180DI 1 Semestre de 2008

Caderno de
Histria do Direito I
(Prof Maria Cristina Carmignani)
04/03 A Histria do Direito

Objeto de Estudo preciso distinguir histria como cincia e direito como cincia.
Histria como cincia: voltava-se ao estudo de fatos ocorridos no passado (descrever).
A histria como cincia no vai se limitar a descrever fatos, mas far anlise crtica
(cuida-se do interior e do exterior o porqu do fato).

Direito como cincia: estuda-se tudo que diz respeito s normas jurdicas.

Objeto da histria do direito: estudo de tudo o que diz respeito s normas jurdicas de
forma crtica, no passado, desde a origem. Mas no vamos no limitar mera descrio
dos institutos jurdicos: vamos procurar explicar o porqu da criao daquela norma
pensamento jurdico da poca, contexto scio-econmico, se a norma refletia o interesse
do povo, teve aplicao: estudar o direito dentro de um contexto (anlise crtica).

Exemplo Lei das XII Tbuas: credor poderia dispor do corpo do devedor (vend-lo
como escravo, dividi-lo em tantas partes quanto fossem os credores). Analisando a regra
fora do contexto ela tida como violenta. Analisando-a dentro de um contexto e
procurando o porqu dessa disposio, a figura muda isso ocorria em virtude da
religio do culto aos mortos (essa religio valorizava extremamente o corpo humano,
inclusive o dos mortos, que teriam uma 2 vida, na qual a integridade do corpo morto e a
alma eram essenciais; tal esquartejamento seria uma terrvel punio ao inadimplente).
O direito de propriedade era reconhecido, pertencendo famlia e aos mortos (estes
precisavam de 2 morada). medida que a religio perde fora, substitui-se a
responsabilidade pessoal por responsabilidade patrimonial (Lex poetelia papilia).

Para o estudo da histria do direito utilizaremos:

1. Fontes jurdicas principais, como:

Costume - vem da tradio. Prtica reiterada de um hbito observado por todos.

Ex.: cheque pr-datado. Lei do cheque no prev cheque pr-datado.
Lei - imposta, no necessariamente reflete a vontade da sociedade.
Jurisprudncia

2. Fontes jurdicas secundrias, como:

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 Documentos correntes no direito (contratos, testamentos, etc.).
Doutrina (aqui se poderia enquadrar).

3. Fontes no-jurdicas, como documentos literrios e filosficos (usamos

principalmente em relao ao direito grego).

Interdisciplinaridade Reconstituio da histria do direito de modo interdisciplinar.

Vamos nos referir a diferentes disciplinas, tentando reconstituir o sistema jurdico de
um povo como um todo (no se compor um sistema jurdico global), j que cada
sociedade tem suas caractersticas que justificaro a presena de certas normas naquele
local e tempo.

Limitao de perodos - despreocupao com limites estanques, como datas.

Definies de perodos:

Perodo Clssico refere-se ao apogeu de uma sociedade, de um direito.

Perodo Arcaico refere-se formao de uma sociedade, de um direito.

07/03 Direito, jurisprudncia e justia no pensamento clssico greco-romano

Modernamente:

Jurista Especialista, grande terico do direito. No se usa a expresso para se referir a

qualquer operador do direito, mas apenas queles de grande destaque.
Jurisprudncia Decises reiteradas dadas pelos tribunais, num mesmo sentido.
Direito Analisando-se etimologicamente, no vem do vocbulo latino ius, que
identificava o direito para os romanos, mas da evoluo do vocbulo rectum, surgindo
derectum (de+rectum), com referncia ao fiel da balana, aos dois pratos em linha reta,
representando a justia.

Perodo Clssico (vocbulos romanos):

Jurisprudncia Cincia do direito, o estudo do direito: a doutrina dos jurisconsultos

(iuris prudentes), que se dedicavam ao estudo do direito. Refere-se, portanto,
atividade principal desses particulares (no eram magistrados): a interpretao da
norma. Essa atividade dava grande prestgio. Auxiliavam, tambm, na elaborao de
contratos, etc., alm de orientar as partes sobre como se comportar, como agir, em juzo.

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Responsa prudentium pareceres (que poderiam ser feitos a requerimento das partes ou
do prprio iudex) dados pelos jurisconsultos (principal atividade).

A Jurisprudncia era cincia do direito em razo de seu carter criativo. Ela era to
importante que, a partir do principado (com o Imperador Octaviano Augusto), passou a
ser considerada fonte do direito: surge o ius respondendi ex auctoritate principis:
Augusto deu autoridade a alguns jurisconsultos, para que dessem pareceres [agora
vinculantes s partes e ao juiz] como se fossem o prprio Imperador. Em caso de
pareceres divergentes de igual valor, o juiz decidiria.

Assim, ser jurista em Roma era ser jurisconsulto, estudioso do direito, aquele que se
dedica cincia do direito. Mesmo no perodo ps-clssico, a jurisprudncia continuou
a ser fonte de direito. Em razo disso, era ainda considerada cincia do direito.

OBS.: Direito, para os romanos, era o ius (relacionado com a justia - provm de
justo). Assim, direito em Roma igual busca do justo no caso concreto. Os romanos
deveriam alcanar um ideal de justia, j que o direito a arte do bom e do justo
eqitativo (Celso); essa arte, porm, tinha o sentido de fazer: a cincia do direito
deveria levar em conta o aspecto prtico. O conhecimento do jurista deveria se voltar ao
lado prtico.

Portanto, a elaborao jurdica romana, por parte dos jurisconsultos e pretores, teve em
vista a anlise do caso concreto. No direito, uma arte prtica, no se buscava o justo
legal (o que est nas normas positivadas vigentes), e sim a justia do caso concreto. De
fato, os pretores, muitas vezes, no aplicavam a norma positivada vigente, mas criavam
o prprio direito para atingir essa justia.

Direito Modernamente, h clara distino entre direito objetivo e subjetivo. Aquele

tido como a norma (complexo de normas) norma agendi, enquanto este a faculdade
de agir (facultas agendi). H relao direta entre eles: h direito subjetivo se h direito
objetivo.

Em Roma, no entanto, no havia muita preocupao com essa separao, j que a

nica coisa que realmente importava era a aplicao eficaz, efetiva do direito. Mesmo
assim, pode-se dizer que havia, no direito romano:

Direito no sentido objetivo: falamos no sentido de atribuio: de dar a cada um o

que seu. Diz respeito ao que devido, ao objeto (meu, seu, etc.). Direito
objetivo, em Roma, relacionava-se justamente com ius (viria de iustitia)
justia: dar a cada um o que seu (da o sentido de atribuio). Essa atribuio
pode decorrer da lei, da conveno entre as partes, dos costumes, do direito
natural. Assim, diferentemente de hoje, direito objetivo no era igual a norma
agendi (regras jurdicas, na poca = senatus-consultos, constituies imperiais,

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 plebiscitos, etc.) para os romanos. Essa seria apenas uma das fontes do direito
objetivo, no sentido da poca.
Direito no sentido subjetivo: h fontes que indicam sua presena no pensamento
romano; no entanto, como j se disse, no se dava muita importncia para a
separao entre direitos objetivo e subjetivo. A cada direito correspondia uma
ao que pudesse torn-lo efetivo. Assim, os romanos diferenciavam direito real
e direito pessoal no campo das aes (actio in rem e actio in personam).

Justia - sua definio, para os romanos, tem idia de atribuio, na qual reside a
igualdade de mrito.

Deusa Grega (Dik): com os olhos bem abertos, levava em conta aspectos sociais,
econmicos e polticos na hora da determinao da justia. Havia discriminao.
Deusa Romana (Iustitia): tinha olhos vendados: deveria buscar a igualdade, dando a
cada um o que seu, sem discriminao. Ouve o que as partes tm a dizer, sem olh-las.

Aristteles diferenciava igualdade aritmtica (tratam-se todos como iguais, sem

distines) de igualdade distributiva (tratar os desiguais como desiguais, isto ,
levando em conta o mrito e as diferenas de cada um). A igualdade romana trazia esses
dois aspectos: com a justia, buscava-se tratamento igual a todos, levando-se em conta
as diferenas. No justia formal, j que se leva em considerao o caso concreto.

11/03 Direito na Grcia

No podemos falar de um nico direito grego, mas de uma infinidade de direitos

aplicados nas cidades-estado. No h um Imprio Grego: cada cidade-estado tinha
independncia, organizao, leis, etc.. Alm disso, no temos muitas fontes do direito
grego, como temos do direito romano.

A prpria geografia da Grcia levou independncia das cidades-estados. Apesar da

autonomia, todos tinham conscincia de que eram gregos. Falavam a mesma lngua,
reuniam-se uma vez por ano para as Olimpadas e uniam-se para lutar contra terceiros.
Mas tambm, havia a luta entre os diferentes centros, pela hegemonia.

A grande contribuio dos gregos no est na cincia jurdica, mas nas artes, na
filosofia, na cincia poltica e no direito pblico (estruturao da cidade). Foram os
romanos que construram a cincia jurdica.

Adotaremos, neste estudo, Atenas como modelo, j que a maior parte das poucas fontes
jurdicas do direito grego est nessa cidade-estado.

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O direito - A nica limitao da liberdade, para os gregos, era a lei (o que demonstra a
sua importncia). Estes no construram uma cincia jurdica, mas criaram grande
nmero de leis, fornecendo grande contribuio ao direito pblico (no se preocupando
muito, porm, com o direito privado).

Os gregos no se preocuparam em sistematizar o as leis, e sim com o aspecto prtico da

vida (no sentido de viver bem na cidade). Por isso, destacaram-se no campo do direito
pblico. Com suas vrias leis, deixaram legado aos romanos, que se aprofundaram no
estudo, de forma cientfica, da lei, visando praticidade no sentido do direito como arte,
do saber fazer a justia para o caso concreto. O direito romano baseou-se em modos de
agir e nomes gregos (ex.: hipoteca).

No eram encontrados jurisconsultos ou escolas de direito, na Grcia. L, onde havia

muitos oradores e retricos, o que realmente importava era o falar livremente em
pblico destacando-se, assim, o direito de se expressar publicamente. Por outro lado,
em Esparta, uma sociedade militarizada, no era permitido que as pessoas expressem
livremente suas idias.

