OAB XVI EXAME
Filosofia
REGRAS, PRINCPIOS E POLTICAS
PBLICAS EM
RONALD DWORKIN:
A QUESTO DA LEGITIMIDADE
DEMOCRTICA DAS DECISES JURDICAS
Introduo:
Depois dos neopositivismos de Kelsen (2003) e
Hart (1997), baseados na anlise lingustica do
direito, o atual e assim chamado ps-
positivismo jurdico se divide em duas grandes
perspectivas tericas. De um lado, tem-se a
linha procedimentalista, que parte da convico
de que, em uma sociedade ps-metafsica, no
h mais valores ticos ou princpios morais
capazes de universalizao em uma
perspectiva substancial.
De outro lado, h a linha substancialista, que
sustenta no s a possibilidade, mas tambm a
necessidade de fundamentar adequadamente
a existncia de princpios morais e valores
ticos substanciais. Na linha procedimentalista,
podemos encontrar pensadores do quilate de
Robert Alexy, Klaus Gunther, Jrgen
Habermas, dentre outros.
E na linha substancialista podem ser
encontrados pensadores igualmente
importantes do direito, como Ronald Dworkin,
Castanheira Neves, Lenio Streck e todos
aqueles reunidos sob a perspectiva da
hermenutica filosfica. E no se pode deixar
de mencionar tambm as linhas
institucionalistas (MACCORMICK;
WEINBERGER, 1986, 2007) e pragmatistas
(POSNER, 2003, 2008), que existem no direito
norte-americano e que comearam a despertar,
nos ltimos tempos, um interesse maior no
mbito do neoconstitucionalismo brasileiro.
Naturalmente, existem srias divergncias
dentro de cada perspectiva terica do direito.
As crticas de Habermas a Alexy so
ilustrativas, como tambm o so as crticas de
Castanheira Neves a Dworkin. H muito
trabalho ainda a ser feito e desafios
importantes a serem superados.
De qualquer modo, um dos estmulos mais
importantes dessa linha substancialista, sem
dvida, foi dado por Ronald Dworkin, um dos
principais representantes daquilo que hoje se
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Bernardo Montalvo
convencionou chamar de ps-positivismo
jurdico, quer dizer, uma perspectiva terica
que procura resgatar os princpios morais e os
valores ticos para dentro da racionalidade do
direito.
Naturalmente, existem srias divergncias
dentro de cada perspectiva terica do direito.
As crticas de Habermas a Alexy so
ilustrativas, como tambm o so as crticas de
Castanheira Neves a Dworkin. H muito
trabalho ainda a ser feito e desafios
importantes a serem superados.
De qualquer modo, um dos estmulos mais
importantes dessa linha substancialista, sem
dvida, foi dado por Ronald Dworkin, um dos
principais representantes daquilo que hoje se
convencionou chamar de ps-positivismo
jurdico, quer dizer, uma perspectiva terica
que procura resgatar os princpios morais e os
valores ticos para dentro da racionalidade do
direito.
Dentre as vrias e profundas transformaes
da concepo de direito promovidas pelo
substancialismo hermenutico de Dworkin,
pretendemos, neste trabalho, explicitar e
discutir uma distino fundamental da teoria de
Dworkin, que a distino entre regras,
princpios e polticas pblicas.
Essa distino importante no apenas porque
ela aponta para uma possvel superao
hermenutica do problema das colises de
preceitos fundamentais, mas tambm porque
permite um certo nvel de equilbrio na tenso
entre constitucionalismo e democracia. Afinal,
na medida em que as decises jurdicas
comeam a interferir na definio democrtica
de polticas pblicas, a questo da legitimidade
democrtica das decises jurdicas torna-se um
problema.
Esse problema tangencia tambm a questo
da alternativa entre ativismo ou passivismo
judicial, j que a deciso jurdica que decide
sobre polticas pblicas ou que decide
orientada s consequncias polticas,
econmicas etc. dos seus possveis efeitos
torna-se uma deciso jurdica estratgica,
instrumental, pragmatista, tpica das decises
polticas. E como tal, logo surge a questo da
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legitimidade democrtica de uma deciso
jurdica que invade a esfera do poltico.
No que segue, pretende-se explicitar a
diferena traada por Dworkin entre regras,
princpios e polticas pblicas, para demonstrar
o critrio indicado para a identificao dos
princpios, o modo como os argumentos de
princpio so articulados nas decises jurdicas
e, por fim, o encaminhamento dado por
Dworkin ao problema da legitimidade
democrtica das decises jurdicas.
2. Princpios e regras.
At Kelsen (2003) e Hart (1997), falava-se em
normas jurdicas e princpios gerais do direito.
Havia normas jurdicas que eram princpios
como os direitos fundamentais e normas
jurdicas que no eram princpios. Mas todo o
direito positivo era norma jurdica (RAZ, 2009).
Os princpios gerais do direito eram utilizados
apenas como tcnica de integrao das
lacunas.
Tratava-se apenas de cartas na manga ou
trunfos utilizados para justificar uma resposta
do direito diante de lacunas normativas. Nunca
se admitiu uma leitura moral das normas
jurdicas, porque o direito era uma questo
lingustica, uma questo emprica de existncia
ou no de textos jurdicos.
