Revista Urutgua - revista acadmica multidisciplinar www.uem.br/urutagua/006/06martinez.

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Quadrimestral N 06 Abr/Mai/Jun/Jul Maring - Paran - Brasil - ISSN 1519.6178
Centro de Estudos Sobre Intolerncia - Maurcio Tragtenberg
Departamento de Cincias Sociais - Universidade Estadual de Maring (DCS/UEM)

Estado de Direito Poltico

Vincio C. Martinez*

RESUMO: O texto procura abordar (indicando algumas pistas) a idia de que, do sculo
XVII em diante, a poltica passou definitivamente a ser a fonte primeira e primria do direito
(jurisdicizao). Ao que se seguiu, como desdobramento quase natural, a gerao de direitos
polticos e, com eles, a prpria expectativa de que o poder poltico seria julgado, agora a partir
do sculo XX (judicializao). Por fim, dada esta expanso da judicializao do poder
poltico, agora o que temos em tela a judicializao dos juzes, isto , do Poder Judicirio.
PALAVRAS-CHAVE: jurisdicizao; judicializao; poltica; Estado de Direito.
SUMRIO: 1. Jurisdicizao da poltica; 2. Judicializao da Poltica; 3. Judicializao do
Poder Judicirio; 4. Poltica e Direito; 5. Visibilidade do Tema; 6. Bibliografia.
STATUS OF POLITICAL RIGHT
Abstract: This paper is intended for making an approach (and also giving some hints) to the
idea that the Politics was definitely the first and foremost source of Right
(jurisdictionalization) from the 17th century on. Afterwards, in an almost natural development,
there was the generation of political rights and the expectation that the political power would
be judged from the 20th century on (judicialization). At last, given the expansion of the
political power, it is discussed the judicialization process among judges, i.e., in the Juridical
Power.
Keywords: jurisdictionalization, judicialization. Politics, status of Right
Summary: 1. Politics jurisdictionalization; 2. Politics judicialization; 3. Juridical Power
judicialization; 4. Politics and Rights; 5. View of theme; 6. Bibliography

1 FASE: JURISDICIZAO DA POLTICA

Nosso tema remonta aos sculos XVII e XVIII, mais precisamente fase inicial do Estado de
Direito em que o prprio Direito Moderno embrionrio, primrio e originrio e que, de
certa forma, tambm corresponde ao Estado Constitucional: da constitucionalizao da
atividade poltica. O Estado Constitucional nasceu na Revoluo Americana e na Revoluo
Francesa e se sedimentou nas suas Constituies1. uma fase privilegiada para a anlise que
propusemos porque se trata da gerao de direitos provinda diretamente da interface poltica,
ou seja, foi nesse perodo histrico que deslancharam os direitos polticos.