Fontes de acesso ao direito grego - As principais so fontes no-jurdicas: literrias e

filosficas.

Literrias: Antgona (Sfocles); tradio e comdias gregas, como As Vespas

(Aristfanes) nessa pea, jurados tentam obter vantagens para dar julgamento
favorvel; obras de Herdoto.

Filosficas: Plato e Aristteles. Deve-se ter cuidado nesse estudo, pois muitas
vezes os filsofos retratavam como deveria ser a cidade, e no como era. Fonte
relativa.

Outra fonte so os discursos de oradores (fonte relativa): no necessariamente seus

discursos refletiam o direito que era aplicado na poca.

As fontes jurdicas so muito poucas e no se referem ao perodo clssico da Grcia:

Leis da cidade de Giordina, em Creta: eram leis que se voltavam

especificamente ao direito de famlia e no se referiam ao apogeu, ao perodo
clssico (so do sc. VI a.C., aproximadamente).

Papirologia: estudo de papiros - material de escrita, forma de escrita. No

referente ao perodo clssico, mas a perodo posterior: a poca macednica.

25/03 - Processo Civil Romano

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 Tbua Cronolgica

754 a.C. 510 a.C. 27 a.C. 284 d.C. 476 d.C.

MONARQUIA REPBLICA PRINCIPADO DOMINATO

Fundao Revoluo 149/126 a.C. 161 d.C. Queda de 565 d.C.

308 d.C.
de Republicana Lei Aebutia Institutas de Roma Morte de
Constantinopla
Roma Gaio Justiniano
450 a.C.
395 d.C. 527 d.C.
Lei das XII Tbuas
Roma Diviso do Imprio Reinado de
(Teodsio I) Justiniano

Direito Arcaico ou Pr-Clssico Direito Clssico Direito Ps-Clssico

Aes da Lei Processo Formulrio Processo Extraordinrio

A parte superior da tbua retrata a histria externa de Roma: cronologia poltica. A

parte inferior retrata a histria interna de Roma: evoluo do direito.

Lei das XII Tbuas: A partir dela h modificao na fonte preponderante de direito em
Roma: passa do costume lei.

Lei Aebutia: introduziu novo processo em Roma, o processo formulrio. Esse o marco
de passagem do perodo arcaico para o perodo clssico. Foi por meio desse processo
que o direito em Roma comeou a se desenvolver, e que foi modificado o ius civile.
Principado: regime do Imprio Romano desde Octaviano Augusto (27 a.C. 14 d.C.)
at Diocleciano (284 305 d.C).
Dominato: fase de decadncia romana.

A importncia do processo civil romano - Seu estudo importante, pois o que

importava em Roma era a defesa, a tutela dos direitos e, assim, que para cada direito
houvesse uma ao que o assegurasse.

Evoluo do processo civil - No Perodo (Direito) Arcaico, a fonte principal era o

costume e no h separao clara entre direito (ius) e religio (fas). Quem detinha o
poder de julgar, inicialmente, era o rei (que era absoluto), que contava com a ajuda dos
sacerdotes. Eram eles que conheciam leis, os rituais, etc.. O processo se desenrola em
uma nica fase, perante o monarca. medida que o Imprio vai se desenvolvendo,
aumenta o nmero de litgios, de forma que se torna impossvel o julgamento de todas
as questes, por parte do rei.

No final da Monarquia, surgem as magistraturas, incluindo a magistratura judiciria.

Nesse momento, o processo civil romano se divide em duas partes atribudo ao
magistrado judicial (pretor) o poder de, em parte, julgar: ele deveria organizar a
controvrsia (ex.: ouvir as partes, deixar prosseguir ou barrar a ao, expor as regras,

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ajudar na escolha do juiz, orientar o juiz) e declarar o direito a ser aplicado naquele caso
em concreto, mas no de julgar, propriamente (papel do iudex - particular escolhido
pelas partes, de comum acordo). Atribui-se a ele parcela do poder antes exercido pelo
rei.

Bipartio: 1 Fase pblica perante o pretor.

2 Fase privada perante rbitro (juiz), o iudex.

A bipartio vai se aplicar tanto s aes da lei quanto ao processo formulrio. O juiz
julgava com base na orientao do pretor, no entanto proferia sentena sem
fundamentao e poderia optar por no julgar. Sua funo terminava no momento da
sentena.

No processo extraordinrio, a diviso de fases passa a no mais existir.

A atuao do pretor - No perodo das aes da lei, o pretor se limitava a ver se o caso
relatado estava previsto em lei. Assim, no seu edito (programa para o cargo, com o
qual o pretor, como os outros magistrados, revelava como pretendia atuar durante todo o
ano), o pretor enumerava os casos em que concederia ao da lei. Se houvesse previso
legal, concederia ao (reconheceria que ela deveria seguir). O processo, nesse perodo
oral.

No processo formulrio, quando o pretor ganha ainda maiores poderes discricionrios, o

pretor concede aes com base em seu edito, isto , onde, agora, havia modelos
abstratos, frmulas, com a previso de aes no necessariamente baseadas na lei. O
pretor, desse modo, comea a promover grandes modificaes no processo romano,
atuando criativamente no fazer o direito. Corrige as imperfeies da lei romana e
complementa o ius civile. Seu papel ganha destaque ao se pensar que, na poca das
aes da lei, muitos casos ficavam sem proteo. Agora, o processo passa a ser escrito:
surge a formula (que as partes preenchiam, e que trazia os nomes, o litgio e a ao
concedida pelo pretor; no fim do documento havia orientaes para o iudex). na
formula que a abstrao do edito adquiria concretude, para determinado caso.

01/04 (Grcia cont.) - Organizao administrativa e judiciria (Atenas poca

clssica)

J h o embrio de uma distino entre diferentes formas de exerccio do poder.

Executivo (administrao da cidade): Boul (Conselho dos 500): 500 cidados (sorteio).
Deliberavam sobre questes religiosas, financeiras, diplomticas e militares.

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Legislativo: Eclsia (Assemblia popular legislativa): composta de cidados maiores de
18 anos (em pleno gozo dos seus direitos civis e polticos). Aprovava ou rejeitava as
deliberaes do Boul. Cuidava, tambm, de questes de poltica interna e externa, alm
de atuar no ostracismo (por meio do qual o povo condenava um cidado, considerado
uma ameaa democracia da cidade, ao exlio), na atmia (perdiam-se os direitos civis,
total ou parcialmente, como punio por vrios crimes) e em outras medidas, como o
confisco de bens.

Judicirio: Havia dois tribunais:

Arepago: Corte de Justia tribunal mais antigo de Atenas. Tambm tinha o

papel de Conselho Poltico. Com as mudanas de Atenas, vai perdendo suas
funes, passando a julgar apenas os pequenos casos.
Tribunal dos Heliastas: composto de 6.000 cidados (maiores de 30 anos).
Causas pblicas ou privadas. Como era um jri popular, de suas decises no
cabia recurso.

Alm desses tribunais, havia uma srie de magistrados judicirios:

Tesmotetas: revisavam as leis e decidiam de questes levantadas pelo povo.

Elsaggueis: preocupavam-se com causas que exigissem maior celeridade
causas comerciais. Procuravam acelerar o processo judicial.
Demarca: era o mais importante: cuidava da execuo e do cumprimento das
sentenas e das leis.
Polemarca: cuidava das causas em que uma das partes fosse estrangeira.

Legisladores importantes Drcon, Solon, Clstenes e Pricles.

Drcon: criou leis escritas (at ento eram orais) e iniciou a passagem dos
delitos da esfera privada para a esfera pblica. Tambm trouxe penas cruis.
Slon: complementou o trabalho de Drcon e amenizou parte de sua legislao
extremamente severa. Em sua legislatura, aboliu a priso por dvidas, o direito
da primogenitura (pelo qual s o filho mais velho seria herdeiro) e a propriedade
coletiva (propriedade da famlia - por isso no havia diviso), permitindo a
responsabilidade patrimonial e abolindo a corporal. Criou o instituto da
hipoteca.
Clstenes: institui a democracia em Atenas. Redistribui os cidados entre as
tribos de Atenas, aumentando seu nmero para 10. Essas tribos, base do
governo, so chamadas de demos. Da a denominao dessa forma de governo
de democracia (tinha participao da maioria). Assegurava-se a participao
poltica de todos da tribo.
Pricles: consolida a forma democrtica de governo em Atenas.

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Em Atenas, tivemos efetiva implantao da democracia, no como a que conhecemos
hoje cidados participam do governo durantes 1 ano. Mulheres, escravos e
estrangeiros no eram cidados, em Atenas.

Legado grego - Esse modelo de organizao administrativa e judiciria demonstra a

preocupao que os atenienses tinham quanto aplicao da justia. Para viver bem, era
preciso que cidados tenham virtude - justia. No houve preocupao com a
sistematizao de um direito; o maior legado jurdico desse povo o direito pblico.
Talvez gregos tenham se aprofundado mais quanto ao direito privado, mas no temos
muitas fontes.

H denominaes jurdicas que vieram dos gregos; no entanto, os institutos

correspondentes foram criados pelos romanos, que herdaram nomes e modos de agir
gregos. Mais exemplos: contrato sinalagmtico (perfeito equilbrio e reciprocidade),
anticrese (possibilidade de o credor fazer uso do bem em garantia, a fim de perceber os
frutos da coisa, que abateriam os juros da dvida), enfiteuse (direito real de usar e gozar
de terreno rstico alheio para fins de plantio) e bens parafernais (bens que esto fora do
dote bens exclusivos da mulher)

04/04 - Fontes do Direito Romano

Fontes de produo - norma jurdica em criao.

Toma-se por base a diviso do direito romano a partir da perspectiva externa: a

evoluo da sua organizao poltica (Monarquia, Repblica, Principado, Dominato).

Quanto evoluo da histria interna, fazemos a seguinte diviso em perodos:

Arcaico perodo inicial em que h predomnio do costume, fonte

principal do direito (durante a Monarquia). Confuso entre direito e religio.
Processo = aes da lei.
Clssico perodo de apogeu, maior desenvolvimento de Roma e do
direito. Infinidade de fontes.
Ps-clssico perodo de decadncia romana (tambm no direito). Nesse
perodo, h a compilao feita por Justiniano o Corpus Iuris Civilis.