Dworkin estabelece uma distino importante
entre regras (rules), princpios (principles) e
polticas pblicas (policies), que inclusive
influenciou bastante as teorias
procedimentalistas, especialmente a de Alexy
(1993) que tambm traa uma distino entre
princpios e regras, mas de um modo
radicalmente diferente de Dworkin.
Essa distino de Dworkin to importante que
hoje no mais se fala em norma jurdica,
apenas em regras e princpios. Ao contrrio de
Castanheira Neves, Alexy (1993) e outros, os
princpios, em Dworkin, no so espcies do
gnero norma. Os princpios so questes de
fundamento e no precisam estar
necessariamente positivados em leis ou em
precedentes, para o caso do common law.
Dworkin (1978) observa que, na prtica das
decises judiciais e especialmente nos casos
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difceis, os juzes recorrem a regras que no
fazem parte do direito positivo.
Especialmente nos casos em que no h uma
soluo fcil no direito positivo, as decises
jurdicas muitas vezes recorrem a padres
normativos exteriores ao direito positivo. E
geralmente esses padres exteriores ao direito
positivo so princpios morais e objetivos
polticos, alm de outros padres no to
recorrentes (DWORKIN, 1978, p. 22).
Depois da teoria pura do direito de Kelsen
(2003), esses padres morais, polticos,
religiosos etc. foram afastados do direito como
questes de poltica jurdica, no de
proposies cientficas sobre o direito. Apesar
de esses padres ficarem de fora da teoria
pura do direito de Kelsen (2003) como
questes exteriores ao direito, eles so, de
fato, utilizados na prtica das decises
jurdicas, especialmente na prtica das
decises sobre casos difceis, casos que no
tm uma resposta simples do direito positivo
(BREYER, 2006, p. 3).
Para poder trabalhar esses padres,
tradicionalmente externos ao direito, em uma
teoria jurdica mais abrangente e consequente,
Dworkin (1978) vai traar a distino entre
regras jurdicas e princpios. As regras so as
normas jurdicas do direito positivo, isto , as
normas jurdicas escritas, que impem direitos
e obrigaes (DWORKIN, 1978, p. 24) ou em
termos de lgica modal, normas jurdicas que
obrigam, probem ou facultam algo.
A aplicao das regras uma questo de tudo
ou nada. Ou a regra vlida ou no . No h
meio-termo, no h graduao. A regra ou se
aplica ou no se aplica, vlida ou no ,
cumprida ou descumprida. Uma regra no
aceita medidas ou graus de cumprimento. Ou
se observa totalmente a regra ou ela violada.
Um exemplo de regra aquela norma que
define o limite de velocidade nas estradas. Ou
est dentro ou est fora do limite. No h meio-
termo.
Problemas de coliso entre regras se resolvem
mediante a criao de excees ou mediante
critrios que permitam decidir qual das regras
invlida como as regras de aplicao da lei
2

no tempo e no espao. E o prprio direito
positivo pode criar tambm regras que criam
excees aplicao de outras regras mais
gerais, por exemplo prevendo circunstncias
especiais que diferenciam o caso de aplicao
da regra geral e o caso de aplicao da regra
de exceo.
De modo que um enunciado correto da regra,
quer dizer, uma interpretao correta da regra,
tem que levar em considerao no apenas a
regra, mas tambm todas as excees, quer
dizer, todas as demais regras que formam o
instituto jurdico em questo. E para isso, as
teorias jurdicas criaram os tradicionais
mtodos de interpretao jurdica, em especial
a interpretao conhecida como sistemtica.
J os princpios so todos os demais padres
de moralidade transcendentes ao direito
positivo, isto , so todos aqueles padres
morais e polticos a que as decises jurdicas
recorrem para decidir os casos que no so
suficientemente solucionados pelas regras do
direito positivo (DWORKIN, 1978, p. 22). Os
princpios so todos os demais padres
normativos que no so regras, que esto para
alm do direito positivo.
Princpios so muito diferentes das regras em
vrios aspectos. Princpios no estabelecem as
condies prvias de sua aplicao, tal como
fazem as regras. E por isso os princpios no
so questes de tudo ou nada. O seu
cumprimento no uma questo de correo,
mas de adequao, de coerncia. Os princpios
no so vlidos ou invlidos, mas, sim,
questes de peso, de importncia, questes de
fundamento, de justificao adequada.
Princpios prevalecem ou no prevalecem.
Para Dworkin (1978), os princpios enunciam
razes que conduzem a interpretao e a
argumentao jurdica para certa direo. No
so questes de certo e errado, validade ou
invalidade. So convices que justificam o
encaminhamento da soluo para uma direo
e no outra. Os princpios so questes de
peso na justificao de uma deciso jurdica,
que se revelam na forma de razes que
inclinam a deciso para uma ou outra deciso
(DWORKIN, 1978, p. 26).
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Princpios no so regras contrafticas, so
pontos de vista para uma interpretao
adequada dessas regras. Os princpios
conferem uma posio especial que justifica a
interpretao adequada do direito.