*
Bacharel em Direito e em Cincias Sociais (UNESP), Doutor em Educao pela USP, docente do Mestrado
em Direito na Fundao/UNIVEM Marlia/SP.
1
Mas um claro herdeiro do Bill of Rights, do sculo XVII.
Por isso, essa fase tambm costuma ser designada como a primeira tentativa (com sucesso) de
racionalizao da poltica, de instaurao de amplo e ilimitado Poder Constituinte Popular
(um verdadeiro Estado de Direito Constituinte Revolucionrio ou Originrio), da primeira e
sria tentativa de positivao constitucional da vontade poltica do povo (Negri, 2002).
Em outras palavras, nesta fase inicial de criao/afirmao dos direitos polticos, estamos
tratando da conhecida jurisdicizao da poltica e do poder. O que ainda remete para a idia
fixa e central de que h uma transformao da poltica em lei sendo que a lei tambm
entendida como ato organizado (que deriva da vontade e da soberania popular) e racional
(quando se torna ou passa a fazer parte de uma instituio representativa do poder poltico).
Especificamente no perodo revolucionrio apontado, a racionalizao e a institucionalizao
da poltica estiveram a cargo da Assemblia Nacional Constituinte legal e legtima (no s
representativa, como hoje em dia pois, muitos dos constituintes foram combatentes). A
Assemblia foi consentida e produtora, ao mesmo tempo, de um novo consentimento,
consenso, demonstrando ampla capacidade de normar, sem ser normada. Ento, a lei (j
como produto derivado da poltica) constitui-se em meio de conteno dos efeitos (violentos e
de transformao) dessa mesma poltica que lhe deu vida, origem.
Assim, neste sentido, a lei equivale vontade do povo constituinte em ver a relao poltica
ser transformada em sentido expresso, descritivo, narrativo (e mesmo que conciso). Com isso,
entramos na era da poltica publicada em texto e ao alcance de todos: (a lei ) a poltica
reduzida a termo.
De modo similar, foi uma tentativa honrada e bem intencionada dos revolucionrios (um
Maquiavel a favor da soberania popular e no s estatal) em circunscrever suas aes
polticas em legado escrito, objetivo, uma espcie de domesticao ou esterilizao da
violncia poltica prpria desse perodo revolucionrio. Neste aspecto, o direito corresponde
busca do equilbrio, entre a fora poltica desperta pela revoluo e a razo que leve
construo do novo Estado, da Federao e do Estado de Direito agora derivado, uma vez que
j se materializou na prpria Constituio: um contrato de paz ou trgua estabelecido pelo
vencedor.
A lei, portanto, surge dessa fase histrica como transformao da poltica, do seu jogo e das
regras inatas a esse tipo de realismo do poder (que vena o mais astuto e de maior virt), na
palavra escrita postada no novo contrato social2. At porque a palavra falada tem o calor da
hora, do discurso e tambm se esvai com o vento e com o tempo e a escrita o documento
em que se sintetiza um esprito, as intenes mais fortes, os ideais prevalecentes. Enfim, a
Constituio documenta a nao, a cultura jurdica, o apego popular e democrtico ou no.
Em seguida, a lei (re)converte-se, ou melhor dizendo, gera os direitos polticos de primeira
gerao. De l (sc. XVIII) para c (sc. XXI), outras geraes ou dimenses de direitos
polticos j esto prova da realidade e da apreciao popular.
Como resumiu Teixeira (2001), os principais direitos polticos trazidos e assegurados pela
nossa atual Constituio refletem certa segurana jurdica conferida especialmente ao
chamado Princpio Democrtico como sinalizado nas clusulas ptreas no art. 60, 4, I a
IV, da CF. Vejamos como ele recorta a Constituio:
Direitos polticos (art. 14 a 16); direito a questionar a constitucionalidade das leis e dos atos
dos governantes (art. 103) (...) direitos (...) como vtima de desigualdades regionais e sociais
(...) direitos do cidado face administrao pblica, no que diz respeito a cargos, empregos e
funes pblicas, aos concorrentes a obras, servios e compra e alienaes da administrao

2
A Constituio Americana no deixa de expressar esse novo contratualismo: elaborao jurdica e poltica do
Estado, da Federao e da Unio efetiva na ao direta/diretiva do colono americano.

2
 pblica, aos servios pblicos, responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico
e de direito privado prestadoras de servios pblicos; direito de responsabilizar o presidente da
Repblica por atos que atentem contra o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais;
direitos humanos e direito de responsabilizar o Estado pela sua violao; direitos dos
anistiados e das pessoas punidas com perda dos direitos polticos; direitos dos servidores
pblicos, ativos, inativos e pensionistas (atualizao dos benefcios) (pp. 169-170).
Alis, neste sentido, fao apenas uma ressalva: necessrio ressaltar/contextualizar os direitos
polticos em fases ou geraes. Vejamos resumidamente algumas dessas fases, dimenses ou
geraes de direitos3 (no estando totalizadas):
1. direito de resistncia (no caso de o soberano atentar contra o povo);
2. direito de petio (para inquirir abuso de poder ou requerer novos direitos junto ao
soberano);
3. direito de participao e de reunio (alm das corporaes de ofcios);
4. direito de voto (ainda censitrio);
5. direito de associao (em partidos, sindicatos);
6. sufrgio universal (em que entre 80 e 90% da populao tm condies de intervir
nos rumos do Estado);
7. direito de voto e de assemblia (democracia plebiscitria: deciso poltica, com
aceitao ou reprovao popular, sobre polticas pblicas por meio de referendos e
plebiscitos);
8. direitos da democracia radical (exerccio vigoroso da soberania popular como
controle do poder poltico);
9. direitos da democracia virtual (o uso da rede como interface entre cidados e
governo) 4.
Em suma, trata-se to somente do Princpio Democrtico aplicado a toda Administrao
Pblica, conforme nos ensina Canotilho (pp. 285-325), e no s ao direito de votar e de ser
votado (como se pensa no dia-a-dia). O Princpio Democrtico nem mesmo se resume aos
direitos polticos de participao, como aos j referidos referendos ou plebiscitos. Como
indica Canotilho, trata-se do princpio democrtico como norma jurdica constitucionalmente
positivada, para em seguida complementar: um princpio jurdico-constitucional com
dimenses materiais e dimenses organizativo-procedimentais (s/d, p. 285).
Corresponde fase dos direitos polticos concernentes ao Estado Democrtico de Direito e
aos mais plenos direitos da cidadania democrtica: a exemplo do fato de que o cidado deve
fiscalizar o poder pblico, uma vez que a CF o trata como agente ativo (e no passivo) do
Estado, da Repblica, da Federao e da Administrao Pblica. E j que iniciamos o
tratamento da Administrao Pblica, vejamos em que sentidos a jurisdicizao se transforma
em judicializao da poltica, no tocante responsabilidade pblica (art. 37 e 38 da CF)5.

