode ser ilustrada pelas estatsticas
de violncia perpetrada contra homossexuais no Brasil e no mundo (Ale-
xy, 1993).
Alm da necessria concretizao, o carter principiolgico do direito
de igualdade requer, desde o incio, a compreenso da igualdade sob uma
perspectiva relacional. A igualdade, como disse N. Bobbio4 , uma rela-
o que se estabelece entre distintas pessoas, coisas ou situaes; o direi-
to, como ordem normativa, prescreve tal relao entre os entes objetos de
comparao, estabelecendo quando, como e por que sero sustentadas
equiparaes ou diferenciaes.5
Nesta linha, estudarei o princpio da igualdade e suas conseqncias
diante da homossexualidade examinando a legitimidade jurdica de tra-
tamentos diferenciados fundados na orientao sexual.
O conceito de orientao sexual

Outro conceito cuja compreenso basilar no desenvolvimento deste
3
Sobre a concretizao das normas constitucionais, ver Hesse, 1998, pp. 66 e seguintes.
4
N. Bobbio (1996, p. 12) salienta a dificuldade de se estabelecer um significado descritivo da igualdade em face
de sua indeterminao, resultante do carter relacional deste conceito. Aduz, assim, a necessidade de se
responder a duas questes sempre que se indaga acerca da igualdade: igualdade entre quem? e igualdade em qu?
Mais precisamente: enquanto a liberdade uma qualidade ou propriedade da pessoa (no importa se fsica
ou moral) e, portanto, seus diversos significados dependem do fato de que esta qualidade ou propriedade
pode ser referida a diversos aspectos da pessoa, sobretudo vontade ou sobretudo ao, a igualdade pura
e simplesmente um tipo de relao formal, que pode ser preenchida pelos mais diversos contedos. Tanto isso
verdade que, enquanto X livre uma proposio dotada de sentido, X igual uma proposio sem sentido,
que, alis, para adquirir sentido, remete resposta seguinte questo: igual a quem?
5
A respeito do tema, Lucas (1996) salienta relevncia da dimenso normativa da igualdade, na medida em que
posio diversa conduz diminuio da eficcia jurdica da norma constitucional de direito fundamental,
especialmente em sua dimenso subjetiva.

artigo o de orientao sexual. De fato, estudar as exigncias do princ-
pio isonmico ante a homossexualidade e seus desdobramentos no campo
jurdico processual implica analisar os diversos tratamentos jurdicos dis-
pensados diante das pessoas e das situaes em virtude da orientao
sexual. Esta compreendida como a identidade atribuda a algum em
funo da direo de seu desejo e/ou condutas sexuais, seja para outra
pessoa do mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexu-
alidade) ou de ambos os sexos (bissexualidade).6
Neste trabalho, lano mo da expresso orientao sexual desig-
nando especificamente as discriminaes em face da homossexualidade,
uma vez que as diferenciaes ora estudadas so geradas em virtude des-
ta direo do desejo e/ou da conduta sexuais que so qualificadas como
homossexuais. Mediante este conceito de orientao sexual explicito a
abrangncia de minha tarefa. Ela no se estende por todas as possveis
discriminaes relacionadas com a sexualidade humana, cuja amplitude
outras tantas situaes encerra, identificadas em critrios diversos da ori-
entao sexual, tais como a poligamia (relativa aos padres culturais), a
pedofilia (relativa idade), o incesto (relativa aos laos de sangue e
parentesco), a prostituio (relativa liberdade sexual), a pornografia
(relativa liberdade de expresso), o sadomasoquismo (relativa inte-
gridade fsica). Efetivamente, a discriminao por orientao sexual pode
ser discutida sem depender do exame desses casos. Na mesma linha, este
estudo no se debrua sobre as situaes especficas da discriminao
endereada contra travestis ou contra transexuais, que vo alm da pura
e simples atrao e conduta sexuais por outra pessoa do mesmo sexo ou do
sexo oposto, envolvendo circunstncias como a aquisio de caractersti-
cas fsicas ou culturais prprias de outro sexo.
A proibio de discriminao por orientao sexual

Demarcadas estas fronteiras, sustento a existncia de um princpio
geral de no-discriminao por orientao sexual como concretizao do
princpio jurdico da igualdade, o que tambm no se confunde com uma
exposio sistemtica dos direitos de homossexuais. As discriminaes
por orientao sexual esto dispersas, praticamente, por todo ordenamento
6
Para uma discusso a respeito do significado do termo orientao sexual, ver Wintemute, 1995, p. 6-10.

jurdico7 : no farei um inventrio dessas hipteses, seguido da concluso
pela sua legitimidade ou no, nem derivo do direito de no ser discrimi-
nado por orientao sexual a aquisio de outros direitos subjetivos, su-
bordinada a requisitos prprios. Tanto que do direito de no ser discri-
minado por orientao sexual para a obteno da habilitao para condu-
o de automveis no decorre sua aquisio acaso inatingidas as respec-
tivas exigncias fsicas e intelectuais.
Nesta parte, portanto, cuidarei da concretizao do princpio da igual-
dade como proibio de discriminao por orientao sexual, examinan-
do esta questo na tradio de nosso direito.
O direito brasileiro, enraizado na tradio jurdica continental, com-
preende o princpio da igualdade na dupla dimenso formal e material.
Este princpio se apresenta, em nosso direito constitucional positivo, pela
simultnea afirmao da igualdade perante a lei e da igualdade na
lei, expresses que encerram distintas e complementares compreenses
do direito de igualdade, cuja convivncia possibilita o entendimento desse
princpio jurdico.8
Igualdade formal e orientao sexual

Recolho a precisa definio de Konrad Hesse (1998, p.330) a respeito
da igualdade formal:
Igualdade jurdica formal igualdade diante da lei (ar-

tigo 3, alnea 1, da Lei Fundamental). Ela pede a rea-
lizao, sem exceo, do direito existente, sem conside-
rao da pessoa: cada um , em forma igual, obrigado
e autorizado pelas normalizaes do direito, e, ao con-
trrio, proibido a todas as autoridades estatais, no
aplicar direito existente em favor ou custa de algumas
pessoas. Nesse ponto, o mandamento da igualdade ju-
7
Uma exposio sistemtica de hipteses de discriminao por orientao sexual nos diversos ramos do direito
estadunidense fornecida pela Harvard Survey, 1990), tais como direito criminal, direito do trabalho,
direito administrativo, direito estudantil, direito de famlia e imigrao.
8
Ver, por todos, Hesse, cuja exposio da igualdade jurdica no direito constitucional alemo se estrutura a
partir desses dois sentidos do princpio (1998, nota 4, p. 330 e seguintes). Registre-se que o tratamento do
princpio da igualdade a partir destas duas dimenses encontra ressonncia na doutrina e na jurisprudn-
cia nacional, como ser visto na quarte parte deste artigo.

rdica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado
fundamental do estado de direito.
Concebido nestes termos, o direito de igualdade decorre imediata-

mente do princpio da primazia da lei no Estado de Direito, sem a consi-
derao de quaisquer outros dados que no a abstrata e genrica formu-
lao do mandamento legal, independentemente das peculiares circuns-
tncias de cada situao concreta e da situao pessoal dos destinatrios
da norma jurdica.
Neste contexto, ganha relevo o significado negativo nsito formula-
o da igualdade formal, presente desde a origem na Revoluo France-
sa. Norberto Bobbio 9 sublinha esta realidade, ao identificar como alvo
principal da proclamao da igualdade perante a lei a superao do esta-
do estamental e dos particularismos jurdicos, o que bem ilustrado pelo
Cdigo Napolenico de 1804 (onde todos so concebidos como cidados,
independente de origem social) e pelo prembulo da Constituio fran-
cesa de 1791, cujo encerramento proclama: no mais existe, para ne-
nhuma parte da nao ou para nenhum indivduo, qualquer privilgio ou
exceo ao direito comum de todos os franceses.10
Neste significado negativo11 , a igualdade no deixa espao seno para
a aplicao absolutamente igual da norma jurdica, sejam quais forem as
diferenas e as semelhanas verificveis entre os sujeitos e as situaes
envolvidas.
9
Bobbio 1996, nota 7, p. 27. No mesmo sentido, ver a exposio de Bianchi (1996), cujo texto aponta idntica
compreenso por parte de inmeros constitucionalistas ptrios.
10
As palavras de Maurice Hauriou, no mesmo diapaso, so precisas: Ce quon appelle galit est une galit
devant la loi ou une galit de droits lgaux. Ce nest pas une galit de fait dans les conditions matrielles
de la vie. Le principe de lordre individualiste est que chacun fait as vie ses risques et prils; on se borne
donner chaque individu les mmes moyens juridiques daction et lever les obstacles juridiques qui,
dans lancien rgime, provenaient des privilges de classe. On ne lui donne ni on ne peut lui donner les
rsultats conomiques. citado por Verd, 1979, p. 294.
11
Acerca finalidade da atribuio desse carter negativo ao princpio da igualdade em face das circunstncias
histricas aludidas, Francisco Campos (1956, v. 2, p.15) alertou que ...no sentido que sua finalidade
consistia to-somente em suprimir e impedir que renascesse a estrutura social, que a revoluo acabava de
desmontar ou destruir. (...) Embora j fosse corrente na filosofia social e poltica do sculo XVIII, e constitu-
sse um dos temas da propaganda revolucionria, a idia de que a igualdade entre os homens deveria ser
completa e radical, o certo que a declarao constitucional da igualdade tinha como foco particular de
incidncia o regime ou a estrutura social que vinha de ser abolida. A acentuao tnica do princpio da
igualdade teria de recair precisamente sobre o seu contedo negativo. Ele era, ento, um conceito polmico
e, como prprio do conceito polmico, a sua significao ou o seu contedo se define melhor de modo
negativo do que positivamente, mais por oposio ou negao concreta do que de maneira geral e abstrata.

Tendo presente estes dados, qual a repercusso desse princpio de igual-
dade formal nas situaes vividas por homossexuais, principalmente con-
siderando a realidade de discriminao motivada na orientao sexual?
O princpio da igualdade, em sua dimenso formal, objetiva a supera-
o das desigualdades entre as pessoas, por intermdio da aplicao da
mesma lei a todos, vale dizer, mediante a universalizao das normas jur-
dicas em face de todos os sujeitos de direito.
Na esfera da sexualidade, mbito onde a homossexualidade se insere,
isto significa, em princpio, a extenso do mesmo tratamento jurdico a
todas pessoas, sem distino de orientao sexual homossexual ou hete-
rossexual. Essa a conseqncia necessria que decorre do aspecto for-
mal do princpio da igualdade, proibitiva das discriminaes por motivo
de orientao sexual. A igualdade formal estabelece uma interdio para
a diferenciao de tratamento: as desigualdades s podero ser toleradas
se fundadas em motivos racionais, em indagao que, por ser pertinente
dimenso material do princpio da igualdade, ultrapassa o mbito da igual-
dade formal (e ser a seguir considerada).
A fidelidade ao princpio da igualdade formal exige que se reconhea
em todos, independentemente da orientao homo ou heterossexual a
qualidade de sujeito de direito; isto significa, na prtica, no identific-
lo com a pessoa heterossexual (Lochak, 1998, pp. 39-41).
A igualdade perante a lei - como j visto - s alcanar a universali-
dade do direito mediante a ruptura do modelo abstrato do sujeito de
direito como pessoa heterossexual. Ao invs da cristalizao da normali-
dade heterossexual revelada tanto na invocao de direitos homosse-
xuais como no apelo ao direito diferena, necessrio afirmar o di-
reito indiferena, pelo respeito s diversas modalidades de orientao
sexual, todas sob o plio de uma mesma regulao geral.
A concretizao deste imperativo jurdico de igualdade formal, no
entanto, desafiada por uma realidade de discriminaes em virtude de
orientao sexual. No esforo de implement-la, diante das vicissitudes
verificadas na realidade social, foram positivados critrios proibitivos de
diferenciaes, desdobramentos da igualdade perante a lei.
Como repercutem estas proibies de diferenciao ante a homosse-
xualidade? Eis a questo que agora passo a examinar.
A necessidade de um elenco de proibies de diferenciao jurdica

tanto maior quanto forem os preconceitos e as discriminaes experimen-
tadas por pessoas e grupos, com base numa ou noutra caracterstica. Des-
te modo, ao longo da histria, esses critrios foram paulatinamente enu-
merados, tais como raa, cor, sexo, idade e religio.
Num ambiente onde a discriminao por orientao sexual dissemi-
nada, urge pesquisar qual a resposta do ordenamento jurdico diante des-
ta realidade, atravs do exame de suas proibies de diferenciao.
Como visto, o princpio da igualdade no direito brasileiro abrange as
dimenses formal e material, alm de expressamente adotar critrios proi-
bitivos de diferenciao. O rol destes critrios proibidos de diferenciao
tem sua sede principal no artigo 3, inciso IV, da Constituio da Rep-
blica, onde se estabelece a vedao de diferenciao por motivo de ori-
gem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Em face destes dados, como avaliar a hiptese de proibio de diferen-
ciao por orientao sexual em nosso direito, especialmente em virtude
de sua no-explicitao pelo texto constitucional vigente?
Em primeiro lugar, saliente-se que as proibies de discriminao por
este ou por aquele critrio so entendidas como apelo e recordao de
fatores que freqentemente so utilizados como pretextos injustificados
de discriminao, o que no exclui a interdio de outras diferenciaes
arbitrrias. Deste modo, a ausncia de expressa previso do critrio ori-
entao sexual no obstculo para seu reconhecimento, no bastasse a
explcita abertura constitucional para hipteses no arroladas explicita-
mente no texto normativo.12
Alis, nunca demais ter presente que as proibies de diferenciao
tm sua raiz na enunciao geral do princpio da igualdade, cujo aspecto
formal se refora mediante a enumerao destes critrios. Este dado cor-
robora, ainda mais, a no-obrigatoriedade da expressa enunciao da
proibio de discriminao, alm de revelar o equvoco do raciocnio que
sustenta a taxatividade dos critrios proibitivos de diferenciao.
Ultrapassada a ausncia de expressa previso da orientao sexual
como critrio proibitivo de diferenciao, examino a proibio de discri-
minao por orientao sexual como hiptese apanhada pela proibio de
12
Conforme a parte final do artigo 3, IV, da Constituio da Repblica, a enumerao constitucional convive
com a abertura para quaisquer outras formas de discriminao.

discriminao por motivo de sexo, uma vez que ambas hipteses dizem
respeito esfera da sexualidade.(ver Wintemute, 1995, pp. 199-221).
De fato, a discriminao por orientao sexual uma hiptese de di-
ferenciao fundada no sexo da pessoa para quem algum dirige seu en-
volvimento sexual, na medida em que a caracterizao de uma ou outra
orientao sexual resulta da combinao dos sexos das pessoas envolvidas
na relao.
Assim, Pedro sofrer ou no discriminao por orientao sexual pre-
cisamente em virtude do sexo da pessoa para quem dirigir seu desejo ou
sua conduta sexual. Se orientar-se para Paulo, experimentar a discrimi-
nao; todavia, se dirigir-se para Maria, no suportar tal diferenciao.
Os diferentes tratamentos, neste contexto, tem sua razo de ser no sexo
de Paulo (igual ao de Pedro) ou de Maria (oposto ao de Pedro). Este
exemplo ilustra com clareza como a discriminao por orientao sexual
retrata uma hiptese de discriminao por motivo de sexo. 13
Contra este raciocnio, pode-se objetar que a proteo constitucional
em face da discriminao sexual no alcana a orientao sexual; que o
discrmen no se define pelo sexo de Paulo ou de Maria, mas pela coinci-
dncia sexual entre os partcipes da relao sexual, tanto que homens ou
mulheres, nesta situao, so igualmente discriminados. Este argumen-
to, todavia, no subsiste a um exame mais apurado. Isto porque impos-
svel a definio da orientao sexual sem a considerao do sexo dos
envolvidos na relao verificada; ao contrrio, essencial para a caracte-
rizao de uma ou de outra orientao sexual levar-se em conta o sexo,
tanto que o sexo de Paulo ou de Maria que ensejar ou no o juzo
discriminatrio diante de Pedro. Ou seja, o sexo da pessoa envolvida em
relao ao sexo de Pedro que vai qualificar a orientao sexual como
causa de eventual tratamento diferenciado.
Ademais, o igual tratamento dispensado homossexualidade masculi-
na e homossexualidade feminina tambm no desloca o problema da
discriminao por orientao sexual do mbito da proibio de diferenci-
ao por motivo de sexo. Ao contrrio, em face da impossibilidade de se
13
Neste sentido, identificando na discriminao por orientao sexual uma espcie de discriminao por motivo de
sexo, decidiram, no direito estrangeiro, conforme indicao de Wintemute, 1995, p. 84, 86 e 200): a Suprema
Corte do Canad (University of Saskatchewan v. Vogel - 1983 e Bordeleau v. Canada - 1989), a Suprema Corte
do Hawaii (Baehr v. Lewin - 1993) e a Corte de Apelaes da Califrnia (Engel v. Worthington - 1993).

discutir a orientao sexual homossexual (seja masculina, seja feminina)
sem a considerao do sexo dos participantes de uma dada relao, tal
argumento acaba por querer justificar uma hiptese de discriminao se-
xual (homossexualismo masculino) invocando outra hiptese de discri-
minao sexual (homossexualismo feminino), no fornecendo qualquer
justificao para a diferenciao.14 Com efeito, justificar a discriminao
contra homossexuais pelo fato de tanto gays quanto lsbicas serem atingi-
dos no enfrenta a proibio de discriminao por motivo de sexo, na
medida em que, tanto numa hiptese (gays) quanto noutra (lsbicas), o
sexo dos envolvidos fator decisivo para a diferenciao. A proibio de
discriminao por motivo de sexo compreende tanto homens quanto mu-
lheres, alcanando as relaes estabelecidas por quaisquer dos dois se-
xos, sejam hetero ou homossexuais.
De todo exposto, constata-se que a dimenso formal do princpio da
igualdade, seja em sua enunciao geral, seja nos seus desdobramentos
concretos, veda a diferenciao e estabelece a equiparao entre hete-
rossexualidade e homossexualidade nas questes jurdicas. Disto decorre
um imperativo absoluto de equiparao entre heterossexuais e homosse-
xuais, sendo descabida, em qualquer hiptese, diferenciaes?
Responder tal indagao demanda a anlise do aspecto material do
princpio da igualdade diante das discriminaes por orientao sexual,
tarefa que a seguir me dedico.
Igualdade material e orientao sexual

Enquanto que a igualdade perante a lei (igualdade formal)diz res-
peito igual aplicao do direito vigente sem distino com base no
destinatrio da norma jurdica, sujeito aos efeitos jurdicos decorren-
tes da normatividade existente, a igualdade na lei (igualdade materi-
al) exige a igualdade de tratamento pelo direito vigente dos casos
iguais, bem como a diferenciao no regime normativo em face de
hipteses distintas.
14
No direito norte-americano pode-se encontrar expressa rejeio desta tentativa de justificar uma discrimina-
o pela outra, sem apresentar qualquer fundamentao para a diferenciao em causa. Neste sentido, o
clssico precedente proferido pela Suprema Corte diante das discriminaes raciais na legislao que
proibia o casamento inter-racial (Loving v. Virginia, 1967), na esteira da superao da teoria racial
segregacionista conhecida como separated but equal, realizada pela deciso em Brown v. Board of
Education (1956).

Nos dizeres de K. Hesse,
Igualdade jurdica material no consiste em um tratamen-

to igual sem distino de todos em todas as relaes. Se-
no s aquilo que igual deve ser tratado igualmente. O
princpio da igualdade probe uma regulao desigual de
fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra igual. A
questo , quais fatos so iguais e, por isso, no devem ser
regulados desigualmente. (Hesse, 1998, no. 432, p.330).
A indagao fundamental, portanto, colocada pela igualdade materi-

al reside na determinao da caracterstica a ser levada em conta no
juzo de equiparao ou diferenciao, para os fins da instituio de um
tratamento jurdico. Dito de outro modo, a igualdade na lei, ao atentar
para as inmeras e multifacetadas diferenas existentes entre as pessoas e
situaes15 , objetiva reconhec-las e a elas empregar desigual considera-
o jurdica na proporo destas distines. Para a obteno deste resul-
tado precisa-se, assim, perceber aquilo que equipara ou diferencia uns
dos outros. necessrio, portanto, identificar as semelhanas e as dife-
renas, adentrar no contedo, naquilo que se considera relevante (ou
no) para fins de equiparao ou diferenciao.
R. Alexy (1993, pp.392 e seguintes) enfoca a problemtica destes
critrios de equiparao ou diferenciao mediante o exame da cons-
truo jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal da Alema-
nha. Este Tribunal, lanando mo do conceito de arbitrariedade, for-
mula seus juzos de igualdade pela considerao da existncia ou no
de arbitrariedade no tratamento desigual. A diferenciao arbitrria,
nas palavras do Tribunal Constitucional, ocorre ...cuando para la dife-
renciacin legal no es posible encontrar [...] una razn razonable, que
surja de la naturaleza de la cosa o que, de alguna forma, sea concreta-
mente comprensible.16 Assim, a arbitrariedade do tratamento desigual
15
Neste passo, refira-se a distino entre igualdade e identidade. Juzos de igualdade evidentemente pressupe
a existncia de diferenas entre os entes comparados, donde no se confundem igualdade e identidade.
A respeito do significado do termo igualdade e de sua irredutibilidade noo de identidade, desde o
vocabulrio das matemticas at as especulaes jurdicas e filosficas, ver Mendes 1984; dentre ns,
pode-se encontrar consideraes sobre o conceito lgico de igualdade e suas relaes com identidade e
diferena em Pontes de Miranda, 1987, p. 667.
16
Excerto de julgado do Tribunal Constitucional Federal, Alexy 1993, p. 395.

aparece como condio necessria e suficiente para a violao da mxi-
ma da igualdade.
Somente diante de uma razo suficiente para a justificao do trata-
mento desigual, portanto, que no haver violao do princpio da igual-
dade. Ora, a suficincia ou no da motivao da diferenciao um
problema de valorao.
Neste quadro, ante a inexistncia de uma razo suficiente, a mxima
geral da igualdade ordena um tratamento igual; para tanto expressar, R.
Alexy (1993, p. 395) assim formula, de modo mais preciso, a mxima de
igualdade: Se no h nenhuma razo suficiente para a permisso de um
tratamento desigual, ento est ordenado um tratamento igual.
Inexiste razo suficiente sempre que no for alcanada fundamentao
racional para a instituio da diferenciao; este dever de fundamentao
impe uma carga de argumentao para que se justifiquem tratamentos
desiguais. Doutra parte, havendo razo suficiente para ordenar um trata-
mento desigual, de rigor tal diferenciao no tratamento, pelo que a
mxima geral de igualdade, nestes casos, expressa-se da seguinte forma:
Se h uma razo suficiente para ordenar um tratamento desigual, ento
est ordenado um tratamento desigual. (Alexy, 1993, p. 397)
Desta maneira formuladas, a norma de tratamento igual e a norma de
tratamento desigual distanciam-se na medida em que a desigualdade de
tratamento exige uma fundamentao para se impor, ao passo que o man-
dato de igualdade de tratamento se satisfaz com a simples inexistncia de
uma fundamentao que permita uma diferenciao. Em princpio, por-
tanto, est exigido um tratamento igual, sendo permitido um tratamento
desigual se e somente se for possvel justific-lo.
preciso, portanto, debruar-se sobre a suficincia ou no dos juzos
valorativos indicados na fundamentao de eventual tratamento desi-
gual, porquanto diante da desigualdade de tratamento que se impe o
nus de argumentao. A soluo desta questo no fornecida pela
mxima geral de igualdade em si mesma; antes, requer a adoo de pon-
tos de vista valorativos. Neste campo se incluem as decises materiais de
igualdade tomadas pelo prprio texto constitucional, tais como a igualda-
de entre homens e mulheres17 .
17
No se deve esquecer, na descrio dos juzos de igualdade entre homens e mulheres, a existncia de normas
constitucionais excepcionando a igualdade material consagrada no artigo 5, I, como, por exemplo, a
proteo do mercado de trabalho da mulher(artigo 7, XX).