Geralmente, quando uma regra utiliza palavras
abertas ou conceitos discricionrios como
razovel, injusto, significativo, funo
social, boa-f etc., isso faz com que a sua
aplicao convide ao uso de argumentos de
princpio. Os princpios so, assim, convices
que vo alm das regras jurdicas.
E por isso os princpios vo ser importantes,
no apenas para a aplicao de regras
abertas, mas tambm para a interpretao de
todas as regras do direito, inclusive daquelas
consideradas fechadas, pois mais do que
trunfos ou cartas na manga para casos difceis
no nvel das regras, os princpios constituem os
fundamentos para a justificao adequada de
qualquer deciso jurdica.
3. Princpios morais e polticas pblicas.
Os princpios abrangem tanto os princpios
morais quanto os objetivos polticos do
governo. Assim, dentro do gnero princpios,
Dworkin (1978) observa inicialmente que
existem duas espcies muito importantes na
prtica das decises judiciais e que so
bastante recorrentes nas decises sobre casos
difceis: o uso de argumentos baseados em
princpios morais e o uso de argumentos
baseados na conformidade da deciso com os
objetivos das polticas pblicas do governo
que Dworkin (1978, p. 22) chama de policies.
Os objetivos polticos do governo (policies), na
linguagem do direito e da poltica brasileira,
podem ser simplesmente identificados sob o
nome de polticas pblicas, tais como as
polticas econmicas, afirmativas, ambientais,
de segurana pblica, de desenvolvimento
agrrio etc. Esses objetivos polticos no so
regras jurdicas, mas padres que, de fato, as
decises judiciais utilizam para justificar suas
concluses.
E ao lado dos argumentos baseados nos
objetivos das polticas pblicas, Dworkin (1986)
observa tambm o uso de princpios morais,
tais como as exigncias de justia e equidade.
3

Esses princpios vo desempenhar um papel
muito importante para a concepo de direito
como integridade (DWORKIN, 1986, p. 165),
pois os princpios morais constituem os
fundamentos que permitem uma deciso
adequada e justificada em favor de uma
soluo jurdica. Os princpios morais so
convices que permitem inclusive explicar
uma conduta.
Essa distino entre princpios morais e
polticas pblicas ento se torna importante,
porque podemos interpretar uma lei e v-la
tanto como expresso de um princpio moral
quanto de uma poltica pblica (DWORKIN,
1978, p. 23).
Essa deciso depende de uma atitude
fundamental do intrprete: considerar o direito
de modo instrumental-estratgico, como um
instrumento da poltica do governo para o bem-
estar geral, e ajustar a interpretao a essas
polticas pblicas, ou considerar o direito em
sua integridade e coerncia com princpios de
moralidade poltica, para ajustar a interpretao
do direito quilo que revela o seu melhor valor,
a sua maior virtude.
A importncia da distino, no campo dos
princpios, entre princpios morais e polticas
pblicas est no fato de que pode haver coliso
entre eles. Uma determinada poltica pblica do
governo, que poderia em tese ser um
argumento de peso para decidir um caso difcil,
pode contrariar convices morais importantes
da comunidade.
As polticas afirmativas de cotas raciais um
excelente exemplo da dificuldade que uma
deciso jurdica pode sofrer se pretender
encontrar uma coerncia entre os objetivos das
polticas pblicas de cotas raciais do governo e
as convices morais da comunidade como um
todo. Dworkin (1986) vai propor uma soluo
para essa exigncia de coerncia, que no
podemos discutir aqui. Agora importante ter
presente a distino entre princpios morais e
polticas pblicas.
Os princpios, contudo, no esto acima das
regras, no esto acima, mais alm ou mais a
priori do direito positivo. Mas nem esto abaixo,
como se fossem apenas suplementos
argumentativos utilizados pela deciso quando
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no h uma soluo fcil para o caso. No h
nenhuma relao hierrquica entre princpios e
regras. Os princpios esto em outro nvel,
outra dimenso, que a dimenso
hermenutica, a dimenso da prtica da
interpretao. Os princpios esto nas
convices que guiam a interpretao das
regras na direo do melhor direito possvel
para o caso.
E o uso desses princpios tambm no pode
ser discricionrio, quer dizer, os princpios no
podem ser entendidos como meras convices
pessoais do decisor a respeito do que seria um
ideal de justia para o caso, tampouco podem
ser entendidos como opinies subjetivas
ativistas sobre polticas pblicas do governo. A
construo de Dworkin (1986), nesse aspecto,
vai ser bastante refinada e exigente em termos
de coerncia e integridade.
E ela parte de uma constatao fundamental:
se quisermos ir alm do positivismo e tratar
tambm os princpios como direito, devemos
renunciar armadilha semntica do positivismo
jurdico, pois, em nome da segurana
lingustica, o positivismo exclui os princpios
translegais de seu mbito de interpretao ou
os inclui apenas na forma da discricionariedade
da deciso jurdica. Para o positivismo, s
direito o direito criado em conformidade com
seus prprios procedimentos de criao vlida.
Para Dworkin, o direito uma atitude
interpretativa que, inevitavelmente, faz aflorar
todas as convices de moral pessoal do
julgador e que exige o confronto dessas
convices pessoais com convices mais
superiores, que so os princpios de
moralidade poltica da comunidade. Mais
superiores no em termos de hierarquia em um
ordenamento jurdico positivo, mas superiores
em termos hermenuticos, quer dizer,
superiores em termos de peso na interpretao
do direito.