3
A idia de gerao de direitos tomada aqui como sendo o momento em que, da criao do prprio direito
(demanda social/promulgao ou no) at a verificao de alguma impactao mnima dessa nova reserva
jurdica, h um ganho sensvel/significativo de qualidade nas relaes jurdicas e polticas envolvendo os agentes
sociais relacionados/enlaados pelo novo corpo jurdico sem esta alterao qualitativa no haveria mudana
jurdica, social, poltica que demarcasse o terreno da prpria luta jurdica.
4
Este foi, exatamente, o objeto de nossa tese de doutorado (Martinez, 2001).
5
Frisamos, ainda, que este perodo selecionado coincide com a formao/institucionalizao do Estado
Constitucional (sc. XVIII) de certo modo, o precursor do prprio Estado de Direito (sc. XIX).

3
2 FASE: JUDICIALIZAO DA POLTICA
Como dissemos, este um processo que se inicia no sculo XX, ao mesmo tempo como
reflexo e como alavanca do Estado Democrtico (ao final da 2 Guerra Mundial) e depois,
entre a dcada de 70 e 80, como marca que selaria o perfil do Estado Democrtico de Direito
(com as Constituies Portuguesa e Espanhola).
Do que vimos, a racionalidade da lei, num sentido mais preciso, deve seguir e/ou induzir ao
controle social da poltica tornando o poder e a poltica mais amarrada, estando mais
contidos, justamente porque ficaram mais visveis e transparentes. E com isso a lei ainda pode
ser vista como luneta ou como microscpio, para quem abre ou ento fecha o foco, se requer o
macro ou distante ou se prefere o prximo e mais recndito, de acordo com o campo de viso
histrico ou cotidiano, social ou momentneo, se opta pela tica da classe e do grupo ou s
dos indivduos, se quer o todo ou se bastam as parcelas.
De l para c, diante dos incontveis efeitos decorrentes desse processo de jurisdicizao da
poltica, deve-se acrescentar a noo e a prtica posterior da judicializao da poltica e do
poder (e que reputamos da mesma natureza, mas de outra ordem). Trata-se do perodo em que
a poltica e os polticos vo parar nos fruns, nas barras dos tribunais, no banco dos rus.
Equivale passagem da primeira fase da jurisdicizao (deliberao com base na vontade
poltica popular) a um segundo estgio, em que o julgamento agora se d a bem do interesse
pblico e coordenado por magistrados especializados. A transio se d do popular ao
especialista, do poltico ao tcnico uma transio que consubstancia o conhecimento tcnico
acumulado pelo Poder Judicirio como disponibilidade (nem sempre disposio) para punir e
reparar os desvios dos atos administrativos e polticos. Como diz Teixeira (2001):
No Brasil (...) tanto os juzes de primeiro grau quanto o Supremo Tribunal so autorizados
constitucionalmente ou podem ser requisitados a intervir no processo de elaborao e de
implementao de polticas por meio da sua atuao limitadora da ao dos outros poderes, ou
seja, desde que representando seus partidos, os polticos bem como os atores sociais
representando entidade de classe de abrangncia nacional, na forma prescrita pela Constituio
e de acordo com a interpretao do STF, tm legitimidade para solicitar a declarao de
inconstitucionalidade em processos concretos ou de reviso abstrata da norma. A identificao
desse fundamento no sistema poltico critrio crucial para se verificar a possibilidade de
haver ou no judicializao em relao a todas ou a determinadas polticas pblicas6 (p. 73).
De forma direta, do julgamento moral e eleitoral se vai anlise tcnica, formal e
especializada, do povo recorre-se ao profissional. Ainda curioso notar que a poltica
geradora da lei agora julgada pela prpria lei a que deu origem: a ao da regra da
bilateralidade da norma jurdica. a ao direta da judicializao da poltica, do Poder
Judicirio e da polcia, alm de corresponder maturidade poltico-institucional alcanada no
Estado Democrtico de Direito: um modelo de Estado socialista no bojo da economia
capitalista.
O Estado Democrtico de Direito, no contexto que nos interessa no texto, foi capaz de
unificar posturas, perfis e preceitos de modelos ou fases de Estados anteriores. Alis, recorde-
se, as clusulas ptreas representam e preservaram exatamente os ditames do chamado ncleo
duro do Estado de Direito e do Estado Democrtico. Excluiu-se a possibilidade de reviso
constitucional, por meio de emendas constitucionais das seguintes prerrogativas: a)