Levando em considerao a diviso de Roma quanto ao aspecto externo, analisaremos

as fontes de cada perodo. importante ver que nas organizaes polticas marcadas
pela concentrao de poder (Monarquia e Dominato), o nmero de fontes menor,
enquanto nas de maior distribuio do poder (Repblica e, em menor grau, Principado),
h um maior o nmero de fontes. O Principado foi uma transio, no qual existiam
fontes do perodo anterior - minguando com o passar dos anos.

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Monarquia O rei concentra todo o poder. A seu lado, h o Senado e o Comcio (por
crias), ambos que s se compunham de patrcios. Este ltimo detinha pouco poder,
deliberando sobre questes de interesse da cidade, como os testamentos e adoes, e a
respeito de leis apresentadas pelo monarca. O Senado tinha papel consultivo perante o
rei e confirmava tambm as deliberaes dos comcios.

Fontes:

Costumes
Lei (leis rgias) discute-se se realmente existiam leis nesse perodo. Talvez
fossem somente sacramentos, gestos rituais, dada a ntima relao entre jus e fas.

Assim, a fonte nica desse perodo seriam os costumes. Outra corrente aponta os
costumes como fonte predominante e as leis rgias como outro tipo de fonte.

Repblica - Todo o poder que estava concentrado nas mos do rei ser distribudo entre
as magistraturas (temporrias e colegiadas) que vo sendo criadas.

Como magistrados, temos, com destaque, (1) dois cnsules, ambos com poder total,
sendo que um tem poder de veto sobre o outro (o Senado, em caso de controvrsia,
tinha papel decisrio); tinham poder administrativo, militar e financeiro; (2) o ditador
(magistrado extraordinrio, que se instaurava em momentos de crise interna. Governaria
por seis meses e, durante esse perodo, as magistraturas ordinrias ficariam suspensas);
(3) os pretores, que eram os magistrados judicirios (dois tipos: o urbano, que tratava
dos casos em que as duas partes eram romanas, e o peregrino, para causas com
estrangeiros); (4) o questor, que cuidava das finanas; (5) o censor, responsvel pelo
recenseamento, pelo qual tambm se verificavam as condies econmicas da
populao e (6) os tribunos da plebe (grande conquista dos plebeus), os quais poderiam,
com imunidade, posicionar-se contra as decises dos patrcios contrrias aos interesses
da plebe, por meio do veto.

O Senado era uma instituio de grande importncia e poder na Repblica Romana,

com grande nmero de participantes (chega ao nmero de 600). Passa a ser o governo
central de Roma e discutia questes sobre poltica externa. Em relao aos comcios,
passa a ter o papel de fiscalizao, podendo decretar a nulidade de suas leis. Os plebeus
poderiam participar (em separado), mas s teriam direito de voto.

Os comcios por crias perdem importncia, limitando-se a questes internas. A plebe

tambm passa a ser admitida. Surgem outros tipos de comcios (ambos com as funes
legislativa, eleitoral e judicial): o comcio por centrias, composto por patrcios e
plebeus que tinham patrimnio (julgavam recursos de pena de morte e elegiam
magistrados maiores), e o comcio tributa (por tribos), assemblia mista, que realizava
eleio de magistrados menores e julgava recursos a multas superiores a trs mil ases. O
comcio por tribos passou, mais tarde, a preponderar sobre o comcio por centrias.

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Fontes:
Costumes
Leis: passaram a ser a principal fonte, desde a Lei das XII Tbuas
(Primeira lei escrita em Roma, e grande conquista da plebe).
Plebiscitos: deliberaes da plebe. O Concilio (Conselho) da Plebe, que
promovia suas deliberaes, foi uma grande conquista desse segmento
social. Era composto exclusivamente por plebeus e, a partir da Lex
Hortensia (286 a.C.), suas deliberaes passaram a ter forca de lei geral
(antes, as leis s valiam entre os plebeus).
Edito dos pretores: torna-se a fonte principal de produo do direito
romano, a partir do processo formulrio - quando os pretores poderiam
fazer alteraes na lei com base na aequitas da poca clssica (justia no
caso concreto). Antes desse tipo de processo, os editos no eram
considerados fontes do direito, pois neles s havia as aes da lei. A
mudana do processo civil se deu em prol da diminuio do formalismo
do perodo arcaico e da eficcia do direito para situaes que envolviam
estrangeiros (algo ligado ao desenvolvimento do comrcio). Havia trs
tipos de edito: perptuo (publicado no incio do mandato do pretor, e
feito para durar por todo o ano), repentino (espcie de aditamento ao
edito perptuo, para a incluso de situaes no previstas) e translatcio
(parte copiada dos editos anteriores, com aes bem-sucedidas, sendo a
maior parte do edito). O pretor detinha, portanto, trs funes (com seu
edito) em relao ao ius civile: confirmao, correo (caso o pretor o
julgasse injusto, em certo ponto) e preenchimento de possveis lacunas,
concedendo aes no previstas na lei. Esse trabalho criador do pretor
passou a diminuir a partir de 67 a.C., com a Lex Cornelia, que probe o
uso do edito repentino.

08/04- Fontes do Direito Romano (cont.)

Principado - Perodo de transio entre Repblica e Dominato (o Dominato foi um

perodo de absolutismo). Nesse perodo, h uma concentrao gradativa de poder por
parte do Imperador; porm, ele ainda no consegue legislar diretamente, precisando do
apoio do Senado. Os magistrados vo perdendo espao.

A organizao poltica acaba sendo uma diarquia - Imperador e Senado. Havia

provncias senatoriais (nas quais o Imperador divide o governo com o Senado,
respeitando as instituies republicanas) e as provncias imperiais, com presena
militar, nas quais o Imperador governa sozinho, com o auxlio do Exrcito, no havendo
respeito a tais instituies.

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Na Repblica, o Senado era o principal poder, mas no Principado perdeu um pouco da
direo da poltica externa. No entanto, absorveu aos poucos as funes eleitorais e
legislativas dos comcios (que passam a somente aclamar as leis imperiais).

No lugar das magistraturas, vo surgindo novos funcionrios, procuradores,

representantes do Imperador. A exceo justamente a magistratura pretoriana
(praticamente a nica que permanece): os pretores continuam com seu trabalho criativo,
pelos dois primeiros sculos do Principado (at a compilao Edito Perptuo do
jurista Slvio Juliano (por ordem de Adriano) - 130 d.C.).

Fontes:
Costumes: permanecem durante todo o perodo, mas vo perdendo sua
fora, passando a ser usados apenas para suprir lacunas na lei.
Leis (leis comiciais): ficam cada vez mais raras, com a perda das
atribuies dos comcios.
Senatus-consultos: deliberaes do Senado, em substituio s leis
comiciais.
Editos dos pretores: cessam com a compilao do Imperador Adriano,
que impede a atividade criadora dos pretores, j que s poderiam
conceder aes que j estivessem no Edictum Perpetuum, ou aes novas
sob autorizao imperial. Uma outra corrente doutrinria diz que a
produo pretoriana j havia cessado e o trabalho do jurista Slvio
Juliano s cristalizou uma situao de fato.
Constituies Imperiais: em toda vez em que o Imperador se
manifestasse, suas deliberaes teriam fora de lei. Tais manifestaes
podiam ser de trs tipos: rescripta (respostas dadas a consultas, das
partes ou do iudex, feitas em juzo), decreta (quando, em situaes
excepcionais, em que houvesse interesse do Imperador, decidia questes
jurdicas a ele apresentadas, como se fosse o iudex marca o incio do
processo extraordinrio); edicta (por editos, publicava normas gerais
para o Imprio, normas de como procederia) e mandata (instrues a
funcionrios).
Jurisprudncia e resposta dos jurisconsultos (responsa prudentium): so
os estudos (que sempre existiram, em Roma), a cincia do direito, por
parte de leigos. S agora, com Augusto, que esse trabalho
oficializado na produo de normas jurdicas torna-se fonte de direito.
Assim, esse Imperador concedeu a alguns jurisconsultos o poder de dar
pareceres como se fossem o prprio Prncipe ius respondendi ex
auctoritate principis; pareceres, portanto, que tinham fora vinculante.
Alm de darem pareceres (respondere), os jurisconsultos tambm
orientavam a populao na elaborao de instrumentos jurdicos, como,
por exemplo, testamentos e contratos, (cavere) e na forma de agir em um
processo (agere). No Principado, havia duas escolas de jurisprudncia: a
dos proculianos e a dos sabinianos.

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Dominato - Perodo de decadncia. Organizao poltica: absolutismo total do
monarca, sendo o Senado um rgo meramente consultivo. Os comcios e as
magistraturas foram extintos (os magistrados judicirios passam a ser organizadores de
jogos pblicos) e os jurisconsultos perderam seu poder de imprio. Sensvel reduo das
fontes do direito.

Fontes:
Leges (como passam a ser chamada a Constituio Imperial, agora emanadas
diretamente pelo Imperador): a nica fonte viva (produzindo direito) do
perodo. Grande nmero.
Costumes usados somente nas lacunas.
Iura (jurisprudncia da poca clssica romana). Os jurisconsultos desse perodo
se limitam ao trabalho de compilao de obras e a estudar o que j havia sido
criado no perodo clssico. Por causa dos muitos abusos no uso da
jurisprudncia, como distores para favorecer uma das partes, Valentiniano III
faz a Lei das Citaes (426 d.C.): s poderiam ser citados em juzo os pareceres
de determinados jurisconsultos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Modestino e Gaio
(constitui-se um verdadeiro Tribunal dos Mortos), ou ainda jurisconsultos que
tivessem sido citados por eles. Caso houvesse discordncia entre eles, era
adotado o critrio da maioria. Caso houvesse empate, prevaleceria a opinio de
Papiniano. Se este no houvesse se manifestado acerca do tema, o juiz estaria
livre para decidir.
Outras fontes (anteriores): continuavam a ser praticadas, desde que no tendo
sido expressamente revogadas, nem confrontando as leges. Na parte oriental do
Imprio, Justiniano organiza uma compilao do direito do perodo clssico, a
fim de organizar as fontes e aplic-las no Imprio Romano do Oriente: Corpus
Iuris Civilis.