Num regime democrtico, orientado pela idia de Estado de Direito
material, estas valoraes esto abertas ao legislador, sendo lcita a opo
por tratamento desigual sempre que, em virtude de razes desta monta, o
tratamento desigual no se revelar arbitrrio. O papel do controle de
constitucionalidade, aqui, o de controlar esta margem de apreciao
do legislador, impedindo que em seu nome sejam forjadas valoraes arbi-
trrias. A opo por um Estado Democrtico de Direito radica, neste
passo, na proteo do direito fundamental de igualdade de eventual es-
vaziamento por parte da atividade legislativa, hiptese presente na for-
mulao de valoraes arbitrrias.
A garantia do direito de igualdade d-se, pois, mediante a imposio
de um nus de argumentao e de prova por conta de quem afirmar a
desigualdade e reivindicar um tratamento desigual.
Diante disto, pode-se objetar a falta de concreo ainda presente. Tal
objeo, ainda que relevante, s pode ser enfrentada tendo presente a
pluralidade de possibilidades de fundamentao racional dos juzos de
igualdade e de desigualdade; efetivamente, mesmo que sejam conside-
rados somente dados normativos, fcil perceber a existncia de diversos
pontos de vista sustentveis a partir da conjugao das diversas normas
constitucionais ou da anlise dos inmeros precedentes oriundos da ju-
risdio constitucional18. Foroso reconhecer tambm a riqueza decor-
rente da dinmica histrica, a qual faz com que os diversos critrios de
igualdade ou de desigualdade experimentem transformaes conforme o
grau de compreenso que os homens tm de seus processos sociais e pol-
ticos patamares estes grandemente influenciados pelas diversas experi-
ncias vividas e pelo avano das cincias.19
18
Os conceitos Estado de Direito Social e de dignidade humana bem exemplificam a pluralidade de concepes
com as quais a jurisdio constitucional trabalha os diversos contedos constitucionais, como noticiam a
respeito Hesse 1998, n 183-185, p. 157-159 e Maihofer 1996, p. 278-287.
19
A respeito desta evoluo, discorreu Jos Reinaldo de Lima Lopes (1994, p.139): Certo que historicamente as
divises entre iguais e semelhantes sofrem alterao, ou seja, ao longo da histria as condies materiais de
vida se alteram de modo que semelhanas e distines deixam de ser razoveis: passam a ser injustificveis
e incompreensveis. Com o acrscimo e ampliao do saber em torno de certos temas pode-se compreender de
modo novo certos fatos ou fenmenos. Isto posto, a ignorncia passa a ser inexcusvel e os critrios de ao
racional mudam. Por exemplo: a pobreza j no se compreende como uma fatalidade natural, uma herana,
ou o resultado da vontade dos deuses. J sabemos muito sobre os processos de gerao de pobreza. A
conscincia possvel em torno do tema j no pode excusar ou justificar divises sociais que a ela se reportem.
O mesmo se pode dizer quanto s diferenas tnicas e genticas, ao comportamento sexual, etc. Sendo tais
conquistas do saber conquistas gerais da humanidade, ainda que precrias e frgeis, o princpio de ao que
determina tratar casos iguais de forma igual mantm-se como regra racional, mas seu contedo preenchido
de forma nova. Naturalmente, o resultado do juzo a respeito de certos casos ser completamente novo.

Neste esforo objetivante, a dogmtica jurdica atenta para a relao
entre os critrios de diferenciao e as finalidades da diferenciao even-
tualmente operada.20 Assim, alm da existncia da proibio jurdica da
adoo de certos critrios de diferenciao, exige-se que toda diferenci-
ao tenha fundamento racional, pois quando no h racionalidade en-
tre o critrio de diferenciao e a finalidade perseguida, surge o juzo
arbitrrio na fundamentao da desigualdade estabelecida, donde de-
corre a inconstitucionalidade do discrmen.21
Conseqncia disto, no domnio especfico da orientao sexual, a
imposio de tratamento igual sempre que no se apresentarem razes
suficientes para justificar a desigualdade de tratamento. A suficincia ou
no destas razes matria pertinente ao desenvolvimento do conheci-
mento humano em cada momento histrico, diante do problema a ser
enfrentado.
No plano mais geral onde se situa este trabalho, obrigatrio afirmar,
como diretriz geral para todos os casos, que a dimenso material do prin-
cpio da igualdade torna inconstitucional qualquer discriminao que
utilize preconceitos ou lance mo de juzos mal fundamentados a respeito
da homossexualidade. Vale dizer, em cada uma das questes onde surgir
a indagao sobre a possibilidade da equiparao ou da diferenciao em
funo da orientao sexual, de rigor a igualdade de tratamento, a no
ser que fundamentos racionais possam demonstrar suficientemente a ne-
cessidade de tratamento desigual, cujo nus de argumentao ser tanto
maior quanto mais intensa for a distino examinada.
No caso da homossexualidade, constata-se que o estgio do conheci-
mento humano que hoje compartilhamos desautoriza juzos discriminat-
rios com base exclusiva no critrio da orientao sexual. Com efeito, a
evoluo experimentada pelas cincias humanas e biolgicas desde a
metade do sculo XX j suficiente para a superao dos preconceitos
20
Neste sentido, a exposio de Stein 1976.
21
Stein 1976, p. 222 traz jurisprudncia alem ilustrando a proibio de arbitrariedade decorrente do princpio
da igualdade em face da inadequao entre o critrio de diferenciao e a finalidade perseguida. Ao
examinar o artigo 38 da Lei contra Incndios de Baden-Wrttenberg, o tribunal concluiu que a diferen-
ciao to-s com base na idade (que no considerava a incapacidade fsica) como critrio de imposio
para o pagamento da contribuio para incndios, exigida dos homens compreendidos entre os 18 e 60
anos que no formassem voluntariamente parte do Corpo de Bombeiros, era inadequada, uma vez que
incapaz de satisfazer quaisquer das finalidades pretendidas. Na doutrina brasileira, ver Bandeira de
Mello, 1993 e Bonavides, 1980.

que anteriormente turvavam a mentalidade contempornea diante da
homossexualidade.22
A partir desta conscincia contempornea ante a homossexualidade,
sustentar a constitucionalidade de discriminaes por orientao sexual
demanda elevada carga de argumentao, uma vez que qualquer dife-
renciao que no tenha o vigor suficiente para infirmar tal conscincia
revela-se arbitrria. Com efeito, a arbitrariedade se configura na medida
em que o critrio de diferenciao no mostra racionalidade diante da
finalidade perseguida. Assim, com relao homossexualidade, aquilo
que outrora justificaria a diferenciao, hoje revela-se preconceito, no
mais servindo como justificao racional para prticas discriminatrias.
Neste contexto, alis, podem ser entendidas medidas legislativas23 e
22
O exame das principais obras que servem de referncia nas cincias mdicas e psicolgicas revela que a
homossexualidade no mais considerada doena. Alm da excluso do catlogo oficial de doenas da OMS
(ver Organizao Mundial de Sade, 1988, p. 155), o reconhecido Compndio de Psiquiatria Dinmica, de
Kaplan & Sadock (1988) registra: A Associao Americana de Psiquiatria, em abril de 1974, estabeleceu que
a homossexualidade per se no uma perturbao mental e no deveria mais se relacionada como tal. Em seu
lugar, foi criada nova categoria de distrbio de orientao sexual. No MDE-III, o distrbio de orientao
sexual foi omitido, sendo mencionada uma classificao de homossexualidade ego-distnica sob uma
categoria maior de perturbaes psicossexuais. (...) Um comentrio introdutrio prolongado, para a classi-
ficao da homossexualidade, mais uma vez salienta que a homossexualidade por si no constitui perturbao
mental e no deve ser classificada como tal. O MDE-III menciona, entretanto, que para algumas pessoas h
uma aflio persistente associada com a preferncia por parceiros do mesmo sexo e que a pessoa experimenta
forte necessidade de mudar o comportamento ou, pelo menos, de aliviar a aflio associada com a homosse-
xualidade. Essas pessoas sofrem de homossexualidade ego-distnica. (...) Na ausncia de angstia por ser
homossexual ou do desejo de tornar-se heterossexual, o diagnstico de homossexualidade ego-distnica
no pode ser feito. (...) A homossexualidade per se no considerada perturbao mental.(p.484-7). No
mesmo sentido, Louza Neto e outros, 1997, p. 302; e Erkow e Fletcher, 1992, p. 1556). Obras especficas sobre
o tema registram tal concluso, como Fernandez-Martos (1995) e Hoffman, (1970, especialmente p. 174-175).
A posio oficial dos rgos representativos refora essa posio: ver, por exemplo, na ASSOCIAO
AMERICANA DE PSICOLOGIA (Policy Statements on Lesbian, Gay, and Bisexual Concerns discrimination
against homosexuals in www.apa.org/pi/lgbpolicy/against.html, 01.02.2000; Policy Statements on Lesbian, Gay, and
Bisexual Concerns Use of diagnoses homosexuality and ego-dystonic homosexuality in www.apa.org/pi/lgbpolicy/
ego.html, em 01.02.2000; Policy Statements on Lesbian, Gay, and Bisexual Concerns Resolution on appropriate
therapeutic responses to sexual orientation, www.apa.org/pi/lgbpolicy/orient.html, em 01.02.2000).
23
Duas importantes iniciativas ilustram esta transformao, como demonstram a Unio Europia e a Frana. Com
efeito, no seio da Unio Europia, alm da Resoluo do Conselho da Europa de 1 de outubro de 1981
(exortando os pases membros descriminalizao da homossexualidade e instituio de direitos iguais),
editou-se importante Resoluo do Parlamento Europeu, de 13 de maro de 1984, cujos termos, diretamente
relacionados ao direito de igualdade, prope, dentre outras medidas, (1) descriminalizao das relaes sexuais
homossexuais, (2) igualdade na idade de consentimento sexual entre heterossexuais e homossexuais, (3) a
realizao de campanhas contra a discriminao por orientao sexual, (4) igualdade de condies entre
associaes civis de homossexuais e de heterossexuais e (5) a adoo de um regime geral de igualdade na
legislao militar, laboral, administrativa, civil e comercial. Por fim, registre-se a legislao aprovada pelo
Parlamento francs em 07 de abril de 1999, alterando o Cdigo Civil mediante a instituio do Pacto Civil de
Solidariedade e a modificao do concubinato. Consoante a nova lei, a orientao sexual dos contratantes do
pacto de solidariedade e daqueles que vivem em regime concubinrio no fator de discriminao, sendo,
inclusive, superadas pela mesma legislao diferenciaes nos campos tributrio, administrativo e previdencirio.

precedentes jurisprudenciais24 , de repercusso internacional, no sentido
da eliminao da discriminao em face da homossexualidade.
O direito brasileiro e a discriminao por orientao sexual

Especificamente no direito brasileiro, pode-se constatar a evoluo da
jurisprudncia e da legislao, que, pouco a pouco, vm reconhecendo
esta concretizao do princpio isonmico, relativa proibio de discri-
minao por orientao sexual.
Com efeito, o direito constitucional25 brasileiro registra, alm da exis-
tncia de projeto de emenda constitucional visando incluso da orien-
tao sexual como explcito critrio proibitivo de discriminao26 , previ-
ses constitucionais estaduais especficas27 .
24
Nos ltimos anos, importantes decises receberam destaque internacional, por probirem discriminaes por
orientao sexual. A Suprema Corte do Hawaii (Baehr v. Lewin, 1996) declarou a inconstitucionalidade da
legislao estadual que discriminava o direito de contrair casamento entre pessoas do mesmo sexo, vislumbran-
do na discriminao por orientao sexual uma hiptese de discriminao por motivo de sexo (ver Strasser, 1997,
especialmente p. 5-22; Errante, 1998, especialmente p. 295-301). A Suprema Corte dos Estados Unidos, por sua
vez, decidiu em maio de 1996, no caso Romer v. Evans, pela inconstitucionalidade de emenda constitucional do
Estado do Colorado que bania da legislao estadual a possibilidade de proteo jurdica especfica a homosse-
xuais, com fundamento na equal protection doctrine (ver Gerstmann, 1999; Dworkin, 2000; Maltese, 1984 e
Harvard Law Review, 1996). A Corte Europia de Direitos Humanos, nos casos Lustig-Prean and Beckett v. The
United Kingdom e Smith and Gray v. The United Kingdom (ambos julgados em 27.09.1999), declarou ofensiva ao
direito privacidade a poltica britnica de proibio de homossexuais nas Foras Armadas, rechaando os
argumentos de ordem hierrquica, disciplinar e psicolgica invocados pelo governo britnico. A Cmara dos
Lordes, no caso Fitzpatrick v. Sterling Housing Association Ltd. (28.10.1999), decidiu que o conceito de famlia
utilizado pela lei de locaes inglesa abrange o companheiro do mesmo sexo que vive em longa e estvel relao
afetiva com o falecido titular da relao contratual, reconhecendo-lhe o direito continuidade do contrato.
25
Na pesquisa das constituies nacionais, encontrei apenas previso explcita de proibio de discriminao por
orientao sexual na frica do Sul (seo 8, n 2: proibida toda discriminao, direta ou indireta, e, sem
prejuzo do carter geral desta disposio, em virtude de um ou de mais dos seguintes motivos, em
particular: pertinncia racial, tnica ou social, sexo, cor, preferncia sexual, idade, deficincia fsica,
religio, crena, cultura ou lngua) e no Equador (artigo 23, 3: A igualdade perante a lei. Todas as pessoas
sero consideradas iguais e gozaro dos mesmos direitos, liberdades e oportunidades, sem discriminao
em razo de nascimento, idade, sexo, etnia, cor, origem social, idioma, religio, filiao poltica, posio
econmica, orientao sexual, estado de sade, incapacidade ou diferena de qualquer outra ndole.).
Ver, sobre a efetividade do dispositivo constitucional sul-africano em face da jurisprudncia, Pierre De
Vos, 1998, especialmente p. 286-288; sobre a Constituio do Equador, Magdalena Len, 1999).
26
Trata-se da Proposta de Emenda Constituio n 67, de 1999, de autoria do Deputado Federal Marcos Rolim,
propondo a alterao do artigo 3, inciso IV, e do artigo 7, inciso XXX, da Constituio de 1988. Tais
dispositivos teriam a seguinte redao: Art. 3, IV - promover o bem de todos, sem preconceito de origem,
raa, sexo, orientao sexual, crena religiosa, cor, idade e quaisquer outras formas negativas, de discri-
minao.; art. 7, XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de
admisso por motivo de sexo, orientao sexual, crena religiosa, idade, cor ou estado civil. Na sua
justificao, a proposta historia a apresentao de anteriores projetos no mesmo sentido, desde a Assem-
blia Constituinte de 1987, passando pela reviso constitucional de 1993 e chegando ao ano de 1995.
27
Constituio do Estado de Mato Grosso, artigo 10; Constituio do Estado de Sergipe, artigo 3; Lei Orgnica
do Distrito Federal, artigo 2, pargrafo nico.

A legislao federal, por sua vez, registra a proibio de discriminao
por preferncia sexual28 , alm de incluir, dentre as proibies de discri-
minao, a situao dos homossexuais29 . Neste mbito, no se pode es-
quecer a pertinncia dos tratados internacionais de direitos humanos in-
corporados ao nosso ordenamento jurdico. De fato, pela aplicao da
Conveno Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966, o Comit
de Direitos Humanos das Naes Unidas considerou indevida a discrimi-
nao por orientao sexual no tocante criminalizao de atos sexuais
homossexuais, ao examinar o caso Toonen v. Australia (ver Wintemute,
1995, pp. 143-149).
No mbito municipal, por fim, verificam-se previses de proibio ex-
plcita de diferenciao por orientao sexual na legislao dos seguintes
municpios, agrupados por Estado30 : 1) Bahia: Amrica Dourada, Cara-
velas, Cordeiros, Igapor, Rodelas, Stiro Dias, Wagner, Araci, Cruz das
Almas, Rio do Antnio, Itapicuru, So Jos da Vitria e Salvador; 2)
Esprito Santo: Guarapari, Santa Leopoldina e Matenpolis; 3) Gois:
Alvorada do Norte; 4) Maranho: So Raimundo das Mangabeiras; 5)
Minas Gerais: Cataguases, Eli Mendes, Indianpolis, Itabirinha de Man-
tena, Juiz de Fora31 , Maravilhas, Ourofino, So Joo Nepomuceno e Vis-
conde do Rio Branco; 6) Paraba: Aguair; 7) Paran: Atalaia, Cruzeiro do
Oeste, Ivaipor, Laranjeiras do Sul e Mirasselva; 8) Pernambuco: Bom
Conselho; 9) Piaui: Pio IX e Teresina; 10) Rio de Janeiro: Itatiaia, So
Sebastio do Alto Cachoeiras do Macacu, Cordeiro, Italva, Laje do Mu-
ria, Niteri, Paty do Alferes, So Gonalo, Trs Rios, Silva Jardim e Rio
de Janeiro; 11) Rio Grande do Norte: Grosso e So Tom; 12) Rio Grande
do Sul: Porto Alegre e Sapucaia do Sul; 13) Santa Catarina: Abelardo
Luz e Brusque; 14) So Paulo: So Paulo, Cabreva e So Bernardo do
Campo; 15) Sergipe: Itabaianinha, Canhoba, Amparo de So Francisco,
Poo Redondo, Riachuelo e Monte Alegre de Sergipe; 16) Tocantins:
Porto Alegre do Tocantis e Peixe.
28
Ver artigo 4 da Lei n 9.612, de 1998.
29
Ver, neste sentido, o Programa Nacional de Direitos Humanos (Brasil, 1996), cujas propostas de aes
governamentais, ao tratar de medidas de curto prazo, registram: propor legislao proibindo todo tipo de
discriminao, com base em origem, raa, etnia, sexo, idade, credo religioso, convico poltica ou orien-
tao sexual, e revogando normas discriminatrias na legislao infraconstitucional, de forma a reforar e
consolidar a proibio de prticas discriminatrias existentes na legislao constitucional. (p. 23).
30
Ver a exposio de motivos da proposta de emenda constitucional acima referida.
31
Registre, neste ponto, a larga abrangncia da Lei n 9.791, de 12 de maio de 2000, dispondo sobre a atuao do
municpio no combate s prticas discriminatrias por orientao sexual.

Na doutrina e na jurisprudncia so encontradas algumas manifesta-
es sobre o tema. Dentre nossos autores mais renomados, o nico a tra-
tar expressamente a questo foi Jos Afonso da Silva. Ao comentar a
proibio de discriminao por motivo de sexo, ele inclui a hiptese de
discriminao por orientao sexual. A seu ver, a abrangncia da veda-
o de distines de qualquer natureza e de qualquer forma de discrimi-
nao recolhe tambm o fator orientao sexual, na medida em que ele
tem servido de base para desequiparaes e preconceitos (Silva, 1996, p.
218). A par desta indicao, encontram-se referncias relao entre o
princpio da igualdade e a orientao sexual em alguns artigos (ver Fa-
chin, 1997; Rios, 1998a; Rios, 1998b) e em escritos sobre questes pontu-
ais (ver Souza, 1999; Cmara, 1996), tais como direito de famlia32 e ad-
misso de homossexuais nas Foras Armadas (ver Pereira, 1997, pp. 52-53;
Santana, 1997, pp. 28-29).
Na jurisprudncia, registram-se precedentes relativos ao princpio da
igualdade e a discriminao por orientao sexual em decises do Supe-
rior Tribunal de Justia, do Tribunal Regional Federal da 4 Regio e do
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justia (Recurso Especial n 148.897-
MG, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 10/02/1998)
reconheceu a existncia de sociedade de fato entre dois homens, confe-
rindo ao companheiro sobrevivente o direito partilha dos bens adquiri-
dos na constncia de relao homossexual, pela aplicao do artigo 1.363
do Cdigo Civil. 33 Neste julgamento, procedeu-se a uma aplicao do
princpio da igualdade em sua dimenso formal, uma vez que a orienta-
o sexual no foi fator justificador de diferenciao na aplicao do
aludido artigo 1.363.
Noutro julgamento, o mesmo Superior Tribunal de Justia (Recurso
Especial n 154.857 - 6 Turma, Relator Ministro Vicente Cernicchiaro,
DJ 26.10.1998) invocou expressamente o princpio da igualdade para in-
validar deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal,
32
Ver Czajkowki (s/d), defendendo a inadequao do regime familiar s unies homossexuais e o impedimento
da adoo; Suannes, 1996; Gontijo, 1997; Oliveira, 1997; e Pinto, 1996. Alm dos artigos e referncias
citados nesta nota, relativos a direito de famlia, registre-se a publicao de dois livros cuidando do tema:
Cunha e Moreira, 1999, e Dias, 2000.
33
A ementa, no que importa presente pesquisa, foi assim redigida: O parceiro tem o direito de receber a
metade do patrimnio adquirido pelo esforo comum, reconhecida a existncia de sociedade de fato com
os requisitos previstos no art. 1363 do Cdigo Civil.