6
Ainda com Teixeira v-se que: Tribunais e juzes fazem ou ampliam sua participao no processo decisrio
referente formulao e/ou implementao de polticas pblicas. Teixeira denomina de decision-making esse
processo poltico-jurdico em que surge a figura mpar do juiz-administrador: o juiz que interfere cada vez mais
na conduo da Administrao Pblica (2001, p. 43).

4
Federao; b) separao dos poderes; c) princpio democrtico; d) direitos individuais. Mas,
vejamos mais analiticamente:
1. Estado de Direito originrio (incluindo o Estado Liberal): deste modelo, reteve-se
o imprio da lei e a bilateralidade dos efeitos da norma jurdica (o que afeta o Estado);
a defesa dos direitos individuais. O que vale dizer, mais uma vez, transformou-se em
jurisdicizao e posterior judicializao da poltica e do Poder Judicirio. Fenmeno
que, juridicamente, corresponde ltima e mais elaborada gerao de direitos
polticos: quando as minorias podem vencer, judicialmente, as maiorias partidrias ou
parlamentares (CF, art.60, 4, III, IV).
2. Estado Democrtico (somando-se o ideal de Repblica e de Federao): v-se a
fruio do princpio democrtico em sua essncia, pois se estabeleceu e se cumpriu o
preceito de que: a regra da maioria ser sempre acatada, mas, ainda mais legtima,
quando disser respeito segurana jurdica dos interesses manifestados pelas
minorias (CF, art.60, 4, I, II).
3. Estado Social (sobretudo as garantias sociais e trabalhistas): no jogo de foras
perpetrado na Assemblia Constituinte de 1986, no Brasil, neste caso, levou melhor a
direita, uma vez que os direitos e as garantias sociais e trabalhistas no foram
acolhidas no rol das clusulas ptreas, assim como o prprio princpio da justia
social. Este fato poltico permitir no presente-futuro a reviso, flexibilizao,
extino de muitos direitos trabalhistas. Portanto, no se trata de esquecimento ou
descuido: era ato intencional e deliberado deixar um claro jurdico s administraes
futuras para denegar, desfigurar muitos direitos secularmente conquistados e
garantidos (CF, art. 6 e 7).
Porm, ainda que tivssemos sofrido um abalo dessa grandeza nas instituies sociais
(tambm democrticas), o princpio democrtico saiu vitorioso, fortalecido e isto que
impede a tirania da maioria e fortalece a pluralidade e a tolerncia poltica. A isto, no entanto,
denomina-se de conquista popular da judicializao da poltica (um tratamento jurdico e
tcnico em benefcio dos mais fracos politicamente). Esta a posio suscitada pela leitura de
Teixeira (2001):
O caminho da interao com o Judicirio, aberto aos partidos polticos, inquestionavelmente
gerou espao indito proteo e ao exerccio dos direitos da minoria parlamentar. Da mesma
forma, a extenso desse direito s confederaes sindicais e s entidades de classe contornou o
monoplio partidrio da representao poltica, o que tem permitido que os diferentes grupos
de interesse da sociedade exeram, discutam e procurem a implementao dos direitos
constitucionais (p. 26).
As Adins (Aes Declaratrias de Inconstitucionalidade) so o principal instrumento de
judicializao da poltica ou de politizao do Judicirio7. Com a CF de 88, pelo art. 103,
abriu-se um leque razovel para que novos agentes sociais e polticos pressionassem o
Judicirio a tomar posies polticas. Um exemplo clssico envolveu a venda da Vale do Rio
Doce, sobretudo quando houve uma procura intensa por liminares (Teixeira, 2001, pp 86-94).
Parece que essa discusso no diverge muito do que, h muito, Jos Eduardo Faria (1989)
tratava como politizao das lides ou de coletivizao dos conflitos8. Uma vez que a
poltica de resultados evidente, manifesta, salta aos olhos em qualquer processo, haja vista