A introduo das questes de princpio no
mbito do direito transforma o prprio sentido
do dever jurdico. Em vez de um dever
baseado em convenes polticas do passado
leis, constituies, precedentes
jurisprudenciais que o direito mesmo dota de
validade positiva, o dever jurdico passa a
encontrar a sua justificao em convices de
4

moral poltica, que so mais fortes do que as
convices contra a existncia desse dever
(DWORKIN, 1978, p. 44).
O sentido do direito passa ento a ser uma
questo de princpios, uma questo de
interpretao coerente de princpios, e no
mais uma simples questo semntica de
subsuno e aplicao de regras. Dworkin
(1978) substitui assim a concepo positivista
das anlises lingusticas do direito por uma
concepo hermenutica, que quer ver o direito
como uma atitude interpretativa decente,
baseada no apenas nos textos jurdicos, mas
tambm em convices morais importantes e
coerentes tanto com a histria jurdica do
passado quanto com o projeto poltico do futuro
da comunidade.
Trata-se, em sntese, de uma proposta de
leitura moral do direito.
4. Identificao dos princpios.
Tradicionalmente, as teorias do direito indicam
vrios critrios diferentes para o do melhor modo possvel, a virtude do direito.
reconhecimento de princpios. As teorias
positivistas identificam os princpios nos textos
legais que afirmam princpios normativamente,
como caso dos direitos fundamentais
positivados. Outras teorias positivistas
identificam os princpios naquelas normas mais
genricas, que prescrevem atos inespecficos.
Assim, as regras seriam aquelas normas
jurdicas que prescrevem atos especficos,
enquanto os princpios seriam aquelas normas
jurdicas que prescrevem atos mais genricos,
mais inespecficos.
Para Dworkin (1978, p. 79, traduo nossa),
contudo, a identificao dos princpios segue
um outro critrio: Saber se um princpio um
princpio da comunidade nesse sentido uma
questo de argumentao. No uma
questo de relatrio ou de textos legais.
Tampouco uma questo metodolgica de
teste de pedigree de princpios (DWORKIN,
1978, p. 347), como era o teste de validade de
uma norma a partir da regra de
reconhecimento de Hart (1997, p. 100), da rule
of recognition.
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Pelo contrrio, a questo dos princpios sempre
uma questo de peso na argumentao. No
uma questo de hbito, nem de
reconhecimento, tampouco de status dentro da
ideia de um sistema hierrquico de regras
jurdicas, nem mesmo uma questo de
pedigree moral segundo qualquer teoria
poltica. Os princpios no so apenas normas
no sentido positivista de regras que ordenam,
probem ou facultam algo. Os princpios so
justificaes, so a base para as instituies e
leis da comunidade. Sos os padres de
moralidade poltica da comunidade que
justificam nossas prticas.
Se h um teste de pedigree capaz de identificar
um princpio como um princpio de moralidade
poltica, ento esse teste deve ser realizado
segundo a capacidade do princpio em
propiciar uma justificao mais adequada e
mais bem justificada da interpretao do
direito. E isso pressupe no qualquer teoria
poltica, mas uma teoria da moralidade poltica
convincente, capaz de colocar a interpretao
jurdica sob sua melhor luz, capaz de revelar,
A identificao dos princpios, portanto, s
pode ser realizada argumentativamente. Mas
no no sentido das teorias procedimentalistas
da argumentao. E sim no sentido de que os
princpios so aqueles fundamentos, so
aquelas razes de ser das regras, que melhor
justificam as nossas prticas. Os princpios so
aquelas pressuposies, aquelas
preconcepes, que utilizamos para justificar a
interpretao de uma regra como a melhor
interpretao possvel para os casos.
Os princpios so aquelas convices de
moralidade poltica mais profundas, mais
intuitivas, mais originais e autnticas, que
justificam uma determinada interpretao do
direito como a melhor interpretao possvel.
E no se trata de convices morais subjetivas,
pois h uma diferena importante entre
moralidade pessoal e moralidade poltica, quer
dizer, entre aquilo que individualmente
consideramos correto e aquilo que correto
para a comunidade como um todo. A questo
dos princpios uma questo de moralidade
objetiva (DWORKIN, 2000, p. 173). A moral
no apenas um sentimento de justia ou uma
5

emoo humana. O fato de a escravido ser
injusta um bom exemplo de que a escravido
injusta por princpio.
As questes de aborto e eutansia tambm
so bons exemplos de questes de princpio,
porque, apesar das provveis divergncias que
esses dois temas suscitam, nenhum jurista
sensato discorda que a vida humana, em
qualquer forma, tem um valor sagrado,
inerente, e quaisquer de nossas escolhas
sobre o nascimento ou a morte devem ser
feitas, na medida do possvel, de modo que
seja respeitado, e no degradado, esse
profundo valor (DWORKIN, 2009, p. VII). Alm
disso, a prpria questo de se os julgamentos
morais podem ser objetivos j uma questo
de moralidade objetiva.