que rejeitara depoimento de testemunha com base na orientao sexual
do depoente34 . Assim fazendo, o Tribunal aplicou o princpio da igualda-
de em seu aspecto formal, no considerando a orientao sexual como
fator de diferenciao no direito processual civil.
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio35 decidiu que a proibio
de discriminao em virtude de orientao sexual decorre do princpio
da igualdade formal e da proibio expressa de discriminao por motivo
de sexo. Na oportunidade, o Tribunal Regional Federal considerou in-
constitucional discriminao contra homossexual na vedao contratual
de incluso, como dependente em plano de sade, de companheiro do
mesmo sexo.36 Este mesmo Tribunal Regional Federal, em precedente da
maior significao, confirmou liminar em Ao Civil Pblica destinada a
reconhecer, em todo o territrio nacional, direitos previdencirios a com-
panheiros homossexuais, deciso esta fundada no princpio constitucio-
nal da igualdade.37 Por fim, noutro precedente, o Tribunal Federal con-
34
O acrdo recebeu a seguinte ementa: RESP - PROCESSO PENAL - TESTEMUNHA HOMOSSEXUAL
A histria das provas orais evidencia evoluo, no sentido de superar preconceito com algumas pessoas.
Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso, prostituta. Projeo, sem
dvida, de distino social. Os romanos distinguiam - patrcios e plebeus. A economia rural, entre o
senhor do engenho e o cortador da cana, o proprietrio da fazenda de caf e quem se encarregasse da
colheita. Os Direitos Humanos buscam afastar distino. O Poder Judicirio precisa ficar atento para no
transformar essas distines em coisa julgada. O requisito moderno para uma pessoa ser testemunha no
evidenciar interesse no desfecho do processo. Iseno, pois. O homossexual, nessa linha, no pode receber
restries. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais: sua palavra merecer o mesmo crdito do
heterossexual. Assim se concretiza o princpio da igualdade, registrado na Constituio da Repblica e no
Pacto de San Jose de Costa Rica.
35
Apelao Cvel n 96.04.55333-0/RS, Relatora Juza Marga Barth Tessler, j. 20.08.1998.
36
Reproduzo os excertos da ementa que dizem respeito diretamente presente investigao: 6. A recusa das rs
em incluir o segundo autor como dependente do primeiro, no plano de sade PAMS e na Funcef, foi
motivada pela orientao sexual dos demandantes, atitude que viola o princpio constitucional da igual-
dade que probe discriminao sexual. Inaceitvel o argumento de que haveria tratamento igualitrio para
todos os homossexuais (femininos e masculinos), pois isso apenas refora o carter discriminatrio da
recusa. A discriminao no pode ser justificada apontando-se outra discriminao. (...) 8. No caso em
anlise, esto preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a percepo do benefcio pretendido: vida em
comum, laos afetivos, diviso de despesas. Ademais, no h que alegar a ausncia de previso legislativa,
pois antes mesmo de serem regulamentadas as relaes concubinrias, j eram concedidos alguns direitos
companheira, nas relaes heterossexuais. Trata-se da evoluo do Direito, que passo a passo, valorizou
a afetividade humana abrandando os preconceitos e as formalidades sociais e legais. 9. Descabida a
alegao da CEF no sentido de que aceitar o autor como dependente de seu companheiro seria violar o
princpio da legalidade, pois esse princpio, hoje, no mais tido como simples submisso a regras normativas,
e sim sujeio ao ordenamento jurdico como um todo; portanto, a doutrina moderna o concebe sob a
denominao de princpio da juridicidade. (AC n 96.04.55333-0/RS, unnime, j. 20-08-1998).
37
Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0 - 3 Vara Federal Previdenciria de Porto Alegre; Agravo na
Suspenso de Execuo de Liminar n 2000.04.01.043181-0/RS, Rel. Juiz Fbio Bittencourt da Rosa.

firmou sentena que reconheceu a companheiro do mesmo sexo direito
penso estatutria de servidor pblico federal autrquico.38
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul 39 , tambm
aplicando explicitamente o princpio da igualdade, proferiu acrdo de-
finindo a competncia das Varas Especializadas de Famlia da Comarca
de Porto Alegre para o julgamento de demanda discutindo partilha de
bens decorrente da dissoluo dos vnculos de afeto havidos entre duas
mulheres.40
CONCLUSO
A discriminao por orientao sexual uma das realidades que mais
fortemente resiste e desafia o mandamento constitucional da igualdade.
Com efeito, sem que seja vencida tal realidade discriminatria,
cidados continuaro a ver negligenciados direitos e garantias consti-
tucionais fundamentais, em virtude de preconceito e intolerncia. Ati-
tudes fundadas nestas bases no podem subsistir, uma vez que tama-
nha violncia ao princpio isonmico compromete, a um s tempo, a
dignidade da pessoa humana e os meios processuais para sua proteo.
Impende, portanto, afirmar-se a operatividade do princpio da igual-
dade diante de diferenciaes injustificadas, fundadas na orientao
sexual dos sujeitos das relaes jurdicas processuais. Se no for as-
sim, preconceito, intolerncia e incompreenso permanecero esvazi-
ando a proteo dos direitos fundamentais, essencial ao Estado De-
mocrtico de Direito.
38
Apelao Cvel n 1999.04.01.074054-1/SC 4 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, relator Juiz
Valdemar Capeletti, DJU 23/08/2000.
39
Agravo de Instrumento n 599075496, Relator Desembargador Breno Moreira Mussi, j. 17.06.1999.
40
Reza a ementa: RELAES HOMOSSEXUAIS. COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPA-
RAO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO
SEXO. Em se tratando de situaes que envolvem relaes de afeto, mostra-se competente para o
julgamento da causa uma das varas de famlia, semelhana das separaes ocorridas entre casais
heterossexuais.

ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. 2 edio, Barcelona: Gedisa
Editorial, 1997.
____________ Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1993.
ANISTIA INTERNACIONAL. Rompamos el silencio violaciones de derechos huma-

nos basadas en la orientacin sexual. Madrid: Editorial Amnista Internacional
(EDAI), 1994.
BANDEIRA DE MELLO, C. A. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. So

Paulo: Malheiros, 1993.
BIANCHI, Alice. A Igualdade formal e material. Cadernos de Direito Constitucional e

Cincia Poltica, vol. 5, n 17, p. 202 a 222, out/dez 1996.
BONAVIDES, P. O princpio da igualdade como limitao atuao do Estado. Revis-

ta da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n 16, p. 71-96, jun.,
1980.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade, traduo Carlos Nelson Coutinho Rio de

Janeiro: Ediouro, 1996.
BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos. Braslia: Presidncia da Repblica,

Secretaria de Comunicao Social, Ministrio da Justia, 1996.
CMARA, dson de Arruda. Pretensos direitos dos homossexuais e as falcias de um

projeto de lei absurdssimo, ex ignorantia ou ex lascivia. Informativo Consulex, vol.
10, n 42, p. 1056-1058, out. 1996.
CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, v. 2.
CUNHA, Graciela Lees Alvares da; MOREIRA, Jos Alberto. Os Efeitos Jurdicos da
Unio Homossexual. Porto Alegre: Autores Independentes, 1999.
CZAJKOWKI, Rainer. Reflexos Jurdicos das Unies Homossexuais. Jurisprudncia

Brasileira 176, p. 95-107.
DE VOS, Pierre. Une nation aux coulers de larc-en-ciel? galit et prfrences: la

Constitution de lAfrique du Sud, in Homosexualits et droit - de la tolrance sociale
la reconnaissance juridique, p. 268-292, org. Daniel Borrillo, Paris: Presses
Universitaires de France, 1998.
DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual: o preconceito e a justia. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2000.

DWORKIN, R. Sovereign Virtue: The Theory and Pratice of Equality, Cambridge: Harvard
University Press, 2000.
ERRANTE,E. Le mariage homosexuel aux tats-Unis: les arrts des tribunaux de

ltat de Hawa et leurs implications au niveau national. In: Homosexualits et
droit - de la tolrance sociale la reconnaissance juridique. org. Daniel Borrillo. Paris:
Presses Universitaires de France, 1998, p. 292-314.
ERKOW. R. e FLETCHER, A. Manual Merck de Medicina: diagnstico e tratamento.

Vrios tradutores, 16 ed., So Paulo: Roca, 1992.
FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurdicos da unio de pessoas do mesmo sexo. in: A
Nova Famlia: Problemas e Perspectivas, org. Vicente Barretto, Rio de Janeiro:
Renovar, 1997, p. 113-126.
FERNANDEZ-MARTOS. Psicologia e Homossexualidade. In: Homossexualidade: Ci-

ncia e Conscincia, vrios autores, 2 edio. So Paulo: Loyola, 1995 p. 45-64.
GERSTMANN, E. The Constitutional Underclass Gays, Lesbians ant the Failure of

Class-Based Equal Protection, Chicago: The University of Chicago Press, 1999.
GONTIJO, Segismundo. A parceria dita gay. ADV Advocacia Dinmica: Boletim

Informativo Semanal, vol. 17, n 19, p. 240-242, maio 1997.
GRUPO GAY DA BAHIA, Violao dos Direitos Humanos e Assassinato de Homossexu-

ais no Brasil 1998, Salvador: Editora Grupo Gay da Bahia, 1999.
HARVARD LAW REVIEW, The Supreme Court Leading Cases. vol. 110, Cambridge:
Harvard University Press, 1996.
HARVARD SURVEY. Developments in the Law: Sexual Orientation and the Law,
Cambridge: Harvard University Press, n102, 1990.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha.

Traduo de Lus Afonso Heck, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.
HOFFMAN, M. O Sexo Equvoco: a Homossexualidade masculina e a criao social de um

estigma. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1970.
LEN, Magdalena. Derechos Sexuales y Reproductivos avances constitucionales y pers-

pectivas en Ecuador. Quito: Fundacin Ecuatoriana de Accin y Educacin para
la Promocin de la Salud, 1999.
LOCHAK, Danile. galit et diffrence. Reflexions sur luniversalit de la rgle de droit,

in Homosexualits et droit da la tolerance sociale la reconnaissance juridique, org.
Daniel Borrilo, Paris: Presses Universitaires de France, 1998.

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o dilema do Judi-
cirio no Estado Social de Direito. In: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia.
Org. Jos Eduardo Faria. So Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 113-143.
LOUZA NETO, M.R., MOTTA, T., WANG, Y. P., e ELKIS, H. Psiquiatria Bsica.
Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997.
LUCAS, Javier de. La Igualdad ante la ley. in: Enciclopedia Ibero Americana de Filosofia
II, Madrid: Editorial Trotta, 1996.
MAIHOFER, Werner. Principios de una democracia en libertad. traduo de Antonio

Lpez Pina . In: Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Instituto Vasco de
Administracin Pblica e Marcial Pons, Ediciones Jurdicas e Sociales, 1996.
MALTESE, J. The Constitutional Status of Sexual Orientation: Homosexuality as a

suspect classification. Harvard Law Review, n 98, Cambrigde: Harvard University
Press, 1984.
MENDES, Paulo Manuel Melo de Sousa. Aproximao ao princpio da igualdade. Rela-

trio escrito apresentado no Seminrio de Direito Constitucional do Curso de
Mestrado em Cincias Jurdicas, orientado pelo Prof. Dr. Jorge Miranda, Faculda-
de de Direito de Lisboa, mimeografado, dezembro de 1984.
MLLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique (traduo de Olivier Jouanjan).

Paris: Presses Universitaires de France, 1996.
NUANCES Grupo pela Livre Expresso Sexual, Jornal do Nuances, Porto Alegre, Ano
1, n 1, jan. 1998a.
NUANCES Grupo pela Livre Expresso Sexual, Jornal do Nuances, Porto Alegre, Ano
1, n 2, fev. 1998b.
OLIVEIRA, Baslio de. Concubinato: novos rumos: direitos e deveres dos conviventes na
unio estvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997.
ORGANIZAO MUNDIAL DE SADE. CID-10 - Classificao de Transtornos

Mentais e de Comportamento. Critrios diagnsticos para pesquisa. Porto Alegre:
Artes Mdicas, 1988.
KAPLAN & SADOCK. Compndio de Psiquiatria Dinmica. 4ed. Porto Alegre: Artes
Mdicas, 1988.
PEREIRA, Carlos Frederico de Oliveira. Homossexuais nas Foras Armadas: tabu ou

indisciplina? Revista Consulex, ano I, n 6 - junho/1997.
PINTO, Mnica Cristina Moreira. Unio clandestina unio homossexual efeitos

patrimoniais. Revista Cincia Jurdica, n 72, nov/dez. 1996, p. 12-19.

PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1967, T. IV, Rio de Janeiro:
Forense, 1987.
PORTO ALEGRE. Conselho Municipal dos Direitos da Cidadania contra as Discrimi-

naes e Violncia, Anais da I Conferncia Municipal de Direitos Humanos, Porto
Alegre: Prefeitura Municipal, 1998.
RIO GRANDE DO SUL. Assemblia Legislativa. Comisso de Cidadania e Direitos

Humanos, Relatrio Azul Garantias e Violaes dos Direitos Humanos no RS,
1997, Porto Alegre: Assemblia Legislativa: 1998.
RIO GRANDE DO SUL, 1998; Relatrio Azul Garantias e Violaes dos Direitos
Humanos no RS, 1998, Porto Alegre: Assemblia Legislativa: 1999.
RIOS, Roger Raupp. Direitos Humanos, Homossexualidade e Unies Homossexuais.

in: Direitos Humanos, tica e Direitos Reprodutivos., org. Denise Dourado Dora e
Domingos Dresch da Silveira, Porto Alegre: Themis Assessoria Jurdica e Estu-
dos de Gnero, 1998a, pp. 129-136
RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual: o direito brasileiro e

a homossexualidade. Revista do Centro de Estudos Judicirios Conselho da Justia
Federal, Braslia, n 6, p. 27-39, set./dez. 1998b.
SANTANA, Selma Pereira. Pederastia perspectiva penal militar. Revista Consulex,

ano I, n 8, agosto de 1997.
SILVA. J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11 ed., So Paulo: Malheiros, 1996.
SOUZA, Carlos Fernando Mathias. Os crimes de heresia, traio, sodomia e moeda

falsa. Correio Brasiliense, Braslia, 06 dez. 1999, Caderno Direito e Justia, p. 06.
STEIN, E. Derecho Politico. traduo de Fernando Sainz Moreno. Madrid: Aguilar, 1976.
STRASSER, M. Legally Wed: Same-sex Marriage and the Constitution. Ithaca: Cornell
SUANNES, Adauto Alonso. As unies homossexuais e a Lei n 9.278/96. ADV

Advocacia Dinmica, p. 28-33, out/nov 1996.
STONEWALL. Queer Bashing a national survey of hate crimes against lesbians and gay
men. London: Stonewall, 1996.
VERD, Pablo Lucas. Igualdad. In: Nueva Enciclopedia Jurdica, Tomo XI, Barcelona:
Francisco Seix Editor, 1979.
WINTEMUTE, Robert. Sexual orientation and human rights: the United States
Constitution, the European Convention and the Canadian Charter. New York: Oxford

Da politicidade do Poder Judicirio
Politics and the Judiciary
PLAUTO FARACO DE AZEVEDO

Doutor em Direito pela Universidade Catlica de Louvain. Ex-Professor dos Cursos de Graduao e Ps-
Graduao da Faculdade de Direito da UFRGS. Professor Titular do Curso de Ps-Graduao-Mestrado
em Direito da Universidade Luterana do Brasil- ULBRA.
RESUMO
O artigo trata da dimenso poltica do Poder Judicirio, habitualmente no
enfrentada, buscando demonstrar seu significado, em conexo com o mtodo
jurdico e o Estado Democrtico de Direito.
Palavras-chave: Poder Judicirio, politicidade do Direito, mtodo jurdico.
ABSTRACT
The paper deals with the political dimension of the Judiciary, usually not faced,
and tries to show its meaning, in connection to the juridical method and the
Democratic State of Right.
Key words: Judiciary, politics and Law, juridical method.
No inter-relacionamento, que necessariamente entretm em socieda-

de, os homens, freqentemente, tm interesses divergentes, seno antag-
nicos, o que no mundo competitivo de nosso tempo no faz seno acentuar-
se. As relaes de cooperao transformam-se em conflito conflito entre
indivduos, entre indivduos e o Estado, entre uma multiplicidade de indi-
Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
409
vduos e o Estado ou entre um e outro Estado. Da a necessidade de prover
eficazmente o modo de assegurar a manuteno da convivncia mediante
a preveno ou soluo de conflitos (Azevedo, 1998, p. 60).
Tendo em vista esta situao o Estado moderno institui a funo
judicial, distinta das suas duas outras funes primordiais a executiva e
a legislativa. Como escreve perfeio Pontes de Miranda, organizando
a Justia para que se decida os conflitos, para que se estabelea a paz
entre os indivduos ou entre indivduos e grupos, duplo o papel que o
Estado assume: (1) realizar o direito objetivo, isto , quando a lei, que
incidiu num caso, no foi aplicada, aplic-la para que incidncia e apli-
cao coincidam; (2) dirimir as contendas, que perturbariam a ordem
social, levariam para o campo da fora bruta a soluo das
divergncias...(Pontes de Miranda, 1958, p. 195).
Tem, pois, o Poder Judicirio o poder de dizer, com especificidade,
o direito, dirimindo contendas. Tendo em vista tal objetivo organiza-se a
tcnica do processo, que a regulamentao do exerccio de uma das
funes capitais do Estado moderno, qual seja o poder jurisdicional que
ao Judicirio vem atribudo (Marques, 1962, p. 49).
, portanto, o processo o meio de atingir a prestao jurisdicional,
no podendo ser visto como fim em si, como amide tem sido considera-
do, a ponto de praticamente pr-se no lugar do direito material, impe-
dindo ou dificultando o encontro das solues que neste se acham. Pro-
cesso no sinnimo de procedimento, nem procedimentalista pode ser
tido como processualista. importante que se tenha esta circunstncia
em mente, visto que a tcnica processual, como toda tcnica, no
neutra. Mas no o sendo, e traduzindo as ideologias dominantes e o
estgio cultural em que elas se encontram, a tcnica processual deve
sempre pr-se a servio da realizao da prestao jurisdicional to pronta
quanto possvel. Assim, deve compreend-la e utiliz-la o juiz, para que
no se deixe ofuscar por seu discurso, freqentemente estribado no lo-
gicismo ou preciosismo vocabular, a ponto de obscurecer os interesses
em litgio. Se assim no se acautelar, o juiz corre srio risco de, em nome
do processo, denegar a justia.
O papel a ser desempenhado pelo juiz fundamental democra-
cia. Cabe-lhe concretizar a Constituio, notadamente no que concerne
a auto limitao do poder do Estado, de que constituem contraponto os
Direitos Fundamentais de primeira gerao, explicitados no art. 5 da

Constituio brasileira de 05-10-1988, assim como os Direitos Fundamen-
tais sociais e econmicos, previstos em seus artigos 6 a 8 - Direitos Fun-
damentais de segunda gerao, sem cuja efetividade os direitos individu-
ais no dispem de suporte econmico que lhes assegure o exerccio. Como
bem percebia Calamandrei, aquelas franquias precisam ser exercidas com
amparo nos direitos sociais, cuja funo consiste em garantir a cada um,
como integrao das liberdades polticas, aquele mnimo de justia soci-
al, isto , de bem-estar indispensvel para liberar os pobres da escravido
da necessidade e coloc-los em situao de poder-se valer efetivamente
daquelas liberdades polticas em direito proclamadas iguais para
todos.(Calamandrei, 1946).
Para concretizar a Constituio, do ponto de vista da realizao
dos Direitos Fundamentais econmicos e sociais, o juiz no se poder
deixar embair pela ideologia vigente, no claro sentido de pensamento
destinado a obscurecer os fatos sociais. ela o neoliberalismo, que diz
exprimir a modernidade, j tendo tido at a pretenso de constituir o
fim da histria (com esta tolice Francis Fukuyama fez-se conhecer nos
meios acadmicos universais), quando, na verdade, constitui regresso
histrica fundada em um economicismo tradutor de interesses mesqui-
nhos. a volta ao sculo XIX, na tentativa de destruio da mais notvel
construo poltico-jurdica j realizada pela humanidade a Social
Democracia -, realizada em trechos da Europa, da qual os pases perifri-
cos, em maior ou menor medida, buscaram inserir os traos fundamentais
em seu ordenamento jurdico-constitucional. Deve-se ter em mente que
muitas das lutas polticas e dos impasses constitucionais neste continen-
te no passam de esforos e tentativas quase sempre frustradas para tor-
nar real o que as constituies de seus respectivos pases asseguram for-
malmente ser direito dos cidados, mas que se tornaram, na realidade,
privilgio de alguns setores sociais (Faria, 1991, p. 107).
Todo o sistema jurdico um sistema normativo aberto de re-
gras e princpios.(Canotilho, 1991, p. 171). Dentre os princpios cons-
titucionais a serem mediatizados pelo juiz, destacam-se os que confor-
mam o Estado Democrtico de Direito, a dignidade da pessoa humana
(art. 1, III, CF) e, dentre os que configuram os objetivos do Estado
brasileiro, a promoo do bem de todos ou do bem comum (art. 3,
IV, CF). De extrema relevncia para que estes se cumpram so os prin-
cpios gerais da atividade econmica, destinados a assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, para o que a

propriedade h de ter funo social e o meio ambiente h de ser
preservado (art. 170, III e VI, CF).
Tais princpios ou valores fundamentais so correlativos: no pode ha-
ver promoo do bem de todos ou da justia social sem o respeito da
dignidade da pessoa humana, o que, sua vez, no se d sem o reconhe-
cimento da funo social da propriedade e sem que a utilizao dos re-
cursos ambientais seja sustentvel. Observe-se que no se fala em desen-
volvimento sustentvel porque, apesar da restrio que o adjetivo traz ao
substantivo, desenvolvimento idia eivada de ideologia, desconforme
com o carter finito de muitos dos recursos planetrios. Defronta-se ela
com o problema cultural-civilizacional e com o problema ecolgico. Ela
defendida por uma cincia econmica afastada da realidade, por faltar-
lhe precisamente a relao com o no econmico. Trata-se de um mito
global, em que o crescimento econmico o motor necessrio e suficien-
te de todos os desenvolvimentos sociais, psquicos e morais. uma con-
cepo tecno-econmica que, ignorando as necessidades da periferia
capitalista, mostra-se
gravemente subdesenvolvida tendo conduzido justifica-

o de ditaduras impiedosas, tanto de modelo socialista
(partido nico) quanto de modelo pr-ocidental (ditadura
militar). Aps trinta anos votados a esta idia, o grande
desequilbrio Norte/Sul permanece e as dificuldades se agra-
vam. (Morin/Kern, 1995, p. 70, 74-75, 81-84).
Quanto aos princpios constitucionais, o Poder Judicirio no pode

ser neutro, embora, como em toda a sua atividade, no possa deixar de
ser imparcial. O Poder Judicirio tem responsabilidade mpar no traba-
lho de faz-los valer, na certeza de que neles se acha a essncia da
Constituio, a seiva que d vida a todas as instituies. O Judicirio
no pode permitir que se tornem mero discurso retrico utilizado para
escamotear a realidade, a ser brandido cinicamente nos livros, cujo af
maior justificar o status quo. Parafraseando os realistas norte-america-
nos, deve-se enfatizar que os princpios devem ser sempre law in action e
no mera law in the books.
No que tange ao Direito Fundamental de terceira gerao relativo
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, CF) tem o Poder
Pblico o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras

geraes, que compartilha, por certo, com a coletividade. Nesta mat-
ria, a realidade est a reclamar do Poder Judicirio uma atividade firme e
dinmica, de todo incompatvel com a acomodao com interesses esta-
belecidos, freqentemente irresponsveis diante da necessidade de pre-
servao da natureza e indiferentes responsabilidade transgeracional
que da decorre. A respeito do assunto, felizmente h escritos reveladores
de profundo esclarecimento de juzes, rgos do Ministrio Pblico e ju-
ristas de modo geral que, no Brasil, tm escrito de modo inovador sobre
esta crucial temtica.
Voltando os olhos para a rea ambiental, o juiz, anterior-