7
bvio, mas preciso frisar que o Poder Judicirio parte do poder poltico que organiza o Estado-nao
(onde h separao dos poderes), e que sendo poder faz-se por meio da ao poltica. No bvio perguntar:
sendo um poder, como pode o Judicirio ser neutro, imparcial?
8
Se bem que, neste caso, j dispomos do Mandado de Segurana Coletiva.

5
que interesses esto invariavelmente em jogo e que, independentemente de qualquer noo ou
perspectiva de justia, os lados envolvidos consideram apenas a verdade parcial de cada um.
Por outro lado, institucionalmente, esta atuao do Poder Judicirio ainda equivale reviso
poltica (political review), uma prerrogativa do Judicirio em equilibrar, reverter, anular,
corrigir a atividade poltica e/ou legislativa de profundo desinteresse social. Ainda com
Teixeira (2001):
Ou seja, o juiz ou tribunal constitucional dispe da prerrogativa de julgar, incidentalmente ou
na hiptese de que seja requisitado pelos atores legtimos a faz-lo, se determinada poltica
legislativa est de acordo com os princpios e mandamentos da Constituio sem que para isso
seja necessrio decidir, tendo em vista um caso concreto. Enfim, julga-se abstratamente a lei,
ou a proposta de lei, em si (p. 38).
Desta conotao, teramos de encontrar uma (re)ligao com a proposta ou postura de
Administrao Pblica que pudesse satisfazer minimamente as condies de governabilidade.
Pois se vemos a capacidade notvel, hoje em dia, do Poder Judicirio intervir/interferir nos
assuntos concernentes ao executivo, por outro lado, juridicamente, o processo crescente,
constante de jurisdicizao j sinalizava para o estreitamente dos limites (liberdade de ao)
das atividades e tarefas executivas. Parafraseando Carr de Malberg, j anotei em outro
contexto que:
Por conseguinte, em suas relaes com os administrados, a autoridade administrativa no deve
somente abster-se de atuar contra legem seno que ademais est obrigada a atuar somente
secundum legem, ou seja, em virtude das habilitaes legais. Finalmente, o regime do Estado
de Direito implica essencialmente que as regras limitantes que o Estado imps a si mesmo, em
interesse de seus sditos, podero ser alegadas por estes da mesma maneira que se alega o
direito, j que somente com esta condio tero de constituir, para o sdito, verdadeiro direito
(Malber, 2001 IN: Martinez, 15/05/2204).
V-se a que, ao longo dos sculos XIX e XX a administrao do Estado veio sendo
condicionada juridicamente (ora pelo princpio da legalidade, pela regra da bilateralidade da
norma jurdica, ora pela regulao/limitao direta das atividades polticas e administrativas
do Estado), quer fossem atividades prprias do Legislativo, quer fossem as do Executivo. De
qualquer modo, o administrador pblico cada vez mais ser julgado e levado a tomar decises
de cunho poltico e administrativo (mesmo que a contragosto), em virtude de decises
judiciais. evidente que o Poder Judicirio arrogou para si muitas das tarefas antes exclusivas
do Poder Executivo e, por isso, diz-se que chegado o tempo do juiz-administrador.
3 FASE: JUDICIALIZAO DO PODER JUDICIRIO
No momento atual, numa terceira fase, estamos tratando da judicializao do Poder
Judicirio: os juzes so julgados por outros juzes e o Poder Judicirio analisado/julgado
pelo poder poltico e pela sociedade civil organizada. Isto , da poltica vieram as leis que
passaram a julgar a prpria poltica, e agora a poltica (por meio do controle externo do Poder
Judicirio) passaria a julgar os antigos ou clssicos julgadores os juzes.
Com a judicializao do Poder Judicirio, entretanto, advm outra modalidade de problemas
de ordem terica e prtica teoricamente, o prprio sistema de freios e contrapesos nem
sempre est equilibrado e, de forma prtica, no h como os juzes serem homens da lei
imparciais, uma vez que impossvel esvaziar a mente o que seria necessrio para que as
decises pudessem ser objetivas, neutras e imparciais. Portanto, daqui por diante, preciso
sempre retomar esta formao/articulao inerente entre Poltica e Direito pois disso que
se trata, em essncia, desde o incio do texto. O que ainda nos leva a pensar que o declamado
governo das leis nada mais do que um governo de polticos que cria(ra)m leis para si, para
os outros e para o governo.