15/04 - Fontes do Direito Romano (cont.)

Fontes de cognio conhecimento das fontes de produo possibilitado

Fontes de cognio so documentos pelos quais possvel conhecer as fontes do direito

de determinado povo.

Para este estudo do Direito Romano, dividimos as fontes em: compilaes anteriores a
Justiniano, compilaes de Justiniano e compilaes aps Justiniano, sendo que a
principal fonte so as compilaes justinianias.

13
Usamos tambm, como subdiviso: compilaes particulares (ou didticas) e oficiais
(elaboradas por ordem dos Imperadores).

Ainda, h compilaes de leges (de Constituies Imperiais) e compilaes de leges e

iura (de Constituies e obras doutrinrias de jurisprudncia).

Compilaes Pr-justinianias

Particulares:

Leges:

o Cdigo Gregoriano (291 d.C.) - Constituies de 196 at 291 d.C.

o Cdigo Hermogeniano (295 d.C.) - Constituies de 293 at 294 d.C.
So compilaes de Constituies Imperiais, de autoria desconhecida, e um
trabalho parece complementar o outro.

Iura e leges:

o Livro Siro-romano (sculos IV ou V d.C.) em grego, destinado

magistratura e ao ensino.
o Fragmentos do Vaticano - encontrados em 1821 na Biblioteca do
Vaticano, pelo Cardeal ngelo Mai.

Oficiais:

Leges:

o Cdigo Teodosiano (Teodsio II, 438 d.C.) elaborado no Oriente, mas

teve aplicao no Imprio Romano do Ocidente tambm. Traz
Constituies Imperiais desde a poca de Constantino (312 d.C.) Serviu
de base para as demais codificaes do Ocidente, feitas pelos reis
brbaros.

Iura e leges:

o Lei Romana dos Visigodos (Lex Romana Visigothorum - Brevirio de

Alarico, 506 d.C.) - Foi elaborada pelo rei visigodo Alarico, tendo por
base o Cdigo Teodosiano e livros clssicos de doutrina (ex.: Paulo,
Ulpiano). Contribuiu para a manuteno do direito romano no Ocidente.
o Lei Romana dos Burgndios (Lex Romana Burgundionum 517 d.C.) -
Teve como base o Brevirio de Alarico e era uma instruo sumria aos
juzes sobre a aplicao do direito romano.

14
 o Edito de Teodorico (500 d.C.) - Teodorico era o Imperador dos
ostrogodos e teve o objetivo de romanizao de seu povo e o de
uniformizao na aplicao do direito (para romanos e brbaros).

Compilaes Justinianias Em prol da formao da compilao de Justiniano, o

Corpus Iuris Civilis.

Podem-se citar trs justificativas para a compilao de Justiniano: (1) no aceitao de

que o direito que era dos romanos estivesse sendo compilado amplamente
pelos povos brbaros; (2) Justiniano queria entrar para a histria; (3) havia um
grande nmero de fontes, sendo necessria uma compilao para organiz-las e
eliminar as controvrsias (trabalho de adaptao), possibilitando assim a
aplicao prtica do direito. A terceira hiptese a mais plausvel.

Justiniano convocou uma comisso de jurisconsultos (j sem sua funo criadora) e sua
obra foi feita aos poucos. medida que fosse elaborada, adquiria aplicao imediata.

Corpus Iuris Civilis - Composio

Novus Codex Justinianus (529) - foi a primeira obra, mais tarde revogada e
chamada de Cdigo Antigo. Seu contedo eram Constituies Imperiais em
vigor na poca.
Quinquaginta decisiones (530) - 50 Constituies Imperiais publicadas na
seqncia. Essa obra teve o objetivo de eliminar controvrsias existentes na
jurisprudncia romana, preparando caminho para a obra seguinte.
Digesto (ou Pandectas 533) - foi a grande obra de Justiniano, composta de 50
livros. Reunia toda a jurisprudncia clssica romana (o iura), eliminadas as
controvrsias.
Institutas (533) baseadas principalmente nas Institutas de Gaio (sc. II a.C.),
eram um manual para o ensino do direito, composto por 4 livros.
Codex Justinianus Repetitae Praelectionis (o Cdigo novo - 534) em
substituio ao Novus Codex, tendo como contedo aquele mesmo do revogado,
acrescido das novas Constituies.
Novellae (538), que continha as ltimas Constituies do reinado de Justiniano.

Em suma, o Corpus Iuris Civilis continha o Cdigo, o Digesto, as Institutas e as

Novellae. Seu nome foi dado por Dionsio Godofredo em 1538, para diferenci-lo da
compilao do Direito Cannico (o Corpus Iuris Canonici).

A obra de Justiniano teve aplicao prtica no Oriente, e chegou ao Ocidente apenas no

sculo XII (com as Universidades), j que ali estava sendo aplicado o direito brbaro
(germnico).

15
Compilaes Ps-justinianias Justiniano havia proibido tradues e adaptaes de
sua obra, pois tinha como objetivo, to somente, sua aplicao prtica. Com
sua morte, ocorreu justamente o que evitou - elaboraram-se obras
(compilaes) de adaptao e traduo do Corpus Iuris Civilis:

Parfrase de Tefilo: foi uma adaptao das Institutas de Justiniano (redigida j

em grego).
Baslicas: obra, em grego, de resumo e adaptao (retira-se o que j no mais
utilizado) do Corpus Iuris Civilis, com o intuito de facilitar sua aplicao.
Baslico, Imperador do Oriente, foi quem ordenou a elaborao.

18/04 - Alta Idade Mdia

Sculos V a IX formao do feudalismo

Alta Idade Mdia
X e XI apogeu do feudalismo

XII e XIII transformao da sociedade feudal

Baixa Idade Mdia
XIV e XV crise do feudalismo

Cdigo Visigtico Rescevindo Lex Romana Visigothorum

Fuero Jusgo ou (654) Codex Euriciano
Liber Judiciorum Cnones dos Conclios

1 verso latim 711

2 verso castelhano Conquista Muulmana
(D. Fernando sc. XIII)

Formao dos reinos brbaros e direito - Os brbaros viviam em cls, que por sua
vez se reuniam em tribos, tendo chefes guerreiros. Faziam uso de um direito costumeiro
local (sempre respeitando seus costumes ancestrais) e oral, na resoluo dos litgios.
Excepcionalmente, finalizavam uma questo com um duelo.

Quando entraram no Imprio Romano do Ocidente, os povos invasores encontraram os

romanos na poca do Dominato. Formaram reinos onde havia romanos e povos
romanizados. Surge a uma importante questo: como conciliar o direito romano com os
costumes ancestrais dos brbaros, sendo que estes estavam em situao semelhante
quela do perodo arcaico romano?

16
Inicialmente, aplicou-se, para o direito privado, o princpio da personalidade (ou
pessoalidade), ou seja, a cada um seria aplicado o direito do seu povo, do grupo social a
que pertencesse (aos romanos e romanizados, o direito romano; aos brbaros, o
costumeiro). Em caso de conflitos entre um romano e um brbaro, era aplicada a lei do
ru, exceto em matria de sucesses (em que seria o direito do falecido) e de casamento
(em que seria aplicado o direito do marido). Essa foi a soluo adotada nos primeiros
sculos da dominao estrangeira. Foi por isso que os reis brbaros decidiram realizar
suas codificaes (compilaes brbaras) do direito romano desse modo, seria
conhecido aos juzes e aplicado aos romanos e romanizados. No entanto, o que se teve
foi um direito romano vulgar (j imiscudo com outras fontes, como os costumes dos
invasores). Tais compilaes contriburam para a preservao do direito romano durante
os primeiros sculos de dominao.

Os reis brbaros perceberam o nvel avanado dos institutos do direito romano, bem
como sua figura como um direito de um Imprio, de uma sociedade com certa unidade.
Assim, interessados tambm num poder forte, admitiram o incio da utilizao das
normas romanas que davam um ar de unidade sociedade.

A Igreja Crist, que conseguiu permanecer no Ocidente, apesar da queda de Roma,

auxiliou os povos invasores em sua difcil estabilizao, em troca de evangelizao. J
que tambm tinha estrutura romana (tendo-se institucionalizado em Roma), tambm
favoreceu a utilizao (e, portanto, preservao) do direito romano, que interessava
concentrao de poderes.

No Direito Pblico, decidiu-se aplicar o princpio da territorialidade: o rei tinha poder

sobre todos que esto dentro de seu territrio. Novamente, vem a idia da unidade, em
prol do fortalecimento do poder.

Paulatinamente, os reis brbaros comeam a legislar. Dentre os povos brbaros, os

visigodos foram o que tiveram maior xito em compilaes e em fazer com que elas
fossem aplicadas segundo o princpio da territorialidade.

Cdigo Visigtico (fuero juzgo ou liber judiciorum) - Elaborado pelo rei

Rescevindo, em 654, tendo como fontes a Lex Romana Visigothorum - Brevirio de
Alarico (direito romano), o Codex Euriciano (elaborado pelos visigodos anteriormente
quela data, predominando nele costumes ancestrais direito costumeiro) e os Cnones
dos Conclios (direito cannico - a Igreja, j federalizada, promovia conclios
geralmente regionais, que estabeleciam normas regionais).

Sua primeira verso foi em latim, e a segunda, em castelhano (elaborada no Reinado de

D. Fernando, no sculo XIII). Composto por 12 livros, com variadas normas:
o 1- eleio de prncipes e reis (a monarquia no era hereditria) e a forma
de elaborao das leis: deveriam ser redigidas de forma clara,

17
 observando os costumes; os julgamentos deveriam ser rpidos, e os
castigos, moderados.
o 2- o processo.
o 3 e 4- casamento, sucesses.
o 5 - contratos
o 6 a 9 - direito penal (chocam, porque as penas eram extremamente
severas, como aoites, mutilao, castrao, etc., refletindo uma situao
de violncia que era geral, poca).
o 10 a 12 terras, arrendamentos, direito aplicado aos judeus, etc.