mente, era chamado a resolver situaes de interesse in-
dividual, tais como o dano causado por vizinhos, a polui-
o de guas; as licenas administrativas que resultavam
em leso ao ambiente ou, ainda, pedidos de tutela
ambiental em casos pontuais.(Jukovsky, 2000, p. 42). A
Lei 6.938/81, a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambi-
ente, inovou ao estabelecer o conceito de leso ambiental,
na perspectiva solidarista do direito de massa e, portan-
to, dos interesses difusos, que so supra-individuais,
indivisveis e no passveis de serem personificados
(Dinamarco apud Jukovshy, 2000, p. 42).
O juiz hoje tem conscincia de que
cidado, tanto quanto as outras pessoas de sua comuni-

dade, de forma que interessa-lhe participar das decises
tomadas pelo Estado, no comungando da antiga tese da
estrita separao entre as funes dos poderes, especial-
mente no que pertine a feitura e aplicao das leis. Assim,
ele desempenha a sua atividade jurisdicional de molde a
proporcionar, tambm, o aperfeioamento do ordenamento
jurdico de seu pas. (Jukovsky, 2000, p.42).
Miguel Reale, jurista emrito, no tem dvidas em afirmar que
a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos - para

a qual foi criada uma nova ao, a ao civil pblica, dis-

ciplinada pela Lei 7.347 de 24-07-85, pe in esse uma nova
categoria de julgamento, a qual consideraes de natureza
sociolgica, ecolgica, tica e poltica, no podem ser abs-
tradas.... (Reale, 1994, pp. 196-197)
Mas no s no direito ambiental que o juiz deve abrir seu mundo. O

prprio Reale ajunta, em perspectiva mais ampla, que a aplicao judici-
al do direito somente ser plenamente adequada se houver mudana de
atitude por parte daqueles juzes que ainda se consideram presos letra
da lei, sem dar ateno s finalidades sociais, polticas e econmicas que
as informam. (idem)
Vale dizer, o juiz precisa conhecer o direito positivo, em seus funda-
mentos e meandros, mas seu conhecimento no pode ser informado pela
restrio gnoseolgica positivista. A Cincia emprica do direito positi-
vo tem que ser compreendida de modo a permitir a recriao do siste-
ma jurdico para adapt-lo s mutveis condies sociais, aos fatos no-
vos que a vida no cessa de oferecer. Nestas condies, tem-se que
distinguir uma velha Cincia do Direito de uma nova Cincia do Direi-
to, sendo esta simultaneamente analtica e crtica do ordenamento ju-
rdico. Em suma, o tecido atual do mundo pede que o dogma com que
trabalha a Dogmtica Jurdica - a ordem jurdica globalmente vista-
suas instituies, conceitos, hierarquia e princpios orientadores seja
trabalhada de modo diverso do dogma religioso. O dogma, aqui, deve
ser o parmetro com que trabalham o jurista e o juiz, que lhe devem
fidelidade, mas h de tratar-se de fidelidade inteligente, sem a qual
no se trabalha adequadamente. Esse trabalhar adequadamente tem
que ser respeitoso da segurana jurdica e, simultaneamente, prospecti-
vo, aberto, criativo, sem que a criao, no entanto, conduza ao decisio-
nismo desrespeitoso da ordem jurdica.
O Poder Judicirio precisa ter conscincia da politicidade de seu tra-
balho. Uma hermenutica crtica, servida por uma dogmtica aberta, no
pode permitir que a Constituio da Repblica do Brasil seja vista como
regimento interno do governo, antes da Emenda Constitucional n 32,
de 11-09-2001. Lamentavelmente, para isso contribui o Supremo Tribunal
Federal, ao afastar, por inteis, formalidades constitucionais: entendeu
que relevncia e urgncia so questo poltica, insuscetvel de aprecia-
o pelo Judicirio, e passou a admitir que MPs no apreciadas pelo Con-
gresso fossem reeditadas, com o mesmo ou diferente teor, indefinidamen-

te. que, com certeza, a eficcia das medidas de modernizao liberal
exigia mudanas constitucionais mais cleres (Comparato, 1998). Desta
forma, o Executivo legisla do modo que melhor lhe apraz, sobretudo em
matria econmica. O Legislativo tolera este procedimento, abrindo mo
da sua competncia precpua, resultante do voto popular. E a cpula do
Poder Judicirio, assim decidindo, consagra a indevida invaso de com-
petncia, transformando-se o Executivo em legislador, contrariamente
essncia da concepo democrtica.
Para contribuir construo e manuteno desta, o Poder Judicirio
tem que assumir sua dimenso poltica, pois a funo judicial uma
atividade que tem como finalidade alcanar a realizao da trama de
princpios, valores, instituies e comportamentos sociais que esto defi-
nindo e constituindo uma certa ordem. Mas certo que esta tarefa no
pode confundir-se com as lealdades facciosas (Crcova, 1996, p. 156).
Zaffaroni, a quem se deve excelente anlise histrica do Poder Judici-
rio, no tem dvida em afirmar que a questo judiciria antes de
tudo uma questo poltica, o que se evidencia claramente no controle
judicial da constitucionalidade das leis (Zaffaroni, 1994, pp.31-118).
No Brasil, a politicidade da funo judicial, assim como o poder cria-
tivo do juiz tm encontrado resistncia em sua aceitao devido influ-
ncia da doutrina francesa, cuja dificuldade de aceitao de um Poder
Judicirio independente explica-se por circunstncias histricas peculia-
res quele pas. L, os Parlamentos (Parlements) deixaram tristes lembran-
as, no Antigo Regime, devido as suas decises fundadas em motivos de
toda ordem, jurdicos e extrajurdicos, polticos no pior sentido, e, ainda,
tendo em vista sua atuao contrria s polticas reais reformistas, que
frustraram. Para tanto, valiam-se os Parlamentos da negativa do registro
aos atos emanados do rei. Numa poca em que no havia jornal oficial, o
registro era o modo de publicao das leis. Vindo os Parlamentos a recu-
s-lo quando a injuno real os desagradava, criaram muitas atribulaes
ao Poder Real. Tudo isto levou os revolucionrios franceses a olhar o Judi-
cirio de modo suspicaz, tratando de diminuir-lhe os poderes, tendo em
vista evitar a reproduo de situao semelhante. (Vedel, 1958, pp. 37-
38; Franco, 1984, pp. 4-5; Halperin, 1989, p. 21; David/Jouffret-Spinozi,
1992, p. 43).
importante que se destaque, no entanto, conforme o ensinamento
do ilustre jurista e historiador do direito brasileiro, Lenine Nequete, que,

no Brasil, nem sempre (o Supremo Tribunal Federal) afirmou, sem hesi-
tao, as mais largas e amplas atribuies que lhe traara o legislador no
seria correto dizer-se como freqentemente ocorreu -, que, de todos os
poderes, foi ele o que mais falhou, nos primrdios da Repblica. No
foram poucas as dificuldades, que teve que enfrentar, para impor-se como
poder e repelir as sucessivas afrontas com que se buscava diminuir-lhe as
prerrogativas. Demais, no se pode esquecer que construiu, rendendo-
se evidncia dos argumentos do grande Rui Barbosa, a doutrina brasilei-
ra do habeas corpus (Nequette, 1973, p. 40, 42). Deste trabalho jurispru-
dencial, baseado no instituto do habeas corpus britnico, derivou o man-
dado de segurana, constitucionalmente inscrito desde 1934.
Este registro importante porque
os sucessivos stablishments tm procurado valer-se poli-

ticamente dos poderes judicirios ou, pelo menos, trata-
ram de neutraliz-los para que no perturbem o seu
exerccio de poder. Qualquer tentativa de independn-
cia real dos poderes judiciais foi desacreditada como
ato de ingerncia poltica, particularmente quando se
traduzia em defesa de direitos individuais e sociais. No
se vacilou em apelar prpria destruio fsica de seus
operadores, como no triste caso do Palcio de Justia
de Bogot. Em todas as constituies proclama-se a in-
dependncia do Poder Judicirio mas nenhum dos
stablishments se preocupou em realiz-lo. A submisso
poltica descarada, no pior dos casos, e a burocratizao,
no melhor, foram a regra dos partidos polticos tradicio-
nais e das ditaduras militares.
Por outra parte, as oposies crticas outorgaram a prioridade a outros

temas, relegando o direito condio de superestrutura ideolgica, o
que as levou a minimizar e a subestimar o discurso jurdico deixando-o a
cargo do stablishment. Por outra parte, os partidos da ordem no o dis-
cutiram e os crticos preferiram ocupar-se de outros temas.(Zaffaroni,
op.cit., pp. 21-22. Veja bibliografia a citada).
O que sucede que, no discutindo o papel do Poder Judicirio na
democracia, notadamente quando esta imperfeita, perde-se ocasio de
aperfeio-la. Sem um Poder Judicirio atuante, respeitado pela popula-

o e pela comunidade jurdica, a democracia sempre frgil. A recusa
de discusso do primeiro conduz perda de substncia da segunda, e isto
no se d s nos pases perifricos. A Suprema Corte Norte-Americana
est a merecer uma anlise crtica, uma vez que, nela, vem ocorrendo um
desvio conservador sob a presidncia do juiz Rehnquist. Vem ela invo-
cando, em muitas de suas decises, o sentimento da comunidade, em-
bora tais julgamentos no encontrem ressonncia nesse sentimento. As-
sim se d quanto ao aborto, a propsito de que uma sondagem de opinio
do Los Angeles Times, de 1989, mostra que 74% das pessoas interrogadas
estimam que s a mulher em questo (e no o Estado, o esposo, pai ou
juiz) tem o direito de tomar esta deciso. A Suprema Corte, no entanto,
acreditou que os conservadores eram majoritrios, nesta matria, porque
57% das pessoas interrogadas consideravam o aborto um crime. Desta
tendncia conservadora tem resultado que este Tribunal tem sido menos
solicitado a se pronunciar, enquanto o Congresso chamado a assumir
suas responsabilidades, configurando-se um reajustamento institucional
(Toinet, 1992, pp.18-9).
A mesma tendncia encontra-se no caso do mdico mexicano Hum-
berto Alvarez-Machaim, seqestrado no Mxico, por agentes america-
nos, para ser julgado nos Estados Unidos. A acusao era de que o aludi-
do mdico havia mantido vivo, em 1985, um agente da DEA (Drug Enfor-
cement Administration), enquanto este era torturado, em Guadalajara,
no Mxico. Dois tribunais californianos julgaram ilegal o seqestro, de-
terminando a devoluo de Alvarez-Machaim ao Mxico. A administra-
o George Bush recorreu Suprema Corte, a qual, em deciso tomada
por seis votos contra trs, entendeu que o seqestro fora legal. O governo
mexicano denunciou o ato como criminoso, desde sua ocorrncia em 1990,
entendendo-o como obstculo s boas relaes entre os dois pases, qua-
lificando a deciso de invlida e inaceitvel (Silva, 1992, p.8). Por cer-
to, ela agride os princpios fundamentais do Direito Internacional Pbli-
co e revela arrogncia no exerccio da funo jurisdicional, por parte da
Suprema Corte.
O Poder Judicirio precisa ser independente, mas tem que ter consci-
ncia dos seus limites. Isto posto, a independncia do Judicirio essen-
cial, tanto ab intra quanto ab extra. Esta condio no formal. Constitui
uma questo material, poltica e de poder. Do ponto de vista exterior, a
agresso independncia deu-se, notadamente, em alguns pases, nos
quais dominou a chamada doutrina da segurana nacional, com suas

tristemente clebres leis de segurana, mas, lamentavelmente, a ten-
dncia a precedia e tambm a sobrevive.(Zaffaroni, 1995, p. 86)
A independncia da essncia da jurisdio. a garantia de que o
magistrado no estar submetido s presses de poderes externos pr-
pria magistratura, mas tambm compreende a garantia de que o juiz no
sofrer as presses dos rgos colegiados da prpria judicatura. Sublinha
Zaffaroni, a este propsito, que a leso independncia interna muito
mais repetida, sutil, humanamente deteriorante, eticamente degradan-
te. (idem, pp.88-89)
Presumivelmente, as presses externas devem fazer-se sentir bem me-
nos quando o recrutamento dos juzes feito por concurso pblico, como
sucede no Brasil. Em contrapartida, a tentativa de influenciar o rumo
das decises judiciais sensvel nos Tribunais Superiores, onde os juzes
so nomeados pelo chefe do Poder Executivo, com a ratificao do Sena-
do Federal. As decises dos Tribunais Superiores praticamente sempre
importam conduo da poltica do Executivo, sendo muito humano
sentir-se o magistrado grato a quem o nomeia, o que pode faz-lo incli-
nar-se em favor da poltica que aquele deseja imprimir.
No caso propalado do juiz aposentado Nicolau dos Santos acusado
do desvio de mais de cento e vinte milhes de reais da obra do Tribunal
Regional de So Paulo, tendo-se constatado a existncia de inmeras
ligaes telefnicas entre o acusado e o ex-secretrio da Presidncia da
Repblica - Eduardo Jorge Caldas Pereira -, defendeu-se este afirmando,
com todas as letras, que o objetivo de tais comunicaes era obter infor-
maes concernentes nomeao de juzes para o Superior Tribunal do
Trabalho, de tal modo que fossem nomeados aqueles que no viessem a
decidir contra o plano econmico do Governo!
Embora o argumento deva ter sido usado para camuflar o verdadeiro
sentido do dilogo, causa espanto a sem-cerimnia com que foi esgrimi-
do, como se se tratasse de algo comum, irrepreensvel do ponto de vista
moral.
Mas a independncia do Judicirio no pode importar em sua des-
vinculao dos problemas da comunidade em que vive. O juiz cidado
e deve participar da vida social. No pode responder s ordens de um
partido poltico, mas participa de certa ordem de idias atravs da
qual compreende o mundo. No h dvida de que, diante de certos

problemas, a lei no interpretada da mesma maneira por um conserva-
dor ou um liberal, um socialista ou um democrata cristo. Isto de todo
natural, assim como tambm o que os juzes tenham diferentes concep-
es do direito, que os conduzem a concluses diversas. Os juzes so
parte do sistema de autoridade dentro do Estado e, como tais, no podem
deixar de integrar o processo de tomada de deciso poltica. O que im-
porta saber sobre que bases estas decises so tomadas.(Zaffaroni, 1995,
pp.109-110)
Mas, se no h neutralidade possvel, at porque um sistema de-
mocrtico, entre outras coisas, se caracteriza por seu pluralismo ideolgi-
co e valorativo (idem, p. 110), pela convivncia das diferenas das idi-
as e das pessoas, no se pode esquecer que a imparcialidade do juiz
coisa diversa e essencial.A imparcialidade no significa, de modo ne-
nhum, que o Poder Judicirio no implique um exerccio de poder que
no pode deixar de ser poltico, conforme bem aduz Zaffaroni. Continua
o ilustre jurista argentino afirmando que lugar comum a resistncia
frontal politizao do Poder Judicirio, mas no se define em que ela
consiste. No tem a mnima dvida que, tratando-se do Judicirio, cogi-
ta-se de um ramo do governo, e at etimologicamente seria absurdo
pretender que haja um ramo do governo... que no seja poltico no senti-
do de governo da polis. E cada sentena um servio que se presta aos
cidados mas tambm um ato de poder e, portanto, um ato de governo,
que cumpre a importante funo de prover a paz interior... A participao
judicial no governo no um acidente, mas da essncia da funo
judiciria: falar de um poder do Estado que no seja poltico um contra-
senso. Coisa diversa e inadmissvel a partidarizao do Judicirio, o
que conduziria sua parcializao. Submeter os juzes s diretrizes de
um partido poltico, de uma corporao econmica, de qualquer grupo
de poder, importa, definitivamente, em cancelar sua jurisdio (Zaffaro-
ni, 1995, pp. 94-95).
No sendo possvel, neste texto, transcrever na ntegra o pensamento
do mestre argentino, limitamo-nos a indicar a sua leitura cuidadosa,
qual deve-se ajuntar a anlise de O Poder dos Juzes, do Professor Dalmo
de Abreu Dallari, por constiturem textos de profundo conhecimento te-
rico-prtico do assunto em tela, vazados em translcida linguagem.
da mxima importncia o mtodo de seleo dos juzes, dada sua rela-
o estreita com o papel atribuda ao Judicirio. Alis, a idia da ativida-

de do juiz como profisso relativamente recente e mais ainda a consci-
ncia da necessidade de sua independncia e imparcialidade. (Dallari,
1996, pp.8-9)
Muito recente o estudo do formalismo judicial e de suas conseqn-
cias. Por trs deste escondem-se muitos juzes
que, simplesmente, no reconhecem como um dever jurdico

o respeito s normas de direitos humanos, ou exigem requi-
sitos formais absurdos quanto comprovao das violaes
e da autoria ou, ainda, aplicam penas ridiculamente suaves,
que constituem um escrnio justia e um convite reinci-
dncia. H juzes que, por convico ou interesse pessoal,
so cmplices de governos, pessoas e grupos privados
violadores de direitos humanos... Isso tem ficado muito evi-
dente, por exemplo, no comportamento de alguns juzes e
tribunais brasileiros em casos de violncias contra ndios e
comunidades indgenas.(Dallari, 1996, pp.37).
Outra circunstncia a favorecer a impunidade em caso de agresso

aos direitos humanos acha-se em um vcio de formao jurdica o vcio
formalista. Geralmente fanatizados pela lgica aparente do positivismo
jurdico, muitas vezes no chegam a perceber que o excessivo apego
exigncias formais impede ou dificulta ao extremo a considerao dos
direitos envolvidos no processo. Os juzes formalistas concebem o res-
peito das formalidades processuais como o objetivo mais importante da
funo judicial.(idem, p. 38).
O formalismo , freqentemente, de ordem processual, esquecendo-
se que o processo deve ser meio de aplicando-se ordenadamente a lei,
descobrir (e no encobrir) o direito adequado aos casos concretos. O
formalismo tem por conseqncia o obscurecimento dos interesses em
discusso e , em sntese, a prevalncia da forma sobre o fundo do litgio.
Por outras palavras, quanto mais se discute processo, no processo, menos
justia se faz. A conseqncia que o homem comum, que no est
interessado em filigranas processuais, nas quais freqentemente v dilu-
rem-se suas pretenses, termina por projetar sobre juzes e tribunais seu
sentimento de perplexidade e frustrao, o que sempre inquietante
para a evoluo democrtica. (Azevedo, 1998, pp.130-131)

Tambm prejudicial democracia
o juiz acomodado, o que se afirma apoltico e entende

que no tarefa sua fazer indagaes sobre a justia, a
legitimidade e aos efeitos sociais das leis. Esse , possivel-
mente, o caso da maioria dos juzes. Foram eles que acei-
taram, passivamente, e sem qualquer perturbao na
conscincia os atos institucionais impostos como leis su-
periores pelas ditaduras da Amrica Latina, em dcadas
recentes. So eles os que em todo o mundo aplicam sem
reflexo, como se fosse indiscutivelmente normal a lei do
governo, sem importar-lhes de que governo, nem
tampouco a justia ou injustia da imposio, desde que
tenham uma aparncia legal. (Dallari, 1996, p. 39)
Como bem observa o saudoso e insigne mestre Michel Villey (1962, p.

113), poucos juristas se preocupam com saber a que servem, limitando-se
a obedecer a ordem. Mas isto no de nenhum modo suficiente, pois o
que importa saber de que ordem se trata. Com efeito, pergunta o mestre
francs: o ofcio prprio do jurista no consiste em distinguir dentre as
ordens, dentre os comandos advindos dos diferentes poderes aqueles que
devem ser obedecidos?
Para que a ao do juiz seja profcua em favor da manuteno e
aperfeioamento da democracia, preciso que esteja habituado a pen-
sar, que tenha percepo do contexto histrico, de modo a interligar
seus diferentes aspectos, dentre os quais um o jurdico, parte relevan-
te do contexto histrico global, de que recebe as influncias e sobre
que atua.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Justia distributiva e aplicao do direito. Porto Alegre:
Fabris, 1998.
CALAMANDREI, Piero. Lavvenire dei diritti di libert. In: Ruffini, Franceso, Diritti
di libert. 2.ed. Firenze: La Nuova Italia, 1946, p. 5-16.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 5.ed. rev. aum. Coimbra: Almedina,
1991.
CRCOVA, Carlos Maia. A dimenso poltica da funo judicial. IN: Direito, poltica
e magistratura.. Trad. Rogrio Viola Coelho e Marcelo Ludwig Dornelles Coelho.
So Paulo: LTr, 1996
COMPARATO, Fbio Konder. Uma morte espiritual. Folha de So Paulo, So Paulo,

14-05-1998. Caderno Opinio, p. 1-3.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996.
DAVID, Ren; JOUFFRET-SPINOZI, Camille. Les grands systmes de droit

contemporains. 10ed Paris: Dalloz, 1992.
DINAMARCO, Cndido R. O poder judicirio e o meio ambiente, RT 631, ano 77,

maio, 1988, So Paulo: RT, p. 25-6. apud. Jukovsky, Vera Lucia R. S. O papel do
juiz na defesa do meio ambiente. So Paulo, Revista de Direito Ambiental. Ano, 5,
n 19, jul./set. 2000.
FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito. Os juzes em face dos novos movimentos sociais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Minha evoluo para o parlamentarismo. Revista

de Cincia Poltica, Rio de Janeiro, 27(2) : 4-5, ago. l984.
HALPERIN, Jean-Louis. Introuvable pouvoir judiciaire. Le Monde de la Rvolution

Franaise, n. 10; Journal des droits de lhomme, Paris, out. 1989, p. 21.
JUKOVSKY, Vera Lucia R. S. O papel do juiz na defesa do meio ambiente. So Paulo,

Revista de Direito Ambiental. Ano, 5, n 19, jul./set. 2000.
MORIN, Edgar et KERN, Anne Brigitte. Terra-Ptria. Trad. Do francs por Paulo
Azevedo Neves da Silva. Porto Alegre: Sulina, 1995.
NEQUETE, Lenine. O Poder Judicirio no Brasil a partir da independncia. Porto Ale-

gre: Liv. Sulina, 1973, t. 2.
PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2.ed. Rio de

Janeiro: Revista Forense, 1958. VII.
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. 2.ed. Rio:Forense,

1962. V. I.
REALE, Miguel. O judicirio a servio da sociedade. Revista da Ajuris, Porto Alegre, 21

(62): 196-7, nov. 1994.

SILVA, Carlos Eduaro Lins da. Mxico retalia os Estados Unidos, Folha de So Paulo,
So Paulo, 17-06-92, caderno 2.
TOINET, Marie-France. La drive conservatrice altre le crdit de la Cour Suprme.