6
 coisa comum entre os juristas dizer que se prefere o governo das leis ao governo dos
homens, pois as leis tendem a ser mais estveis e menos fruto do capricho, como ocorre com
os homens que cuidam da poltica diria. De certo modo, concordo com a anlise, pois
melhor uma lei ruim do que o melhor dos soberanos afinal, a lei pode ser (normalmente )
fruto de um capricho (pessoal, partidrio, mas limitado em alcance), ao passo que os
soberanos vivem extensivamente criando esses caprichos.
De modo derivado, pode-se dizer que, no governo dos homens, nas lacunas ou indecises do
corpo jurdico, os juzes decidem como homens da poltica e com seus valores e preconceitos.
Mas isso ocorre somente quando h espaos abertos na lei, ou ser capaz de revelar certo
carter desses juzes?
Diria que no s duas perguntas, porque penso que se trata de uma constante, dada a prpria
natureza humana e a proximidade que h entre Direito e Poltica. De maneira decorrente,
ainda se pode dizer que, mesmo sendo homens de bem, os juzes so incapazes de bloquear
a transmisso e transferncia de seus prprios erros, preconceitos, falhas, deficincias para
suas prticas jurdicas9.
Ainda diria que isso tudo humano demais e que essa incompletude humana (somos
seres imperfeitos) torna suas aes e decises menos objetivas, menos imparciais, menos
controladas, menos impessoais. Pois o que todos ns somos: seres incompletos e polticos -
a Poltica, alis, poderia ser uma forma de dirimir o alcance e a extenso dos danos causados
pelo erro involuntrio10. Porm, essa situao seria possvel apenas se a Poltica fosse servida
pelo dilogo e sem que os fins justificassem os meios.
Em essncia, esta estreita relao entre um suposto universo jurdico e outro universo no-
jurdico ou estreita demais ou nem existe. O suposto universo jurdico exatamente o que
se chama de jurisdicizao da Poltica, positivao dos conflitos polticos ou simplesmente
quer dizer que a lei o resultado direto da atividade parlamentar. Sem dvida, constitui-se
numa grande conquista da humanidade porque a prpria violncia (inata poltica) seria
sublimada, minimizada ou ento generalizada pela lei (O Estado possui o monoplio do uso
legtimo da fora fsica, da violncia, diria Max Weber).
De outro modo, o universo no-jurdico, tanto a Poltica quanto a Moral, tanto os costumes
quanto a Filosofia, so a fonte principal e primria do Direito, sobretudo se o analista parte da
lei ou da Constituio. Com tal positivao de interesses pessoais ou partidrios, a lei revela-
se como produto de um Poder Legislativo em que seus agentes so antes de tudo polticos
(preocupados com a reeleio). Somente de forma derivada que o legislador se entende
como produtor jurdico, e tanto assim que se autodenominam de polticos profissionais.
Ao pensarmos na Constituio Federal, ento, a questo se mostra ainda mais clara, pois a
Constituio traa o perfil do Estado, da poltica e da fora aplicada s duas.
O Estado de Direito, portanto, antes de tudo um estado da Poltica e independentemente
das leis, dos legisladores ou dos juzes terem boa ou pssima ndole. O Estado de Direito
reflete apenas o lado mais forte, o lado que venceu, as causas ou teses com maior poder de
convencimento (moral ou imoral), o grupo, a classe ou o partido com mais dinheiro para fazer

9
de outra ordem e natureza, mas a idia de que a judicatura parte de uma misso gloriosa ou glorificada
(caracterstica que tambm j foi atribuda aos professores), aos poucos, vem sendo substituda pela conscincia
de que o juiz um servidor pblico e, assim, um trabalhador. Essa situao, creio, traz inclusive o germe de uma
conscincia de classe e ultrapassa a conscincia corporativa.
10
Para muitos, o erro involuntrio ainda pode vir seguido de uma apelao em causa da virtude ou da
virtualidade: no queria, mas aconteceu. O mal menor corresponde apenas ao fato bvio de que no houve
inteno, isto , na ausncia da inteno, o autor tenta minimizar a extensao danosa de seus prprios atos e erros
ou descuidos e despreparo. E isto no impercia?