O objetivo era fazer uma compilao para possibilitar uma aplicao geral, para
unificar, de certo modo, o povo. Os juzes deveriam queimar todas as fontes anteriores,
e ningum poderia alegar o desconhecimento da lei. No entanto, na prtica, esse cdigo
s foi aplicado aos locais mais prximos ao rei; nas aldeias, o direito costumeiro
continuou a ser vigente. De fato, havia grande dificuldade de divulgao (o acesso
informao no era rpido e nem todos tinham uma cpia da obra) e, alm disso, a
grande maioria da populao (inclusive na nobreza) no sabia ler. Para piorar, o rei no
conseguia controlar essas regies mais afastadas.

Importncia do Cdigo Visigtico foi feito com bases romanas (uma das fontes era o
direito romano), foi feito para ser aplicado de modo geral (em todo o reino, seguindo o
princpio da territorialidade) e foi retomado, em sua segunda verso (sc. XII), em
castelhano.

Em 711, deu-se conquista dos muulmanos. No entanto, mesmo com a dominao, o

Cdigo continuou sendo aplicado. Isso ocorreu porque os islmicos, com seu direito
religioso, eram tolerantes com os povos vencidos, em relao ao seu direito. O Cdigo
Visigtico s deixou de ter aplicao com a Lei Siete Partidas, alcanando aplicao de
70 anos.

O Feudalismo nos primeiros sculos da Alta Idade Mdia, o direito romano ainda
subsistiu - graas s compilaes brbaras e ao princpio da pessoalidade; porm, na
forma do direito vulgar, com os povos invasores. Com o apogeu do sistema feudal
(sculos X e XI), juntamente com o fracasso das tentativas de centralizao do poder e a
pulverizao do poder real, tm-se direitos locais distintos aplicados a cada feudo.

A institucionalizao do feudalismo ocorreu com Carlos Magno (sendo, assim, os

francos seus instituidores): realizou-se a entrega de terras a nobres guerreiros, em troca
de fidelidade. Depois da morte dos adquirentes das terras, estas deveriam ser devolvidas
ao rei, o que no ocorreu, na prtica.

medida que esse sistema se institucionalizava, paralelamente pulverizao do poder

real, v-se um direito costumeiro aplicado por cada senhor feudal, o qual tambm

18
julgava. Nesse direito costumeiro, admitiam-se meios esdrxulos de provas, como
duelos e ordrios. Trata-se de um completo retrocesso. O direito romano praticamente
desaparece, havendo resqucios dele na forma de costume. Isso s se reverte com a
entrada da compilao de Justiniano no Ocidente, no sculo XII algo relacionado ao
renascimento comercial e urbano, favorvel aplicao das regras romanas.

22/04 - Direito Cannico

Origem: Epstolas de So Paulo diz que os homens cristos deviam resolver suas
querelas sozinhos, por meio de conciliaes, devendo jamais se submeter ao Tribunal
do Imprio. Isso se mostrou uma afronta ao Imprio, uma vez que se incentivava a
jurisdio paralela.

Ocorreu a institucionalizao de uma espcie de arbitragem - o Tribunal do Bispo

(episcopolis audientia) na qual um terceiro cristo julgaria nos litgios no resolvidos
pela via da conciliao. medida que o nmero de litgios foi aumentando, o tribunal
passou a fazer resumos, snteses de seus julgados, que deram origem a regras (canons) a
serem usadas em outros casos. Trata-se do surgimento do direito cannico (que,
literalmente, significa direito das regras). Tem-se aqui a elaborao de regras e
princpios mais tarde organizados em compilaes, viabilizando o estudo.

Oficializao da Igreja no Imprio Romano

o 313 Edito de Milo tolerncia ao cristianismo. Razes: o nmero de

cristos aumentava muito no Imprio, e sua aceitao poderia ainda
mant-lo unido.
o 318 oficializao do Tribunal do Bispo.
o 326 organizao do Bispado de Roma e reserva de parte da renda do
Imprio para a Igreja.
o 337 batizado cristo de Constantino (em seu leito de morte).
o 380 Teodsio I declara o cristianismo a religio oficial do Imprio.

Tribunal do Bispo com sua oficializao que h um aumento na produo do

direito da Igreja. Sua jurisdio, a princpio religiosa, se estende tambm a causas
cveis, quando os litigantes fossem cristos e um deles ou ambos manifestasse o desejo
de julgamento nesse tribunal. No entanto, diante do grande aumento no nmero de
causas, vem como limitao a regra da concordncia das partes. As causas que j
estivessem sendo julgadas num tribunal laico poderiam ser transferidas para o Tribunal
da Igreja, cujas decises eram irrecorrveis.
Competncia:

19
 ratione personae: o tribunal tinha competncia absoluta se se tratasse de
clrigos, e competncia relativa se fossem rfos, vivas, mendigos, professores
e cruzados.
ratione materiae: certas matrias s poderiam ser julgadas pelo Tribunal do
Bispo. Causas cveis: casamentos, sucesses e contratos a Igreja entendia que
eram matrias envolvendo sacramentos, e, nessa questo, ouve conflito com o
Estado. Causas penais: todas as matrias que envolvessem pecado pblico, como
adultrio, heresia, sacrilgio e usura.

O Tribunal da Igreja era muito mais organizado que os demais tribunais existentes na
Alta Idade Mdia: as provas eram racionais, as decises eram escritas e podia haver
apelao. Usavam-se preceitos do direito romano, desde que no implicassem pecado.
De fato, pode-se dizer que o Tribunal preserva o legado de Roma, quanto organizao,
ao processo, ao direito, etc.

A partir da formao dos reinos germnicos (Alta Idade Mdia), tambm a Igreja vai se
desorganizando, tornando-se uma federao. Levando essa estrutura jurisdicional a tais
reinos, em troca de evangelizao, continua com seus julgamentos, mas as decises se
do esparsamente.

Reforma de Gregrio VII (1073) - (Dictatus Papae tornado pblico em 1.075)

Esse papa traz 27 proposies revolucionrias, pondo a reorganizao da Igreja, que
entra em seu apogeu: h o predomnio do Tribunal do Bispo e a compilao do direito
cannico (de todas as regras, a fim de formar um direito separado dos sacramentos e
estudado de forma cientfica tudo isso pelas ordens de Gregrio).Tambm, institui a
superioridade do bispo de Roma (s ele pode legislar) e ordena acerca da organizao
burocrtica da Igreja, incluindo a questo das translocalidades (um abade para vrios
mosteiros).

29/04 - Fontes do Direito Cannico

Como foi visto, aps a queda do Imprio, a Igreja busca estrutura nos reinos germnicos
(que tambm auxilia). Apesar da avanada organizao do Tribunal do Bispo, a S no
consegue conter o retrocesso no direito, dada a multiplicidade normativa dos diversos
senhores feudais no-clrigos. Desse modo, a Igreja tambm se desorganiza, invertendo
esse processo somente com a reforma de Gregrio VII (sc. XI) vm a reorganizao
do Tribunal do Bispo, o estudo mais cientfico do direito da Igreja (direito cannico),
etc. -, e alcanando seu apogeu, dos sculos XI ao XV.

Para que o Direito da Igreja tivesse mais autoridade, era necessrio organiz-lo.

Fontes de produo

20
 Fontes de direito divino:
o Sagrada Escritura (Antigo e Novo Testamento).
o Tradio (ensinamentos e preceitos de Jesus passados oralmente, aos
santos padres da Igreja).
Fontes de direito humano (fonte viva, direito em produo legislao cannica
para disciplinar a vida crist; tm inspirao divina):
o Decretos (decises dos Conclios feitos pelos bispos).
o Decretais (escritos dos papas - respondendo a consultas formuladas por
bispos ou outras autoridades eclesisticas).
o Constituies Pontificiais (leis da Igreja Papa).
o Encclicas (bulas orientaes, conselhos do Papa aos bispos).
o Costumes papel secundrio, como fonte supletiva.
o Princpios do Direito Romano (somente aqueles que no incorressem em
pecado)

Em razo da reforma de Gregrio XI, viu-se necessria uma organizao dessas fontes.
Inicia-se, ento, o trabalho de compilao das fontes, que buscou tambm eliminar as
contradies, a fim de viabilizar seu uso para o estudo escolstico do direito.

Fontes de cognio para formao do Corpus Iuris Canonici

o Decreto de Graciano (decretum gratiani 1140): nica fonte particular

que compor a compilao final. Coletnea de 3800 textos antigos (desde
o sc. IV). No entanto, foi alm: Graciano procurou organizar os textos,
eliminando e resolvendo suas contradies. serviu como base para o
ensino do direito cannico em Bologna a partir dessa obra tem-se o
impulso para o estudo do direito cannico de forma cientfica (a
canonstica), separada da teologia, dos sacramentos.
o Decretais de Gregrio IX (1230): procurou-se reunir e organizar textos
posteriores obra de Graciano. Composto por 5 livros, foi utilizado
como texto oficial para o estudo do direito cannico. Gregrio IX proibiu
que fossem publicadas novas compilaes sem a autorizao da S
Romana, com o objetivo de promover a centralizao da produo
legislativa e evitar a multiplicidade de regras.
o Livro VI de Bonifcio VIII (1298): complementa os Decretais de
Gregrio IX, como se fosse um sexto livro, incluindo as obras
posteriores.
o As Clementinas (1317): so decretais de Clemente V, elaborados por
Joo XXII.
o Extravagantes: so obras de ndole particular que foram acrescentadas ao
Corpus no momento da impresso, da edio. Reconhecidas por
Gregrio XIII, so as Extravagantes de Joo XXII (decretais desse Papa,

21
 posteriores a 1317) e as Extravagantes comuns (decretais dos Papas
subseqentes).

O conjunto dessas coletneas forma o Corpus Iuris Canonici, cuja denominao foi
dada em 1580, quando Gregrio XIII aprovou a verso revista.

Essa obra foi a fonte bsica de direito cannico, at o primeiro Codex, o Codex Iuris
Canonici, de 1917, baseado no Conclio Vaticano I. O segundo Codex de 1983, feito
com base no Conclio Vaticano II.