5. Hard cases e a fora dos argumentos de
princpio.
Casos difceis so aqueles que, do ponto de
vista das teorias do positivismo jurdico, no
podem ser submetidos a uma regra clara de
direito (DWORKIN, 1978, p. 81). So aqueles
casos que, do ponto de vista do positivismo
jurdico, admitem duas ou mais respostas
igualmente justificveis nos textos legais. Para
esses casos, as teorias positivistas do direito
afirmam que no h uma nica resposta
correta do direito.
E como no h uma nica resposta correta,
ento a deciso jurdica precisa escolher uma
dentre as vrias solues jurdicas possveis.
E assim as teorias positivistas justificam essa
escolha como um ato discricionrio do juiz.
Quando h duas ou mais respostas igualmente
corretas do ponto de vista do positivismo
jurdico, a deciso jurdica poderia escolher
entre uma dessas e essa escolha estaria
justificada em um poder discricionrio.
Entretanto, essa justificativa da
discricionariedade da deciso jurdica
representa um problema grave para o direito,
pois a deciso que cria direito
discricionariamente afirma uma contradio
insustentvel: a deciso afirma que havia um
direito preexistente da parte que ganhou a
ao e, ao mesmo tempo, cria direito novo. Em
outras palavras, a deciso jurdica reconhece o
direito de uma das partes como um direito
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preexistente nos textos legais, mas justifica
esse reconhecimento na forma de um ato
discricionrio do juiz.
E isso significa que a deciso cria direito novo
e o aplica retroativamente.
Dworkin (1978) pretende demonstrar que,
mesmo nos casos difceis, sempre h uma
resposta correta do direito. E o juiz continua
tendo o dever de descobrir quais so os
direitos das partes e no inventar novos
direitos para aplic-los retroativamente. Claro
que no h um procedimento ou uma
metodologia mecnica para encontrar a
resposta correta do direito para os casos
difceis.
Mas Dworkin (1978, p. 279) vai demonstrar
que, apesar das divergncias jurdicas que um
caso difcil pode levantar, apesar das
discusses e dissensos que uma questo difcil
pode suscitar, isso no significa que a reposta
correta do direito seja impossvel de ser
demonstrada. Naturalmente, no mbito do
positivismo jurdico, no possvel demonstrar
que existem respostas corretas, porque o
positivismo v o direito como uma questo
semntica que pergunta se um caso concreto
se encaixa ou no se encaixa na descrio
contida nos textos jurdicos.
Logo, para o positivismo, uma descrio
jurdica mais vaga, que exige uma
interpretao construtiva, sempre aparecer
como uma moldura dentro da qual a deciso
jurdica pode ser discricionria (KELSEN, 2003,
p. 393). Sempre aparecer como uma
impreciso lingustica que autoriza vrias
respostas igualmente corretas, mas igualmente
corretas apenas do ponto de vista do
positivismo jurdico, porque, se sairmos do
positivismo e assumirmos a prtica jurdica
como uma prtica de interpretao construtiva
do direito, ento uma nova luz a respeito da
resposta correta do direito poder ser lanada.
Afinal, o princpio do direito um ideal mais
nobre do que o dos textos jurdicos. E por isso
aspiramos a uma deciso judicial que seja
uma questo de princpio (DWORKIN, 2000, p.
131, traduo nossa). Claro que, com
frequncia, os juzes apresentam argumentos
de princpio equivocados. Mas, mesmo com as
6

tentativas frustradas, o direito sempre sai
ganhando. Mesmo que os direitos e as
obrigaes dos cidados no sejam claros,
pelo menos eles so encorajados a supor que
todos tm direitos e obrigaes, que merecem
ser reconhecidos pelos tribunais.
6. Argumentos de princpio e de poltica.
Na tradio do positivismo jurdico, as teorias
da deciso jurdica sempre recomendam que a
interpretao, a argumentao e a deciso
jurdica sejam realizadas sombra da
legislao. Quer dizer, a deciso jurdica no
pode se afastar do direito positivo.
Desde Montesquieu se tem a concepo de
que a deciso jurdica deve aplicar o direito e
no cri-lo. E mesmo nos casos difceis, em
que no h uma soluo jurdica clara do
direito, a deciso deve adotar uma atitude
discricionria para criar o direito dentro da
moldura na conhecida expresso de Kelsen
(2003) do ordenamento jurdico como um
todo.
Alm dessa subordinao da deciso jurdica
legislao, h, todavia, tambm um outro nvel
de subordinao que tem se tornado cada vez
mais importante na prtica das decises
jurdicas sobre casos difceis: a subordinao a
princpios que justificam as prticas da deciso
jurdica (DWORKIN, 1978, p. 82). Isso
acontece porque, como Kelsen (2003) j havia
observado, a escolha de uma dentre as vrias
respostas possveis do direito uma escolha
poltica.
Por isso, a justificao da deciso jurdica,
nesses casos difceis, deve apresentar-se
subordinada no s ao ordenamento jurdico
como um todo, mas tambm deve apresentar-
se subordinada a convices polticas da
comunidade. Deve apresentar-se subordinada
a convices de princpios.