7
poltica (ou para fazer a sua poltica se tornar verdade). Por isso, o Estado de Direito acolhe
uma verdade, que a verdade do poder.
No mais, a justia uma conseqncia, um resultado derivado, uma condio secundria que
se tornou transparente, que no naufragou completamente. E bem verdade que essa no
uma questo imperiosa nem Poltica e nem ao Estado de Direito porque, originariamente,
nem um nem outro tm a justia como fator fundamental. A Poltica nunca foi, entre os
clssicos, definida como caminho da verdade, da sabedoria ou da luz esta apenas uma
idia religiosa e chinesa, correspondente ao taosmo e ao budismo. E nem a confeco do
conceito do Estado de Direito (no sculo XIX, com Robert v. Mohl) trazia essa
caracterstica como elemento de formao.
4. POLTICA E DIREITO
Ao contrrio do que possam parecer, essas alegaes no nos desviariam do nosso curso e que
deve ser a busca da verdade e da justia, pois reconhecer as implicaes da anlise realista
sobre a realidade exatamente ajustar o curso da nave. E tambm por isso seria
imprescindvel reinventarmos hoje ao menos a vontade, o esprito que orientou este Estado
de Direito Constituinte Originrio. Pois, o nico remdio jurdico que pode conter, revirar
ou ajustar o poder poltico corresponde s medidas que provenham da ou na direo da
soberania popular, da vontade (a sim) da maioria. quase como reinventar o pacto ou
contrato constitucional que deu origem aos direitos e s garantias polticas que temos em
vigor hoje (como o de controlar os poderes). como reinventar, revitalizar a poltica para
revigorar a lei hoje combalida, quase inerte, prestes a espirar.
No artigo, vimos que h uma crescente politizao do Estado de Direito ao menos desde que
os direitos polticos foram recepcionados pelo ordenamento jurdico, especialmente no mbito
constitucional. Mas hoje, com a crescente judicializao da poltica (decorrente da
jurisdicizao), como se o Estado de Direito estivesse privilegiando o direito poltico, assim
como sua matriz terica (no sculo XIX) privilegiava sobremaneira os direitos individuais e
mais sensivelmente o direito propriedade privada.
O Estado de Direito, portanto, no pode ser tomado como um valor universal, dotado de um
significado que lhe bastasse em si mesmo. Pois, em sentido contrrio, o conceito jurdico
necessita de complementos valorativos, adjetivos expressivos e, no caso do artigo, tomamos a
poltica (Estado de Direito Poltico) como realidade e no s como apelido que lhe empresta
algum pequeno sentido adicional.
Tambm vimos que, com o processo de judicializao, a poltica adquiriu novas regras e nova
lgica observando-se nesta fase que a poltica desembarcou nos meandros e faz uso dos
meios e dos mecanismos do mundo jurdico estrito senso. Isto porque a poltica passou a fazer
parte desse mundo jurdico, outros diriam que colonizando o Direito. Na verdade, a Poltica
fez-se Direito, a Poltica entranhou-se no Direito e engravidou-o de intenes, vocaes,
interesses e negcios nem sempre racionais, controlados, objetivos ou imparciais. Essa
atividade migratria da poltica levou o Direito a relacionar sentidos controversos, como:
indefinio, incerteza, idiossincrasias. Como sintetiza Calmon de Passos: seria ingenuidade
ou desinformao negar a crescente politizao do jurdico e juridicizao do poltico, fruto
de um peculiar estado de coisas maximizado no segundo ps-guerra (2000, p. 91).
E isso se d dessa forma porque Direito Poder, como binmios que so equivalentes, pontas
alternadas da mesma inclinao social e poltica predominante em dado perodo histrico. De
modo simples, Direito Poder porque sempre se trata de uma deciso ou interferncia no
curso regular das coisas o Direito o poder de interferir. Como diz Calmon de Passos
(2000):