06/05 Jurisdio da Igreja e Renascimento do Direito Romano

Deve-se sempre ter em mente que, a partir do sculo XII, com o Decreto de Graciano e
as Decretais de Gregrio IX, tem-se o incio da canonstica o estudo cientfico do
direito da Igreja, que passa tambm a ser ensinado ao lado do direito romano, nas
universidades. Em Bolonha, os estudantes se formavam doutores tanto em direito
romano, como em direito cannico.

Jurisdio da Igreja (poca do apogeu) com a reorganizao dos tribunais da Igreja,

eles acabam sendo preferidos pelas pessoas, em detrimento dos tribunais locais laicos.
Verifica-se, assim, a jurisdio prorrogada: as pessoas comuns poderiam, por livre
vontade, submeter-se ao Tribunal do Bispo. Realmente, outro legado deixado pela
Igreja foi sua burocratizao e organizao.

Aprofunda-se aqui o tema da competncia do Tribunal da Igreja. Como se viu, ela era
absoluta para os clrigos, e relativa para estudantes, professores, cruzados e miserveis
(pobres, rfos, etc.). Em razo da matria, o Tribunal do Bispo avocava para si,
exclusivamente, matrias civis envolvendo sacramentos (ex.: casamento), relacionadas a
testamentos, contratos e dvidas (estes dois, pois envolvem juramento) e questes
ligadas aos bens da Igreja. Penalmente, matrias de usura e adultrio (contestadas pelos
tribunais normais), heresia e sacrilgio.

Formalizao e racionalizao do processo cannico: Diz-se que o Tribunal da Igreja

era organizado. Nele, o processo era escrito, havia fases processuais bem delimitadas,
um juiz (como funcionrio treinado), provas racionais, o advogado (h o surgimento de
sua figura, no mais como cmplice da parte), respeito ao princpio do contraditrio e
coisa julgada, o princpio da conciliao e da justia gratuita. Vem-se vrios princpios
que mais tarde fariam parte do direito comum, e que vm at a atualidade.
A organizao da Igreja influenciaria os Estados Modernos, como modelo para sua
organizao. Todavia, medida que os Estados se fortalecem e organizam, a jurisdio
da Igreja perde espao e vai se limitando aos assuntos religiosos (o que ocorre j a partir
do sc. XIV). A partir, principalmente, dos sculos XIX e XX, a Igreja perde muito de

22
sua competncia, limitando-se a questes religiosas. Vai desaparecendo a jurisdio
prorrogada e as matrias exclusivas.

Renascimento do Direito Romano Antes de as universidades florescerem, j havia

pequenos centros de estudo do Corpus Iuris Civilis, no Ocidente. Tal estudo era feito,
no entanto, de forma restrita, pelos clrigos. O que acontece no sculo XII o
renascimento do estudo desse direito em larga escala. Vale lembrar que tal renascimento
no corresponde a um do direito clssico romano, j que a obra de Justiniano traz
adaptaes realidade de sua poca.

As razes do fortalecimento do direito romano so: trata-se da poca do renascimento

das cidades e de florescimento cultural e comercial, alm de um aumento da busca pelo
saber. o perodo do pr-renascimento.

As novas situaes que surgem a partir desse perodo de pr-renascimento precisavam

ser regulamentadas de alguma forma. Os direitos costumeiros e locais no eram
suficientes para regular essas novas situaes. Restava o direito cannico, que, por ser
religioso, tinha suas limitaes. Era necessria a criao de um direito novo ou a
retomada de um direito antigo. Ento, optou-se por buscar a obra de Justiniano (era
mais fcil do que criar algo novo).

Os glosadores Comeou-se a estudar, em especial, o Digesto. O primeiro mtodo

para o estudo do direito justinianeu foi o da glosa (que j era utilizado no estudo da
gramtica). Nesse perodo, acreditava-se que o direito romano poderia ser aplicado na
prtica, mas que, para isso, era necessrio que os juristas medievais entendessem os
institutos romanos. Os glosadores escreviam entre as linhas dos textos (glosas
interlineares) e nas margens (glosas marginais) em prol da exegese das palavras, ou
mesmo de todo o texto.

De fato, o estudo do direito romano teve incio em Bolonha, pelo mtodo da glosa. O
monge Irnrio foi quem deu incio a esse tipo de estudo, e o principal de seus
discpulos, Acrcio, procedeu compilao de todas as glosas elaboradas at ento,
eliminando as contradies existentes: deu-se origem Magna Glosa. A partir de ento,
diz-se que o mtodo da glosa tinha se esgotado, porque a referncia passa a ser a obra de
Acrcio, e no mais o Corpus Iuris Civilis. Passa-se a fazer glosas das glosas de
Acrcio. A Itlia (com Bolonha) deixa, assim, de figurar como referncia, na Europa.

A partir da Magna Glosa, o prximo passo era fazer com que o direito romano fosse
aplicado na prtica. Os glosadores no conseguiram realizar esse intento, pois tinham
tanto amor e respeito pela obra de Justiniano, que s conseguiram aclar-la. Porm, sua
contribuio foi importante, j que possibilitaram o conhecimento do direito romano por
parte dos juristas medievais.

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Ps-glosadores (ou comentadores) foram eles que conseguiram aplicar na prtica o
direito romano. Utilizaram-se do mtodo escolstico da quaestio disputata (debates das
matrias controvertidas, apresentando-se os pontos favorveis e contrrios, e chegando-
se a uma concluso), partindo do direito romano (na Magna Glosa), do direito cannico
e dos direitos locais (costumeiros), criando um direito comum - que refletia a idia
comum dos doutores. Esse direito comum, formado dentro da universidade, de forma
cientfica, passou a ser utilizado na Europa Ocidental de forma supletiva suprimindo
as lacunas dos direitos locais e, am alguns casos, at os suplantando.

09/05 Escolas que Deram Seguimento ao Direito Romano

Escola dos Glosadores (domnio nos sculos XII e XIII) Como se viu, usa-se o
mtodo da glosa, usada, primeiramente, pelo monge Irnrio. Acrcio, com a Magna
Glosa, finaliza, concretiza esse mtodo, por meio da compilao, adequao e
modelao das glosas. Posteriormente, o estudo do direito romano s se embasaria
nessa obra.

Escola dos Comentadores (domnio nos sculos XIV e XV) Torna possvel a
aplicao prtica do direito romano, pois fundiram regras dos direitos romano, cannico
e local, formando um direito comum (e cientfico, nascido nas universidades). Com essa
escola, a Itlia (Bolonha) volta a ser o centro do estudo do direito romano na Europa.

O estudo desse direito, para aplicao prtica nas lacunas dos direitos locais,
desenvolvido pelos glosadores e comentadores, foi chamado de mos italicus.

Escola Culta (sculos XV e XVI) surge paralelamente Escola dos Comentadores,

tambm na Itlia, mas alcanando maior desenvolvimento na Frana. Busca resgatar as
obras clssicas, preconizando o estudo do direito romano como cincia histrica. Essa
escola, com grande amor pelo conhecimento, aponta distores feitas pelos glosadores e
ps-glosadores no estudo das fontes romanas, j que sua interpretao muitas vezes no
era a mais correta. Busca, assim, o direito clssico, num claro estudo histrico do
direito.

Esse modo francs de estudar o direito romano (historicamente, pondo de lada a prtica
para seu tempo) foi chamado de mos gallicus.

A Escola Culta abala um pouco a credibilidade e o prestgio do direito romano, mas no

consegue suprimir o seu estudo, nem o mos italicus (visto que um direito voltado para a
prtica era necessrio). A integrao que este mtodo italiano proporcionava, pelo
direito comum, permaneceu desde o sculo XV, at o XIX.

24
Escola do Direito Natural (sculos XVII e XVIII, com grande impulso neste) - Na
Idade Mdia, tinha-se:

o Lei Eterna Verbo de Deus, trazendo a prpria essncia de Deus e

confundindo-se com a Divindade.
o Lei Divina Posta diretamente por Deus.
o Lei Natural Percepo que o homem tem da lei eterna pela sua razo.
o Lei Humana Especificao da Lei natural (que no abrangente),
colocada pelo homem.

Assim, o direito natural seria aquele proveniente de Deus.

Os jusnaturalistas deslocam a concepo de direito natural da esfera religiosa para a

esfera humana. Direito natural aquele proveniente da natureza, percebido pelo homem
por sua razo. Afasta tambm a idia de que o direito vem dos costumes e da tradio.
Se o direito deveria ser aquele proveniente da natureza e posto pelo homem, criam que
deveriam partir do zero na normatizao. Ganha fora a partir do sc. XVIII, com o
Iluminismo.

Os iluministas pregavam um rompimento com todo o Antigo Regime e as idias

jusnaturalistas foram muito teis a eles. Direito natural perceptvel pela razo do
homem, no mais provindo de Deus.

Essa Escola verdadeiramente consegue abalar o direito romano. Leva ao movimento

codificador, pregando que o direito provindo da natureza deveria ser positivado, e,
medida que cada Estado elabora seu cdigo, as regras romanas vo deixando de ser
aplicadas.

Escola Histrica (domnio no sc. XIX) Coloca-se contrria s idias jusnaturalistas e

atrasa, em parte, o movimento codificador na Alemanha. Seu principal adepto foi
Savigny. Essa Escola veio a coibir os excessos da Escola do Direito Natural. Pregava a
importncia dos costumes, da tradio de um povo, e, quanto codificao, afirmava
no haver necessidade de se elaborar novo cdigo, j existia a obra de Justiniano
(fazendo-se necessrio seu estudo moderno).

Os pandectistas eram esses que se dedicavam ao estudo moderno do direito romano,

nesse perodo. Separavam as regras romanas obsoletas das que servissem, na prtica,
sua atualidade, aplicando estas. Tratava-se do usus modernus pandectarum.

A Alemanha foi o ltimo pas a proceder a uma codificao geral; l, o direito romano
continuava a ser estudado e aplicado na prtica. A Escola Histrica contribuiu para
manter o prestgio do direito romano na Europa por mais um tempo.

25
Escola Neo-Humanista Contempornea (final do sculo XIX) pe o direito romano
como um direito histrico. Adota, assim, a mesma linha de orientao da Escola Culta.
O direito romano deixara de ser aplicado na prtica; logo, a orientao do estudo desse
direito passa a ser apenas histrica. Tal orientao permanece nos dias de hoje.