Como j observado, Dworkin (1978) traa uma
distino entre regras e princpios, na qual os
princpios podem ser didaticamente
subdivididos em princpios morais e polticas
pblicas. Agora se torna importante observar
como a deciso jurdica utiliza esses princpios
morais e essas polticas pblicas como formas
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de argumentao jurdica, como formas de
justificao de convices polticas mais
profundas para justificar a escolha da resposta
do direito para os casos difceis.
Para Dworkin (1978, p. 82), arguments of
policy justify a political decision by showing that
the decision advances or protects some
collective goal of the community as a whole.
Em outras palavras, os argumentos de poltica,
quer dizer, os argumentos baseados na
orientao s polticas pblicas do governo,
produzem fortes convices para a justificao
de uma deciso jurdica. Isso ocorre porque
esses argumentos procuram demonstrar que a
deciso jurdica fomenta os objetivos polticos
da comunidade como um todo, protege-os ou
est em conformidade com eles. Esse tipo de
argumentao utiliza uma poltica pblica do
governo como justificao da deciso jurdica.
Se o governo, por exemplo, traa como uma
poltica pblica importante o estmulo s
exportaes e reduo das importaes,
ento a deciso jurdica pode usar esse valor
como justificativa para decidir casos difceis
sobre contratos de leasing internacional. Ou se
o governo institui uma poltica pblica
afirmativa de incluso escolar de crianas,
essa poltica pode ser utilizada como um forte
argumento para uma deciso jurdica proibir o
trabalho de crianas e adolescentes na
agricultura familiar, em horrio incompatvel
com o horrio escolar, ou obrigar uma alocao
adequada do tempo etc.
J os argumentos de princpio, que so
baseados em convices morais da
comunidade, tambm produzem fortes
convices para a justificao de uma deciso
jurdica. Mas, diferentemente dos argumentos
de poltica, os argumentos de princpio
procuram demonstrar que a deciso jurdica
respeita ou garante direitos individuais ou
coletivos. Para Dworkin (1978, p. 82),
Arguments of principle justify a political
decision by showing that the decision respects
or secures some individual or group right.
Argumentos de princpios so aqueles que, por
exemplo, afirmam direitos igualdade de
considerao e respeito de indivduos ou
grupos minoritrios diante dos direitos de
7

grupos majoritrios; ou que afirmam direitos
no discriminao. Enquanto um argumento de
poltica pode justificar subsdios para estimular
o desenvolvimento de um determinado setor da
economia, os argumentos de princpio
procuram justificar a igualdade de tratamento
quando no h motivos morais para
discriminaes.
Os argumentos de princpio procuram justificar
que algum ou um grupo de pessoas tem um
direito por uma questo de princpio.
So argumentos insensveis escolha, porque,
mesmo quando uma maioria democrtica
decide contra argumentos de princpio, os
princpios devem prevalecer, como nos casos
de pena de morte (DWORKIN, 2002, p. 204).
Enquanto os argumentos de poltica procuram
justificar que algum ou um grupo de pessoas,
apesar de no ter um direito, deve ser
beneficiado pela concesso do direito porque
se trata de um objetivo poltico pretendido pelo
governo.
So, portanto, argumentos sensveis escolha
democrtica, pois essas questes de polticas
pblicas so questes que dependem da
escolha de preferncias feitas pela comunidade
poltica.
Trata-se de uma distino importante. Porque
uma coisa argumentar justificando que
algum deve ter um direito, porque se trata de
um objetivo poltico do governo ou da
comunidade poltica democrtica. Outra coisa
argumentar que algum tem um direito, porque
se trata de uma questo de princpio, quer
dizer, porque se trata de uma questo de
moralidade poltica. Para Dworkin (1978, p.
338), a adjudication, quer dizer, a deciso
judicial, uma matter of principle, uma questo
de princpio.
Esses dois tipos de argumentos, de polticas e
de princpios, constituem os fundamentos que,
na prtica, so utilizados para justificar as
decises jurdicas. Mas, segundo Dworkin
(1978), embora os argumentos de poltica
possam constituir bons motivos para justificar
pretenses, somente os argumentos de
princpio podem constituir os melhores
fundamentos para as decises jurdicas.
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A diferena entre as decises jurdicas e as
decises polticas est, justamente, no fato de
que as decises jurdicas devem levar a srio
os direitos, quer dizer, devem tratar os direitos
como uma questo de princpio, como uma
questo de moralidade poltica da comunidade.
Assim, questes de princpios so questes
que no s podem, como tambm devem, ser
opostas inclusive contra a opinio das maiorias
democrticas.
Quer dizer, questes de princpio so questes
que devem prevalecer sobre as questes de
polticas pblicas, pois os princpios de
moralidade poltica so questes que no
esto sujeitas a uma escolha poltica
democrtica, no esto sujeitas opinio da
maioria. No importa, por exemplo, se uma
maioria democrtica decidiu que um pas deve
instituir a pena de morte ou a escravido, pois
essas questes polticas j esto decididas por
princpio. So questes de princpio.
Uma poltica pblica que permite que as
escolas punam os estudantes por
manifestaes polticas, por exemplo, uma
poltica que colide com um princpio de
moralidade poltica importante da comunidade,
que convico de que a liberdade de
conscincia central para os direitos dos
cidados (DWORKIN, 2008, p. 69, traduo
nossa).