8
 O Direito, enquanto apenas enunciado, norma geral, juzo de todo impotente e sua
realizao s se d em termos de deciso no caso concreto, que reclama para sua fidelidade ao
previamente enunciado, adequada integrao entre
enunciao/organizao/processo/procedimento, com submisso dos envolvidos, no seu
operar, aos postulados bsicos do Estado de Direito Democrtico (...) Nenhum de ns tem
dvida de que o Direito indissocivel do poder. Direito deciso, mas deciso que
necessariamente deve revestir-se de impositividade. Apto para dizer o Direito o poder
institucionalizado. Este dizer o Direito pelo poder poltico algo, portanto, que integra o
prprio ser do Direito (...) O perfil da organizao poltica deixa de ser algo indiferente ou
estranho ao ser do Direito, passando a integr-lo e afeio-lo (p. 80).
Um fenmeno que tambm nos permite perceber e analisar como esse efeito dbio
transparece no estudo do Direito. Afinal, o Direito parte integrante e fundamental do
processo civilizatrio ou mero mecanismo de dominao de classe?
Pois bem, do que j vimos, possvel perceber que, tal qual a Poltica, o Direito oscila como
pndulo diante dos valores: virt ou fort? Diante dos casos concretos, vendo de perto ou de
longe, assim que entenderemos melhor porque Direito sinnimo de poder.
5. VISIBILIDADE DO TEMA A PRPRIA HISTRIA DO ARTIGO
O artigo nasceu da minha necessidade de participar de um seminrio de pesquisa11, em que se
tinha como objeto de pesquisa o tema do controle externo do Judicirio, como fator
preponderante de exerccio do controle interno: o que, em tese, evitaria ou pelo menos
inibiria os arroubos do poder (demonstrado pelos piores juzes). Em outro contexto,
caracterizava-se esse processo de apequenamento do servidor pblico de sndrome do
pequeno poder (se bem que o juiz no tem um pequeno poder).
Depois da leitura do trabalho, e antes da sua apresentao, fiquei impressionado pelo tema e
pus-me a (re)ler alguns textos e anotar/descrever minhas posies e interpretaes. Ao final
de dois dias, mas antes ainda da apresentao, havia produzido a base estrutural do artigo
esse esforo valeu como suporte de minhas prprias argies no seminrio, na posio de
orientador. No sumrio final dos captulos, que devero ser produzidos, chegamos seguinte
visualizao dessa politizao do Poder Judicirio:
1 Captulo: resgata a tese clssica de que a diviso do poder o melhor meio de
controle do poder. Subdivido, ficaria assim: 1. Locke e o Poder Judicirio como
apndice do Legislativo; 2. Montesquieu e a diviso dos poderes; 3. O Federalista e o
embrio da Federao; 4. O sistema de freios e contrapesos.
2 Captulo: Analisando-se a histria e a estrutura do Judicirio no Brasil, chega-se
concluso da necessidade de haver controle externo. Basicamente, corresponderia a: 1.
Histria do Poder Judicirio no Brasil; 2. Estrutura do Poder Judicirio no Brasil; 3.
Controle externo do Poder Judicirio; 4. Controle interno do Poder Judicirio.
3 Captulo: A falta de qualquer controle sobre o poder, neste caso, do Poder
Judicirio, pode resultar em delrio e corrupo. Pronto, ficaria assim: 1. Os arroubos
do poder; 2. As demonstraes de poder dos juzes; 3. Casos concretos que
caricaturam essa ausncia total de controle do abuso de poder.
A idia geral a prevalecer e a nortear a concluso da dissertao de mestrado, ao que me
parece, segue a mesma linha da notvel viso de que se o poder corrompe, o poder absoluto
(sem controle externo e interno), corrompe absolutamente. O que ainda demonstra que hoje
11
Da professora e advogada Ana Cristina Tavares Finotti. O trabalho foi apresentado no Mestrado em Direito do
UNIVEM/Fundao, no dia 27 de maio deste ano. Chamo a ateno para esse fato, porque julgo que ele
corrobora as teses centrais do artigo.

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imprescindvel que haja abertura, transparncia e correio de todo e qualquer ato
administrativo, especialmente os provindos do Judicirio uma vez que ainda entendido
como defensor do povo. Por fim, evidente que esta estrutura dos captulos no teria sido
construda sem a formao da banca e sem a presena e a participao sempre brilhante dos
professores: Oswaldo Giacoia Jr. e Ednilson Donisete Machado. Todo e qualquer mrito,
portanto, tem que ser compartilhado.

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