13/05 - Escolstica Decadente e Escolstica na Renascena

Escolstica decadente - chegando a seu fim. Na Idade Mdia, pensava-se o direito

natural como proveniente de Deus. Durante toda a Idade Mdia, exceto durante o
perodo da escolstica (quando se tenta conciliar f e razo, com esta explicando
aquela), cr-se na separao entre a f e a razo. Isso prepara caminho para a separao
entre a f e a razo e, a partir da escolstica decadente, h uma preparao para a
separao definitiva. Ento, vm duas idias que permeiam a escolstica decadente,
separando a f da razo, teologia da filosofia, e dando supremacia s primeiras, em
relao s ltimas.

Voluntarismo John Scott (1226-1308) a lei, o direito, decorre da vontade, e o

direito natural aquele que decorre do querer divino e no da essncia divina,
parcialmente perceptvel ao homem - de modo que pode ser modificado, em
consonncia com a vontade que o baseia. O direito humano tambm decorre da
vontade, podendo ser alterado.

Nominalismo Guilherme de Ockan (1330 1350) h a contestao aos

universais (questes universais que o homem poderia alcanar pela razo)
colocados por So Toms de Aquino, tentativa de se explicar a f pela razo.
Para ele, o universal existe apenas na mente; o que h o particular, sendo o
universal apenas um conceito. Assim, por meio da razo no se explica a f
com isso, afasta a razo da f, pondo a supremacia desta. Acredita, tambm, em
conhecimento experimental pela experincia que se obtm o conhecimento
til, que tem incio com base na intuio. V-se que existe, empiricamente, o
singular.

Tudo isso muda a idia do direito natural como algo ligado essncia divina. Essas
idias tinham por objetivo a supremacia da f, mas, por outro lado, dando espao
autnomo razo, abriram caminho para a laicisao posterior, na poca moderna,
quando a razo segue sozinha, definitivamente. Alm disso, influenciam na doutrina do
direito divino dos reis, cuja vontade, podendo mudar a qualquer tempo, expressaria a
vontade divina.

Escolstica na Renascena No Renascimento, vm idias que tentaro trazer de volta

o papel da razo, desprezada.

26
 Francisco Suarez (1548 1617) Reao ao afastamento da razo ao
desprendimento da razo, da escolstica decadente - tentando resgatar a
inteligncia. Aqui, o direito natural ainda se encontra na esfera divina mas
aquele decorrente da essncia divina e perceptvel pelo homem por sua
inteligncia. No h s o simples querer divino. Aqui, existe semelhana com a
lei eterna (da essncia de Deus) de So Toms de Aquino.

Grcio (sculo XVII) o precursor do jusnaturalismo, que muda a concepo

de direito natural existente at ento, na Idade Mdia, deslocando-o da esfera
religiosa para a esfera laica. O Direito natural provm da natureza e perceptvel
pela razo. O movimento de centralizao do poder, o Capitalismo, a Reforma,
etc. levam aceitao das novas idias, especialmente as do jusnaturalismo.

20/05 - Movimento Codificador

A nova concepo de direito natural, como um direito inerente ao homem e perceptvel

pela razo crtica, impulsionou o movimento codificador. Houve tambm a necessidade
por parte da monarquia de centralizar o poder. No podemos dizer que as ordenaes
portuguesas so cdigos, j que o direito comum e o direito romano continuaram sendo
utilizados, para suprir lacunas.

Fundamento poltico-filosfico: Iluminismo. Ele impulsiona o jusnaturalismo

racionalista do sculo XVII, at s codificaes. um movimento que nega tudo que
faa referncia ao Antigo Regime; assim, no campo do direito, era necessrio criar
novas regras, que no fossem feitas com base na tradio (o direito da poca era
considerado muito confuso, para os novos padres racionalistas). O direito posto
deveria refletir o direito natural, da natureza. Tambm, deveria ser nico e sistematizado
(da a idia de codificao), alm de simples e de fcil aplicao (a idia da lei no
bolso).

As idias iluministas acabaram sendo prontamente recebidas pelo movimento do

Despotismo Esclarecido. As monarquias absolutistas que tiveram esse fenmeno
adotaram algumas das idias de codificao; por isso, surgem os cdigos
jusnaturalistas, como os da Prssia e da ustria. Foram elaborados por juristas
iluminados, que no tinham mais a formao medieval, e buscaram a positivao do
direito natural.

O Cdigo Civil Francs (Cdigo de Napoleo 1804) foi elaborado posteriormente, e

no pode ser chamado de cdigo jusnaturalista. Teve como base a obra de Pothier e foi
elaborado em um perodo calmo (da Restaurao), sem as turbulncias das reformas e
revolues. O projeto definitivo se afastou dos princpios jusnaturalistas e acabou
representando a tradio que a Frana tinha no direito comum.

27
A partir do Cdigo de Napoleo, o estudo do direito civil se dava a partir dele. Apesar
da idia inicial de que a interpretao seria dispensvel, utilizava-se o mtodo da
exegese (semelhante ao mtodo da glosa, j que se faziam comentrios sobre cada
dispositivo), em razo do extremo respeito ao legislador onipotente. Ao juiz era dado
apenas declarar a regra a ser aplicada em cada caso, sendo a boca da lei. Como
tambm havia a idia de completude da lei, juntamente com a da onipotncia do
legislador, no se permitia o non liquet.

A codificao tambm teve o objetivo de limitar o poder do juiz, restringindo a base de

suas decises ao Cdigo. No projeto do cdigo francs, havia um dispositivo dizendo
que o juiz poderia julgar com base na equidade (justo versus injusto, existente no
direito romano), mas ele foi retirado por receio de causar insegurana quanto s
decises. Dar esse poder ao juiz seria ameaar a separao de Poderes e abrir espao aos
excessos, j conhecidos.

A Alemanha no participou do movimento codificador em razo do predomnio da

Escola Histrica, que pregava o predomnio da histria e da tradio. Como j se
mencionou, dizia-se que o cdigo j havia sido elaborado, e era o Corpus Iuris Civilis, e
que era necessrio adaptar as normas de Justiniano realidade alem. No se precisava
de um outro cdigo. Savigny no se dizia contrrio codificao; no entanto, listando
vrios perodos em que ela no deveria ocorrer, tambm no apontava o momento
adequado.

Nesse sentido, a Escola Histrica Alem, por um lado, atrasou a codificao em seu pas
e, por outro, contribuiu para a manuteno da aplicao prtica do direito romano na
Europa. Alm disso, sua crtica ao jusnaturalismo coibiu os excessos dessa corrente, que
pretendia afastar todo e qualquer costume.

No geral, as idias de sistematizao foram acolhidas em razo da necessidade de

consolidao dos Estados. Um exemplo disso prprio Cdigo Alemo, que entrou em
vigor somente em 1900, em funo da unificao alem.

03/06 - Cdigos Jusnaturalistas

O ideal dos cdigos jusnaturalistas era fundamentalmente revolucionrio, contrrio ao

Antigo Regime. No entanto, o nico cdigo realmente fruto de revoluo, de quebras
com o sistema anterior foi o Cdigo Napolenico (apesar de seu forte comprometimento
com a tradio, o que o impede de ser chamado jusnaturalista).

Os cdigos anteriores ao Code Civil, frutos do Despotismo Esclarecido, eram

encomendados por soberanos, com cuja vontade o relator da comisso elaboradora

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estava comprometido. Podem-se considerar cdigos jusnaturalistas (ainda que
assentados num iluminismo absolutista, no sendo exatamente revolucionrios):

ALR - Cdigo da Prssia (1792): j reconhece a liberdade contratual, o divrcio,

a concepo de matrimnio civil a se verifica sua revoluo -, porm ainda
mantm caractersticas absolutistas. Na forma, tambm jusnaturalista, pois cria
um direito novo, com regras sistematizadas.

ABGB - Cdigo da ustria (1797): Considerado mais avanado que o ALR, em

virtude de seu contedo, especialmente ao resolver o problema das lacunas:
soluo, primeiramente, na analogia e, depois, nos princpios gerais do direito.
Tinha, com isso, a inteno inovadora de resolver tudo dentro do prprio direito,
do ordenamento como um todo. Tambm, no rompe por completo com o
Antigo Regime, uma vez que encomendado por monarca (rainha Maria
Teresa). Remonta mesma sistematizao do Corpus Iuris Civilis: livro I - das
pessoas, livro II - das coisas, livro III - das disposies gerais.

Cdigo Civil dos Franceses (1804) ou Cdigo de Napoleo (1807) Elaborado com a
presena ativa de Napoleo, nas discusses. medida que se aprovavam os artigos, j
entravam em vigor. Apresentado em duas edies (sendo renomeado, na segunda), esse
cdigo, assim como os anteriores, s trata de direito privado.

Fontes:

Costumes (principal fonte - ordenaes francesas j compiladas).

Direito Romano (o escrito, utilizado nas universidades).

Direito Cannico

Os costumes foram tomados como principal base, pois eram um direito prprio dos
franceses (ao contrrio do direito romano).

Institutos: liberdade contratual, tolerncia religiosa, casamento civil, divrcio, abolio

da proibio dos juros (ligada concepo de Estado laico), inovaes como a hipoteca
e a desonerao da propriedade (prev sua ampla transferncia, mas principalmente a
isenta de taxas e dzimos, rompendo com a concepo do feudalismo). Especialmente
no campo das obrigaes, h grande influncia do direito romano.

Diviso de matrias: Livro I: das pessoas (direito matrimonial e tutela), livro II: das
coisas (propriedade e direitos reais limitados), livro III: aquisio da propriedade
(herana, testamento, obrigaes).

Apresentava a idia iluminista e jusnaturalista de um cdigo imutvel, geral, devendo

ser aplicado a todas as naes, uma vez que se baseava num direito natural (base do
direito posto pelo homem), portanto aplicvel ao mundo inteiro. Todas as demais fontes

29
deveriam ser afastadas, j que o legislador usara os princpios mais abstratos possveis,
abarcando todas as situaes possveis.