S assim o constitucionalismo pode fortalecer a
democracia. E s assim a jurisdio
constitucional pode exercer a sua mais
autntica funo, que a de garantir que,
mesmo contra a opinio das maiorias, existem
princpios de moralidade poltica que devem
ser respeitados por questo de princpio, por
uma questo insensvel s escolhas polticas
da maioria democrtica, por uma questo que
no depende de argumentos de poltica ou de
eficincia econmica.
Se, nos casos difceis, a escolha de uma entre
as vrias solues jurdicas possveis pela
deciso jurdica uma escolha poltica, ento a
deciso jurdica precisa assumir o seu carter
poltico e utilizar tanto argumentos de poltica
quanto argumentos de princpio, mas
prevalecendo sempre os argumentos de
princpio. E isso significa que a deciso
8

jurdica, diante dos casos difceis, precisa
extrapolar o direito positivo, precisa ir alm dos
textos legais, para encontrar a sua justificao
correta tambm em argumentos de poltica,
mas principalmente em argumentos de
princpio.
A deciso jurdica precisa, em outras palavras,
admitir seu inevitvel carter poltico e, como
tal, procurar justificar-se tambm politicamente
e no s no direito em vigor, j que, nos casos
difceis, esse direito no claro.
7. O problema da legitimidade democrtica
da deciso jurdica.
Quando uma lei promulgada instituindo uma
determinada poltica pblica, os direitos
previstos nessa lei deixam de ser questes de
poltica pblica e passam a ser uma questo de
princpio (DWORKIN, 1978, p. 83).
Algum pode invocar um direito com base em
uma poltica pblica do governo para v-lo
reconhecido pela deciso jurdica. Entretanto,
se esse direito encontra-se previsto na lei, a
questo j no mais de argumentao
poltica, mas, sim, de argumentao de
princpio.
o caso, por exemplo, da diferena entre
justificar um direito sade porque a prestao
do servio pblico de sade constitui uma
poltica pblica do governo necessria para o
bem-estar da comunidade como um todo e
necessria tambm para atingir o objetivo
maior de uma populao saudvel para a
promoo do desenvolvimento nacional
argumento de poltica e justificar um direito
sade porque esse direito j se encontra
reconhecido na lei argumento de princpio.
O problema que, nos casos difceis, os
direitos no so claros. O reconhecimento de
um direito prvio na lei no est claro ou est
em coliso com outro direito. Ento surge a
questo de a deciso jurdica precisar ir alm
do direito positivo para justificar
adequadamente a sua resposta aos casos
difceis, por meio de argumentos de poltica e
de princpio. Mas, ao utilizar argumentos de
poltica, a deciso jurdica se politiza. E isso
significa que, como deciso poltica, a escolha
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da resposta correta do direito tambm precisa
enfrentar a questo da sua legitimidade
democrtica.
Para evitar esse problema da legitimidade
democrtica da deciso jurdica, Dworkin
(1978, p. 84) recomenda que a deciso jurdica
utilize apenas argumentos de princpio e no
de polticas pblicas. Essa recomendao tem
vrias razes. A primeira razo a de que uma
argumentao baseada em polticas pblicas
coloca muitos problemas de legitimidade
democrtica da deciso, j que os juzes no
so eleitos democraticamente como
representantes polticos do povo, nem podem
estar submetidos opinio pblica ou a
negociaes polticas de compromissos
partidrios.
Uma segunda razo forte para a deciso
jurdica no recorrer a argumentos de polticas
pblicas est no fato de que a deciso jurdica
no pode decidir os direitos das pessoas
segundo as opes polticas do governo atual,
j que o Judicirio deve ser responsvel
tambm pelos direitos das minorias polticas,
independentemente das trocas de governo a
cada eleio.
Essas duas fortes objees ao uso de
argumentos baseados em polticas pblicas
no servem, contudo, para o uso de
argumentos baseados em princpios morais
(DWORKIN, 1978, p. 85). Os princpios
conferem deciso jurdica uma posio mais
adequada para uma melhor interpretao dos
conflitos e das divergncias polticas. E, por
isso, os princpios morais, especialmente os
princpios de moralidade poltica, vo ser muito
importantes para a adequao e justificao da
resposta correta do direito.
Assim, enquanto os argumentos baseados em
princpios visam justificar direitos individuais, os
argumentos baseados em polticas pblicas
estabelecem objetivos coletivos. Os princpios
informam direitos, as polticas pblicas
informam objetivos (DWORKIN, 1978, p. 90). A
fora de justificao dos argumentos baseados
em polticas pblicas depende da coerncia
entre o objetivo poltico e uma teoria poltica
geral convincente.
9

J a fora de justificao dos argumentos
baseados em princpios no depende de
teorias polticas, pois as questes de princpio
envolvem no apenas negociaes polticas,
mas sobretudo questes de coerncia e
integridade moral da comunidade.