Le Monde Diplomatique, Paris, jan. 1992, n. 454.
VEDEL, Georges. Droit administratif. Paris: Presses Universitaires de France, 1958, t. l.
VILLEY, Michel. Leons dhistoire de la philosophie du droit. Paris: Dalloz, 1962
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Estructuras judiciales. Buenos Aires: Ediar, 1994, p. 31-
118. (H traduo brasileira por Juarez Tavares : Poder Judicirio, crise, acertos
e desacertos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995)

A Teoria dos Princpios de Ronald
Dworkin
Ronald Dworkins Theory of Principles
RICARDO LIBEL WALDMAN

Professor no Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil, Campus de Torres.
Mestre em Direito (UFRGS).
RESUMO
O trabalho tem por objetivo analisar a teoria de Ronald Dworkin a respeito da
natureza jurdica dos princpios, como estes se distinguem das regras e qual
sua funo no ordenamento jurdico.
Palavras- chave: Princpios, regras, Dworkin, ordenamento jurdico.
ABSTRACT
The paper analyses Ronald Dworkins theory about the juridical nature of principles,
how they differ from rules and which is their function in the juridical order.
Key words: Principles, rules, Dworkin, juridical order.
INTRODUO
Este trabalho tem por objetivo analisar a teoria de Ronald Dworkin a
respeito da natureza jurdica dos princpios, como estes se distinguem das
regras e qual sua funo no ordenamento.
Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
425
Optou-se por no tratar, neste artigo, da diferenciao que o autor
faz entre princpio em sentido estrito e policy, embora seja feita uma
breve referncia. O que interessa aqui demonstrar, pois, a existncia
dos princpios nas prticas jurdicas e porque estes so normas jurdicas
essencialmente diferentes das outras e no determinar com preciso
quais so as espcies de princpios e qual o tipo de influncia que cada
uma destas podem ter na definio sobre o que o direito requer no caso
concreto. Entretanto, foram examinadas as teorias mais abrangentes de
Dworkin sobre o direito, sua natureza e em que consiste a tarefa do
jurista. Isso foi necessrio, pois, como se ver no decorrer deste traba-
lho, no h como entender o papel dos princpios no ordenamento jur-
dico, na viso do autor ora examinado, sem conhecer a sua viso a res-
peito do direito como um todo.
A importncia desta teoria reside no fato de demonstrar falhas muito
srias no Positivismo Jurdico, a teoria atualmente mais aceita entre ns,
em termos de filosofia do direito. Esse no consegue perceber, ou no tem
instrumental terico para explicar, que o direito no composto apenas
de regras, mas tambm de princpios. As falhas positivistas demonstradas
pelo autor no se resumem a esta e fazem com que seu pensamento sirva
ao menos para apontar os ajustes necessrios ao positivismo, tornando-o
uma melhor descrio de nossas prticas.
A anlise ser feita levando em considerao suas trs principais obras,
Taking Rights Seriously (1991, publicado pela primeira vez em 1977), A Mat-
ter of Principle (1985), e Laws Empire (1986), principalmente a primeira e a
ltima, alm de diversos artigos comentando e criticando estas obras.
Este artigo se dividir em duas partes: na primeira, se far uma
exposio da natureza dos princpios na teoria de Dworkin, definin-
do-os como normas jurdicas e depois apontando sua diferenciao
com relao s regras; na Segunda, a anlise recair sobre a parte da
teoria de Dworkin que explica como os princpios podem justificar
decises sobre direitos e porque apenas estas normas podem justificar
a coero estatal.

PRIMEIRA PARTE: A NATUREZA DOS
PRINCPIOS
Princpio como norma jurdica

Dworkin tem como objetivo central demonstrar que as questes de
direito so questes de princpio e que as explicaes positivistas e realis-
tas a respeito da prtica jurdica, especialmente na Inglaterra e nos Esta-
dos Unidos, no so satisfatrias porque no percebem que o direito
uma construo interpretativa. Esta demonstrao comea nos artigos
The Model of Rules I e The Model of Rules II publicados depois, em
conjunto com outros, no livro Taking Rights Seriously.
Nestes trabalhos, o alvo central do autor o Positivismo Jurdico, sendo
utilizada como base para suas crticas a verso de Hart1 . Segundo Dworkin,
a doutrina positivista tem como trs caractersticas principais (embora cada
teoria tenha suas especificidades): o sistema jurdico de uma comunidade
um conjunto de regras especiais usados pela mesma, direta ou indiretamen-
te, para o propsito de determinar qual comportamento ser punido ou coa-
gido pelo poder pblico e possvel a identificao das normas jurdicas como
tais a partir de um teste de pedigree, o qual determina a natureza de uma
norma por sua origem, de acordo com o procedimento previsto em uma regra
de reconhecimento; o conjunto de regras exaustivo, quando no existem
normas jurdicas a regular uma situao, e o juiz chamado a decidir uma
controvrsia pode utilizar-se de quaisquer critrios extrajurdicos para solu-
cionar o conflito; e por fim, o Direito formado nica e exclusivamente pelas
regras criadas de acordo com tal regra de reconhecimento, e, assim, dizer
que algum tem uma obrigao jurdica dizer que esta conduta prevista
em uma destas regras2 .
1
Hart expe sua teoria em: HART, H.L.A. - O Conceito de Direito, 2 ed. com ps-escrito. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbekian, 1996. Ttulo original The Concept of Law, 1 ed. em 1961, 2 ed. com ps - escrito em
1994.
2
Dworkin, 1991, p. 17. Dworkin fala da regra de reconhecimento de Hart, mas poderia ser a norma fundamental
de Kelsen. No se quer dizer aqui que ambas as noes tm a mesma natureza: a regra de reconhecimento
de Hart decorrente da prtica dos funcionrios pblicos encarregados da aplicao do direito de aceitar
como vlidas as regras criadas a partir de determinados procedimentos, enquanto a norma fundamental de
Kelsen pressuposto de validade da ordem jurdica, no sendo verificvel em fatos concretos. Entretanto,
para ambos os autores, estas normas tm a funo de garantir a unidade do ordenamento jurdico a partir
de critrios formais de validade.

O autor percebe que existem tipos de normas que justificam a coero
do indivduo pelo Estado, s quais os juzes sentem-se vinculados e que
no podem ser identificadas pelo teste proposto pelos positivistas: so os
princpios e outras formas de standards.
As outras formas de standards no recebem de Dworkin maior aten-
o e no sero objeto deste trabalho.
Princpios so normas que indicam uma deciso, sem prever deter-
minadas conseqncias para a mesma e sem pretenso de aplicao
em todos os casos em que esta fosse em tese exigvel. Estes standards
sero estudados aqui, assim como fez Dworkin, em um momento ini-
cial de sua primeira obra mais importante (Dworkin 1991), num senti-
do lato, no qual esto includos os princpios stricto sensu (terminolo-
gia nossa) e as policies 3 . Entretanto, interessante mencionar j algu-
ma distino.
Policies so argumentos em favor de objetivos a serem atingidos, uma
melhora em algum aspecto da sociedade; princpios stricto sensu so ar-
gumentos em favor da proteo de direitos, a preservao de uma situa-
3
A traduo mais prxima possvel do termo seria polticas pblicas, mas, no contexto deste estudo, ela pode
parecer ambgua, tendo em vista que esta expresso em portugus refere-se mais a aes concretas do que
propriamente uma indicao de objetivo.

o porque requerimento da justia, da razoabilidade ou outra dimen-
so da moralidade4 .
4
Como para o entendimento da noo de princpios stricto sensu necessrio perceber o que Dworkin quer dizer com
moralidade faremos algumas consideraes a este respeito. Trata-se de uma questo pouco trabalhada pelos
intrpretes de Dworkin. Este remete ao assunto em Dworkin 1991, captulo 10, Liberty and Moralism . Pois
bem, ao examinar quais argumentos podem ser considerados como argumentos morais, o autor primeiro faz a
distino entre moralidade no sentido antropolgico e no sentido discriminatrio. No sentido antropolgico, a
moralidade o conjunto das crenas de uma comunidade a respeito do que correto ou no fazer do ponto de
vista da moral. No sentido discriminatrio, a moralidade um conjunto de critrios que usamos para saber se
consideraremos um argumento moral ou no, independente de concordar ou no com ele; por exemplo, se um
amigo nosso diz que no vai votar nestas eleies por considerar que o Brasil no uma democracia, podemos
discordar dele mas no deixaremos de considerar sua posio como moral, se esta se enquadrar dentro de
determinados critrios. Dworkin est preocupado com a moralidade no sentido discriminatrio, pois muitas
vezes o princpio que deve ser determinante para a deciso do juiz no o que a maioria das pessoas acredita ser
o melhor, mas aquele que o magistrado considera ser o mais justo. Para que algum julgamento sobre a
moralidade ou no de algum ou de uma instituio seja aceito como um julgamento moral, preciso, em
primeiro lugar, que sejam oferecidas razes para este julgamento. Ns no aceitamos como morais opinies de
algum que no pode nos dar razes em favor destas. Voltando ao exemplo, se algum nos diz que o Brasil no
uma democracia, vamos querer saber o porqu. Se esta pessoa no nos informar que razes pode aduzir em favor
desta opinio, no respeitaremos sua posio nem ao menos como uma posio moral a respeito da realidade
brasileira. Mais do que isso, as razes oferecidas em favor de uma determinada posio moral devem ser de um
determinado tipo, ou, pelo menos, no ter determinadas caractersticas.
No aceitamos como morais opinies que tm por base um preconceito, um fato a respeito do qual as pessoas que
esto sendo moralmente avaliadas no tm escolha; ainda no exemplo, no aceitaramos como um julgamento
moral, aquele que dissesse que o Brasil no uma democracia por que latino-americanos, apenas em razo
de serem latino-americanos, no so capazes de viver numa democracia. No aceitamos como morais
julgamentos que tenham por base uma mera reao emocional, sem argumentos, por exemplo quando um
cidado brasileiro diz que o Brasil no uma democracia apenas porque no se sente em uma democracia.
Trata-se de um sentimento irracional, que no admitimos em juzos a respeito do valor moral de uma pessoa
ou instituio. Precisamos que qualquer juzo moral tenha por base fatos comprovveis pela experincia e ou
pela cincia. No nos serve uma opinio que diga que o Brasil no uma democracia porque todas as eleies
so fraudadas. No h comprovao deste fato. Portanto, se algum o usasse como justificativa de uma
assero moral, esta no seria aceita como tal. Quem defende uma postura moral deve estar racionalmente
convencido desta postura, no pode estar simplesmente repetindo aquilo que ouviu na rua, ou da boca do
vizinho: o Brasil no uma democracia porque meu vizinho disse isso outro dia. Alm disso, exigimos que
uma pessoa que faa juzos de valor moral, seja coerente nestes juzos. No aceitamos que algum que diga
que o Brasil no uma democracia porque o que a Bblia diz (admitimos isto na hiptese), ignore outras de
suas mensagens, por exemplo, a mensagem que diz que devemos acreditar em Deus. Se isso acontecer
exigiremos, ao menos, que esta pessoa explique porque aceita a Bblia em um sentido mas no em outro.
No estamos tratando aqui de critrios inventados por Dworkin, mas de critrios que efetivamente usamos ao
analisar julgamentos de valor moral. A exigncia de racionalidade , na verdade, critrio para todo e
qualquer argumento humano. A sua forma pode at variar, mas racionalidade sempre exigida. Kelsen, em
sua Teoria Pura do Direito (1999), refere que os primitivos analisavam os fenmenos da natureza por uma
relao de imputao: se no est chovendo e no estamos tendo uma boa colheita porque os deuses esto
insatisfeitos com os sacrifcios que lhes oferecemos. O homem sempre busca razes para os fatos da vida.
A importncia destes critrios est em que estes reduzem, se no extinguem, as possibilidades de um
relativismo moral sem limites, embora no se queira com isso dizer que existem valores morais metafsicos
e preexistentes a tudo, nem que todo o direito est de acordo com a moral, j que os princpios so
manifestaes da moral e fazem parte do sistema jurdico. A histria da Humanidade apresenta exemplos
de sistemas jurdicos que podem ser classificados como injustos, como imorais: a moralidade no sentido
discriminatrio um critrio que se refere a forma que deve assumir um argumento para ser considerado
um argumento moral; quanto a se o argumento moral vai ser bom ou ruim isto outro problema.

Para provar a existncia dos princpios, Dworkin (1991, pp.23-25) cita
alguns casos do Common Law nos quais eles so utilizados como argu-
mentos jurdicos. A percepo da juridicidade dos argumentos de princ-
pio importante aqui pois isto que vai mostrar o erro positivista, uma
vez que os juizes quando aplicam um princpio no esto aplicando re-
gras, mas no esto deixando de aplicar o direito.
Um dos casos citado Riggs v. Palmer, julgado em Nova York em 1889.
Foi decidido neste caso se o assassino poderia receber a herana de sua
vtima. Esta matria era regulada por statutes (o equivalente anglo-saxo
para as nossas leis) que no negavam esta possibilidade. O assassino, en-
tretanto, foi proibido pela corte de receber a herana em razo de uma
mxima da Common Law que dizia que ningum poderia beneficiar-se de
sua prpria torpeza (idem, p. 23).
No foi citado nenhum precedente ou lei como origem daquela mxi-
ma, logo ela no poderia ter seu pedigree testado, mas ainda assim a corte
a considerou como jurdica pois fazia sentido com relao s prticas. O
direito no contm apenas regras com determinado pedigree, e os juzes
no decidem por argumentos no jurdicos quando no se utilizam delas
para justificar suas decises, pelo menos no necessariamente.
Ento, os princpios so normas jurdicas, sem uma origem determina-
da, embora de alguma forma decorrente de nossas prticas jurdicas, que
indicam uma conduta (preservao de objetivos ou direitos), embora sem
determinar uma conseqncia para o no cumprimento da norma.
Distino entre princpios e regras

Cabe ver, agora, em que consiste esta diferena entre regras e princ-
pios, entre as regras que os juzes do caso mencionado poderiam, em tese,
ter utilizado, e os princpios que eles efetivamente aplicaram. Ao contr-
rio do que pensam Hart5 e outros autores (vila, 1999; Carri, 1990),
para Dworkin e Alexy6 a distino entre princpios e regras qualitativa
e no meramente de grau.
5
Hart (1996, p.322) diz que a diferena entre princpios e regras meramente de proporo, sendo aqueles mais
e estes menos genricos.
6
ALEXY. Teoria de los derechos...

Para Hart (1996, p. 325), trata-se apenas de uma diferena no nvel
de abstrao, coisa que ele admite no ter percebido, mas que no preju-
dica o restante da teoria por ser plenamente adaptvel. Pensa ele, inclu-
sive, que mesmo a sua regra de reconhecimento pode ser ampliada no
sentido de incluir fatores outros que no sejam o pedigree. Para Dworkin
(1991, p.44), a distino lgica e no h como ampliar a noo de reco-
nhecimento sem cair em um simplismo intil de dizer que tudo que dize-
mos que direito direito, pois aquela regra iria ficar to ampla que no
serviria para indicar caractersticas especficas do direito, que o que
querem os positivistas7 .
Conforme Vigo (1991), as distines dworkinianas entre estas esp-
cies de normas dividem-se em distines quanto validade, quanto s
excees e quanto lacuna e antinomia. Alm disso, diferem na forma
como so aplicadas e esta , talvez, a distino mais importante.
Examine-se cada uma destas distines:
Quanto Validade
As regras so vlidas se criadas de acordo com a regra de conheci-
mento ou a norma fundamental. So vlidas apenas se podem ser recon-
duzidas a esta regra de reconhecimento ou norma fundamental. Os prin-
cpios no podem ser reconduzidos a uma norma fundamental (Dworkin,
1991, p. 41), pois no possvel traar sua origem a uma deciso determi-
nada, quanto mais saber se a autoridade que os criou competente para
tanto. As regras ligam-se umas s outras na estrutura escalonada do or-
denamento jurdico a que se refere Kelsen (1999), enquanto que os prin-
cpios seguram-se uns aos outros, sem ser cada um deles dependente da
validade de um outro princpio superior.
Talvez este ltimo critrio no sirva para todos os princpios do nosso
ordenamento, vez que muitas vezes eles so explicitados em leis e na
constituio e, portanto, podem ter sua origem traada at a norma fun-
damental. Mas o fato que, quando se trata de princpios, mesmo no
sendo reconduzveis a uma norma fundamental, eles ainda assim fazem
7
Este um problema que se apresenta tanto em Kelsen como em Hart quando eles tratam de costume, pois este
pode ser capaz, inclusive, de revogar a Constituio sem ter um pedigree determinvel, sem ser possvel
determinar quando uma simples prtica social passa a ser direito.

parte do direito e, por isso, poderia at se dizer que a lei ou a Constituio
apenas reconhecem os princpios, no os criam.
Por esta razo, os princpios no so avaliados em termos de validade,
mas em termos de peso, ou seja, em cada caso concreto, levando-se em
considerao os princpios que podem ser aplicados, os quais podem, in-
clusive, competir uns com os outros, deve determinar a deciso aquele
que for de maior peso naquela situao. No entanto, o operador do direi-
to obrigado a aplicar o princpio de maior peso, argumentando em ter-
mos interpretativos neste sentido. Ele no livre para decidir da forma
que quiser, independentemente de fundamentos: no h arbitrariedade.
Inexiste, contudo, entre os princpios, cadeia de validade.
O que pode se dizer que h uma coerncia normativa na qual, tal como
no romance em cadeia (Dworkin, 1999, pp. 275-279; Dworkin, 1986, pp. 228-
232), em quem um escritor escreve o primeiro captulo e outro chamado a
continu-lo no captulo seguinte, de modo a que um seja efetivamente a
melhor continuao possvel do anterior, tentamos continuar nossa histria
jurdica da forma mais coerente possvel com suas justificativas8 .
Quanto s Excees
As regras possuem excees e estas so previstas expressamente
(Dworkin 1991, p. 25). possvel, quanto a uma determinada regra, pre-
vermos todas as excees, e qualquer formulao da mesma que no in-
clua todas as suas excees considerada incompleta. O mesmo no ocorre
com os princpios: tais normas no sofrem excees, apenas deixam de
determinar a deciso em razo de ter peso menor no caso concreto. Ain-
da, no se pensa que a formulao de um princpio ser mais exata quan-
to mais casos nos quais ele no se aplica forem mencionados.
Quando uma regra sofre exceo, ela simplesmente substituda; j
um princpio sempre levado em considerao, ainda que ele no seja
determinante para a deciso no caso concreto.
Quanto s Lacunas e Antinomias

As regras deixam lacunas e, s vezes, contradizem-se de modo a gerar
8
Para explicao de como se d este processo v. prxima seo.

antinomias. No prprio exemplo citado- o caso Riggs v. Palmer-, temos
uma lacuna: no havia regra regulando o caso em que o herdeiro mata o
testador. Os princpios, ao contrrio, devem oferecer respostas para as
todas as perguntas sobre qual o direito no caso concreto9 . Cada uma
destas respostas uma construo, a partir de convices a respeito do
corpo de normas existentes na comunidade, fornecendo a soluo que
tem maior adequao a este corpo de normas, bem como justifica melhor
o mesmo.
As regras, muitas vezes, so antinmicas; isto acontece quando uma
regra ordena fazer algo e outra probe; quando uma regra ordena fazer
algo e outra permite que no se faa e, ainda, quando uma regra probe
fazer algo e outra permite que se faa (Bobbio, 1995, pp.88-89).
Estas antinomias podem ser resolvidas, por exemplo, pela invalidade
da regra anterior em razo da regra posterior que a contradiz; pela inva-
lidade da regra inferior em razo de ser contrria regra superior e pela
invalidade da regra geral em razo de regra especial que dispe de forma
contrria. Ainda, se nenhuma destas possibilidades servirem, aplicvel
a regra decorrente do princpio de maior peso (Dworkin, 1991, p.27).
Os princpios no so antinmicos uns com relao aos outros, apesar de
uns, s vezes, competirem com os outros no caso concreto. Quando dois
princpios competem, no preciso declarar a invalidade de um deles, ape-
nas aplicado aquele de maior peso ou importncia. Aqui vale a mesma
advertncia feita com relao s lacunas no que tange incoerncia.
Quanto Forma de Aplicao

As regras aplicam-se em regime de tudo ou nada (1991, p.24): se uma
regra aplicvel ao caso concreto, a nica razo para no aplic-la a
sua invalidade. J os princpios, apenas indicam uma determinada deci-
so, so argumentos em favor de determinada deciso, mas no levam,
necessariamente, a esta deciso apenas por serem, em tese, aplicveis ao
9
Diz-se devem oferecer porque s vezes o ordenamento , em si incoerente, e no possvel uma continuao
na cadeia de direito. De todo modo, completude e coerncia do sistema so objetivos a serem perseguidos
e os princpios so a forma que nossa prtica encontrou para atingi-los. Quando estas incoerncias
ocorrem, no se pode dizer que delas possvel extrair um princpio orientador de outras decises; sua
influncia ser restrita a seu lugar na hierarquia normativa, no tendo o que Dworkin chama de fora
gravitacional, geradora de princpios.

caso concreto. Da que a no-aplicao de um princpio, em tese aplic-
vel, ao caso no implica a sua invalidade.
Podem existir casos em que as regras sejam aplicadas mais como um
princpio (idem, p.27), quando nela incluem-se palavras como razo-
vel, por exemplo, pois esta permite uma interpretao menos restrita,
mas tambm, de todo modo, j exclui determinadas interpretaes con-
sideradas irrazoveis no caso concreto. Exemplo: temos em nosso di-
reito um regra de direito do consumidor dizendo que os contratos abu-
sivos so nulos; trata-se de uma regra, nenhum contrato de consumo
pode ser abusivo (ou tudo ou nada), entretanto, a noo do que seja
abusivo permite uma interpretao ampla conforme o caso concreto.
No se trata de uma regra ser transformada em princpio, mas de assu-
mir alguma das caractersticas deste tipo de norma, sem perder as que
lhe so prprias.
Concluso
Fica claro que no se trata de uma diferena de grau, quando se refe-
re diferena entre regras e princpios. Tratam-se de normas com um
carter totalmente diferente, cuja aplicao feita de modo completa-
mente diversa.
A aplicao dos princpios est muito ligada a um raciocnio preocu-
pado com as caractersticas do caso concreto. Mais do que isso, assim
como a racionalidade prtica, no quer dar validade universal para suas
concluses, por isso um princpio no aplicado no perde sua validade.
A aplicao de regras feita em uma racionalidade abstrata, preocu-
pada com o mtodo como critrio de verdade, o que se exprime por seu
carter de tudo ou nada. A regra no aplicada invlida. A preocupao
com a justia concreta na aplicao de regras secundria, assim como a
correspondncia entre assero e realidade secundria para a razo
abstrata. Em outros termos, assim como para a razo abstrata o mtodo o
critrio de verdade, em detrimento da correspondncia com a realidade,
quando se aplicam regras, o justo o conforme a regra, independente da
justia no caso concreto.
Mais do que isso, a diferena se percebe melhor quando se nota que o
direito no um conjunto de regras e princpios, mas uma construo
interpretativa. Esta idia explicvel atravs da analogia da corda de

Wittgenstein, que Dworkin usa em outro momento (Dworkin, 1999, p.
85; 1986, p. 69), mas com fim semelhante: o direito tem a continuidade
de uma corda constituda por inmeros fios dos quais nenhum corre ao
longo de todo o seu cumprimento nem abarca toda a sua largura. No h
como falar em um direito igual por todo o tempo: as interpretaes mu-
dam mesmo que o texto de uma lei, por exemplo, se mantenha. O que d
unidade, o que faz com que a corda seja sempre a mesma, so os princpi-
os, embora quais sejam exatamente estes princpios tambm uma questo
de interpretao. As regras so como os fios: sozinhas elas no se susten-
tam, ou, pelo menos, no servem para dar unidade corda.
Tanto isto verdade, que, muitas vezes, preciso referncia a princpios
no constantes de legislao ou da Constituio para resolver problemas,
tal como a aplicao do princpio da boa-f objetiva no direito civil.
SEGUNDA PARTE: PRINCPIO E JUSTIFICAO
Princpio e interpretao
Mas como possvel, no caso concreto, determinar quais os princpios
e dentre estes, qual aquele que vai, por fim, determinar a deciso? Mais:
como aplicar princpios com garantia de que o direito est sendo respeita-
do, sem que, ao fim e ao cabo, no se trate de arbtrio do juiz?
Segundo Dworkin, estas perguntas apenas surgem em razo daquilo
que ele chama de aguilho ou ferro semntico. Os positivistas (mas tam-
bm os jusnaturalistas e realistas) acham que existe um acordo sobre aquilo
que direito, ainda que nem todos saibam explic-lo. Acham que este
acordo tem mesma natureza do acordo que se tem, por exemplo, a respei-
to daqueles que so carecas. Sabemos dizer quem careca e quem no ,
sabemos que Esperidio Amin careca e que Fernando Henrique Cardo-
so no . Podem surgir casos em que fique difcil de definir se algum
careca. Por exemplo: Antnio Carlos Magalhes calvo ou no? Mas isto
no quer dizer que no saibamos o que uma pessoa calva ou que o
conceito de calvcie no satisfatrio, significa apenas que existem casos
limites para os quais a soluo mera questo de acordo, e nenhuma
posio est mais correta que a outra.