O jusnaturalismo racionalista pregava que o direito suprapositivo, decorrente da

natureza, deveria ser positivado pelo homem (e a conseqncia seria o fim do Antigo
Regime). O Cdigo de Napoleo, todavia, s cria um direito novo em alguns aspectos.
Em outros, no. No chega a adotar princpios jusnaturalistas em sua pureza.

Superou os cdigos anteriores e inspirou diversos dos cdigos de outros pases, e teve
ampla repercusso na Europa.

06/06 BGB e Common Law

BGB - Cdigo Civil Alemo - Sofreu influncias da escola histrica, dos pandectistas.
De fato, a Escola Histrica sistematizou o direito alemo, por meio do trabalho dos
pandectistas: estudiosos do Digesto (cujo nome grego Pandectas) que formaram a
jurisprudncia dos conceitos (pregando que os princpios do direito devem ser extrados
da realidade, das situaes fticas e no da razo: normas, costumes e tradies de um
povo, que do base para a formulao das regras jurdicas). O BGB foi, ento,
elaborado de forma cientfica com base em seus estudos no foi fruto de um
legislador, e sim de um positivismo cientfico (mostrando-se mais complexo, em
comparao com o Cdigo Napolenico). Diz-se que a transposio da Pandectista
em forma de pargrafos.

Desse modo, sua elaborao se deu por meio da observao da histria e dos costumes,
extraindo princpios que, somados a outros, resultam em novas regras (jurisprudncia
dos conceitos). Assim como os jusnaturalistas, sistematizaram conceitos; contudo, os
jusnaturalistas, extraam-nos da razo, enquanto os pandectistas o faziam com base na
realidade histrica.

O BGB um cdigo individualista e de cunho, ao mesmo tempo, liberal (traz

autonomia da vontade, liberdade de contratar, etc.) e conservador (poder patriarcal no
direito de famlia).

Nele, o que h de diferente so as clusulas gerais, por meio das quais d-se maior
discricionariedade aos juzes (que podem utilizar a analogia, os princpios gerais do
direito, etc. e determinar o sentido de termos abertos da lei, com base no caso concreto).

Teve amplo sucesso, assim como o Cdigo Napolenico, sendo copiado em toda a
Europa.

Common Law

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I - Perodo Anglo-Saxnico

Saxes, anglos, dinamarqueses.

Leis brbaras (vrias).
County Court (assemblia dos homens livres): aplicao do direito local.

Nesse perodo (aps a queda de Roma e das invases brbaras), no h nada diferente
no territrio ingls, se comparado Europa continental.

II - Conquista Normanda (1066) = conquista da Inglaterra ao contrrio dos feudos, o

rei conseguiu manter unidade e fora

Formao da Common law (1066/1485).

Courts Baron (jurisdio senhorial):
Jurisdio eclesistica.
Curia Regis (alta Justia): em situaes excepcionais, o rei se manifestava.

com a conquista normanda que vem a mudana com relao ao desenvolvimento do

direito. O novo sistema comea a se formar. errado identificar a Common Law como
direito anglo-saxo, pois ela se desenvolve aps a conquista normanda.

Por causa das diferenas culturais entre nobres normandos e ingleses, a nobreza
aproxima-se do rei, na terra dominada, propiciando o fortalecimento do poder real (algo
que no se v no restante da Europa feudal). Os costumes ingleses permanecem (no
houve ruptura no direito ingls), bem como a aplicao local do direito (s se substitui a
Assemblia dos Homens Livres pela jurisdio senhorial - dos senhores feudais).
Tambm, instaura-se ao direito cannico (jurisdio eclesistica) aos moldes daquele no
restante da Europa sob a influncia da Igreja. A Curia Regis, algo h tempos conhecido,
no mundo, tambm se firmou Inglaterra: havia a possibilidade de particulares obterem
deciso judicial do rei, sobre determinada questo. No entanto, isso s se daria para
casos excepcionais.

Surgimento dos Tribunais

Autonomia do Parlamento e comisses dentro da Curia Regis sede em

Westminster. (Sculo XIII).
Tribunal Real: questes limitadas (finanas reais, propriedade imobiliria, posse
de imveis, crimes graves).

No sculo XIII, h, com a autorizao do monarca, a institucionalizao de um Tribunal

Real. Contudo, ele continua sendo limitado: competncia eminentemente relativa ao
direito pblico.

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A common law regra comum da Inglaterra -, identificando-se pelas regras que, das
decises judiciais, iam surgindo para todo o reino, era praticada pelos Tribunais Reais.
O ponto de partida foram os costumes existentes ali (desde a poca anglo-saxnica).
Fala-se nesse sistema de direito como isento de rupturas.

Extenso

Taxas judicirias: arrecadao de mais dinheiro.

Solicitao de particulares.
At 1875: tribunal de exceo.

Para se angariarem mais recursos financeiros, estende-se, gradativamente, a

competncia do tribunal, para outras matrias. Outra razo dessa extenso foi a
crescente procura dos particulares pela sua justia (mais rpida e mais eficiente do que a
dos tribunais locais. Por exemplo, nele, as provas eram racionais (rejeitando-se os
ordrios juzos de Deus). Recorrer a ele, tambm, se mostrava mais interessante).
De fato, o Tribunal Real acabou suplantando os outros tribunais.

Funcionamento

Solicitao ao Chanceler concesso do writ (ao).

Outorga:

- casos semelhantes: se j houve caso igual, no cabia nova writ.

- casos novos (descrio de fatos) - avaliao se eram aceitos ou no.

Julgamento do Jri.

Remedies precede rights

Para se ter acesso ao servio do Tribunal Real, o indivduo interessado deveria,

primeiramente, pagar determinada quantia. Depois, solicitaria ao Chanceler a concesso
de um writ (ao) que lhe seria automaticamente concedido, caso seu caso
correspondesse a algum j julgado. Se fosse um caso novo, a pessoa deveria
cuidadosamente escrever os fatos e entregar ao Chanceler, que verificaria se concederia
ou no o writ (a ordem para o prosseguimento do processo). Em caso positivo,
ordenava-se ao xerife que perguntasse ao ru se cumpriria, espontaneamente, a ordem.
No processo, havia o contraditrio e o exame de provas. A instruo e o julgamento
eram feitos pelo jri (que daria seu veredicto = quem diz a verdade).

A idia do remedies precede rights era a de que a preocupao maior, no processo,

no era propriamente com o direito, com o justo, mas simplesmente com dar uma

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soluo ao caso. A regra de direito material seria criada na hora da soluo, chegando-se
ao justo no julgamento.

Desenvolvimento da Equity
Recurso ao Chanceler (deciso Rei-Conselho-Eqidade) (Sculo XIV).

Delegao ao chanceler: Tribunal da Chancelaria (sculo XVI).

- Eqidade

- Princpios de direito romano e cannico

A common law passa por uma crise. Os Tribunais Reais, levados pela preocupao com
o formalismo, em detrimento da justia, cristalizam as regras iniciais e deixam de
evoluir. Os precedentes rgidos, imutveis, geram grande insatisfao por parte dos
particulares. Desejosos de justia e maior preocupao com o direito material, passam a
pedir a reviso de seus casos ao rei. Este, por meio do Chanceler, recebia o pedido e,
juntamente com seu conselho, julgava por eqidade.

Com o aumento no nmero de recursos, o rei delega seu poder de rever tais casos ao
Chanceler. Forma-se o Tribunal da Chancelaria: no aplicava as regras da common law,
e sim da eqidade e os princpios de direitos romano e cannico. Nesse tribunal, tanto se
poderiam corrigir as regras do direito jurisprudencial, como se receberem causas ali
originrias. A interferncia nas questes do Tribunal Real era deliberada. Por pouco a
Inglaterra no se filia famlia romano-germnica do direito, nessa poca.

Dualidade do Direito Ingls

Regras Common Law Tribunais Reais.

Regras Equity Tribunal da Chancelaria.

O Tribunal Real, em virtude do apoio que tinha do Parlamento, no foi extinto. Celebra-
se um acordo, nos seguintes termos: o Tribunal da Chancelaria no mais deveria
envolver-se com questes reais, dali em diante. Separam-se rigidamente os mbitos de
uso da eqidade e da common law.

Perodo Moderno (sculos XIX a XX)

Judicature Acts (1872/1875).

- Supresso formal unificao - posso aplicar qualquer precedente, inclusive

de eqidade.

Os Judicature Acts proporcionaram uma profunda reforma na organizao judiciria

inglesa. Ouve a fuso formal das duas formas distintas de jurisdio: common law e
equity. Desde ento, os tribunais podem se utilizar das duas. Em 1875, legalmente
imposta a regra do stare decisis (que, na verdade, j existia desde a Idade Mdia, mas

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que, agora, se formalizou) fora obrigatria da jurisprudncia, com equity ou sem
ela.

E quanto ao estudo do direito nas universidades? No se fez necessria a formao

acadmica para atuar nos tribunais. Recomendado seria o estudo dos cases e o
conhecimento dos repertrios case books. At hoje assim: basta ter a licena,
conhecendo a prtica do direito, para a atuao no Judicirio.

fundamental ter em mente que a common law no se desenvolveu com base em

estudos cientficos. Firmou-se simplesmente como um direito judicial. A unificao do
direito comum a todo o pas, que, gradativamente, vai se firmando, parte da tradio,
dos costumes nacionais. No se d artificialmente, mas na prtica, e inexistem
rupturas.

Stare decisis e smula vinculante: no primeiro caso, pode-se decidir diferente do

determinado, caso haja justificativa. Existem meios de se afastarem precedentes. No
segundo, obriga-se o juiz a seguir a jurisprudncia, mas, por outro lado, possvel
verificar sentenas diferentes para casos semelhantes. Tentativa de se cristalizar
interpretao.

Common Law x Direito Romano: semelhana d-se com o momento da evoluo dos
editos dos pretores, que se baseavam nos casos concretos (, justamente, perodo de
maior desenvolvimento do direito romano).

Semelhanas e diferenas:

Common Law Civil Law

Fonte principal Jurisprudncia. Lei.

Elaborao Nenhuma ruptura - Decadncia, universidades,

evoluo natural. codificaes (evoluo
antinatural).

Papel da Doutrina A interpretao das regras Importante na interpretao

est na jurisprudncia. da lei.

Elaborao Do concreto ao abstrato. Do abstrato ao concreto.

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