A diferena entre a fora dos argumentos de
princpio e a dos argumentos de polticas
pblicas pode variar diante dos casos
concretos. Mas, para Dworkin (2002), na
deciso jurdica devem prevalecer os
argumentos de princpio, pois so os princpios
que tornam possvel uma interpretao
adequada e justificada das prprias polticas
pblicas. Afinal, o constitucionalismo um
aperfeioamento da democracia somente
quando, mas somente quando, sua jurisdio
limitada a questes de princpio (DWORKIN,
2002, p. 209, traduo nossa).
Desse modo, com base em princpios de
moralidade poltica, o problema da legitimidade
democrtica de uma deciso jurdica fica
resolvido, j que os juzes que decidem com
base em princpios no precisam ser eleitos
democraticamente, como se fossem tomar
decises sobre objetivos polticos. A deciso
jurdica poltica, mas no no sentido de
substituir o governo ou o legislador.
A deciso jurdica poltica no sentido de ela
ultrapassar o texto escrito das leis para
encontrar em princpios de moral poltica a
interpretao adequada e justificada da
resposta do direito para os casos. E assim
Dworkin (1978) apresenta uma soluo para a
questo da justificao poltica da deciso
jurdica: com base em princpios e no em
polticas pblicas, a deciso deve procurar
descobrir e no inventar os direitos das partes
de um processo judicial.
Poder-se-ia objetar que essa ideia de princpios
de moralidade poltica depende das convices
pessoais de cada juiz, e, por esse motivo, a
deciso estaria recorrendo s convices, s
preferncias e aos objetivos pessoais do
decisor (DWORKIN,1978,p.124).
Entretanto, diferentemente da concepo
positivista tradicional que procura explicar o
uso de princpios morais como suplementos
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das decises sobre casos difceis, para
Dworkin (1978) os princpios so convices
que guiam todos os atos de interpretao do
direito, no apenas a interpretao dos casos
difceis ou das leis vagas ou abertas.
Toda interpretao jurdica utiliza, quer se
tenha conscincia disso ou no, convices de
princpio (DWORKIN, 2006, p. 9). Toda
interpretao carrega consigo uma
interpretao moral que parte, inevitavelmente,
de uma noo intuitiva de moralidade, que
John Rawls (1971) chamou de posio
original. Existe uma inevitvel influncia, na
interpretao do direito, pelas prprias
convices polticas de quem o interpreta
(DWORKIN, 2006, p. 57).
A questo ento no est na possibilidade de
divergncia sobre essas convices, mas, sim,
em uma questo muito maior ou muito mais
profunda: a questo da existncia de
convices de moralidade poltica da
comunidade to slidas e sinceras a ponto de
justificar inclusive decises contrrias opinio
da maioria. E isso possvel porque questes
de princpio so diferentes das questes de
polticas pblicas.
8. Concluses.
Naturalmente, pode haver divergncias e
dissensos sobre os contedos desses
princpios de moralidade poltica, como
tambm h sobre os objetivos polticos.
Entretanto, a deciso jurdica pode ser
suficientemente sensata para distinguir entre
as preferncias pessoais do decisor e as
preferncias gerais da comunidade como um
todo.
Para isso, vai ser importante a distino entre
moralidade pessoal, como o conjunto das
opinies morais pessoais de algum, e a
moralidade poltica, como o conjunto dos
princpios que justificam a adequao e a
unidade do projeto poltico maior da
comunidade.
Questes de princpio so, portanto, diferentes
das questes de objetivos polticos. Os
objetivos polticos estabelecem preferncias,
para as quais a opinio pblica ou a opinio da
10

maioria se torna um importante argumento de
justificao. Entretanto, questes de princpio
no estabelecem preferncias polticas,
estabelecem direitos coerentes com todos os
princpios que justificam o projeto poltico da
comunidade.
E como tais, a fora dos princpios e dos
direitos por eles justificados valem inclusive
contra a opinio pblica ou a opinio da
maioria. E esse mais um motivo pelo qual a
deciso jurdica deve ser conduzida por
argumentos de princpio e no por argumentos
de polticas pblicas.
A relao entre princpios e polticas pblicas
de Dworkin pode ser entendida tambm como
aquela diferena entre constitucionalismo e
democracia, na qual o constitucionalismo
expressa os princpios, e a democracia, os
objetivos polticos da comunidade. Por isso, os
princpios so como promessas das maiorias
s minorias de que sua dignidade e igualdade
sero respeitadas independentemente dos
objetivos polticos traados democraticamente
pelas maiorias.
E longe de isso ser uma questo formal, longe
de ser uma questo de interpretao semntica
de textos legais, essa conciliao entre
princpios de moralidade poltica e objetivos
das polticas pblicas democrticas mais uma
atitude, uma ao poltica, um gesto, que deve
ser o mais sincero possvel (DWORKIN, 1978,
p. 205, traduo nossa).
Levar os direitos a srio significa reconhecer o
carter poltico de toda deciso jurdica e
assumir que o direito uma atitude
interpretativa e no uma mera questo de
sintaxe ou semntica lgica. Levar os direitos a
srio significa reconhecer e afirmar direitos
justificados em fortes convices de
moralidade poltica, apesar das divergncias,
dos dissensos e tambm apesar de, s vezes,
eles colidirem com os objetivos das polticas
pblicas do governo.
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