Entretanto, no esta a natureza de acordo que temos a respeito do
direito. A verdade que no temos acordo sobre aquilo que o direito e
nossas discusses nos tribunais, principalmente nos casos difceis, so, em
ltima anlise, sobre esta questo. Para que se perceba isto, basta voltar ao
exemplo do assassino que pretendia receber a herana de sua vtima. Sua
alegao era de que o direito era aquilo que a lei (statute) expressamente
dizia, que ele s poderia ser impedido de receber sua herana pela lei. A
posio vencedora no tribunal foi de que o direito era mais do que a lei,
incluindo, tambm, os princpios que subjazem ao ordenamento jurdico.
O direito no mera questo de fato, algo que aconteceu em deter-
minado momento na histria, de modo que uma vez definida a existncia
deste fato, qualquer desacordo seja apenas sobre o que o direito deve ser
e no sobre que direitos as partes efetivamente tm. O reconhecimento
da existncia de uma norma (fato) no basta para saber o que ela exige.
Isto vai depender, segundo Dworkin, de como so interpretadas as justifi-
cativas que do sentido norma. O direito uma prtica social, que, no
decorrer do tempo, vai tendo variados sentidos, os quais devem ser inter-
pretados de acordo com sua melhor justificativa, e no de acordo com
alguma teoria semntica que tente fixar o seu significado.
Tentando decompor, para fins de anlise, o processo de interpretao,
este pode se dividir em trs etapas: 1) pr-interpretativa, quando se de-
terminam as prticas que todos, ou quase todos, consideram como direito
- aqui j temos uma certa interpretao, mas num nvel muito incipiente
- 2) interpretativa, quando tentamos entender as justificativas destas pr-
ticas, e, por fim, 3) uma etapa ps-interpretativa, quando determinamos
o que nossas prticas exigem a partir do ponto de vista daquilo que me-
lhor as justificam.
Isto possvel porque o direito uma prtica institucional sobre os
quais as pessoas dividem algumas idias. Dworkin cita como exemplo o
jogo de xadrez (1991, p.101). As decises que um rbitro tomar em um
caso difcil sempre levaro em conta o fato de que entendemos tal jogo
como sendo um jogo de inteligncia. No aceitvel, nem o rbitro ofe-
receria, uma interpretao na qual o xadrez aparecesse como um jogo no
qual todos, inteligentes ou no, devam ter as mesmas chances de sucesso.
A mesma coisa ocorre com o direito; temos uma idia, embora seja mais
complexa, sobre o que ele e como se justifica (Dworkin, 1999, pp.112-
120; 1986, pp.90-96). Qualquer interpretao sobre o que ele requer vai
ter que levar isto em considerao. Aqui vale esclarecer as noes de

conceito e concepo para Dworkin. Conceitos so interpretaes da re-
alidade para a qual existe um consenso razovel, mas que explicam ape-
nas parcialmente esta realidade, deixando espao para muita discusso a
respeito de qual efetivamente a melhor explicao. um expediente
que tambm foi muito usado por outro liberal, John Rawls, em A Theory
of Justice (cfe. Guest, 1991, p. 35) .
Neste processo interpretativo vamos poder chegar a um conceito de
direito, sobre o qual deve haver um acordo razovel, de modo que possa-
mos saber, inicialmente, sobre o que estamos discutindo e, ainda, con-
cepes de direito, que vo tentar esclarecer, se possvel, este conceito,
ou, ao fim, propor um outro conceito que esteja mais de acordo com nos-
sas prticas10 .
Da mesma forma, na aplicao dos princpios, estes tero seu peso ava-
liado em uma interpretao daqueles que melhor se adaptam ao conjunto
de normas existentes (dimenso da adequao) e, entre os princpios que
melhor adaptarem-se esta histria institucional (se houver mais de um),
os que tenham por base uma teoria poltica que melhor justifique nossas
prticas (dimenso da justificao). (Dworkin, 1991, pp. 81 e 341)
Os princpios so resultado da interpretao, da melhor interpretao
possvel, de nossas prticas jurdicas: sendo assim, devem ser sempre co-
erente com elas, no havendo em sua aplicao arbitrariedade do juiz.
Segundo Stavropoulos (1996, pp.3-6), entretanto, uma viso interpre-
tativa do direito, nos moldes propostos por Dworkin, no deixa de ser
uma viso semntica, uma teoria a respeito do significado dos conceitos
jurdicos, pois a teoria semntica a qual os positivistas aderem (e Dworkin
pressupe), o modelo dos critrios (idem, p.2), no a nica, nem a
melhor teoria disponvel para explicar a formao e o uso dos conceitos.
O autor prope uma teoria semntica que ele chama de semntica K-
P, baseada nos estudos de Saul Kriepke, Hillary Putnam, Tyler Burge e
Donald Burke, a qual ele considera mais adequada para tratar do proble-
ma dos conceitos, seu sentido e alcance (idem, pp. 3-4).
Pois bem, o modelo dos critrios, utilizado pelos positivistas e rene-
gado por Dworkin, considera que para cada conceito existe um conjunto
10
Neste ponto fazemos uma interpretao mais coerente do prprio Dworkin, a partir das justificativas que ele
mesmo oferece para o processo interpretativo, apesar de o texto no ser concludente no sentido de que
possvel a elaborao de um novo conceito e no apenas de novas concepes.

de informaes que comum entre os falantes (idem, p.2). O conceito
ser corretamente utilizado quando se referir a um objeto que correspon-
da a estas informaes. Assim, norma jurdica aquela norma formal-
mente decorrente de uma norma fundamental: a expresso norma jur-
dica s ser corretamente utilizada quando se referir a uma norma que
preencha estas condies.
De acordo com esta teoria semntica, no h espao para desacordo
sobre o significado dos conceitos, pois estes so justamente decorrentes
de um acordo a respeito da necessidade da ocorrncia de determinadas
propriedades para que determinado conceito seja corretamente aplicado.
O que a semntica K-P nos ensina que os conceitos no so
independentes dos objetos a que se referem e so determinados no por
propriedades presentes na mente dos falantes, mas pelas caractersticas
que os objetos efetivamente possuem, conforme estas vo sendo desco-
bertas, permitindo o desenvolvimento de teorias a respeito do objeto
(Stavropoulos, 1996, p.98). Por exemplo, o conceito de ser humano pode
ser determinado por teorias teolgicas (consideram o homem resultado
da criao divina) ou biolgicas (consideram o homem um conjunto de
molculas juntados ao acaso e que se relacionam em processos vi-
tais) 11 . Ambas teorias a respeito do conceito de ser humano se refe-
rem ao mesmo objeto, mas apresentam concepes diferenciadas a res-
peito do mesmo porque esto em desacordo substancial sobre a melhor
explicao do significado do conceito de ser humano. Segundo o mo-
delo dos critrios, cada uma das teorias teria de estar relacionada a
um conceito diferente que se ligaria a objetos diferentes, ou a nenhum
objeto (Stavropoulos, 1996, p.28).
Ainda, conforme a semntica K-P, a certeza de referncia de um
conceito a um determinado objeto se d pelo contexto de sua utilizao
(idem, p. 28); a correo terica de uma concepo se mede por sua
capacidade de explicar a prtica de aplicao do conceito (idem, p. 29).
possvel, portanto, considerar o direito como uma prtica interpreta-
tiva, que busca explicar prticas jurdicas, sem deixar de ter em conta
que a interpretao sempre a respeito do significado de conceitos e suas
concepes e, portanto, deve sempre ser informada por uma teoria se-
mntica (idem, p. 160-162).
11
Embora nem sempre estas tenham de ser incompatveis, admita-se que o sejam.

Princpios como justificativa da coero estatal
Os princpios, na concepo de Dworkin, adquirem um papel funda-
mental, pois o direito, para ele, uma questo de princpio. At agora,
apenas foi mostrado como os princpios se apresentam como parte do ma-
terial jurdico, enquanto podem servir de justificativas para manter ou
alterar nossas prticas. Seu papel, porm, ainda mais importante: s
atravs deles podemos justificar nossas prticas jurdicas. Segundo Dworkin
(1999, pp.213-332; 1986, pp. 176-224), assim que as coisas so, e assim
que devem ser.
As coisas so assim porque vivemos em um mundo imperfeito, no
podendo confiar que apenas com justia (resultados bons) e eqidade
(igualdade de participao nas decises polticas), seja possvel solucio-
nar os nossos problemas (idem, p. 214; ibidem, pp.176-177). A eqidade
no garante decises justas, por exemplo, quando a maioria juiz de seu
prprio caso e, ainda, nem sempre todos concordam a respeito do que
justo e, ainda, nas questes de justia no aceitamos decises concilia-
trias. No aceitamos decises polticas nas quais estas questes sejam
definidas de modo aleatrio, ainda que atravs delas todas as posies
conseguissem pelo menos uma parte da justia que desejam e tenham
sido eqitativa. Exigimos que estes problemas sejam tratados como ques-
to de princpio (idem, pp.220-223; ibidem, pp.182-184).
No seria admissvel, para ns, que a Constituio dissesse que mu-
lheres nascidas nos anos mpares poderiam abortar. Mas, neste caso, todas
as partes participariam (eqidade) e teriam um mnimo da justia que
desejavam.
Por isso, ao lado dos ideais de justia e eqidade, pode-se dizer que
temos o ideal da integridade, que requer que a comunidade tome suas
decises de forma coerente com os princpios que adotou nas decises
anteriores e com as justificativas do ordenamento. S assim possvel
evitar decises conciliatrias e outros abusos.
Mais do que isso, segundo Dworkin, existem boas razes para que as
coisas devam ser assim: ele entende que se buscssemos um conceito para
a prtica que chamamos de direito, este associaria o direito justificativa
da coero oficial (Dworkin 1999, p.231; 1986, pp.190). Mas porque aceita-
mos o direito como justificativa para coero? Seria porque tacitamente
tomamos parte em um contrato social ou porque aceitamos alguns benefci-

os por parte da sociedade, de forma que devemos aceitar os malefcios que
ela nos impe ou, ainda, porque racionalmente aceitaramos o dever de
respeitar as instituies que passem em um teste de justia abstrata?
A hiptese do contrato social no pode ser usada como razo, porque
no h provas da existncia deste contrato e, mesmo que admitssemos
sua existncia de forma tcita - o fato de no deixarmos o pas ao comple-
tar a maioridade, por exemplo, este ainda no serviria de base para a
coero, pois, em realidade, no temos muita liberdade na escolha de
no aderir a este hipottico contrato, e determinante para que haja
contrato que exista vontade livre. Deste modo, no h como aceitar a
tese do contrato social, uma vez que ele se justifica pela idia de autono-
mia da vontade, e isto no existe quando se trata de participao em um
ordenamento jurdico.
Da mesma forma, a idia de que devemos aceitar as sanes que nos so
impostas pela sociedade porque aceitamos os benefcios, se baseia numa
viso voluntarista de mundo que no guarda correspondncia com a reali-
dade. No aceitamos sempre os benefcios que nos so oferecidos e mesmo
os que efetivamente recebemos. Dworkin (1999, p. 235; 1986, p.194) cita a
hiptese de um filsofo que sobe em um carro de som em uma praa e passa
a dar lies extremamente importantes. Ningum nunca nos perguntou se
aceitamos ou no os benefcios da vida em uma sociedade civil, de modo
que isto justificaria o poder de coero apenas em razo destes benefcios.
Alm disso, quais so os benefcios que ns efetivamente temos?
A existncia de um dever racional de respeitar as instituies justas
no explica o porqu de termos obrigaes especiais com relao a uma
comunidade especfica. Porque os brasileiros devem respeitar as institui-
es brasileiras e no as de qualquer outro pas?
preciso, ento, de um outro argumento para justificar a coero.
Deve-se procurar situaes em nossas vidas nas quais aceitamos ter direi-
tos e obrigaes, ainda que no tenhamos feito efetivamente uma esco-
lha. Estas so as obrigaes que Dworkin chama de associativas, das quais
so exemplos aquelas que temos em razo de pertencermos a um grupo
biolgico ou social, como a famlia, os amigos ou a vizinhana. Aceitamos
que temos obrigaes com determinadas pessoas, embora no tenhamos
escolhido nos relacionar com elas, mas exigimos delas reciprocidade no
cumprimento das suas, uma atitude que indique que cada um dos mem-
bros do grupo tenha um pelo outro mais ou menos o mesmo interesse.

Partindo desta idia de obrigaes associativas, Dworkin (1999, pp.
237, 242-243; 1986, pp.196, 199-201) apresenta quatro condies para
que os membros de um grupo sintam-se responsveis por suas obrigaes
com relao aos outros membros:
a) especialidade: as obrigaes devem ser de um carter es-
pecial, interno ao grupo, e no um dever geral que se
estenda da mesma forma a pessoas que no fazem parte
dele;
b) pessoalidade: temos obrigaes diretamente com cada um
dos membros do grupo e no com o grupo como um todo,
com o Estado, por exemplo;
c) interesse: nossas obrigaes devem ser decorrentes do in-
teresse que temos pelo bem-estar dos outros membros do
grupo;
d) igualdade: o interesse que temos pelos membros do grupo
deve ser igual, esta igualdade admite, inclusive, noes
de hierarquia, como no exrcito, desde que a preocupa-
o com a vida da cada um seja a mesma.
Fazendo uma distino entre comunidade bsica e comunidade ver-
dadeira, sendo a primeira a que tem condies geogrficas, sociais, ou
histricas necessrias ao surgimento da segunda, a qual preenche as qua-
tro condies supracitadas, Dworkin passa ento a analisar alguns tipos
de comunidade, para saber qual mais adequada s condies referidas
(idem, pp.243, 251-259; ibidem, pp.201, 208-215).
Na comunidade de fato, as pessoas se encontram reunidas por uma
situao de fato geogrfico, ou histrico, e, necessariamente, utilizam as
outras pessoas como meio para determinados fins, podendo ser um fim
individualista ou coletivista. Se as pessoas entram em uma comunidade
por mero acidente, sem sentirem-se de alguma forma ligadas umas s
outras, no h como formar uma comunidade verdadeira.
Na comunidade de regras, as pessoas que integram uma comunidade
o fazem apenas e nos limites estabelecidos por regras criadas de determi-
nada forma. Fora destas regras, no se sentem obrigadas a nada. Conside-
ram que as regras so criadas por partes com pontos de vista antagnicos,
como um contrato, no qual os contratantes procuram ceder o menos pos-

svel, de modo a obter para si os melhores resultados, independentemente
dos outros. Aqui, apesar de haver um vnculo especfico entre as partes,
elas no tm interesse no bem-estar do outro, pelo menos no o suficiente
para servir de base para todas as obrigaes que no decorram explicita-
mente das convenes.
Ademais, estes dois modelos de comunidade no explicam porque ns
no aceitamos solues de compromisso em algumas situaes. No expli-
cam porque no seria admissvel em nossa sociedade permitir o aborto de
fetos concebidos nos anos mpares e no nos anos pares. Isto no aceit-
vel porque no estaramos agindo com princpio, com coerncia, e levan-
do em igual considerao todas as pessoas. Preferimos que se permita, ou
no, o aborto, porque se trata de deciso de princpio, que como quere-
mos que o Estado nos trate, como se este fosse apenas uma pessoa agindo
sempre de forma coerente com princpios que diz valorizar.
Por isso Dworkin defende uma comunidade de princpios, que assume
a idia presente na comunidade de regras, pela qual somos obrigados
pelas decises tomadas no passado, mas tambm considera que a comuni-
dade se une em razo de princpios comuns e que estes so a base das
discusses polticas a respeito de justia, eqidade e devido processo ju-
rdico 12 , bem como da determinao dos direitos e deveres de cada um
para alm das regras estabelecidas especificamente por determinadas ins-
tituies.
Neste sentido, os princpios tm uma funo primordial que justificar
o direito e a sua obedincia como um todo, pois s eles permitem a forma-
o de uma verdadeira comunidade poltica, na qual o Estado age coeren-
temente e com igual respeito e considerao por todos os membros.
Este agir com igual respeito e considerao por todos os membros da
comunidade inclui demonstrar, com aes, que todas as parcelas da po-
pulao e, principalmente, aquelas de quem se exige um sacrifcio, vo
concretamente poder participar da vida da comunidade e ter condies
de se desenvolver e crescer como pessoas. Isto justamente o que no
acontece quando se exige de uma parcela da populao sempre os sacri-
fcios, sem que ela possa efetivamente auferir, mesmo a longo prazo, um
ganho relevante.
12
Devido processo jurdico pois a expresso em ingls due process of law, sendo que law significa, nesta
expresso, direito e no lei.

Existem crticas a respeito desta posio de Dworkin, que estaria re-
duzindo demais o patamar de comunidade existente nas sociedades hu-
manas, dizendo que tudo o que temos em comum o direito e que s ele
o meio de solucionar nossas controvrsias (Christodolius, 1994). Apesar
de as teses de Dworkin serem de um imperialismo jurdico no disfara-
do (basta ver o nome de sua obra fundamental O Imprio do Direito),
elas no podem ser consideradas reducionistas, pois percebem que no-
es morais e polticas so por demais influentes sobre o Direito. Alis,
este talvez o maior valor de sua obra. O que a teoria de Dworkin fez, foi
tornar tais influncias controlveis, permitindo que se tornem evidentes
dentro da prpria construo do direito, vez que sempre a afetaro.
De todo modo, no se pode esquecer que, nos dias de hoje, as comu-
nidades tm cada vez menos laos de natureza cultural13 e mais laos
jurdicos. Cada vez mais valorizamos nossas especificidades culturais e
gostamos de nos perceber diferentes. O que garante a comunidade con-
cordar com determinados princpios que nos unam a todos e que esto
protegidos pela ordem jurdica. No se nega aqui que haja discordncia,
podemos divergir a respeito da melhor interpretao deles, mas apenas
que h alguns conceitos nos quais o acordo grande o bastante para
manter a comunidade, e que estes so conceitos jurdicos.
CONCLUSO
Para Dworkin, a idia da existncia de princpios em um ordenamento
jurdico conseqncia de uma outra, mais complexa, segundo a qual o
direito uma prtica interpretativa e s desta forma pode ser efetivamen-
te compreendido. Ele , por esta razo, um crtico feroz das outras teorias
a respeito do direito, que segundo pensa, no entendem esta natureza
interpretativa e tentam tratar o conceito de direito da mesma forma que
se trata os conceitos referentes a objetos fsicos, sobre os quais temos cer-
tezas absolutas.
Dworkin est correto. s por meio da idia de que o direito uma
prtica interpretativa que podemos explicar a existncia dos princpios,
13
Usa-se cultural aqui num sentido muito especfico, de influncias no jurdicas, sem pretenso de preciso
terminolgica.

que inegvel em nossa realidade (basta ler a Constituio Federal para
vermos princpios), a no ser que os operadores jurdicos vivam mentin-
do. Esta viso hipcrita das prticas jurdicas , ao fim e ao cabo, a viso
dos positivistas. Isto fica claro quando, ao estudar Kelsen, se aprende que
ele pensa que a norma fundamental, em ltima anlise, permite aos ju-
zes, principalmente os de ltima instncia, decidirem da forma que bem
entenderem, pois no prev recurso para sua deciso. Quer dizer, no fim
das contas, no existem direitos e tudo o que os advogados, juzes e
demais operadores dizem mentira.
Por isso as teses de Dworkin so extremamente atrativas, mais do que
como uma viso do que o direito deveria ser, como uma interpretao, a
melhor, sobre o que o direito enquanto prtica social, se o consideramos
como um todo coerente.
De acordo com a semntica K-P, entretanto, possvel trabalhar
com conceitos e suas concepes a partir de uma teoria semntica
diferenciada, sensvel ao papel que as prticas e contextos tm na
determinao do sentido e da extenso dos conceitos. A doutrina de
Dworkin, desta forma, tem uma base semntica a qual ele mesmo ha-
via considerado impossvel atravs de uma crtica ao modelo dos cri-
trios de semntica, o qual era pressuposto tanto pelo autor quanto
pelo positivistas.
Assim, ao aplicar os princpios, os juzes no esto sendo arbitrrios,
nem usurpando o poder legislativo, mas sim fazendo o que se requer de-
les: a melhor interpretao possvel de nossas instituies e do que (tudo
levado em considerao) exigido por elas de modo a sermos fiis s suas
razes de existir, suas justificativas.
Ao justificar nossas prticas, os princpios, em seu sentido mais am-
plo, acabam sendo a razo final da coero estatal, sua principal justi-
ficativa, pois s por meio deles que podemos efetivamente tratar
todos com igual respeito e considerao. As regras, por serem limita-
das, no so suficientes para isso, porque restringem a amplitude de
nossa comunidade.
Por a, j se percebe que a distino entre princpios e regras no ,
como querem alguns, uma questo apenas de abstrao/concretude,
mas sim, uma diferenciao lgica que leva a uma srie de caracters-
ticas diferentes. A principal delas que os princpios so ou no so

definidores de uma deciso no caso concreto em razo de seu peso; as
regras, em razo de sua validade. Assim, os princpios apenas indicam
uma deciso para o caso, as regras determinam, pois so aplicadas em
um sistema de tudo ou nada. Isto torna a racionalidade dos princpi-
os uma racionalidade prtica, enquanto que a racionalidade das re-
gras terica.
Ao fim de uma anlise da teoria dworkiniana dos princpios jurdi-
cos, se pode ter certeza de que o positivismo no responde mais, se
que algum dia respondeu, aos questionamentos sobre o que o direito e
sobre o que deve ser levado em considerao quando queremos saber o
que ele requer. A prpria idia de norma fundamental fica prejudicada
quando se aceita a idia de princpios, uma vez que estes no tm um
pedigree identificvel. A separao entre direito e moral, to cara aos
positivistas, tambm perde o seu sentido, quando percebemos que os
princpios so, ao mesmo tempo, norma jurdica e exigncia da moral.
No se trata de meros pontos de insero como queria Hart, mas uma
quase confuso.
Estas noes devem influir em todo o ensino do direito, e as prprias
disciplinas dogmticas tm de ser percebidas como momentos nos quais
se constri o direito por meio da interpretao. No se trata aqui de uma
volta do direito dos juristas, mas de uma compreenso efetiva das deci-
ses polticas do passado, de modo a entend-las como um todo coerente,
e tendo igual respeito e considerao por cada um de ns, no importan-
do raa, sexo ou classe social.
Esta pode at ser uma manifestao poltica ( no se nega), mas uma
manifestao poltica no frum de princpios, o local mais adequado
para que as vises polticas sejam externadas e tenham sua coerncia
com as posies polticas j tomadas pela maioria demonstrada.
As interpretaes sobre o que o direito, de uma forma ou de outra,
sempre envolvem noes de poltica: no existem pessoas politicamente
neutras, e, sendo os juristas pessoas, no se pode esperar que sejam neu-
tros. As idias do direito como atividade interpretativa de questes de
princpio so a melhor maneira de publicizar e controlar a influncia que
as posies polticas de cada um tm em sua opinio sobre o que o direito
requer de cada um de ns em um caso concreto.

BIBLIOGRAFIA
VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do
dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, n.215, p. 151-179,
jan./mar. 1999.
BOBBIO, Norberto - Teoria do Ordenamento Jurdico. 6 ed. Braslia: Editora Universi-

dade de Braslia, 1995.
BURNET, D. A. - Dworkin and Pound. Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie vol. 71,
2 quartal (1985): 235-245.
CALSAMIGLIA, Albert - Dworkin and the Focus on Integrity.. Archiv fr Rechts und
Sozialphilosophie, 80, 1 quartal (1994): 52-65.
CARRI, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 4.ed. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 1990.
CHRISTODOLIUS, Emilios A. The suspect intimacy between law and political

community. Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie v. 80, p. 3-18, 1994.
DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge: Harvard University, 1985.
_______. Freedoms law: the moral reading of the American Constitution. Cambrigde:
Harvard University, 1996.
_______. Law, philosophy and interpretation. Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie,

v.80, p. 463-475. 4 quartal 1994.
_______. Laws empire. Cambridge: Harvard University, 1986.
_______. Liberty and moralism. In:_______. Taking rights seriously. 7.ed. Avon:
Duckworth, 1991.
_______. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
_______. Taking rights seriously. 7. ed. Avon: Duckworth, 1991.
_______. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
GADAMER, Hans-Georg - O problema da conscincia histrica. Rio de Janeiro: Funda-

o Getlio Vargas, 1998.
GUEST, Stephen. Jurists: profiles in legal theory Ronald Dworkin. Standford: Standford
University, 1991.
HABERMAS, Jrgen Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de

Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

HART, H.L.A. - O Conceito de Direito, 2 ed. com ps-escrito. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbekian, 1996.
HUND, John - New light on Dworkins Jurisprudence. Archiv fr Rechts und

Sozialphilosophie, 75 4 quartal (1989): 468-483.
KELSEN, Hans - Teoria Pura do Direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
LENOBLE, Jacques - La thorie de la cohrence narrative en droit - Le dbat Dworkin-

MacCormick. Archives de Philosophie du Droit, 33 (1988): 121-139.
PASTORE, Baldassare - Dworkin giusnaturalista? Rivista internazionale di filosofia del

diritto, 1 (1984): 66-82.
RAWLS, John. A Theory of Justice. Harvard: Harvard University, 1971
STAVROPOULOS, Nicos Objectivity in Law. Nova York: Oxford University Press,

1996
VIGO, Rodolfo Lus - Perspectivas Iusfilosficas Contemporneas, Ross - Hart - Bobbio -

Dworkin - Villey. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991.
ZACCARIA, Giuseppe. Diritto comme interpretazione, sul rapporto tra Ronald Dworkin
e lermeneutica. Rivista di Diritto Civile, n. 2, p. 303-340, mar./abr. 1994.

Situaes subjetivas e processo
Subjective Situations and Process
JOS MARIA ROSA TESHEINER

Professor de Processo Civil na PUC-RS
RESUMO
O autor expe sua concepo de situaes ou estados jurdicos fundamentais ,
explicando a dinmica das relaes jurdicas, em especial, a da relao jurdica
processual. Incidentemente, mostra a identidade essencial dos conceitos de nus
e de direito formativo.
Palavras-chave: Situaes jurdicas, estados jurdicos, processos legais.
ABSTRACT
The author presents his conception of fundamental juridical situations or states
of affairs, explaining the dynamics of juridical relations, especially the legal
proceedings one. Eventually, he shows the essential identity between the concepts
of onus and of formative right.
Key words: Juridical situations, juridical states of affairs, legal proceedings.
INTRODUO
O Direito regula o convvio. Regula relaes interpessoais, ordenan-
do, proibindo ou permitindo. Da a relevncia jurdica dos atos humanos
devidos (ordenados ou proibidos) ou permitidos. Ordenam-se, proibem-

se ou permitem-se atos a benefcio da comunidade, de grupos, ou de
indivduos determinados ou indeterminados. Chamam-se relaes jurdi-
cas as relaes interpessoais reguladas pelo Direito.
Situaes subjetivas so momentos de uma relao jurdica. So fraes
temporais de uma relao interpessoal regulada pelo Direito. Supem-se
um ato, devido ou permitido, e dois sujeitos, um dito ativo e outro, passi-
vo. Sujeito ativo no necessariamente aquele que pratica o ato, mas
aquele que, na situao jurdica, encontra-se na posio subordinante.
Simetricamente, sujeito passivo aquele que se encontra na posio su-
bordinada, em relao ao ato considerado. A subordinao estabeleci-
da pelo Direito a benefcio de quem pratica o ato, a benefcio de terceiro
ou da comunidade.
Eis a as premissas para a apresentao das situaes jurdicas funda-
mentais.
SITUAO DE CRDITO E DBITO

Preferimos falar em situaes subjetivas de crdito, e no em direitos sub-
jetivos de crdito, por causa da dinmica das relaes jurdicas. Costuma-
se dizer, por exemplo, que o comodato compreende apenas uma obrigao,
a cargo do comodatrio, que deve devolver a coisa emprestada. Isso no
inteiramente verdadeiro, porque, apresentando-se o comodatrio ao co-
modante, para devolver a coisa emprestada, surge para o comodante o de-
ver de receb-la. A aceitao constitui, a, ato devido pelo comodante.
Supem-se, na situao subjetiva de crdito, duas pessoas, um credor
e um devedor, e um ato (positivo ou negativo) imposto ao devedor. O
credor o sujeito ativo dessa relao, porque seu o interesse que
tutelado pela norma que impe a prtica (ou omisso) do ato. a essa
situao que se refere a doutrina que v no direito subjetivo um interesse
juridicamente protegido (Jhering, 1943, pp. 219-220).
H outra situao subjetiva, a de poder e sujeio, quando se define o
sujeito ativo, no como beneficiado, mas como titular do poder de exigir.
Essa a situao visualizada pela doutrina que conceitua o direito subje-
tivo nos termos da chamada teoria da vontade (Windscheid, 1902, pp.
169-171; Savigny, s/d, p. 258) .

SITUAO DE PODER E SUJEIO
Supem-se, na situao poder e sujeio, duas pessoas e um ato. Su-
jeito ativo, no caso, a pessoa que pode (ou deve) praticar o ato; sujeito
passivo, aquele que sofre os efeitos do ato. O ato praticado a benefcio
da comunidade, de um grupo de indivduos, de pessoa determinada ou
indeterminada, ou do prprio titular do poder.
No caso de poder-dever, h duas situaes subjetivas relativas ao mes-
mo ato, uma de crdito, correspondente ao dever, em relao ao benefici-
ado pelo ato; a outra, de poder, em relao ao que sofre os efeitos do ato.
O que caracteriza a posio do sujeito passivo a circunstncia de
sofrer os efeitos do ato, nada importando que seja por ele prejudicado ou
beneficiado.
Os direitos formativos constituem espcie de poder e sujeio. Defi-
ne-se direito formativo como o poder de influir, mediante declarao de
vontade, sobre a condio jurdica de outro, sem o concurso da vontade
deste (Chiovenda, 1965, pp. 15-16). No coincidem os conceitos, porque
o ato, a que se refere a situao de poder e sujeio, pode ser um ato de
fora. o caso, por exemplo, do hospedeiro ou do locador, que aprende
bens do hspede ou do locatrio, para a constituio de penhor legal
(Cdigo Civil, art. 776; Novo Cdigo Civil, art. 1.469).
COMPARATIVO DAS DUAS SITUAES

Na situao de crdito e dbito, considera-se a relao existente en-
tre aquele que deve praticar o ato (devedor) e aquele que beneficiado
pelo ato (credor). Na situao de poder e sujeio, considera-se a rela-
o existente entre aquele que pratica e aquele que sofre os efeitos do
ato, desconsiderando-se o beneficiado, que tanto pode ser o titular do
poder, quanto um terceiro ou at mesmo aquele que sofre os efeitos do
ato. Quando um pai castiga (moderamente) seu filho, este sofre os efeitos
do ato, ainda que seja castigado para seu bem.
J se observou que, no caso de poder-dever, h duas situaes subjeti-
vas, relativas ao mesmo ato: uma, de poder e sujeio; a outra, de crdito
e dbito.

Um ato nico pode envolver trs sujeitos: aquele que o pratica, o que
lhe sofre os efeitos e o beneficiado. Em consequncia, h trs relaes a
considerar: a que se estabelece entre o que pratica e o que sofre os efeitos
do ato; a relao entre o que pratica o ato e o beneficiado e, finalmente,
a relao entre o que sofre os efeitos do ato e o beneficiado. Desconside-
ramos esta ltima relao, porque ela simples reflexo de uma das ante-
riores. No se trata, pois, de uma situao fundamental, mas de uma
situao derivada ou reflexa.
O ZERO COMO SITUAO JURDICA

Para completar o quadro das situaes jurdicas fundamentais, pre-
ciso acrescentar, ainda, o zero, ou seja, a situao ou estado de liberdade.
Ocorre quando entre dois sujeitos no h relao jurdica, porque ela
ainda no surgiu ou porque se extinguiu, no se cogitando de ato que
possa ou deva ser praticado por qualquer deles. Precisamos desse concei-
to para explicar a dinmica das situaes subjetivas.
DINMICA DAS SITUAES SUBJETIVAS

Melhor do que os conceitos de direito subjetivo e de direito formativo
o de situaes subjetivas, porque explicam a dinmica das relaes ju-
rdicas. Tome-se novamente, como exemplo, a hiptese de comodato.
Temos, inicialmente, o zero, ou seja, a inexistncia de relao jurdica
entre as partes. Emprestada a coisa, surge para o comodatrio o dever de
devolv-la (situao de crdito e dbito). O comodante tem o poder de
denunciar o contrato (situao de poder e sujeio). Exercido esse direi-
to formativo, surge para o comodatrio a obrigao de devolver a coisa
(situao de crdito e dbito). Oferecendo o comodatrio a coisa ao co-
modante, tem este o dever de receb-la (situao de crdito e dbito).
Recebida a coisa em devoluo, extingue-se o contrato (situao zero:
estado ou situao de liberdade).
Outro exemplo, este do Direito Administrativo: transcorrido o tempo
exigido para a aposentadoria voluntria, o funcionrio adquire o direito
aposentadoria, podendo requer-la a qualquer tempo (direito formativo,

estado de poder e sujeio). Feito o requerimento, surge para o Estado o
dever de aposentar o servidor (situao de dbito e crdito).
SITUAES SUBJETIVAS PROCESSUAIS

A chamada teoria do direito abstrato de agir concebe a ao como um
direito subjetivo contra o Estado, apresentado como devedor da presta-
o jurisdicional. Trata-se, pois, de uma situao de crdito e dbito. Na
bela conceituao de Pontes de Miranda (que no coincide com a do
Cdigo de Processo Civil) sentena ato de entrega da prestao jurisdi-
cional. Nessa linha de pensamento, a sentena no necessariamente
um ato de natureza declarativa. Pode ter outra natureza, como ocorre
quando o juiz satisfaz o crdito do autor, adimplindo em lugar do devedor,
mediante atos de execuo.
A ao como direito prestao jurisdicional do Estado vincula-se
ideologia liberal. Mas no preciso filiao ideologia totalitria para
reconhecer que a relao entre o autor e o juiz no apenas a de um
credor em face de seu devedor. tambm uma relao de poder e sujei-
o. Provocando o exerccio da jurisdio, o autor submete-se ao poder
jurisdicional. Vai buscar l e pode sair tosquiado.
Talvez com maior coerncia, a teoria chiovendiana do direito concreto de
agir (Chiovenda, 1965, pp. 20-24) concebe a ao como direito, no con-
tra o Estado, mas contra o ru, direito, porm, cuja existncia somente
reconhecida se acolhido o pedido do autor. Terminando o processo por
sentena meramente processual ou com rejeio do pedido, ter havido
processo sem ao. absurdo condenar-se as teorias concretas, com a
observao de que no explicam a ao improcedente. Como se Wach
(1889/1962, pp.39-63) e Chiovenda no soubessem que o autor pode ser
vencido! Esses autores no buscaram explicar o direito ao processo, mas o
dever do Estado de tutelar situao substancial do autor (direito a sen-
tena de acolhimento do pedido).
Na concepo de Chiovenda, a ao um direito formativo do autor
contra o ru, portanto, uma situao de poder e sujeio. O autor, que
tenha razo, tem o poder de, mediante declarao de vontade (exerccio
da ao), obter a atuao da vontade da lei. De regra, o Estado no se
preocupa com a violao de direitos ou interesses individuais. Mas o pre-

judicado, querendo, pode provocar a atuao da vontade da lei: o deve-
dor condenado e executado e assim se satisfaz, atravs do processo, o
crdito do autor, existente no plano do direito material.
Essa concepo de Chiovenda pode ser ampliada, para compreender,
no apenas os casos de acolhimento do pedido, mas tambm os casos de
rejeio. Observe-se que o autor, tendo ou no razo, tem o poder de
submeter o ru ao processo. Isso foi bem destacado por Moreira Alves
(1987), definindo ao como a faculdade que tem algum de provocar o
Estado para que este venha prestar jurisdio e de submeter a pessoa do
ru, para receber tambm, essa jurisdio.
Essa concepo tem a vantagem de mostrar que existe relao proces-
sual, no somente nas linhas autor-juiz, juiz-ru (teoria angular da rela-
o processual), mas tambm na linha autor-ru (teoria triangular da
relao processual). Nega-se a realidade, quando se afirma no existir
relao processual entre o autor e o ru, porque os atos de cada parte
inegavelmente projetam-se sobre a esfera jurdica da outra, prejudican-
do-a ou beneficiando-a.
O processo uma relao dinmica, mais claramente do que as relaes
de direito material. Sucedem-se, em seu curso, situaes de crdito e de
poder, at que ele se extingue, com desvinculao das partes, que assim
retornam ao estado zero, ou estado de liberdade. Mais do que no direito
material, o processo comporta a existncia de nus, correspondente s situ-
aes em que a omisso de um ato prejudica o onerado. H no apenas o
nus de provar, mas tambm o de alegar, o de impulsionar o processo, de
preparar o recurso, de exibir documento, de comparecer audincia, etc.
Direitos formativos e nus so ambos espcies da categoria mais ampla
das situaes subjetivas de poder e sujeio. Na verdade, direito formativo
e nus so conceitos substancialmente idnticos. Apenas a formulao
diferente: positiva, no caso do direito afirmativo; negativa, no caso de nus.
Podes praticar o ato x, que te beneficia, eis a frmula do direito formati-
vo. Se no praticares o ato y, sers prejudicado, eis a frmula do nus.
A utilidade do conceito de situao subjetiva de poder e sujeio,
mais amplo que o de direito formativo, revela-se quando se observa a
existncia, no processo, de atos, menos comuns no direito material, que
constituem exerccio de poder, mas no mediante declarao de vonta-
de. o que ocorre, por exemplo, na penhora, mediante apreenso de bens

do devedor. Prescinde-se da vontade do executado, que pode at mesmo
ignorar a existncia do ato. A busca e apreenso de menor constitui exer-
ccio de poder. ato voluntrio, mas no tem a natureza de declarao de
vontade. De igual forma, a execuo de um despejo ou o cumprimento de
um mandado de reintegrao de posse.
O processo no se limita a atuar no mundo jurdico. Atua no mundo
ftico, por vezes de forma dramtica, destruindo bens e enjaulando indi-
vduos.
CONCEPO DE GOLDSCHMIDT
As idias aqui expostas no coincidem a concepo de Goldschmidt,
que v o processo, no como relao jurdica, mas como uma situao
jurdica.
Segundo esse autor, as normas processuais tm por destinatrio o juiz,
no constituindo para as partes seno avisos de que ele observar deter-
minada conduta e, a final, pronunciar uma sentena com determinado
contedo. Os vnculos que da decorrem para as partes no so propria-
mente relaes jurdicas (considerao esttica do Direito), isto ,
no constituem direitos nem deveres, mas situaes jurdicas (conside-
rao dinmica do Direito), quer dizer, situaes de expectativa da con-
duta do juiz, e, em ltima anlise, do futuro julgamento; em uma palavra:
expectativas, possibilidades e nus. Os direitos processuais no so seno
expectativas. O prprio direito tutela jurdica (ao processual) no ,
nessa perspectiva, mais do que uma expectativa juridicamente fundada.
Por sua vez, os nus, imperativos do prprio interesse, ocupam no pro-
cesso o lugar das obrigaes. A situao jurdica diferencia-se da relao
jurica no s por seu contedo, mas tambm porque ligada, no exis-
tncia, mas prova de seus pressupostos. Trata-se de um conceito espe-
cificamente de direito processual ( Goldschmidt, 1936, pp. 7-9).
CONCLUSO
As situaes subjetivas de que falamos tm seu lugar na Teoria Geral

do Direito. No excluem a idia de relao jurdica, pois dela so mo-
mentos. Comportam direitos e deveres, tanto quanto expectativas e nus.
O que h de comum entre as duas concepes o carter dinmico dos
fenmenos a que se referem.
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituies de Direito processual civil. Trad. J. Guimares
Menegale. So Paulo, Saraiva, 1965. vol. I.
GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barce-
lona, Labor, 1936.
JHERING, Rudolf von. O esprito do Direito romano. Trad. Rafael Benaion. Rio de
Janeiro, Alba, 1943.
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito subjetivo, pretenso e ao. Revista de Proces-
so, v. 12, n. 47, p. 109-23, jul-set/1987.
SAVINGNY, M. F. C. De, Sistema del Derecho romano actual. Trad. Jacinto Mesa y
Manuel Poley, 2. ed., Madrid, Gngora, s/d. t. I.
WACH, Adolf. La pretensin de declaracin. Trad. da edio de 1889. Buenos Aires,

Europa-Amrica, 1962.
WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle Pandette. Trad. Carlo Fadda e Paolo Bensa.
Torino, Editrice Torinese, 1902. v. I. t. I.

Documento histrico
CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
DA UNIO EUROPEIA
PT 18.12.2000 Jornal Oficial das Comunidades

Europias C 364/1.
PROCLAMAO SOLENE
O Parlamento Europeu, o Conselho e a Comisso proclamam solene-

mente, enquanto Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, o
texto a seguir transcrito.
Feito em Nice, em sete de Dezembro de dois mil.
Pelo Parlamento Europeu
Pelo Conselho da Unio Europia
Pela Comisso Europia
PREMBULO
Os povos da Europa, estabelecendo entre si uma unio cada vez mais
estreita, decidiram partilhar um futuro de paz, assente em valores co-
muns.
Consciente do seu patrimnio espiritual e moral, a Unio baseia-se
nos valores indivisveis e universais da dignidade do ser humano, da li-
berdade, da igualdade e da solidariedade; assenta nos princpios da de-
mocracia e do Estado de direito. Ao instituir a cidadania da Unio e ao
criar um espao de liberdade, de segurana e de justia, coloca o ser
humano no cerne da sua ao.

A Unio contribui para a preservao e o desenvolvimento destes va-
lores comuns, no respeito pela diversidade das culturas e das tradies
dos povos da Europa, bem como da identidade nacional dos Estados-Mem-
bros e da organizao dos seus poderes pblicos aos nveis nacional, regi-
onal e local; procura promover um desenvolvimento equilibrado e dura-
douro e assegura a livre circulao das pessoas, dos bens, dos servios e
dos capitais, bem como a liberdade de estabelecimento.
Para o efeito, necessrio, conferindo-lhes maior visibilidade por meio
de uma Carta, reforar a proteo dos direitos fundamentais, luz da
evoluo da sociedade, do progresso social e da evoluo cientfica e
tecnolgica.
A presente Carta reafirma, no respeito pelas atribuies e competn-
cias da Comunidade e da Unio e na observncia do princpio da subsidi-
ariedade, os direitos que decorrem, nomeadamente, das tradies consti-
tucionais e das obrigaes internacionais comuns aos Estados-Membros,
do Tratado da Unio Europia e dos Tratados comunitrios, da Conven-
o europia para a proteo dos direitos do Homem e das liberdades
fundamentais, das Cartas Sociais aprovadas pela Comunidade e pelo Con-
selho da Europa, bem como da jurisprudncia do Tribunal de Justia das
Comunidades Europias e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
O gozo destes direitos implica responsabilidades e deveres, tanto para
com as outras pessoas individualmente consideradas, como para com a
comunidade humana e as geraes futuras.
Assim sendo, a Unio reconhece os direitos, liberdades e princpios a
seguir enunciados.
CAPTULO I
DIGNIDADE
Artigo 1
Dignidade do ser humano

A dignidade do ser humano inviolvel. Deve ser respeitada e prote-
gida.
Artigo 2
Direito vida
1. Todas as pessoas tm direito vida.
2. Ningum pode ser condenado pena de morte, nem executado.
Artigo 3
Direito integridade do ser humano
1. Todas as pessoas tm direito ao respeito pela sua integridade
fsica e mental.
2. No domnio da medicina e da biologia, devem ser respeitados,
designadamente:
- o consentimento livre e esclarecido da pessoa, nos termos
da lei,
- a proibio das prticas eugnicas, nomeadamente das que
tm por finalidade a seleo das pessoas,
- a proibio de transformar o corpo humano ou as suas par-
tes, enquanto tais, numa fonte de lucro,
- a proibio da clonagem reprodutiva dos seres humanos.
Artigo 4
Proibio da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes
Ningum pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas desu-
manos ou degradantes.

Artigo 5
Proibio da escravido e do trabalho forado
1. Ningum pode ser sujeito a escravido nem a servido.
2. Ningum pode ser constrangido a realizar trabalho forado ou
obrigatrio.
3. proibido o trfico de seres humanos.
CAPTULO II
LIBERDADES
Artigo 6
Direito liberdade e segurana
Todas as pessoas tm direito liberdade e segurana.
Artigo 7
Respeito pela vida privada e familiar
Todas as pessoas tm direito ao respeito pela sua vida privada e famili-
ar, pelo seu domiclio e pelas suas comunicaes.
Artigo 8
Proteo de dados pessoais
1. Todas as pessoas tm direito proteo dos dados de carter
pessoal que lhes digam respeito.
2. Esses dados devem ser objeto de um tratamento leal, para fins
especficos e com o consentimento da pessoa interessada ou com
outro fundamento legtimo previsto por lei. Todas as pessoas tm

o direito de aceder aos dados coligidos que lhes digam respeito
e de obter a respectiva retificao.
3. O cumprimento destas regras fica sujeito a fiscalizao por parte
de uma autoridade independente.
Artigo 9
Direito de contrair casamento e de constituir famlia
O direito de contrair casamento e o direito de constituir famlia so
garantidos pelas legislaes nacionais que regem o respectivo exerccio.
Artigo 10
Liberdade de pensamento, de conscincia e de religio
1. Todas as pessoas tm direito liberdade de pensamento, de cons-
cincia e de religio. Este direito implica a liberdade de mudar
de religio ou de convico, bem como a liberdade de manifes-
tar a sua religio ou a sua convico, individual ou coletiva-
mente, em pblico ou em privado, atravs do culto, do ensino,
de prticas e da celebrao de ritos.
2. O direito objeo de conscincia reconhecido pelas legisla-
es nacionais que regem o respectivo exerccio.
Artigo 11
Liberdade de expresso e de informao
1. Todas as pessoas tm direito liberdade de expresso. Este direi-
to compreende a liberdade de opinio e a liberdade de receber
e de transmitir informaes ou idias, sem que possa haver in-
gerncia de quaisquer poderes pblicos e sem considerao de
fronteiras.
2. So respeitados a liberdade e o pluralismo dos meios de comuni-
cao social.

Artigo 12
Liberdade de reunio e de associao
1. Todas as pessoas tm direito liberdade de reunio pacfica e
liberdade de associao a todos os nveis, nomeadamente nos
domnios poltico, sindical e cvico, o que implica o direito de,
com outrem, fundarem sindicatos e de neles se filiarem para a
defesa dos seus interesses.
2. Os partidos polticos ao nvel da Unio contribuem para a ex-
presso da vontade poltica dos cidados da Unio.
Artigo 13
Liberdade das artes e das cincias
As artes e a investigao cientfica so livres. respeitada a liberdade
acadmica.
Artigo 14
Direito educao
1. Todas as pessoas tm direito educao, bem como ao acesso
formao profissional e contnua.
2. Este direito inclui a possibilidade de freqentar gratuitamente o
ensino obrigatrio.
3. So respeitados, segundo as legislaes nacionais que regem o
respectivo exerccio, a liberdade de criao de estabelecimentos
de ensino, no respeito pelos princpios democrticos, e o direito
dos pais de assegurarem a educao e o ensino dos filhos de acor-
do com as suas convices religiosas, filosficas e pedaggicas.
Artigo 15
Liberdade profissional e direito de trabalhar
1. Todas as pessoas tm o direito de trabalhar e de exercer uma
profisso livremente escolhida ou aceite.

2. Todos os cidados da Unio tm a liberdade de procurar empre-
go, de trabalhar, de se estabelecer ou de prestar servios em
qualquer Estado-Membro.
3. Os nacionais de pases terceiros que sejam autorizados a traba-
lhar no territrio dos Estados-Membros tm direito a condies
de trabalho equivalentes quelas de que beneficiam os cida-
dos da Unio.
Artigo 16
Liberdade de empresa
reconhecida a liberdade de empresa, de acordo com o direito comu-
nitrio e as legislaes e prticas nacionais.
Artigo 17
Direito de propriedade
1. Todas as pessoas tm o direito de fruir da propriedade dos seus
bens legalmente adquiridos, de os utilizar, de dispor deles e de
os transmitir em vida ou por morte. Ningum pode ser privado
da sua propriedade, exceto por razes de utilidade pblica, nos
casos e condies previstos por lei e mediante justa indenizao
pela respectiva perda, em tempo til. A utilizao dos bens pode
ser regulamentada por lei na medida do necessrio ao interesse
geral.
2. protegida a propriedade intelectual.
Artigo 18
Direito de asilo
garantido o direito de asilo, no quadro da Conveno de Genebra
de 28 de Julho de 1951 e do Protocolo de 31 de Janeiro de 1967, relativos
ao estatuto dos refugiados, e nos termos do Tratado que institui a Comu-
nidade Europia.

Artigo 19
Proteo em caso de afastamento, expulso ou extradio
1. So proibidas as expulses coletivas.
2. Ningum pode ser afastado, expulso ou extraditado para um Es-
tado onde corra srio risco de ser sujeito a pena de morte, a
tortura ou a outros tratos ou penas desumanos ou degradantes.
CAPTULO III
IGUALDADE
Artigo 20
Igualdade perante a lei
Todas as pessoas so iguais perante a lei.
Artigo 21
No discriminao
1. proibida a discriminao em razo, designadamente, do sexo,
raa, cor ou origem tnica ou social, caractersticas genticas,
lngua, religio ou convices, opinies polticas ou outras, per-
tena a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficin-
cia, idade ou orientao sexual.
2. No mbito de aplicao do Tratado que institui a Comunidade
Europia e do Tratado da Unio Europia, e sem prejuzo das
disposies especiais destes Tratados, proibida toda a discri-
minao em razo da nacionalidade.

Artigo 22
Diversidade cultural, religiosa e lingstica
A Unio respeita a diversidade cultural, religiosa e lingstica.
Artigo 23
Igualdade entre homens e mulheres
Deve ser garantida a igualdade entre homens e mulheres em todos os
domnios, incluindo em matria de emprego, trabalho e remunerao.
O princpio da igualdade no obsta a que se mantenham ou adotem
medidas que prevejam regalias especficas a favor do sexo sub-represen-
tado.
Artigo 24
Direitos das crianas
1. As crianas tm direito proteo e aos cuidados necessrios ao
seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua opinio, que
ser tomada em considerao nos assuntos que lhes digam res-
peito, em funo da sua idade e maturidade.
2. Todos os atos relativos s crianas, quer praticados por entidades
pblicas, quer por instituies privadas, tero primacialmente
em conta o interesse superior da criana.
3. Todas as crianas tm o direito de manter regularmente relaes
pessoais e contatos diretos com ambos os progenitores, exceto se
isso for contrrio aos seus interesses.
Artigo 25
Direitos das pessoas idosas
A Unio reconhece e respeita o direito das pessoas idosas a uma exis-
tncia condigna e independente e sua participao na vida social e
cultural.

Artigo 26
Integrao das pessoas com deficincia
A Unio reconhece e respeita o direito das pessoas com deficincia a
beneficiarem de medidas destinadas a assegurar a sua autonomia, a sua inte-
grao social e profissional e a sua participao na vida da comunidade.
CAPTULO IV
SOLIDARIEDADE
Artigo 27
Direito informao e consulta dos trabalhadores na empresa
Deve ser garantida aos nveis apropriados, aos trabalhadores ou aos
seus representantes, a informao e consulta, em tempo til, nos casos e
nas condies previstos pelo direito comunitrio e pelas legislaes e pr-
ticas nacionais.
Artigo 28
Direito de negociao e de ao coletiva
Os trabalhadores e as entidades patronais, ou as respectivas organiza-
es, tm, de acordo com o direito comunitrio e as legislaes e prticas
nacionais, o direito de negociar e de celebrar convenes coletivas, aos
nveis apropriados, bem como de recorrer, em caso de conflito de interes-
ses, a aes coletivas para a defesa dos seus interesses, incluindo a greve.
Artigo 29
Direito de acesso aos servios de emprego
Todas as pessoas tm direito de acesso gratuito a um servio de emprego.

Artigo 30
Proteo em caso de despedimento sem justa causa
Todos os trabalhadores tm direito a proteo contra os despedimen-
tos sem justa causa, de acordo com o direito comunitrio e as legislaes
e prticas nacionais.
Artigo 31
Condies de trabalho justas e eqitativas
1. Todos os trabalhadores tm direito a condies de trabalho sau-
dveis, seguras e dignas.
2. Todos os trabalhadores tm direito a uma limitao da durao
mxima do trabalho e a perodos de descanso dirio e semanal,
bem como a um perodo anual de frias pagas.
Artigo 32
Proibio do trabalho infantil e proteo dos jovens no trabalho
proibido o trabalho infantil. A idade mnima de admisso ao traba-
lho no pode ser inferior idade em que cessa a escolaridade obrigatria,
sem prejuzo de disposies mais favorveis aos jovens e salvo derrogaes
bem delimitadas.
Os jovens admitidos ao trabalho devem beneficiar de condies de
trabalho adaptadas sua idade e de uma proteo contra a explorao
econmica e contra todas as atividades susceptveis de prejudicar a sua
segurana, sade ou desenvolvimento fsico, mental, moral ou social, ou
ainda de pr em causa a sua educao.
Artigo 33
Vida familiar e vida profissional
1. assegurada a proteo da famlia nos planos jurdico, econmi-
co e social.
2. A fim de poderem conciliar a vida familiar e a vida profissional,

todas as pessoas tm direito a proteo contra o despedimento
por motivos ligados maternidade, bem como a uma licena por
maternidade paga e a uma licena parental pelo nascimento ou
adoo de um filho.
Artigo 34
Segurana social e assistncia social
1. A Unio reconhece e respeita o direito de acesso s prestaes
de segurana social e aos servios sociais que concedem prote-
o em casos como a maternidade, doena, acidentes de traba-
lho, dependncia ou velhice, bem como em caso de perda de
emprego, de acordo com o direito comunitrio e as legislaes e
prticas nacionais.
2. Todas as pessoas que residam e que se desloquem legalmente no
interior da Unio tm direito s prestaes de segurana social
e s regalias sociais nos termos do direito comunitrio e das
legislaes e prticas nacionais.
3. A fim de lutar contra a excluso social e a pobreza, a Unio
reconhece e respeita o direito a uma assistncia social e a uma
ajuda habitao destinadas a assegurar uma existncia con-
digna a todos aqueles que no disponham de recursos suficien-
tes, de acordo com o direito comunitrio e as legislaes e pr-
ticas nacionais.
Artigo 35
Proteo da sade
Todas as pessoas tm o direito de aceder preveno em matria de
sade e de beneficiar de cuidados mdicos, de acordo com as legislaes e
prticas nacionais. Na definio e execuo de todas as polticas e aes da
Unio, ser assegurado um elevado nvel de proteo da sade humana.

Artigo 36
Acesso a servios de interesse econmico geral
A Unio reconhece e respeita o acesso a servios de interesse econ-
mico geral tal como previsto nas legislaes e prticas nacionais, de acor-
do com o Tratado que institui a Comunidade Europia, a fim de promover
a coeso social e territorial da Unio.
Artigo 37
Proteo do ambiente
Todas as polticas da Unio devem integrar um elevado nvel de pro-
teo do ambiente e a melhoria da sua qualidade, e assegur-los de acor-
do com o princpio do desenvolvimento sustentvel.
Artigo 38
Defesa dos consumidores
As polticas da Unio devem assegurar um elevado nvel de defesa dos
consumidores.
CAPTULO V
CIDADANIA
Artigo 39
Direito de eleger e de ser eleito nas eleies para o Parlamento Europeu
1. Todos os cidados da Unio gozam do direito de eleger e de ser
eleitos para o Parlamento Europeu no Estado-Membro de resi-
dncia, nas mesmas condies que os nacionais desse Estado.

2. Os membros do Parlamento Europeu so eleitos por sufrgio uni-
versal direto, livre e secreto.
Artigo 40
Direito de eleger e de ser eleito nas eleies municipais
Todos os cidados da Unio gozam do direito de eleger e de ser eleitos
nas eleies municipais do Estado-Membro de residncia, nas mesmas
condies que os nacionais desse Estado.
Artigo 41
Direito a uma boa administrao
1. Todas as pessoas tm direito a que os seus assuntos sejam trata-
dos pelas instituies e rgos da Unio de forma imparcial,
eqitativa e num prazo razovel.
2. Este direito compreende, nomeadamente:
- o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu
respeito ser tomada qualquer medida individual que a afete
desfavoravelmente,
- o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que
se lhe refiram, no respeito dos legtimos interesses da
confidencialidade e do segredo profissional e comercial,
- a obrigao, por parte da administrao, de fundamentar as
suas decises.
3. Todas as pessoas tm direito reparao, por parte da Comuni-
dade, dos danos causados pelas suas instituies ou pelos seus
agentes no exerccio das respectivas funes, de acordo com os
princpios gerais comuns s legislaes dos Estados-Membros.
4. Todas as pessoas tm a possibilidade de se dirigir s instituies
da Unio numa das lnguas oficiais dos Tratados, devendo obter
uma resposta na mesma lngua.

Artigo 42
Direito de acesso aos documentos
Qualquer cidado da Unio, bem como qualquer pessoa singular ou
coletiva com residncia ou sede social num Estado-Membro, tem direito
de acesso aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da
Comisso.
Artigo 43
Provedor de Justia
coletiva com residncia ou sede social num Estado-Membro, tem o direi-
to de apresentar peties ao Provedor de Justia da Unio, respeitantes a
casos de m administrao na atuao das instituies ou rgos comuni-
trios, com excepo do Tribunal de Justia e do Tribunal de Primeira
Instncia no exerccio das respectivas funes jurisdicionais.
Artigo 44
Direito de petio
coletiva com residncia ou sede social num Estado-Membro, goza do di-
reito de petio ao Parlamento Europeu.
Artigo 45
Liberdade de circulao e de permanncia
1. Qualquer cidado da Unio goza do direito de circular e perma-
necer livremente no territrio dos Estados-Membros.
2. Pode ser concedida a liberdade de circulao e de permanncia,
de acordo com as disposies do Tratado que institui a Comuni-
dade Europia, aos nacionais de pases terceiros que residam
legalmente no territrio de um Estado-Membro.

Artigo 46
Proteo diplomtica e consular
Todos os cidados da Unio beneficiam, no territrio de pases tercei-
ros em que o Estado-Membro de que so nacionais no se encontre re-
presentado, de proteo por parte das autoridades diplomticas e consu-
lares de qualquer Estado-Membro, nas mesmas condies que os nacio-
nais desse Estado.
CAPTULO VI
JUSTIA
Artigo 47
Direito ao e a um tribunal imparcial
Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da
Unio tenham sido violados tem direito a uma ao perante um tribunal.
Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma eqita-
tiva, publicamente e num prazo razovel, por um tribunal independente e
imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibi-
lidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juzo.
concedida assistncia judiciria a quem no disponha de recursos
suficientes, na medida em que essa assistncia seja necessria para ga-
rantir a efetividade do acesso justia.
Artigo 48
Presuno de inocncia e direitos de defesa
1. Todo o argido se presume inocente enquanto no tiver sido
legalmente provada a sua culpa.
2. garantido a todo o argido o respeito dos direitos de defesa.

Artigo 49
Princpios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas
1. Ningum pode ser condenado por uma ao ou por uma omisso
que no momento da sua prtica no constitua infrao perante
o direito nacional ou o direito internacional. Do mesmo modo,
no pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicvel
no momento em que a infrao foi praticada. Se, posteriormen-
te infrao, a lei previr uma pena mais leve, deve ser essa a
pena aplicada.
2. O presente artigo no prejudica a sentena ou a pena a que
tenha sido condenada uma pessoa por uma ao ou por uma
omisso que no momento da sua prtica constitua crime segun-
do os princpios gerais reconhecidos por todas as naes.
3. As penas no devem ser desproporcionadas em relao infrao.
Artigo 50
Direito a no ser julgado ou punido penalmente mais do que uma vez
pelo mesmo delito
Ningum pode ser julgado ou punido penalmente por um delito do
qual j tenha sido absolvido ou pelo qual j tenha sido condenado na
Unio por sentena transitada em julgado, nos termos da lei.
CAPTULO VII
DISPOSIES GERAIS
Artigo 51
mbito de aplicao
1. As disposies da presente Carta tm por destinatrios as insti-
tuies e rgos da Unio, na observncia do princpio da sub-

sidiariedade, bem como os Estados-Membros, apenas quando
apliquem o direito da Unio. Assim sendo, devem respeitar os
direitos, observar os princpios e promover a sua aplicao, de
acordo com as respectivas competncias.
2. A presente Carta no cria quaisquer novas atribuies ou com-
petncias para a Comunidade ou para a Unio, nem modifica as
atribuies e competncias definidas nos Tratados.
Artigo 52
mbito dos direitos garantidos
1. Qualquer restrio ao exerccio dos direitos e liberdades reco-
nhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respei-
tar o contedo essencial desses direitos e liberdades. Na obser-
vncia do princpio da proporcionalidade, essas restries s
podem ser introduzidas se forem necessrias e corresponderem
efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela
Unio, ou necessidade de proteo dos direitos e liberdades
de terceiros.
2. Os direitos reconhecidos pela presente Carta, que se baseiem
nos Tratados comunitrios ou no Tratado da Unio Europia,
so exercidos de acordo com as condies e limites por estes
definidos.
3. Na medida em que a presente Carta contenha direitos correspon-
dentes aos direitos garantidos pela Conveno europia para a
proteo dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais,
o sentido e o mbito desses direitos so iguais aos conferidos por
essa conveno, a no ser que a presente Carta garanta uma pro-
teo mais extensa ou mais ampla. Esta disposio no obsta a
que o direito da Unio confira uma proteo mais ampla.
Artigo 53
Nvel de proteo
Nenhuma disposio da presente Carta deve ser interpretada no sen-
tido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades funda-

mentais reconhecidos, nos respectivos mbitos de aplicao, pelo direito
da Unio, o direito internacional e as convenes internacionais em que
so partes a Unio, a Comunidade ou todos os Estados-Membros, nomea-
damente a Conveno europia para a proteo dos direitos do Homem e
das liberdades fundamentais, bem como pelas Constituies dos Estados-
Membros.
Artigo 54
Proibio do abuso de direito
Nenhuma disposio da presente Carta deve ser interpretada no sen-
tido de implicar qualquer direito de exercer atividades ou praticar atos
que visem a destruio dos direitos ou liberdades por ela reconhecidos,
ou restries maiores desses direitos e liberdades que as previstas na pre-
sente Carta.

Normas Editoriais
I. APRESENTAO DOS ORIGINAIS

1. Os artigos devem ser apresentados em disquete, preferencial-
mente em Windows Word 6.0 ou superior, acompanhados de
uma cpia impressa.
2. O texto dos artigos dever ter de 10 a 20 laudas, em mdia.
3. Um resumo de seis a dez linhas, em lngua inglesa e em lngua
portuguesa, dever introduzir o artigo, juntamente com pala-
vras-chave indicativas de seu contedo.
4. A apresentao do artigo dever conter: identificao, com t-
tulo; subttulo ( se houver); nome do(s) autor(es); maior
titulao acadmica ou outra, cargo atual e instituio onde
exerce as funes; telefone e endereo; e-mail, se for o caso.
5. As citaes, referncias bibliogrficas e notas de rodap deve-
ro seguir, obrigatoriamente, as normas da ABNT. As citaes,
no texto, devero ser feitas em lngua portuguesa, reservando-
se as citaes em lngua estrangeira para as notas de rodap, se
for o caso. Excepcionalmente, a critrio do Conselho Editorial e
dos editores, sero aceitos artigos em espanhol ou citaes, no
texto, nesta lngua, por ser ela comum aos pases do Mercosul.
6. Artigos em outra lngua estrangeira podero ser aceitos, a juzo
do Conselho Editorial e dos editores, se o autor for estrangeiro e
sua contribuio de indiscutvel valor cientfico.

II. PUBLICAO
1. Os trabalhos remetidos para publicao sero submetidos apre-
ciao do Conselho Editorial ou de outros consultores por este
designados, de acordo com as especificidades do tema.
2. O Conselho Editorial no se responsabiliza pela devoluo dos
originais.
3. Havendo necessidade de alterao quanto ao contedo do tex-
to, ser sugerido ao autor que as faa, para posterior publicao.
Adeqao lingstica e copidescagem ficam a cargo dos edito-
res, ressalvada a alterao de contedo.
4. Os autores, cujos trabalhos forem publicados, recebero dois
exemplares da Revista e cinco separatas.
5. Os trabalhos devem ser encaminhados para:
Prof. Dr. Plauto Faraco de Azevedo, Editor

Revista Direito e Democracia
Universidade Luterana do Brasil
Curso de Direito
Rua Miguel Tostes, 101 - Prdio 1, sala 29
92420-280 - Canoas/RS - Brasil
E-mail: cbaldi@portoweb.com.br
plautofa@hotmail.com

Impresso na Grfica da ULBRA

PDF

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

PDF

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

DIREITO E DEMOCRACIA

Revista de Cincias Jurdicas ULBRA

Editor O contedo e estilo lingstico so de responsabilidade

U58u Revista Direito e democracia / Universidade Luterana do

477 Normas Editoriais

254 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

Este nmero de Direito e Democracia, que ora vem a lume, estrutura-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 255

Csar Augusto Baldi

256 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

Sistema jurdico brasileiro

Groundwater Pollution Control:

VLADIMIR PASSOS DE FREITAS

258 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 259

GUAS SUBTERRNEAS, SITUAO PARTE

As guas subterrneas representam 97% do volume de

260 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

verdade que as guas subterrneas esto mais protegidas da polui-

Tratamento jurdico das guas subterrneas

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 261

262 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

Proteo judicial das guas subterrneas

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 263

EMENTA: Processual civil. Poluio. Meio ambiente.

Permitindo a Lei 6.938/81 a aplicao de multas por parte

Pois bem, a atividade do agente da administrao no se limita au-

264 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

A IMPORTNCIA DAS ORGANIZAES NO

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 265

OS EFEITOS RECPROCOS DAS DECISES

266 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

torna-se imperiosa uma mudana de mentalidade dos ope-

parte os problemas especficos das aes civis pblicas, h que se

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 267

268 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

a) A transao penal no inibe a ao civil

b) A transao penal no inibe a apurao administrativa

c) A suspenso do processo penal no inibe a ao civil

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 269

d) A suspenso do processo penal no inibe a ao administrativa

e) O cumprimento da obrigao na ao civil e os reflexos nas esferas

270 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

f) O cumprimento da obrigao na esfera administrativa e os refle-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 271

CARVALHO, Afrnio. guas interiores, suas margens, ilhas e servides. So Paulo:

CERQUEIRA, Luciana. Aqferos subterrneos: tesouro inexplorado? Revista de Sane-

MACHADO, Paulo Affonso Leme. O municpio e o direito ambiental. Revista Forense,

272 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A concomitncia de aes coletivas, entre si, e em

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 273

The Use of Explosives, their Malignant Effects and

Com o advento da Lei n. 9.437/97 Institui o Sistema Nacional de

Direito e Democracia Canoas vol.2, n.2 2 sem. 2001 p.275-279

Princpios como o da legalidade estrita, da proporcionalidade e lesivi-

No dizer de Carlo Vico Maas,

A edio de leis penais cada vez mais repressivas apenas

276 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

controlar a produo, a comercializao e o emprego de

Sucede que os exageros comumente registrados durante os festejos de

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 277

278 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

Pena deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa

_,/_. Criminologia - O homem delinquente e a sociedade crimingena. Coimbra: