DIREITOS

HUMANOS

autores
FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA
RAFAEL MARIO IORIO FILHO
RONALDO LUCAS DA SILVA

1 edio
SESES
rio de janeiro 2016
Conselho editorial rafael iorio, roberto paes e paola gil de almeida

Autores do original fernanda duarte lopes lucas da silva, rafael mario iorio filho e
ronaldo lucas da silva

Projeto editorial roberto paes

Coordenao de produo paola gil de almeida, paula r. de a. machado e aline

karina rabello

Projeto grfico paulo vitor bastos

Diagramao bfs media

Reviso lingustica bfs media

Reviso de contedo camille missick guimares

Imagem de capa rinelle|shutterstock.com

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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (cip)

S586d Silva, Fernanda Duarte Lopes Lucas da

Direitos humanos / Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, Rafael Mario
Iorio Filho, Ronaldo Lucas da Silva.
Rio de Janeiro: SESES, 2016.
152 p: il.

isbn: 978-85-5548-361-5

1. Direitos humanos. 2. Direitos humanos, Brasil. I. SESES. II. Estcio.

cdd 341.27

Diretoria de Ensino Fbrica de Conhecimento

Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus Joo Ucha
Rio Comprido Rio de Janeiro rj cep 20261-063
Sumrio

Prefcio 7

1. Introduo ao debate dos Direitos Humanos 9

1.1 A pertinncia da fundamentao 13
1.1.1 A matriz subjetivista 14
1.1.2 A matriz objetivista 19
1.1.3 O dilogo entre a teoria da argumentao e a teoria pura do
direito 22
1.2 Viso de Cham Perelman sobre o debate direito positivo e direito
natural 27

2. A dignidade da pessoa humana e a ordem

jurdica 31

2.1 A dignidade da pessoa humana: consideraes gerais 32

2.1.1 A importncia da dignidade da pessoa humana para as
sociedades contemporneas 33
2.1.2 A construo histrica da dignidade humana 33
2.2 A problemtica conceitual e sua relao com os direitos humanos 36
2.2.1 Um conceito de dignidade humana: desafios 36
2.2.2 A relao da dignidade humana com os direitos humanos 37
2.3 Aspectos jurdico e constitucional do princpio da dignidade
humana 40
2.3.1 A dignidade da pessoa humana como princpio constitucional e
a Constituio de 1988 40
2.3.2 A proteo da dignidade da pessoa humana como vetor para
uma hermenutica adequada 41
2.4 A dificuldade terminolgica e as diferenas entre Direitos
Humanos versus Direitos Humanitrios versus Direitos Fundamentais
versus Garantias 44
 2.4.1 O que so os direitos humanos? 44
2.4.2 As diferenas entre Direitos Humanos vesus Direitos
Humanitrios vesus Direitos Fundamentais vesus Garantias 45
2.5 Sua construo histrica: as geraes ou dimenses dos DH 48
2.6 As caractersticas dos DH 50
2.7 As limitaes e colises de DH 51

3. Uma introduo proteo de DH no Brasil 53

3.1 O sistema brasileiro de direitos humanos/fundamentais 54

3.1.1 O sentido da Constituio de 1988 54
3.1.2 A ideia de sistema jurdico 55
3.1.3 A concepo de direitos humanos abrigados pela Constituio 56
3.1.4 O rol de direitos fundamentais constitucionalmente
consagrados 57
3.2 A clusula de abertura dos direitos fundamentais 58
3.3 A hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos
no ordenamento jurdico brasileiro 59
3.4 O sistema de garantias constitucionais dos direitos fundamentais 60
3.4.1 As figuras jurdicas constitucionais garantidoras dos direitos
fundamentais 62
3.4.2 O incidente de deslocamento de competncia 63

4. Os Direitos Humanos no plano internacional 65

4.1 DH e a comunidade internacional 66

4.2 A proteo de DH em contextos histricos distintos 67
4.2.1 A Organizao das Naes Unidas 68
4.2.2 A Carta das Naes Unidas 69
4.3 O Tribunal Penal Internacional TPI 71
4.4 Intervenes Humanitrias 74
4.5 A proteo internacional de DH 75
4.5.1 O Sistema Global de DH 76
 4.5.2 Os documentos internacionais de defesa de DH (no mbito do
Sistema Global de Proteo de DH) 76
4.6 Os mecanismos de efetivao dos Tratados de DH (no mbito do
Sistema Global de Proteo de DH) 81
4.7 Conquistas em DH 86
4.8 Os Sistemas Regionais de DH 88

5. Os sistemas regionais de proteo de DH na

Europa e frica 91

5.1 O Sistema Europeu de Proteo de DH 92

5.1.1 A Conveno Europeia de DH e seus protocolos adicionais 92
5.1.2 O tribunal europeu de Direitos Humanos ou Direitos do
Homens 95
5.2 O sistema regional africano de proteo dos direitos humanos 99
5.2.1 Principais tratados africanos de proteo dos direitos humanos 101
5.2.2 Mecanismos de controle da aplicao da Carta Africana de
Direitos Humanos e dos Povos 105

6. Sistema Interamericano de DH 107

6.1 A OEA e o Sistema Interamericano de DH 108

6.1.1 A Organizao dos Estados Americanos - OEA 108
6.2 Os instrumentos normativos do Sistema Interamericano de DH 111
6.2.1 Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Americana
de DH) 112
6.2.2 Protocolo Adicional de San Salvador 115
6.3 A Comisso Interamericana de Direitos Humanos CIDH 121
6.4 A Corte Interamericana de Direitos Humanos Corte IDH 125
7. O Brasil no contexto de proteo de DH 131

7.1 O contexto de proteo de DH no Brasil 132

7.2 Os tratados de direitos humanos na ordem jurdica brasileira 134
7.3 O Pacto de San Jos da Costa Rica e a ordem jurdica brasileira 139
Prefcio
Prezados(as) alunos(as),

Este livro faz parte do Projeto Material Didtico Estcio, uma iniciativa que
rene professores da Estcio e de outras instituies de ensino na construo
de obras que passam a compor a bibliografia bsica das disciplinas pertinen-
tes. Os livros so elaborados com contedo e objetivos didticos adequados aos
Projetos Pedaggicos dos Cursos e aos Planos de Ensino das disciplinas.
Assim, use este material como fonte permanente de consulta na sua disci-
plina e importante recurso para a construo do conhecimento e sua formao.

Bons estudos!

7
 1
Introduo ao
debate dos Direitos
Humanos
1. Introduo ao debate dos Direitos Humanos
notrio o destaque que o tema dos Direitos Humanos detm nos discursos
polticos e acadmicos no mundo contemporneo, principalmente aps a Se-
gunda Guerra Mundial, caracterizado por um amplo compromisso de povos e
Estados no sentido de formalizar meios hbeis a evitar a ocorrncia de novas
barbries, tais como as praticadas por regimes totalitrios1 como o do Nazis-
mo. fcil constatar a fora que, nesses ltimos sessenta anos, assumem os
Direitos Humanos, principalmente numa perspectiva de sua efetivao na or-
dem internacional.
Esse quadro histrico firmou, para os constitucionalistas ps-1945, uma
compreenso de que as novas constituies deveriam ser moldadas em novas
bases institucionais e polticas. Graas a esses fatos houve, tambm, a cons-
cincia da necessidade de vencer a estreiteza normativa resultante do legalis-
mo construdo no sculo XIX e nas primeiras dcadas do sculo passado. Uma
percepo consolidou-se no sentido de que somente uma estrutura valorativa
incorporada s constituies poderia concretizar os Direitos Humanos e dotar
as cartas polticas de uma efetiva fora normativa (Konrad HESSE, 1991).
Esse amplo conjunto institucional, reconhecido pelo constitucionalismo
europeu aps a Segunda Grande Guerra, no contexto da Guerra Fria da bipola-
ridade EUA e URSS, o que se denomina de legado constitucional ps-19452. A
sua mensagem foi to forte, que vrias outras sociedades ocidentais alinhadas
o incorporaram, como, por exemplo, a brasileira, que o adotou na formulao
da Constituio Federal de 1988. (Peter HBERLE, 2000).
O debate dos Direitos Humanos, entretanto, enfrenta hoje uma situao
paradoxal3, de aporias4 nas palavras de Vicente BARRETO (2002:499), no
1 A ruptura causada no discurso dos Direitos Humanos pela concepo etnocntrica de raa superior e no plano
jurdico pela suspenso das cidadanias, como elementos causadores dos genocdios pelos Estados totalitrios
Nazifascistas e Stalinista, ressaltam-se os trabalhos de Hannah ARENDT(1979:469) e de Celso LAFER(1988:77).
2 Sobre o legado do constitucionalismo ps-1945 cf. Gustavo ZAGREBELSKY(1995) e Peter HBERLE (1998).
3 Explica Vicente BARRETO(2002:499) qual esse panorama paradoxal dos Direitos Humanos na atualidade: Os
Direitos Humanos encontram-se nesse final de sculo em situao paradoxal: de um lado, proclamam-se em diversos
textos legais um nmero crescente de direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais, que constituem, na
histria do direito, a afirmao mais acabada da crena do homem na sua prpria dignidade; de outro lado, esses
mesmos direitos transformam-se em ideais utpicos, na medida em que so sistematicamente desrespeitados por
grupos sociais e governos. Os prprios governos autoritrios, contribuem para a idealizao dos Direitos Humanos,
pois se preocupam mesmo em declarar a sua fidelidade a esses direitos, ainda que, cuidadosamente, defendam
interpretaes particulares sobre a abrangncia dos Direitos Humanos.
Sobre a definio de aporias cf. Hilton JAPIASS e Danilo MARCONDES (1996:14): Dificuldade resultante da
igualdade de raciocnios contrrios, colocando o esprito na incerteza e no impasse quanto ao a empreender.
4 Sobre a definio de aporias cf. Hilton JAPIASS e Danilo MARCONDES (1996:14): Dificuldade resultante da
igualdade de raciocnios contrrios, colocando o esprito na incerteza e no impasse quanto ao a empreender.

10 captulo 1
quadro de incertezas provocado por um mundo altamente globalizado e marca-
do sobretudo pelo terrorismo, pela violncia urbana, pelo crescimento tecnol-
gico e por uma multiplicidade de culturas5 que tm apontado ideia universa-
lizante de Direitos Humanos o desafio complexo de sua implementao e mais
ainda, de uma adequada justificao.
Assim, a trade da Revoluo Francesa de 1789, ao expressar os ideais re-
volucionrios da liberdade, igualdade e fraternidade, embora tenha por certo
iluminado os caminhos de reflexo por longo tempo6, hoje j enfrenta crticas
em relao a sua suficincia como resposta s questes atuais.
Acresce-se a este problema a prpria indefinio do termo Direitos
Humanos, como coloca Vicente BARRETO (2002:500-501):

O emprego da expresso Direitos Humanos reflete essa abrangncia e a consequen-

te impreciso conceitual com que tem sido utilizada. A expresso pode referir-se a si-
tuaes sociais, polticas e culturais que se diferenciam entre si, significando muitas
vezes manifestaes emotivas em face da violncia e da injustia; na verdade, a mul-
tiplicidade dos usos da expresso demonstra, antes de tudo, a falta de fundamentos
comuns que possam contribuir para universalizar o seu significado e, em consequncia,
a sua prtica. Nmero significativo de autores tomaram a expresso Direitos Humanos

5 Paulo RANGEL (2003:1-3) situa as sociedades contemporneas, principalmente as ocidentais, como fruto da
globalizao e da medievalizao do poder. Esse novo quadro poltico mundial marca a nova coisa poltica (...) pela
pluralidade, heterogeneidade e alta diferenciao dos atores polticos, com um ntido e acentuado enfraquecimento
uma relativizao dos poderes estaduais (aquilo a que, por vezes, se tem chamado, tant bien que mal, a
medievalizao do poder).Sobre o enfraquecimento do poder estatal: Essa diferenciao de foras polticas e
o tecido resultante da sua imbricao recordam inapelavelmente o mundo poltico medieval, a sua estrutural
diversidade e a sua condio radicalmente interdependente. Sobre multiculturalismo cf. DENNINGER (2003:32):
O pluralismo de opinies, organizaes e partidos, na mdia, para a composio de vrios rgos que exercitam a
superviso de funes, desde h muito parecia constituir uma condio tanto necessria quanto suficiente para
gerar resultados normativos cuja realizao pudesse ser aceita como bem comum. (...) Mas, no contexto de novas
demandas de diversidade, no mais direcionadas sntese de um (todo) universal, e sim, ao invs, possibilidade
de coexistncia de uma multiplicidade de particularidades frequentemente incompatveis, essas pressuposies no
mais obtm efetividade, ou, no mnimo, esta se encontra profundamente minada.
6 A ttulo de ilustrao histrica, para que no se tenha a impresso de que tais paradigmas revolucionrios
tenham sido indiscutveis desde sua origem encontrando s agora a necessidade de uma revisitao terica
, vale a referncia forte crtica perpetrada por ROBESPIERRE (1999: 88-89), ainda por ocasio dos trabalhos
de sistematizao terica dos ideais revolucionrios. A contradita dirige-se particularmente aos termos em que, na
Declarao dos Direitos do Homem, o tema da liberdade viu-se tratado vis--vis o tema da propriedade: ... Ao definir
a liberdade, o primeiro dos bens do homem, o mais sagrado dos direitos que ele recebe da natureza, dissestes com
razo que os limites dela eram os direitos de outrem; porque no aplicastes esse princpio propriedade, que uma
instituio social? Como se as leis eternas da natureza fossem menos inviolveis que as convenes dos homens.
Multiplicastes os artigos para assegurar a maior liberdade ao exerccio da propriedade, e no dissestes uma nica
palavra para determinar o carter legtimo desse exerccio; de maneira que vossa declarao parece feita no para
os homens mas para os ricos, para os monopolizadores, para os agiotas e para os tiranos.

captulo 1 11
 como sinnima de direitos naturais, sendo que os primeiros seriam a verso moderna
desses ltimos; ainda outros empregavam a expresso como o conjunto de direitos
que assim se encontram definidos nos textos internacionais e legais, nada impedindo
que novos direitos sejam consagrados no futuro. Alguns, tambm, referiram-se ideia
dos Direitos Humanos como sendo normas gerais, relativas prtica jurdica, que se
expressariam atravs dos princpios gerais do direito. Esses ltimos seriam uma forma
de direito natural emprico, que ultrapassa a normatividade estrita do positivismo
dogmtico, mas no se identificando com os Direitos Humanos expressam a vontade
do constituinte, que no especifica em que consistem esses direitos e nem prescreve
a natureza de suas prescries; sob este ponto de vista, cabe ao intrprete, quando da
aplicao da lei, dar contedo a essa categoria de direitos. Vemos, portanto, como o
emprego abrangente das mesmas palavras contribuiu, certamente, para a impreciso
conceitual de uma mesma ideia dos fundamentos comuns para o seu diversificado uso.

Apesar de sua polissemia, as discusses, quer acadmicas quer polticas,

referentes aos Direitos Humanos, at mesmo para o senso comum, so sempre
relevantes como ferramenta do mundo ocidental para a proteo s intemp-
ries e mazelas humanas. Nas palavras de Carlos NINO (1989:1):

Esta importncia dos Direitos Humanos est dada, como evidente, pelo fato de que
eles constituem uma ferramenta imprescindvel para evitar um tipo de catstrofe que com
frequncia ameaa a vida humana. Sabemos, embora prefiramos no record-lo a todo o
tempo, que nossa vida permanentemente espreitada por infortnios que podem aniquilar
nossos planos mais firmes, nossas aspiraes de maior alento, o objeto de nossos afetos
mais profundos. No por ser bvio que deixa de ser motivo de perplexidade o fato de que
este carter trgico da condio humana esteja dado pela fragilidade de nossa constituio
biolgica e pela instabilidade de nosso habitat ecolgico, por obra de ns mesmos. *
* Importante ressaltar que a traduo desta passagem deu-se de forma livre.

A inquietude atual do debate dos Direitos Humanos, em vez da estagnao,

segue anlise de planos epistemolgicos7, visando depurao do recorte dos
objetos temticos e retroalimentando sua dialtica.
7 Sobre as perspectivas epistemolgicas em Direitos Humanos cf. BARRETO (2002:506): Nesse contexto, que
se torna imperativo distinguir na anlise dos Direitos Humanos dois nveis epistemolgicos correlatos: no primeiro
nvel, examina-se a questo de sua fundamentao questo esta, como fizemos referncia acima, que foi relegada
a segundo plano; no segundo nvel, examinam-se os mecanismos da garantia e prtica dos Direitos Humanos,

12 captulo 1
 Esses planos epistemolgicos estruturam-se em dois pontos. O primeiro re-
fere-se a uma discusso se h ou no fundamentos filosficos para os Direitos
Humanos. Caso a resposta seja afirmativa, constitui-se o segundo plano onde
se definir qual a natureza destas questes enunciadas.

1.1 A pertinncia da fundamentao

A pertinncia de um estudo sobre a fundamentao dos Direitos Humanos re-

vela-se pela busca de uma justificativa racional para as condutas humanas e
pela necessidade de conhecer a tradio do pensamento que sempre associou
esta categoria de direitos a valores absolutos.
O panorama das discusses sobre os fundamentos dos Direitos Humanos
tem um espectro muito amplo. Inspirando-se em Antonio PEREZ LUO
(1999:133), pode-se dizer que de um lado aportam-se tericos8 que afirmam ser
importante para o estudo dos Direitos Humanos os esforos voltados a sua im-
plementao e aplicabilidade. Na verdade, os que a localizam-se, consideram
o debate sobre fundamentos intil (positivistas) ou sem contedo (realistas),
pois, atravs da constatao de que no decorrer histrico os desrespeitos aos
Direitos Humanos so incessantes, o cerne do tema passaria de uma questo
da busca por uma justificativa para a luta na concretizao desses direitos. O
problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o
de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico,
mas poltico. (Norberto BOBBIO,1992b:24). O relevante est na proteo efeti-
va e no na fundamentao que remete anlises de abrangncia e da complexi-
dade da moralidade e da racionalidade. (Vicente BARRETO, 2002:508).

tema que ocupa de forma crescente a ateno do pensamento jurdico e social contemporneo. No que se refere
questo da fundamentao, a influncia positivista na teoria do direito aprisionou a temtica dos Direitos Humanos
dentro dos seus prprios parmetros conceituais e metodolgicos, fazendo com que a anlise da sua fundamentao
fosse considerada uma questo metajurdica e, como tal, irrelevante para a prtica jurdica.
8 Como ilustrao do discurso adotado pelos tericos alocados nesta categoria sobre o debate dos fundamentos
dos Direitos Humanos interessante a passagem de Nicola MATTEUCCI (1997:355): A atualidade demonstrada
pelo fato de hoje se lutar, em todo o mundo, de uma forma diversa pelos direitos civis, pelos direitos polticos e pelos
direitos sociais: fatualmente, eles podem no coexistir, mas, em vias de princpio, so trs espcies de direitos, que
para serem verdadeiramente garantidos devem existir solidrios. Luta-se ainda por estes direitos, porque aps as
grandes transformaes sociais no se chegou a uma situao garantida definitivamente, como sonhou o otimismo
iluminista. As ameaas podem vir do Estado, como no passado, mas podem vir tambm da sociedade de massa,
com seus conformismos, ou da sociedade industrial, com sua desumanizao. significativo tudo isso, na medida
em que a tendncia do sculo passado parecia dominada pela luta em prol dos direitos sociais, e agora se assiste
a uma inverso de tendncias e se retoma a batalha pelos direitos civis.

captulo 1 13
 De outra parte, encontram-se outros conhecidos por duas escolas: os jusna-
turalistas9 (ou absolutistas) e os ticos. Elas se inserem no mbito das solues
tericas que ocupam o espao deixado pelas experincias histricas recentes,
que relegavam a dimenso fundacional dos direitos ao nvel da normatividade,
demonstrando-se serem os sistemas jurdicos de per si deficientes no exerccio
do controle aos desrespeitos ao Homem. Para as escolas jusnaturalista e tica,
h uma contnua reconstruo dos Direitos Humanos, sustentada por valores
e princpios absolutos e universais. Eles creem no esforo essencial de buscar
uma fundamentao tico-filosfica.
O objetivo da fundamentao abordar as elaboraes conceituais que en-
sejam sua positivao. A questo apresenta-se sob uma dupla perspectiva: esta-
belece a racionalizao dos Direitos Humanos10 e define-se a possibilidade de
sua identificao.
Nesta empreitada classificatria de vertentes, adotar-se- o modelo binrio
conhecido por matrizes subjetivista e objetivista, que a tentativa de conjuga-
o das correntes de pensamentos assentadas em dois troncos distintos, em
que h de um lado a ausncia da fundamentao e do outro a sustentao dos
fundamentos humanistas.

1.1.1 A matriz subjetivista11

Nesta vertente, esto reunidas todas aquelas escolas que negam ser possvel
justificar os Direitos Humanos a partir de juzos de valores morais, pois estes
so incomprovveis empiricamente, sendo fruto da subjetividade de quem os
emite. (Fernanda DUARTE, 2002:113).
Expressando, ento, convices subjetivas, os Direitos Humanos, que se
pretendam fundamentados em juzos com validade universal, ou seja, para to-
dos aqueles pertencentes espcie humana, nada mais so que falcias.
Sobre esta viso, interessante o posicionamento de Norberto BOBBIO
(1992b) ao alegar que a busca por um fundamento absoluto, ou seja, aquele que
ningum poder escusar-se de aderir, uma iluso que hoje no mais possvel

9 Importante ressaltar desde j que o presente trabalho no ignora as diversas vertentes, com peculiaridades
prprias, que a Filosofia do Direito sistematiza como jusnaturalista. Entretanto, optou-se por se trabalhar aqui com
a tese do paradigma do Direito Natural adotada por Celso LAFER (1988:36) com base em Thomas KUHN (1975)
para explicar a possibilidade de uma cincia normal da existncia de um certo consenso entre os integrantes da
comunidade dos cientistas. Ou seja, adotar-se- uma conceituao que capta o ncleo comum das diversas vertentes
que possibilita denomin-las jusnaturalista.
10 Refere-se aqui discusso travada entre positivistas/realistas e jusnaturalistas/ticos.
11 Antonio PREZ LUO (1999) informa que ela conhecida pelo nome de no-cognitivistas.

14 captulo 1
de sustentar-se. Para tanto o autor italiano apresenta quatro teses ou dificulda-
des impeditivas para um fundamento absoluto dos Direitos Humanos.
A primeira refere-se vagueza da expresso Direitos Humanos. Quase to-
das as definies deste termo so tautolgicas, no tratando de seu contedo.
Porm, quando isso ocorre, acresce-se ao problema que os termos avaliativos
so interpretados de modo diverso conforme a ideologia assumida pelo intr-
prete (Norberto BOBBIO,1992b: 17).
A segunda liga-se variabilidade histrica desta categoria de direitos. Nas
palavras de Norberto BOBBIO (1992b: 18):

O elenco do direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a

mudana das condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses das
classes no poder, dos meios disponveis para a realizao dos mesmos, das transfor-
maes tcnicas etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do sculo XVIII,
como propriedade sacre et inviolable, foram submetidos a radicais limitaes nas
declaraes contemporneas; direitos que as declaraes do sculo XVIII nem sequer
mencionavam, como os direitos sociais, so agora proclamados com grande ostenta-
o nas recentes declaraes.

Ou seja, os Direitos do Homem so relativos conforme as pocas e desta for-

ma no possvel atribuir-lhes fundamentos absolutos. A terceira dificuldade,
apontada por Norberto BOBBIO, a heterogeneidade dos Direitos Humanos,
que se traduz na incompatibilidade das finalidades de diversos desses direitos.

Mas, na maioria dos casos, a escolha duvidosa e exige ser motivada. Isso depende
do fato de que tanto o direito que se afirma como o que negado tm suas boas
razes: na Itlia, por exemplo, pede-se a abolio da censura prvia dos espetculos
cinematogrficos; a escolha simples se puser num prato da balana a liberdade do
artista e no outro o direito de alguns rgos administrativos, habitualmente incompe-
tentes e medocres de sufoc-la; mas parece mais difcil se contrapuser o direito de
expresso do produtor do filme ao direito do pblico de ser escandalizado, ou choca-
do, ou excitado. A dificuldade de escolha se resolve com a introduo dos limites
extenso de um dos dois direitos, de modo que seja em parte salvaguardado tambm
o outro. (Norberto BOBBIO,1992b: 20).

captulo 1 15
 Finalmente, a quarta dificuldade para busca de um fundamento absoluto
dos Direitos Humanos refere-se s antinomias geradas entre os direitos indi-
viduais (liberdades), que correspondem a um comportamento negativo dos
outros indivduos, e os direitos sociais (poderes), que se associam a uma obri-
gao positiva. O sentido da antinomia encontra-se na impossibilidade de de-
senvolverem-se simultaneamente estas duas classes de direitos fundamentais.
Norberto BOBBIO (1992b:21-22) retrata da seguinte forma a questo:

Quanto mais aumentam os poderes dos indivduos, tanto mais diminuem as liberdades
dos mesmos indivduos, trata-se de duas situaes jurdicas to diversas que os argu-
mentos utilizados para defender a primeira no valem para defender a segunda. Os dois
principais argumentos para introduzir algumas liberdades entre os direitos fundamentais
so: a) a irredutibilidade das crenas ltimas; b) a crena de que, quanto mais livre for o
indivduo, tanto mais poder ele progredir moralmente e promover tambm o progresso
material da sociedade. Ora, desses dois argumentos, o primeiro irrelevante para justifi-
car a exigncia de novos poderes, enquanto o segundo se revelou historicamente falso.

Conclui-se, por esta antinomia, que os Direitos Humanos no podem apre-

sentar um fundamento absoluto irresistvel; pelo contrrio, as justificativas de
uns impedem a de outros.
As escolas que se encontram situadas na matriz subjetivista estruturam
seus raciocnios a partir da premissa de que os juzos de valor so escolhas
subjetivas prprias a cada cultura e tempo. Ou seja, a diversidade e as incerte-
zas dos gneros humanos e dos seus ordenamentos sociais especficos levam
a crer que toda ideia imutvel e universal do justo que viesse ou pretendesse
fundamentar condutas artificial. Desta forma seria impossvel realizar-se a
tarefa de fundamentar os Direitos Humanos, inclusive como a prpria ordem
jurdica. a concepo que informa todo o esforo metodolgico do chamado
juspositivismo ou positivismo jurdico (Fernanda DUARTE, 2002:114).12

12 Interessante a passagem de Jean BERGEL (2001:15-16) referente a um conceito sobre juspositivismo visto
que ilustratativa das questes apontadas no texto: O positivismo jurdico consiste em reconhecer valor unicamente
s regras vigentes em dada poca e em dado Estado, sem se preocupar em saber se justo ou no. O Direito
mostra-se ento uma disciplina autnoma que se identifica com a vontade do Estado do qual a expresso. No
poderia, portanto, haver conflito entre direito e o Estado que sua fonte nica e cuja evoluo ou cujas mutaes
acarretam variaes correspondentes do direito. O direito se reduz a um fenmeno estatal e amide arbitrariedade
do poder ou poltica da fora. Essas doutrinas tiveram em geral como origem as incertezas geradas pela diversidade
dos direitos positivos e pela impresso de que toda ideia imutvel e universal do justo , em consequncia, artificial.

16 captulo 1
 O positivismo jurdico um conceito da filosofia do direito que abarca trs
perspectivas a sua compreenso. Ele pode ser apreendido como uma abordagem
do fenmeno jurdico; uma teoria do direito ou uma ideologia sobre o direito.
A primeira refere-se ao estudo do direito como um fato social, e no como
um valor. O direito considerado como um conjunto de fatos, de fenmenos
ou de dados sociais em tudo anlogos queles do mundo natural (Norberto
BOBBIO, 1995:131). Sendo assim, o cientista do direito deve estud-lo, tal como
os cientistas das Cincias Naturais, abstendo-se de formular juzos de valor. O
direito busca, ento, sua validade em critrios de sua estruturao formal, e
no de um contedo valorativo.
O segundo sentido comporta uma srie de problemas13 que vo da conside-
rao do direito em funo da coao, ou seja, conjunto de normas que valem
por meio de fora; passando por um problema de fontes de direito, o embate en-
tre a lei e o costume; a reflexo acerca da teoria da norma jurdica, que formula o
conceito de norma como um comando imperativo; caminhando por uma teoria
do ordenamento jurdico, que no mais concebe a norma isoladamente mas em
um conjunto, completo e coerente, de normas jurdicas vigentes numa socieda-
de; at chegar a consideraes relativas ao mtodo da cincia jurdica como um
problema de interpretao referente a toda a atividade do cientista do direito.
A terceira representa uma viso ideolgica do positivismo. Aqui se concebe
a justia como inerente s normas. As regras so justas pelo simples fato de
provirem de um poder estatal criado para a manuteno da paz social.
Resumidamente, o positivismo jurdico pode ser conceituado como a cor-
rente de pensamento do direito que agrupa esforos a criticar os juzos de valor,
fundamentando os direitos pelo conhecimento cientfico, com caractersticas
similares s cincias fsico-matemticas, naturais e sociais, destitudas de ava-
loratividade (juzos de fato e de valor), sendo rigoroso na excluso axiolgica. A
passagem de Norberto BOBBIO (1995:135) conclusiva:

O motivo dessa distino e dessa excluso reside na natureza diversa desses dois
tipos de juzo: o juzo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade,
visto que sua formulao possui a finalidade no de informar, mas de influir sobre o
outro, isto , de fazer com que o outro realize uma escolha igual minha e, eventual-
mente, siga certas prescries minhas.

13 Para um maior aprofundamento destes problemas interessante observar as consideraes de Norberto

BOBBIO (1995:Parte II).

captulo 1 17
 Conforme lidem com os valores ticos e jurdico polticos, as escolas da ma-
triz subjetivista podem, segundo Antonio PREZ LUO (1999), classificar-se
em duas variantes: o relativismo e o emotivismo. O relativismo14 agrupa os te-
ricos que acreditam no existir nenhum pressuposto racional ou emprico de
justificao para decidir-se sobre valores. Todos, em princpio, so legtimos,
pois nenhum deles encontram-se mais fundamentados racionalmente ou ver-
dadeiros que os outros (valores).
Com os olhos voltados para a Histria do conhecimento, o relativismo com-
prova que a razo humana s pode alcanar valores relativos, sendo intil a
busca por se encontrar meios racionais de justificao das normas em valores
absolutos, como o justo, o bom, o belo etc. O que resta ento para o cientista
esvaziar as normas de contedo e buscar sua validade na estrutura, no procedi-
mento, no imperativo como teste a universalizao das escolhas subjetivas aos
valores da norma. Gustav RADBRUCH (1999:3-4) traduz a dimenso do relati-
vismo como:

A fora obrigatria do direito positivo somente pode fundar-se precisamente no fato

de que o direito justo no nem reconhecvel nem demonstrvel. Porque um juzo
sobre a verdade ou falsidade das diferentes convices jurdicas impossvel, posto
que, de outra parte, se se requer um direito nico para todos os sujeitos de direito, o
legislador se v enfrentando a necessidade de cortar de um golpe o n gordiano que
a cincia no logra desatar.**
** Importante ressaltar que a traduo desta passagem deu-se de forma livre.

A outra variante da matriz subjetivista o chamado emotivismo. Os te-

ricos desta vertente sustentam que os enunciados ticos, os juzos de valo-
res, so sentimentos morais que carecem de significado racional. Os juzos
14 Esta a variante em que se enquadra Hans KELSEN, e que atravs de suas duas passagens a seguir pode-se
aprender quais so as principais consideraes acerca do relativismo no direito: Se existe algo que a histria do
conhecimento humano nos pode ensinar como tm sido vos os esforos para encontrar, por meios racionais, uma
norma absolutamente vlida de comportamento justo, ou seja, uma norma que exclua a possibilidade de tambm
considerar o comportamento contrrio como justo. Se podemos aprender algo da experincia espiritual do passado
o fato de que a razo humana s consegue compreender valores relativos. (1998a:23). J na obra Teoria Geral do
Direito e do Estado (1998b:9): A felicidade que uma ordem social capaz de assegurar pode ser felicidade apenas
no sentido coletivo, ou seja, a satisfao de certas necessidades, reconhecidas pela autoridade social, pelo legislador,
como necessidades dignas de serem satisfeitas, tais como as necessidades de alimentao, vesturio e moradia.
Mas quais so as necessidades humanas dignas de serem satisfeitas e, em especial, em que ordem de importncia?
Essas questes no podem ser respondidas por meio da cognio racional. A resposta a elas um julgamento de
valor, determinado por fatores emocionais e, consequentemente, de carter subjetivo, vlido apenas para o sujeito
que julga e, por conseguinte, apenas relativo.

18 captulo 1
de valores seriam simples expresses das emoes, atitudes biolgicas emo-
cionais. Refletindo acerca desta variante, acrescenta Antonio PREZ LUO
(1999:135): Ao dizer que uma ao justa ou injusta assinala Ayer no estou
elaborando um enunciado ftico, nem to pouco um enunciado sobre a minha
prpria atitude mental. Simplesmente expresso certos sentimentos morais.15
Por derradeiro, deve-se dizer que a matriz subjetivista, quer relativista quer
emotivista, afirma que os valores so um estado pessoal e, por isso, no podem
existir absolutamente fora do sujeito valorizante. Assim sendo, a empreitada de
fundamentao racional dos Direitos Humanos, levando-se em considerao
esta concepo, fica impossibilitada.

1.1.2 A matriz objetivista

A matriz objetivista rene as correntes de pensamento, v.g. jusnaturalista e tica16,

que pregam a existncia de fundamentos, valores de per si, que existem uni-
versalmente, absoluta e objetivamente, ou seja, eles so um conhecimento a
priori17, que possuem validez (...) independentemente da experincia dos indi-
vduos ou de sua conscincia valorativa. (Fernanda DUARTE, 2002:120).
Pode-se depreender do objetivismo duas teses basilares. A primeira refe-
re-se ciso existente, ou independncia, entre os valores e os bens a que se
dirigem. A segunda traduz-se por uma total separao dos valores em relao
a todo sujeito.

15 Importante ressaltar que a traduo desta passagem deu-se de forma livre.

16 Quanto corrente de fundamentao tica dos Direitos Humanos, interessante conhecer a categoria do
imperativo categrico jurdico trabalhada pelo autor Otfried HFFE(2001:354-362 e 2005:197-215). Este
reformula a leitura tradicional, realizada por Norberto BOBBIO (1992a:63-66) em seu livro Direito e Estado no
pensamento de Immanuel Kant, da obra de Immanuel KANT, ao estabelecer a existncia dos Direitos Humanos
como imperativos categricos, ou seja, comandos absolutos. Quanto ao imperativo categrico jurdico, interessante a
forma sucinta com a qual Vicente BARRETO (2002:521) exprime a tese de Otfried HFFE (2001): Hffe sustenta
que o imperativo jurdico, ainda que no se encontre explicitado na obra de Kant, encontra-se sugerido na filosofia
prtica do pensador alemo. Essa nova categoria do imperativo aparece no pensamento kantiano, ao ver de Hffe,
sob trs formas: como conceito universal do Direito (Immanuel Kant, Doutrina do Direito, B); como princpio do
direito (Immanuel Kant, op. cit., C e concluso da Iia. Parte); e como lei jurdica universal (Immanuel Kant, op. cit.,
C). O imperativo jurdico categrico o instrumento hermenutico utilizado para que se possam estabelecer os
contedos dos princpios morais, que sero os argumentos racionais necessrios para a soluo da tautologia de
que os Direitos Humanos so os direitos do ser humano.
17 Quanto ao conhecimento a priori, Immanuel KANT (1998:23) ensina: (...) quando uma rigorosa universalidade
essencial em um juzo, esta universalidade indica uma fonte especial de conhecimento a priori. A necessidade e a
precisa universalidade so os caracteres evidentes de um conhecimento a priori, e esto indissoluvelmente unidos.
Mas como na prtica mais fcil mostrar a limitao emprica de um conhecimento do que a contingncia nos
juzos, e como tambm mais evidente a universalidade ilimitada do que a necessidade absoluta, convm servir-se
separadamente desses dois critrios, pois cada um por si mesmo infalvel. (grifos nossos).

captulo 1 19
 Interessante quanto a este tema observar os elementos caracterizadores do
paradigma do Direito Natural elencados por Celso LAFER (1988:36):

(a) a ideia da imutabilidade que presume princpios que, por uma razo ou outra es-
capam histria e, por isso, podem ser vistos como intemporais; (b) a ideia de univer-
salidade destes princpios metatemporais, diffusa in omnes , nas palavras de Ccero;
(c) e aos quais os homens tm acesso atravs da razo, da intuio ou da revelao.
Por isso, os princpios do Direito Natural so dados, e no postos por conveno. Da,
(d) a ideia de que a funo primordial do Direito no comandar, mas sim qualificar
como boa e justa ou m e injusta uma conduta, pois, para retomar o texto clssico de
Ccero, a vera lex ratio naturae congruens -, por estar difundida entre todos, por
ser constans e sempiterna, vocet ad officium jubendo, vetendo a fraude deterreat.
Essa qualificao promove uma contnua vinculao entre norma e valor e, portanto,
uma permanente aproximao entre Direito e Moral.

Como caractersticas principais dessa matriz apontam-se:

a) valores como ideias essenciais;
b) valores atemporais e ahistricos;
c) valores separados dos bens que encarnam;
d) valores universais, imutveis;
e) os valores so conhecidos por uma razo e por inteno de sua evidncia.

Quanto ao processo de apreenso dos valores por uma intuio de evidn-

cia, que traduz a chamada tese da tica material dos valores, interessante a
passagem de Antonio PREZ LUO (1999:138-9):

a) Os valores so essncias ideais existentes per se com anterioridade e indepen-

dncia de qualquer experincia, que formam uma ordem eterna integrada por uma
srie de princpios absolutamente invariveis. Esta ordem ideal de valores se acha
estruturada segundo relaes apriorsticas de hierarquia, que configuram uma srie
de categorias ou classes valorativas que no podem ser modificadas pelos homens.
b) A ordem objetiva e hierrquica de valores no pode ser conhecida atravs da razo,
seno apreendida pelo sentimento e intuio de sua evidncia. Esta via eidtica
permite definir os valores com o mesmo rigor e exatido que se tem nos resultados
da lgica e da matemtica.

20 captulo 1
 c) A apreenso dos valores (...) no depende das aquisies da evoluo natural do
homem, como pretendem os antroplogos, mas bem da constituio ontolgica de
um esprito apenas, de um esprito que privativo do homem. Por isso, as aparentes
contradies ou flutuaes dos valores na histria so apenas variaes da Werter-
kenntnis humana, ou seja, da conscincia axiolgica.***
***Importante ressaltar que a traduo desta passagem deu-se de forma livre.

Assim, conclui Fernanda DUARTE (2002:124):

A projeo no universo do Direito dessa tese sugere uma percepo jusnaturalista, de

tnica iluminista, do fenmeno jurdico. Na sua verso clssica, o jusnaturalismo reco-
nhece existncia de uma ordem universal de valores passveis de apreenso racional,
e que fornece respaldo terico para uma percepo universal dos Direitos Humanos.
Inclusive, concebidos enquanto direitos de todos os homens, em todos os tempos e
em todos os lugares, constituindo-se como um ncleo restrito que se impe a qual-
quer ordem jurdica.

Enfim, as consideraes acerca das matrizes subjetivista e objetivista ilus-

tram o embate existente na Filosofia do Direito entre o Positivismo Jurdico e
o Jusnaturalismo, pois situam-se no quadro de critrios de distino entre es-
sas duas correntes de pensamento que, inspirando-se na obra O Positivismo
Jurdico de Norberto BOBBIO (1995:22-23), passa-se estabelecer:
1. A anttese universalidade/particularidade. O direito natural vale em to-
dos os lugares, enquanto o positivo em especficos;
2. A anttese imutabilidade/mutabilidade. O direito positivo altera-se no
tempo, enquanto o natural imutvel;
3. A anttese natureza/poder do povo. As fontes do direito positivo origi-
nam-se de um poder do homem;
4. A anttese razo/vontade. O direito positivo apreende-se por uma decla-
rao de vontade alheia do legislador, enquanto o natural cognoscvel pelo
exerccio da razo;
5. A anttese contedo/forma. O direito natural regula os comportamen-
tos como bons e maus, justos ou injustos por si mesmos, enquanto para o posi-
tivo o critrio ser: permitido ou proibido pelo ordenamento jurdico;

captulo 1 21
 6. O ltimo critrio aduz a uma valorao das aes. O direito positivo pre-
tende o que seja til, enquanto o natural o que bom.

1.1.3 O dilogo entre a teoria da argumentao e a teoria pura do direito

Para fins deste livro, adotar-se- como marco terico do positivismo jurdico a
Teoria Pura do Direito(1998c) de Hans KELSEN, visto ser este o principal inter-
locutor que Cham PERELMAN dialoga com intenes de reestruturar as ba-
ses ticas e lgicas do raciocnio jurdico. Assim assevera Cham PERELMAN
(2002b:473):

O notvel esforo de Hans Kelsen de constituir uma cincia do direito, isenta de

qualquer ideologia, de qualquer interveno de consideraes no-jurdicas, que se
concretizou com a elaborao de sua teoria pura do direito (Reine Rechtslehre), talvez
tenha sido aquele que suscitou mais controvrsias entre os tericos do direito do
ltimo meio sculo. A teses apresentadas por este mestre inconteste do pensamento
jurdico, com a clareza e a fora convincente que lhe caracterizam todos os escritos,
questionavam tantas ideias comumente aceitas, resultavam em tantas consequncias
paradoxais- sendo a mais escandalosa delas a referente concepo tradicional
da interpretao jurdica, bem como a do papel do juiz na aplicao do direito que
nenhum terico do direito as podia ignorar nem se abster de posicionar-se a respeito
delas.

A relao e importncia que se pode estabelecer entre Cham PERELMAN e

Hans KELSEN em um trabalho sobre Direitos Humanos apresenta-se em duas
vertentes. A primeira, refere-se ao embate da existncia ou no de fundamentos
para uma cincia do direito e por consequncia para os Direitos Humanos. A
segunda dedica-se ao papel do juiz na interpretao das normas. importante
ressaltar desde j, que Cham PERELMAN aduz uma funo primordial ao judi-
cirio na salvaguarda dos Direitos Humanos.
Hans KELSEN concebe sua Cincia do Direito atravs de um sistema de
normas excludentes de tudo aquilo que no se pode denominar de direito
propriamente dito. O direito um sistema de normas de coero vlidas em
um determinado Estado, desta forma, para conhec-lo, deve-se distingui-lo de
tudo aquilo que for objeto de outras cincias. Nas palavras de Hans KELSEN
(1998c:1):

22 captulo 1
 A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito Positivo em
geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do Direito, no interpretao
de particulares normas jurdicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma
teoria da interpretao. Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu
prprio objeto. Procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas
j no lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como ele deve ser
feito. cincia jurdica e no poltica do Direito. Quando a si prpria se designa como
pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento
apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao
seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer
isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe
so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental.

por esta razo que a teoria pura do direito se apresenta como a teoria do
positivismo jurdico (Cham PERELMAN, 2002b:474).
O sistema de normas para a Teoria Pura do Direito simultaneamente hie-
rarquizado e dinmico. A hierarquia define-se pela validade18 das normas19 em
outras normas superiores, que organizam o mbito das inferiores, at chegar a
norma pressuposta denominada de Norma Hipottica Fundamental20.
Quanto caracterstica dinmica, pode-se dizer que ela no prpria de
um sistema lgico formal onde as normas inferiores podem ser deduzidas das

18 Quanto ao significado do conceito de validade para a Teoria Pura do Direito cf. Hans KELSEN (1998b:43):
Por validade queremos designar a existncia especfica de normas. Dizer que uma norma vlida dizer que
pressupomos sua existncia ou- que redunda no mesmo- pressupomos que ela possui fora de obrigatoriedade
para aqueles cuja conduta regula. As regras jurdicas, quando vlidas, so normas. So, mais precisamente, normas
que estipulam sanes.
19 Quanto ao conceito de norma para a Teoria Pura do Direito ilustrativa a seguinte passagem de Hans
KELSEN (1998c:5): Com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um
homem se deve conduzir de determinada maneira. este o sentido que possuem determinados atos humanos que
intencionalmente se dirigem conduta de outrem. Dizemos que intencionalmente se dirigem conduta de outrem
no s quando, em conformidade com o seu sentido, prescrevem (comandam) essa conduta, mas tambm quando a
permitem e, especialmente, quando conferem o poder de realizar, isto , quando a outrem atribudo um determinado
poder, especialmente o poder de ele prprio estabelecer normas.
20 Sobre a norma fundamental ensina Hans KELSEN (1998c:217): Como j notamos, a norma que representa o
fundamento de validade de uma outra norma , em face desta, uma norma superior. Mas a indagao da fundamento
de validade de uma norma no pode, tal como a investigao da causa de um determinado efeito, perder-se no
interminvel, Tem de terminar numa norma que se pressupe como a ltima e a mais elevada. Como norma mais
elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de
se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade j no pode ser derivada de uma norma mais elevada, o
fundamento da sua validade j no pode ser posto em questo. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada,
ser aqui designada como norma fundamental (Grundnorm).

captulo 1 23
normas superiores. Estas simplesmente definem o mbito de validade, as-
sim como de seus atos de aplicao. Cham PERELMAN (2002b:475) esclarece
este ponto:

O legislador, o juiz, o administrador pblico (pelo menos no caso da administrao

indireta) recebem, numa proporo varivel, a autoridade necessria, seja para criar
leis novas no mbito da lei constitucional, seja para concretizar, para individualizar,
uma norma geral em casos particulares de aplicao. Em todos esses casos, a ao
deles criadora do direito. Assim como o legislador no interpreta a constituio, mas
decide votar certas leis, em virtude do poder legislativo que a constituio lhe atribui,
assim tambm o juiz, ao aplicar a lei, no tem como misso dizer qual seu sentido
correto (richtig), mas decidir de fato, prolatando seu aresto, qual , dentre as inter-
pretaes possveis da lei, aquela que ele quer favorecer na ocorrncia: sua deciso,
assim como a do legislador, no , segundo Kelsen, a expresso de um conhecimento,
mas um ato de vontade.

Desta forma, tudo o que expresso deste ato de vontade como, por exem-
plo, a motivao de uma deciso judicial prprio de uma poltica judicial e
no de uma Cincia do Direito.
A Teoria Pura do Direito define-se por um dualismo que ope lado a lado, o
Ser (Sein) ao Dever-Ser (Sollen). Nas palavras de Hans KELSEN (1998c:6-7):

A distino entre ser e dever-ser no pode ser mais aprofundada. um dado imediato
da nossa conscincia. Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa - ou seja, o
enunciado atravs do qual descrevemos um ser ftico - se distingue essencialmente
do enunciado: algo deve-ser - com qual descrevemos uma norma- e que da circuns-
tncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da circunstncia de
que algo deve ser se no segue que algo seja. No entanto, este dualismo de ser e
dever-ser no significa que ser e dever-ser se coloquem um ao lado do outro sem
qualquer relao. Diz-se: um ser pode corresponder a um dever-ser, o que significa
que algo pode ser da mesma maneira como deve ser. Afirma-se, por outro lado, que o
dever-ser dirigido a um ser. A expresso: um ser corresponde a um dever-ser no
inteiramente correta, pois no o ser que corresponde ao dever-ser, mas aquele
algo, que por um lado , que corresponde quele algo, que, por outro lado, deve ser

24 captulo 1
 e que, figurativamente, pode ser designado como contedo do ser ou como conte-
do do dever-ser. (...) Portanto a conduta estatuda numa norma como devida (como
devendo ser) tem de ser distinguida da correspondente conduta de fato. Porm,
a conduta estatuda na norma como devida (como devendo ser), e que constitui o
contedo da norma, pode ser comparada com a conduta de fato e, portanto, pode ser
julgada como correspondendo ou no correspondendo norma (isto , ao conte-
do da norma). A conduta devida e que constitui o contedo da norma no pode, no
entanto, ser a conduta de fato correspondente norma.

A Cincia do Direito elimina, ento, todas as consideraes de cunho ideo-

lgico, esvaziando de contedo o estudo das normas, na busca de uma certeza
para o conhecimento do Direito.
Cham PERELMAN (2002b:473-480), ao dialogar com a Teoria Pura do
Direito de Hans KELSEN, parte da constatao de que todos os paradoxos des-
ta so fruto de uma teoria do conhecimento que s d valor a um saber no
controverso, inteiramente fundamentado nos dados da experincia e da pro-
va demonstrativa, desprezando totalmente o papel da argumentao. (Cham
PERELMAN, 2002b:476).
O filsofo polons alega que a teoria kelseniana insuficiente para cons-
tituir uma Cincia do Direito que analise o que efetivamente ocorre no mun-
do do direito. Para a construo dessa cincia, Cham PERELMAN (2002b:477)
comenta:

Para construir uma cincia do direito tal como ele , e no tal como deveria ser,
preciso, ao que me parece, renunciar ao positivismo jurdico, tal como concebido
por Kelsen, para se consagrar a uma anlise detalhada do direito positivo, tal como se
manifesta efetivamente na vida individual e social e, mais particularmente, nas cortes
e tribunais. Esta revela, de fato, que o dualismo kelseniano no corresponde nem
metodologia jurdica nem prtica judiciria.

Para fundamentar este embate com Hans KELSEN, Cham PERELMAN

apresenta trs crticas Teoria Pura do Direito (1998c). A primeira rejeita a
tentativa de apresentar o Direito como um sistema formal e impessoal, assim
como um sistema matemtico, onde suas propriedades podem ser estruturadas

captulo 1 25
objetivamente fora da vontade do matemtico. No Direito, ao contrrio, a von-
tade do juiz fundamental na estrutura do sistema. Nas palavras de Cham
PERELMAN (2002b:477):

Nos sistemas jurdicos modernos, o juiz obrigado, sob pena de sanes penais, a
julgar e a motivar suas decises. Com efeito, o juiz que recusar julgar, a pretexto do
silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como cul-
pado de denegao de justia (art.4 do Cdigo de Napoleo). Ele deve dizer o direito
em todos os casos que dependem de sua competncia. Com isso, ele obrigado a
julgar e a argumentar como se o sistema de direito que ele aplica no tivesse lacunas
e no comportasse antinomias.

A segunda crtica estabelece, dentro da temtica das antinomias, que

quanto maior for a abstrao da lei maior sero os poderes do juiz para deci-
dir com base em estruturas fora do sistema das normas. Nos dizeres de Cham
PERELMAN (2002b:479), admitindo-se que o juiz possui um poder de deciso,
tanto maior quanto mais vago so os termos da lei, normal que ele dele se
sirva considerando o direito como o que efetivamente, um meio para a reali-
zao de certos fins polticos e sociais.
Ou seja, o elemento poltico est intimamente ligado a construo jurdica.
Como exemplo dessa relao basta atentar ao papel das Cortes Constitucionais
em todo o mundo ocidental a suprimir, interpretar e estender o mbito das nor-
mas das Cartas Polticas.
J a terceira alega que uma teoria no pode contrariar os fatos que deseja
estudar. Se as decises judicias muitas vezes introduzem valores morais e tra-
balham com princpios gerais de direito, no pode uma cincia jurdica ignorar
em seu desenvolvimento esta realidade.
Finalmente, Cham PERELMAN conclui no haver problema para a cons-
truo de uma Cincia do Direito assumir-se estruturada em posicionamentos,
ideologias. O importante, e a o filsofo mantm-se coerente a sua Teoria da
Argumentao, que tais posicionamentos no sero considerados irracio-
nais, quando puderem ser justificados de uma forma razovel, graas a uma
argumentao cujas fora e pertinncia reconhecemos. (Cham PERELMAN,
2002b:480).

26 captulo 1
1.2 Viso de Cham Perelman sobre o debate direito positivo e
direito natural

Nesta incurso acerca dos fundamentos dos Direitos Humanos, vislumbra-se

que este problema traduz velha discusso da Filosofia do Direito entre Direito
Positivo e Direito Natural. Uma vez que se procura traar as luzes que a Teoria
da Argumentao lanou sobre as justificativas dos Direitos do Homem, torna-
se essencial conhecer a compreenso de Cham PERELMAN sobre o assunto.
A dualidade Direito Positivo e Direito Natural uma das mais famosas ant-
teses da Filosofia do Direito que distingue o respeito lei ao respeito justia,
concebida de outro modo que a de conformidade lei (Cham PERELMAN
2002b:386), datada desde o sculo XIX .
Foi no esprito da supremacia do legislador trazido pela tese de Jean Jacques
ROUSSEAU (1996:Livro IV) da vontade geral como justa que surge o Cdigo de
Napoleo de 1804, como o momento em que as leis separaram-se de funda-
mentos absolutos de justia. Nas palavras de Cham PERELMAN (2002:388):

Foi nesse esprito que o Cdigo de Napoleo pode substituir-se ao direito natural,
pois era considerado um direito eminentemente justo. No obstante, seu principal
autor, Portalis, admitia que o legislador no podia prover a tudo, e, embora seja preciso
seguir a lei quando clara e aprofundar-lhe as disposies quando obscura, preci-
so consultar o uso ou a equidade se nos falta a lei. A equidade a volta ao direito na-
tural no silncio, na oposio ou na obscuridade das leis positivas. Segundo Portalis, o
juiz no tem de manifestar sua questo pessoal em questo de justia: ele se pautar
pela lei positiva cada vez que esta fornecer uma soluo ao problema; dever voltar
lei natural quando, por uma outra razo a lei positiva se mostrar insuficiente. Mas
nunca ele cogitou na hiptese de que ela pudesse ser injusta.

Esse fenmeno conhecido pelo nome de positivismo jurdico que em pou-

cas palavras retira qualquer enfoque do direito natural para a legalidade. Assim
expressa Cham PERELMAN (2002b:389) esse posicionamento: O positivismo
descarta o direito natural como uma incurso indevida da ideia de justia no
funcionamento do direito, com o intuito de limitar o poder do legislador. Para
o positivismo jurdico, a justia conforme ao direito a justia tal como foi pre-
cisada pelo legislador.

captulo 1 27
 Entretanto, o que se deve fazer quando a lei mostra-se insuficiente para so-
lucionar os conflitos que lhe so apresentados?
A soluo clssica que estipulada pelo positivismo, em quase todos os or-
denamentos jurdicos, foi aquela pensada pelo art. 4 do Cdigo de Napoleo,
que obriga ao juiz a julgar todos os conflitos que se lhe apresentem. Como este
magistrado no pode julgar arbitrariamente, ele dever recorrer ao Direito
Natural. Sobre esse embarao na soluo das antinomias pelo positivismo, en-
sina Cham PERELMAN (2002b:389):

Ao examinar os critrios para resolver as antinomias, o positivista kelseniano que

o professor Norberto Bobbio , porm, levado a concluir que, apesar do sistema de
regras que protege a obra do jurista do perigo da avaliao direta do que justo e
do que injusto, quando nos falta um critrio para resolver o conflito dos critrios, o
critrio dos critrios o princpio supremo da justia. Mas, se quer evitar que o re-
curso ao princpio supremo da justia no seja um recurso arbitrariedade, cumprir
recusar admitir a inteira subjetividade do sentimento de justia ou de equidade.

A realidade do Direito demonstra que, cada vez mais, a jurisprudncia dos

tribunais recorre em suas motivaes ao Direito Natural, fruto do crescente pa-
pel atribudo ao Poder Judicirio na realizao e aplicao de um direito mais
democrtico e eficaz. Segundo Cham PERELMAN esta constatao fora consi-
derar a anttese Direito Positivo/Direito Natural ultrapassada, pois no h como
construir um verdadeiro consenso nos conflitos sociais pelo Direito, se os juris-
tas no considerarem os elementos ideolgicos tpicos das relaes humanas.
Acrescendo a posio de que no h mais porque se falar em Filosofia do
Direito na dicotomia Direito Positivo/Direito Natural, apresenta-se Trcio
Sampaio FERRAZ JR. (2001:167-168) alegando que esta discusso

trata, no universo da cincia jurdica atual, de uma dicotomia operacionalmente enfraque-

cida. (...) a dicotomia, como instrumento operacional, isto , como tcnica para descrio
e classificao de situaes jurdicas normativamente decidveis, perdeu fora. Sua im-
portncia mantm-se mais nas discusses sobre a poltica jurdica, na defesa dos direitos
fundamentais do homem, como meio de argumentao contra a ingerncia avassaladora
do Estado na vida privada ou como freio s diferentes formas de totalitarismo.

28 captulo 1
 Aponta ainda este filsofo do direito que uma das razes do enfraqueci-
mento do embate Direito Positivo/Direito Natural est na promulgao cons-
titucional dos direitos fundamentais. Essa promulgao, o estabelecimento
do direito natural na forma de normas postas na Constituio, de algum modo
positivou-o. (Trcio Sampaio FERRAZ JR., 2001:168)
Finalmente, adianta-se que esta observao perelmaniana de no ser
mais pertinente, em uma perspectiva argumentativa, ao debate do direi-
to, essa anttese, reflete-se em sua concluso, quanto aos fundamentos dos
Direitos Humanos, na construo de fundamentos suficientes, que se encon-
tram no meio-termo consensual entre o ceticismo positivista e o absolutis-
mo naturalista.

captulo 1 29
30 captulo 1
 2
A dignidade da
pessoa humana e a
ordem jurdica
2. A dignidade da pessoa humana e a ordem
jurdica

Neste captulo, trataremos de dois temas centrais: a dignidade da pessoa hu-

mana na ordem jurdica e as questes centrais sobre dos direitos humanos.
Discutiremos como a dignidade da pessoa humana o eixo valorativo que
justifica a existncia do prprio Estado e da ordem jurdica. Seu estudo nos leva
a perceber uma ambiguidade de sentido que se abre a sua dimenso princi-
piolgica. Seus aspectos jurdico e constitucional e sua relao com os direitos
humanos sero analisados a partir de suas implicaes hermenuticas na ado-
o da proteo da dignidade do ser humana como vetor de compreenso ade-
quada da norma jurdica. Conhecer o princpio da dignidade humana muito
importante, pois sem ele no se pode falar em Estado Democrtico de Direito.
Em seguida, trataremos da questo terminolgica, discutindo a diferen-
a entre: Direitos Humanos versus Direitos Humanitrios versus Direitos
Fundamentais versus Garantias. Discutiremos tambm a construo histricas
desses direitos que hoje so organizados em geraes ou dimenses que bus-
cam proteger os diferentes aspectos da vida humana. Examinaremos as carac-
tersticas dos DH e abordaremos ainda as limitaes e colises de DH.

2.1 A dignidade da pessoa humana: consideraes gerais

A dignidade da pessoa humana tem sido considerada por muitas reas do saber
humano, como a Filosofia, a tica, a Poltica e o Direito, como o ponto central
de construo de todo o ordenamento jurdico e do prprio Estado.
Ela vista at mesmo com um valor suprajurdico, isto , para alm do direi-
to e da Constituio, j que seria a dignidade um valor nsito do ser humano. E
desta forma a dignidade trata diretamente da essncia do ser humano. , por-
tanto, esse seu carter supraconstitucional que permite, inclusive, que possa-
mos sustentar sua efetividade independentemente da sua positivao (isto ,
seu reconhecimento pelo direito, atravs de uma norma jurdica, quer seja ela
lei ou mesmo uma norma constitucional).
Se pensarmos, por exemplo, nos dramas humanos da atualidade, como
entre tantos outros, a questo dos refugiados de guerra ou a fome nos pases

32 captulo 2
africanos, salta aos olhos a crise humanitria21 que vivenciamos e destacamos
a importncia da valorizao e proteo da dignidade humana como bssola
para enfrentarmos essas calamidades que assolam o mundo de hoje.
Assim, falar de dignidade humana falar do outro, falar de direitos, falar
de democracia, falar de cidadania.

2.1.1 A importncia da dignidade da pessoa humana para as sociedades

contemporneas

Para as sociedades atuais, a dignidade da pessoa humana coloca uma srie de

desafios a serem enfrentados, assegurando a todas as pessoas uma vida decen-
te: com respeito, igualdade e liberdade, na qual se tenha acesso aos bens neces-
srios para a realizao do projeto de vida de cada um e que nos leve enfim a
felicidade. Assim a dignidade se articula com a prpria possibilidade de existir
com decncia no mundo e nele viver em plenitude.
Porm, a vida em sociedade marcada por desigualdades materiais e carn-
cias sociais, pois, ainda que expresso de forma simplista, h mais pessoas do
que bens disponveis, isto , no possvel o acesso igual de todos a todos os
recursos disponveis: a se coloca o dilema da dignidade humana.
O que temos de fazer para assegurar cada vez mais proteo dignida-
de humana, para um nmero maior de pessoas, sempre em um movimento
em crescendo?

2.1.2 A construo histrica da dignidade humana

A ideia de dignidade humana no uma inveno do sculo XX. Os estudiosos

do tema apontam que a j na Antiguidade Grega havia um movimento de valori-
zao da pessoa humana. Tambm entre os orientais a pessoa humana ocupa-
va tinha seu destaque. Confcio22, partidrio de uma ideia de aperfeioamento

21 Tais crises so principalmente geradas por conflitos domsticos que afetam indiscriminadamente um grande
nmero de populao civil. Essas crises representam um grande desafio para as organizaes e agncias que
promovem assistncia humanitria. (RODRIGUES, 2000, p.81)
22 Segundo a lenda, o aparecimento de um Unicrnio foi o prenncio do nascimento de Confcio. Diz-se que o
Unicrnio segurava na boca uma tabuleta de jade onde estava escrita a profecia: nascer uma criana pura como o
cristal para dar continuao ao povo Chou que est em decadncia e se tornar um rei sem reino. (...) Quando tinha
quinze anos Confcio resolveu dedicar suas energias busca do aprendizado (...). Aos vinte e dois anos Confcio
iniciou o que pode ser considerado a primeira escola particular, pregando, queles que o ouviam, seus ideais de
conduta pessoal, de governo e de justia pela lei. (...) Confcio acreditava que a implementao de seus pontos de
vista pelo governo estabeleceria a utopia do estado como bem pblico e prepararia o caminho para a paz entre os
homens. Disponvel em: <http://www.confucius.org/lunyu/pdbio.htm>

captulo 2 33
do ser, em detrimento da caridade pura, j pregava ame a todos em distino.
Posteriormente, com o advento do Cristianismo a figura do ser humana, ima-
gem e semelhana de Deus, inspirava uma relao de reconhecimento de si no
outro. O fundamento da dignidade morava no divino.
Saltando no tempo, com o Iluminismo23 que, no Ocidente, a dignidade da
pessoa humana passa a derivar da razo, da decorrendo a criao de vrios do-
cumentos emblemticos para o marco do respeito dignidade humana, como
por exemplo, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado24, de 1789,
resultado da Revoluo Francesa.
Kant25, na famosa obra Fundamentao da Metafsica dos Costumes sus-
tentava que as pessoas deveriam ser tratadas como um fim em si mesmas, e no
como um meio (objetos). O filsofo assim dizia: "No reino dos fins, tudo tem ou
um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preo, pode ser substituda
por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preo, e
por isso no admite qualquer equivalncia, compreende uma dignidade.
So as noes de Kant que fixaram as bases da compreenso moderna da
dignidade humana fixando sua relao com os direitos humanos e que at hoje
se colocam como, de certa forma, pertinentes.
H duas dimenses do pensamento kantiano que merecem destaque:
a) A ideia de finalidade26, isto , o homem, por ser dotado de razo, um
fim em si mesmo;
23 O termo iluminismo indica um movimento de ideias que tem suas origens no sculo XVII (ou at talvez
nos sculos anteriores nomeadamente no sculo XV, segundo interpretao de alguns historiadores), mas que se
desenvolve especialmente no sculo XVIII, denominado por isso sculo das luzes. Esse movimento visa estimular a
luta da razo contra a autoridade, isto , a luta da luz contra as trevas. Da o nome de iluminismo
24 Documento elaborado na Revoluo francesa que buscava os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade
humana acima de interesses particulares. Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/
Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-
at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html>.
25 Nasceu em 1724 em Konigsberg, na Prssia (hoje Kaliningrado, na Rssia). Quando jovem estudou na
Universidade de Konigsberg onde tornou-se professor catedrtico, depois de alguns anos sendo preceptor de
filhos de famlias ricas. Kant no casou nem teve filhos. Faleceu em 1804, sem jamais ter sado da cidade em que
nasceu. Era um homem extremamente metdico, de pequena estatura e fsico frgil. (...) Ponto de convergncia do
pensamento filosfico anterior, a obra de Kant constitui, ao mesmo tempo, fonte da qual brota a maior parte das
reflexes dos sculos XIX e XX. O universo espiritual, submetido por Kant ao crivo da anlise crtica, compunha-se
de elementos variados e contraditrios; apesar dessa dificuldade, esses elementos podem ser sintetizados em torno
de duas grandes questes, a partir das quais se desdobram inmeras outras. A primeira grande questo diz respeito
ao conhecimento, suas possibilidades, seus limites, suas esferas de aplicao. (...) A segunda grande questo (...) o
problema da ao humana, ou seja, o problema moral. CHAU, Marilena. Kant. Os Pensadores. So Paulo: Ed. Nova
Cultural, 1996
26 Finalidade [em Kant]: Estabelece que o homem um fim em si mesmo, e assim, no pode servir de meio para
a consecuo de algum outro objetivo, isto , o ser humano no pode ser instrumentalizado. Nas palavras de Kant, A
vontade concebida como a faculdade de se determinar a si mesmo a agir em conformidade com a representao
de certas leis. Ora aquilo que serve vontade de princpio objectivo da sua autodeterminao o fim (Zweck),

34 captulo 2
 b) A ideia de autonomia27 , isto , a vontade humana deve estar direcio-
nada para o dever de estabelecer parmetros de moralidade que sirvam para
todos, inclusive para si prpria, no porque se busca uma vantagem futura, mas
sim porque esta a dignidade do ser dotado de razo.

ATENO
Devemos ter em mente que a compreenso da dignidade que hoje temos no equivale ao
que se pensava em pocas passadas j que os contextos histricos e culturais so distintos.
Assim embora a dignidade decorra da existncia da prpria pessoa, ela hoje est associada
ideia de condio humana28 que se desenha pela e na Histria, afastando de certa forma
sua derivao do Direito Natural29.

Mas, de toda forma, a dignidade humana saudada como o motor do pro-

gresso civilizatrio, que uniria a humanidade em torno de uma grande causa
comum, como veremos ao avanar em nossos estudos e pensarmos especial-
mente no Direito Internacional dos Direitos Humanos.

e este, se dado pela s razo, tem de ser vlido igualmente para todos os seres racionais ( KANT, Immanuel.
Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Traduo de Paulo Quintela - Lisboa: Edies 70, 2007, p. 67).
Fonte: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/dignidade-da-pessoa-humana-em-immanuel-kant
27 Autonomia [em Kant]: A autonomia o principio supremo da moralidade. E a vontade deve ser autnoma,
quando: a ) ela puder universalizar a regra que ditou a ao individual, isto , deve valer para todos; b) quando ela
mesma estiver sujeita regra universal que criou. Kant explicava que O homem, e, duma maneira geral, todo o
ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Pelo
contrrio, em todas as suas aes, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres
racionais, ele tem sempre de ter considerado simultaneamente como fim
(KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Traduo de Paulo Quintela - Lisboa: Edies
70, 2007, p. 67/68)Fonte: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/dignidade-da-pessoa-humana-em-immanuel-
kant
28 a condio humana no a mesma coisa que natureza humana. A condio humana diz respeito s formas
de vida que o homem impe a si mesmo para sobreviver. So condies que tendem a suprir a existncia do
homem. As condies variam de acordo com o lugar e o momento histrico do qual o homem parte. Nesse sentido
todos os homens so condicionados, at mesmo aqueles que condicionam o comportamento de outros tornam-
se condicionados pelo prprio movimento de condicionar. Sendo assim, somos condicionados por duas maneiras:
1. Pelos nossos prprios atos, aquilo que pensamos, nossos sentimentos, em suma os aspectos internos do
condicionamento. 2. Pelo contexto histrico que vivemos, a cultura, os amigos, a famlia; so os elementos externos
do condicionamento. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. So Paulo: Foresnse Universitria, 2015.
29 O direito natural tem sido um tema recorrente no campo da Filosofia do Direito, por vezes negado, por outras at
sacralizado. Fazendo-se uma retrospectiva, possvel identificar que a ideia ao redor do direito natural j havia sido concebida
na Antiguidade e difundida no perodo medievo, mas foi no limiar da Idade Moderna, a partir de Hugo Grcio, que sucedeu
uma marcante evoluo na matria. O Jusnaturalismo alou seu apogeu no sculo XVIII, ao inspirar as declaraes de direitos
dos Estados Unidos e da Frana, alm de se refletir nas codificaes dos direitos austraco, prussiano e francs. de se
registrar que esta corrente de pensamento , a medida que se difundia, foram surgindo suas diferentes vertentes, entretanto
como ponto bsico pode-se apontar a viso da existncia de uma ordem jurdica imanente da prpria natureza humana.

captulo 2 35
2.2 A problemtica conceitual e sua relao com os direitos
humanos

Em uma postagem, de maro de 2015, no Blog JOTA, Daniel Sarmento diz que
uma rpida pesquisa no site do STF mostra que, sob a gide da Constituio
de 88, o princpio da dignidade da pessoa humana foi explicitamente invocado
em nada menos que 260 acrdos, 2.298 decises monocrticas, 79 decises da
Presidncia, 9 questes de ordem e 3 repercusses gerais. Os temas abordados
pelas decises so os mais variados, indo da vedao de denncias criminais
genricas unio homoafetiva; da impossibilidade de realizao compulsria
do exame de DNA ao aborto de fetos anencfalos; das polticas de ao afirma-
tiva criminalizao da violncia domstica.
Desses dados apresentados, logo pensamos:
Como propor em um conceito de dignidade que d conta de temas e ques-
tes to diferentes?
Que seja capaz de comunicar um sentido mais objetivo dignidade hu-
mana, que todos sabem o que , mas tem muitas dificuldades de explicar e
acordar um sentido para ser compartilhado?

Veremos que h um esforo doutrinrio no sentido de responder nossos

questionamentos, embora sem que possamos ter uma definio fechada, com
todos os seus elementos determinados.

2.2.1 Um conceito de dignidade humana: desafios

Ora, a dignidade humana uma daquelas expresses chamadas de polissmi-

cas. Isto quer dizer que ela portadora de muitos sentidos diferentes, sendo
um desafio estabelecer um sentido nico para a mesma.
Assim, dignidade humana quer (e pode) dizer respeito a muitas coisas di-
versas, em razo do sentido que lhe atribudo e dos interesses que se busca
preservar ou defender quando a ela recorremos.
Essa ausncia de sentido nico faz com que a dignidade da pessoa huma-
na seja marcada por ambiguidades de sentidos, precisando de um esforo de
interpretao maior para definir seu alcance e contedo. nessa ambiguidade
que entendemos a perplexidade dos dados levantados por Sarmento e anterior-
mente mencionados.

36 captulo 2
 Entretanto, ainda que a dignidade humana possa ser etiquetada como uma
clusula aberta30, podemos fazer aqui alguns acordos quanto ao seu sentido.
Para nosso curso, vamos adotar o conceito dado por Ingo Wolfgang Sarlet
que articula a ideia de respeito a todos os seres humanos, independentemen-
te de suas qualidades. Esse respeito exigido do Estado e da sociedade como
um todo, materializando-se num feixe de direitos e deveres fundamentais que
asseguram uma existncia minimamente decente (como, por exemplo, acesso
ao saneamento bsico, gua potvel, dispor de alimentao adequada, etc...)
que permita ao ser humano decidir os rumos de sua vida, assegurando sua feli-
cidade e participao na sociedade.
Vamos conferir a conceituao de Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de

cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte
do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa
e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os
demais seres humanos. (SARLET, 2010:62)

2.2.2 A relao da dignidade humana com os direitos humanos

A despeito da dificuldade semntica j registrada, podemos adotar tambm

uma frmula para conceituar a dignidade: atributo inerente da pessoa huma-
na, pelo simples fato de algum "ser humano.
E desta forma, por existir enquanto ser humano, numa sociedade plural, au-
tomaticamente esta pessoa se torna merecedora de respeito e proteo, inde-
pendentemente, de sua origem, etnia, sexo, idade, estado civil, religio, filiao

30 Tambm chamada de norma jurdica indeterminada. Em geral so normas que incorporam um princpio ou
valor de origem tica que orientam a aplicao do direito na soluo do caso concreto, com o que ampliam a
importncia da interpretao jurdica e pem em destaque o papel do juiz. Para muitos, seu sentido situado no
tempo e no espao j que explicitam um padro de conduta aceito em certa poca e lugar. Em geral, sob o aspecto
lingustico, a clusula aberta pode ser entendida como uma tcnica legislativa que adota o uso de formas vagas,
formas multisignificativas, que comportam muitos significados da chamadas de polissmicas. Se norma jurdica est
prevista em uma clusula aberta, defere-se ao intrprete, e em ltima instncia ao juiz, a atividade hermenutica de
densificar seu contedo que pode se ajustar e mudar em razo do caso considerado.

captulo 2 37
partidria, condio socioeconmica, cultura partilhada, ou de qualquer outro
fator de identificao ou diferenciao.
Reconhece-se que a dignidade um princpio fundamental que recai ou
emana de todos os humanos, desde a concepo no tero materno, no se vin-
culando e no dependendo de atribuio de personalidade jurdica31 ao seu ti-
tular para o seu reconhecimento.
Aqui, neste ponto de nosso curso, no aprofundaremos a distino entre
direitos humanos e direitos fundamentais.
Assim, neste captulo, estaremos considerando os dois como sinnimos,
apesar de haver uma distino entre eles, especialmente, no que tange a sua
esfera de incidncia: os direitos humanos se situam na esfera internacional
e os direitos fundamentais, na ordem interna. Mais adiante, retomaremos
essa distino.
Assim quer sejam direitos humanos quer sejam direitos fundamentais,
ambos emanam, decorrem da dignidade humana. Podemos, ento dizer que
dignidade um critrio unificador, ao qual todos os direitos humanos/funda-
mentais se reportam, em maior ou menor grau, de adeso ou concretizao.
Por outro lado tambm se discute se esses direitos podero ser relativiza-
dos, ou no, na medida em que nenhum direito ou princpio se apresenta de
forma absoluta, especialmente quando estudamos o conflito ou coliso entre
direitos e suas formas de resoluo.
Por exemplo, em nome do direito intimidade e privacidade, possvel
que se proba a circulao de uma reportagem jornalstica? Esse um tema de
muita relevncia e tambm delicado. Deixaremos para explor-lo mais adiante
em nosso curso.
Tambm a relao da dignidade humana com os direitos humanos/funda-
mentais gera uma dupla obrigao para o Estado quanto ao que dele se pode
exigir: uma de carter negativo e outra de aspecto positivo.
A de carter negativo, inspirado nos ideais liberais32, remete a uma noo de
proteo, de defesa contra o Estado, determinando que o Estado deve se abster
de adotar qualquer medida que possa violar a dignidade humana.
31 a aptido genrica para adquirir direitos e contrair deveres.
32 As ideias liberais se articulam em quatro grandes pilares: [1] Os liberais acreditam que o Estado foi criado
para servir ao indivduo, e no o contrrio. Os liberais consideram o exerccio da liberdade individual como algo
intrinsecamente bom, como uma condio insubstituvel para alcanar nveis timos de progresso. Dentre outras,
a liberdade de possuir bens (o direito propriedade privada) parece-lhes fundamental, j que sem ela o indivduo
se encontra permanentemente merc do Estado. [2]Portanto, os liberais tambm acreditam na responsabilidade

38 captulo 2
 Por exemplo, se no houver ordem judicial, o Estado s pode prender as pes-
soas em flagrante delito33, isto , se estiverem naquele momento praticando
um crime. o que temos no art. 5. inciso LXI, da Constituio de 1988, pre-
servando-se assim o direito liberdade: LXI - ningum ser preso seno em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei;
A dimenso positiva impe ao Estado um dever de agir jurdica ou fatica-
mente. Em geral a dimenso positiva ir se traduzir na prestao de um servio
pbico, como a educao, a previdncia social, a assistncia social e a sade,
entre outros. Ela resulta do modelo de Estado social34 que tem por finalidade
proteger e promover, inclusive materialmente, a dignidade da pessoa humana.
No texto constitucional, temos como exemplo o direito educao, previsto no
Captulo III da Constituio, regulamentado a partir do art. 205: Art. 205. A edu-
cao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentiva-
da com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho".
Ou ainda, como outro exemplo concreto, podemos citar o dever do Estado
de prestar assistncia social35 a quem dela necessitar, independentemente de
contribuio seguridade social36, a garantindo um salrio mnimo de bene-
individual. No pode haver liberdade sem responsabilidade. Os indivduos so (ou deveriam ser) responsveis por
seus atos, tendo o dever de considerar as consequncias de suas decises e os direitos dos demais indivduos.[3]
Justamente para regular os direitos e deveres do indivduo em relao a terceiros, os liberais acreditam no Estado
de direito. Isto , creem em uma sociedade governada por leis neutras, que no favoream pessoas, partido ou
grupo algum, e que evitem de modo enrgico os privilgios. [4] Os liberais tambm acreditam que a sociedade deve
controlar rigorosamente as atividades dos governos e o funcionamento das instituies do Estado.Excerto de O
que o Liberalismo, por Carlos Alberto Montaner. Fonte: Instituto Ordem Livre Disponvel em: <http://ordemlivre.
org/posts/o-que-e-o-liberalismo>.
33 Nos termos do artigo 302 do Cdigo de Processo Penal, h quatro circunstncias para a ocorrncia do
flagrante delito: a) quando o agente est cometendo a infrao penal; b) quando acaba de comet-la, c) quando
perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser o
autor da infrao; d) ou quando encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam
presumir ser o autor da infrao.
34 Tambm chamado com Estado de Bem Estar Social. Se no contexto liberal, o Estado possua um papel mnimo,
com a finalidade de garantir a liberdade individual dos cidados; no Estado Social, o Estado positivamente atuante
para ensejar o desenvolvimento (no apenas o crescimento econmico, mas a elevao do nvel cultural e a mudana
social) e a realizao da justia social, com a reduo das desigualdades materiais.
35 Nos termos da Lei 8742/1993, a assistncia social direito do cidado e dever do Estado, desenvolvida por
uma Poltica de Seguridade Social no contributiva, isto no necessrio que seu beneficirio tenha financeiramente
contribudo para gozar de seus benefcios, que deve prover os mnimos sociais, realizada atravs de um conjunto
integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas.
36 Nos termos do art. 194 da Constituio, a seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de
iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e
assistncia social. Ela ser financiada mediante recursos provenientes do oramento Poder Pblico (Unio, Estados,
Municpios e Distrito Federal) e de contribuies da sociedade (em geral as mais conhecidas so as contribuies

captulo 2 39
fcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no
possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua fam-
lia, conforme dispuser a lei (art. 203, inciso V da Constituio de 1988).

2.3 Aspectos jurdico e constitucional do princpio da dignidade

humana

A dignidade da pessoa humana, ao ser incorporada ordem normativa de um

pas, passa a ostentar um aspecto jurdico que lhe d todos os atributos que a
norma jurdica ostenta, deixando de ser apenas uma indicao tica ou moral
cuja adeso do sujeito depende apenas de sua conscincia.

2.3.1 A dignidade da pessoa humana como princpio constitucional e a

Constituio de 1988

No caso do Brasil, em especial, a dignidade da pessoa humana uma norma

jurdico-positiva de status constitucional e, como tal, dotada de eficcia, sendo
ento capaz de garantir os direitos fundamentais do cidado.
Logo no art. 1. Inciso III da Constituio, o princpio da dignidade humana
declarado com o um fundamento da Repblica37 e do Estado Democrtico de
Direito38 do Brasil.

devidas pelos empregadores, e a devida pelos empregados, chamadas popularmente de desconto para o INSS) . A
aposentadoria por tempo de servio um dos exemplos de direito oriundo da seguridade social.
37 So chamados tambm de princpios fundamentais e estruturam a existncia jurdico-poltica do Estado
Brasileiro. Para Canotilho os princpios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a coletividade
poltica e o estado, enumerando as principais opes poltico constitucionais. Entre ns, esto previstos no art. 1.
da Constituio: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania;
II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V -
o pluralismo poltico. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed.
Coimbra: Almedina, 1999.
38 Para o importante doutrinador Jos Afonso da Silva, o Estado Democrtico de Direito previsto no texto da
Constituio de 1988 um Estado de Direito no qual a democracia deve ser um processo de convivncia social
numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3.II), em que o poder emana do povo, deve ser exercido em proveito
do povo diretamente ou por seus representantes eleitos (art. 1., pargrafo nico); participativa, porque envolve a
participao crescente do povo no processo decisrio e na formao dos atos de governo; pluralista, porque respeita
a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupe assim o dilogo entre opinies e pensamentos divergentes e a
possibilidade de convivncia de formas de organizao e interesses diferentes na sociedade; h de ser um processo
de liberao da pessoa humana das formas de opresso que no depende apenas do reconhecimento formal de
certos direitos individuais, polticos e sociais, mas especialmente da vigncia de condies econmicas suscetveis
de favorecer o seu pleno exerccio.
Fonte: excerto de O Estado democrtico de direito por Jos Afonso da Silva. Disponvel em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/45920/44126>.

40 captulo 2
 Para comentar este artigo trazemos novamente a contribuio de Ingo
Wolfgang Sarlet:

Consagrando expressamente, no ttulo dos princpios fundamentais, a dignidade da

pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrtico (e social)
de Direito (art. 1, inc. III, da CF), nosso Constituinte de 1988 [...] alm de ter tomado
uma deciso fundamental a respeito do sentido, da finalidade e justificao do exerc-
cio do poder estatal e do prprio Estado, reconheceu categoricamente que o Estado
que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o ser humano
constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal. (SARLET, 2010: 133)

Em outras palavras, o Estado que passa a servir ao cidado, como instru-

mento para a garantia e a promoo da dignidade das pessoas individual e co-
letivamente consideradas.
Alm desse artigo, o princpio da dignidade se encontra previsto de modo
expresso ou implcito ao longo do texto constitucional, reforando a ideia de
fundamento, sendo a dignidade humana o eixo valorativo de nosso Estado
e direito.

2.3.2 A proteo da dignidade da pessoa humana como vetor para uma

hermenutica adequada

Ao estudarmos a dignidade humana percebemos tambm que ela se encontra

diretamente relacionada ao tema da hermenutica39. Nesse sentido dois aspec-
tos merecem ateno: a dimenso principiolgica, e a questo de seus limites
ou restries.

a) a dimenso principiolgica

Sendo considerado como um princpio fundamental40 , a dignidade se coloca

como elemento de justificao da prpria existncia do Estado, que tem na rea-
lizao da dignidade humana sua razo de ser. Em assim sendo, todo esforo
interpretativo deve ser no sentido de dar maior eficcia dignidade da pessoa
39 Muitas vezes utilizada no Direito como sinnimo de interpretao. Mas hermenutica tambm pode ser
considerada como o estudo sobre a interpretao. Ao passo que a interpretao pode ser entendida como o esforo
lgico-mental para determinar o sentido e alcance de uma norma jurdica.
40 Ver nota 38

captulo 2 41
humana e, por decorrncia, h uma comando interpretativo que aponta para a
realizao dos direitos humanos que da dignidade humana emanam e, portan-
to, estamos falando em assegurar seu real cumprimento, mediante a concreti-
zao das regras e princpios constitucionais que a eles se vinculam.
Assim uma adoo de uma hermenutica adequada est compromissada
com a valorizao da Constituio e, como nos explica o hoje Ministro do STF,
Lus Roberto Barroso,

a nfase recai em procurar-se propiciar a materializao, no mundo dos fatos, dos

preceitos constitucionais , fazendo com que eles passem do plano abstrato da norma
jurdica para a realidade concreta da vida. A efetividade significa, portanto, a realizao
do Direito, o desempenho verdadeiro de sua funo social. (BARROS0, 1993:344)

b) a questo de seus limites ou restries

O problema dos limites ou restries dignidade humana diz respeito a admi-

tirmos ou no que ela poder ser objeto de restrio e desta forma no pode ser
considerada absoluta, no sentido de ser revestida por uma total imunidade
imposio de limites ou restries.
Ora numa dimenso objetiva, a dignidade da pessoa humana deve ser con-
siderada como absoluta e desta forma irrenuncivel, inalienvel e intangvel.
essa dimenso objetiva que a dignidade se coloca como valor inerente ao ser
humano que merece proteo contra violaes e degradaes.
Porm, numa dimenso subjetiva, hoje a posio a melhor doutrina no
sentido de que no h como se sustentar essa impossibilidade de limitao,
num cenrio de pluralidades de pessoas de igual dignidade. Ora se cada ser
humano, em virtude de sua dignidade, merecedor de igual respeito e consi-
derao no que diz com sua condio de pessoa, e se tal dignidade no poder
ser violada ou sacrificada, nem mesmo para preservar a dignidade de terceiros,
deve-se reconhecer uma relativizao, em certa medida, pelo menos ao nvel
jurdico-normativo.
Com efeito, estamos aqui tratando de um contexto que considera estarem
as pessoas sempre se relacionando entre si, da, surge a possibilidade de relati-
vizao da dignidade diante do caso concreto a ser examinado.

42 captulo 2
 Novamente nos socorremos de Ingo Wolfgang Sarlet que desenha a questo
da restrio, a partir de uma reflexo sobre a dignidade, sua violao e relao
entre a dignidade do ofensor e do ofendido:

Parece-nos irrefutvel que, na esfera das relaes sociais, nos encontramos diutur-
namente diante de situaes nas quais a dignidade de uma determinada pessoa (e
at mesmo de grupos de indivduos) esteja sendo objeto de violao por parte de
terceiros, de tal sorte que sempre se pe o problema terico e prtico de saber
se possvel, com o escopo de proteger a dignidade de algum, afetar a dignidade
do ofensor, que, pela sua condio humana, igualmente digno, mas que, ao mes-
mo tempo naquela circunstncia, age de modo indigno e viola a dignidade dos seus
semelhantes, ainda que tal comportamento no resulte como j anunciado alhures
na perda da dignidade (SARLET, 2010: 64)

Um caso que pode nos ajudar a melhor visualizar esse dilema que a prote-
o da dignidade humana o famoso e polmico caso do arremesso de ano.
O arremesso de ano (lancer de nains, em francs, e dwarf tossing, em in-
gls) uma atrao, em geral de bar ou pubs, na qual anes, vestidos com rou-
pas protetoras so arremessados por pessoas de estatura normal, competindo
para ver quem arremessa o ano mais longe.
Na Frana, na dcada de 1990, na pequena cidade de Morsang-sur-Orge, a
Prefeitura, usando seu poder polcia, proibiu a prtica, sob a alegao de que
esta atividade violaria a dignidade humana. Manuel Wackenheim, um dos
anes da atrao, levou o caso s cortes administrativas francesas, alegando
que ganhava a vida dessa forma e que o direito ao trabalho e a livre iniciativa
tambm deveriam ser protegidos. O caso chegou ao Conselho de Estado (caso
no. 136727) que, em 27 de outubro de 1995, decidiu que a interdio era devi-
da, j que implicava em desrespeito dignidade humana, violando desta feita
a ordem pblica. Inconformado, Manuel Wackenheim recorre a ento para a
Comisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos, que em 27 de setem-
bro de 2002 julgou que a deciso no era discriminatria aos anes, entendendo
que a proibio do arremesso no era abusivo, e sim necessria para manter a
ordem pblica, fazendo ainda consideraes a respeito da dignidade humana.
Como nos posicionarmos adequadamente?

captulo 2 43
 Deve prevalecer a dimenso subjetiva da dignidade, com reforo au-
tonomia individual e as escolhas que dela derivam que era o que Manuel
Wackenheim buscava para poder exercer o trabalho que escolheu? Um ano
no tem o direito de se fazer de tolo porque ele um ano?
Ou devemos admitir que o Estado intervenha na situao, proibindo esta
prtica, vez que, sob o aspecto objetivo, a situao vexatria para os portado-
res de nanismo e como tal violadora da dignidade de todo o grupo?
No h receita para a resposta!
O exemplo bem ilustra como no simples lidar com a realidade e com o
que o Direito prescreve sobre ela.
H situaes limtrofes que dificultam a tarefa de traar com clareza os li-
mites da dignidade humana e quanto esses limites que so construes in-
terpretativas podem ser determinados pelo contexto poltico-histrico-social.

2.4 A dificuldade terminolgica e as diferenas entre Direitos

Humanos versus Direitos Humanitrios versus Direitos
Fundamentais versus Garantias

2.4.1 O que so os direitos humanos?

Todos parecem saber, mas tem muita dificuldade em determinar um conceito

que d conta de transmitir o sentido dos direitos humanos.
Confira o que Vicente Barreto diz a respeito:

O emprego da expresso Direitos Humanos reflete essa abrangncia e a consequen-

te impreciso conceitual com que tem sido utilizada. A expresso pode referir-se a
situaes sociais, polticas e culturais que se diferenciam entre si, significando muitas
vezes manifestaes emotivas em face da violncia e da injustia; na verdade, a mul-
tiplicidade dos usos da expresso demonstra, antes de tudo, a falta de fundamentos
comuns que possam contribuir para universalizar o seu significado e, em consequn-
cia, a sua prtica. (BARRETO, 2002:500)

Ainda assim podemos associar os direitos humanos de um lado a uma ideia

de vulnerabilidade do ser humano e de outro ideia de proteo.

44 captulo 2
 Carlos Nino, um professor argentino, ao pensar sobre isso, chama ateno para
o fato de que muitas vezes o prprio homem que ameaa e pe em risco o outro.

Esta importncia dos Direitos Humanos est dada, como evidente, pelo fato de que
eles constituem uma ferramenta imprescindvel para evitar um tipo de catstrofe que
com frequncia ameaa a vida humana. Sabemos, embora prefiramos no record-lo
a todo o tempo, que nossa vida permanentemente espreitada por infortnios que
podem aniquilar nossos planos mais firmes, nossas aspiraes de maior alento, o
objeto de nossos afetos mais profundos. No por ser bvio que deixa de ser motivo
de perplexidade o fato de que este carter trgico da condio humana esteja dado
pela fragilidade de nossa constituio biolgica e pela instabilidade de nosso hbitat
ecolgico, por obra de ns mesmos. (1989:01)

E apesar da ausncia de um conceito nico, no mundo atual, podemos ao

menos concordar que os Direitos Humanos so direitos de TODAS as pessoas
humanas HOMENS, MULHERES e CRIANAS - em TODOS OS LUGARES, sus-
tentam-se na dignidade do ser humano e obrigam os Estados e agentes pbli-
cos, protegendo indivduos e grupos.
Nesse sentido, no podem ser suprimidos, nem negados.
So iguais e interdependentes: isto , nenhum deles mais importante que
os demais e o gozo de qualquer um afeta o gozo dos demais.
Por exemplo, duvidamos que algum com fome (vtima de violao do direi-
to humano a uma alimentao adequada) possa exercer o seu direito de voto de
forma adequada, em igualdade de condies com algum que no passe fome.
Assim, os direitos humanos incluem o direito vida e liberdade, liberdade
de opinio e de expresso, o direito ao trabalho e educao, entre e muitos outros.
Todos merecem estes direitos, sem discriminao.

2.4.2 As diferenas entre Direitos Humanos vesus Direitos Humanitrios vesus

Direitos Fundamentais vesus Garantias

Por outro lado, h um uso de outros termos que podem ser, num primeiro mo-
mento, confundidos como sinnimos.
Porm, cada um deles reservado para um contexto diferente.
Vejamos:

captulo 2 45
a) Direitos Humanos

A ONU define os direitos humanos como garantias jurdicas universais que

protegem indivduos e grupos contra aes ou omisses dos governos que aten-
tem contra a dignidade humana.
Os direitos humanos so garantidos internacionalmente, juridicamente
protegidos e universais.
a expresso que tem uso predominante na ordem jurdica internacional,
especialmente nos tratados internacionais.
Em nosso curso vamos privilegiar o uso de direitos humanos, j que
estamos focando nossos estudos na projeo dos direitos humanos na or-
dem internacional.

b) Direitos Humanitrios

Dizem respeito aos direitos humanos considerados em contextos de guerra.

Fazem parte do chamado Direito Internacional Humanitrio. Alguns auto-
res consideram que os direitos humanitrios so desdobramentos dos direi-
tos humanos.

c) Direitos Fundamentais

Quando os direitos humanos se encontram inseridos na ordem jurdica interna

so chamados de direitos fundamentais. Eles podem estar previstos na Consti-
tuio ou mesmo em leis esparsas.
No Brasil, se encontram previstos no texto da Constituio Federal, espe-
cialmente no art. 5. da Constituio de 1988: "Art. 5, caput da CF: Todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos bra-
sileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes
[...]".
Normalmente so estudados como parte temtica do Direito Constitucional
e a doutrina contempornea tem se esforado em identificar uma teoria dos
direitos fundamentais.
Podemos dizer que os direitos fundamentais so o ncleo inviolvel de uma
sociedade, voltados para assegurar e proteger a dignidade da pessoa humana,

46 captulo 2
com o que no basta apenas seu reconhecimento formal nos instrumentos nor-
mativos, mas devem ser materialmente efetivados pelo Poder Pblico.

d) Garantias

A expresso garantias muitas vezes acompanha os direitos humanos e funda-

mentais, inclusive na Constituio de 1988 so tratados em conjuntos.
Porm a ideia de garantia remete noo de instrumentos, de proteo.
Como a doutrina constitucionalista registra, ao tratar da nossa primeira
constituio republicana, a de Constituio de 1891, Rui Barbosa (1893: 194)
foi um dos primeiros juristas a propor uma distino entre os direitos e as ga-
rantias fundamentais. Ele distinguiu as disposies meramente declaratrias,
que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as dispo-
sies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder.
Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo no raro juntar-se,
na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia, com a de-
clarao do direito. (citao atualizada)
Por exemplo, em nossa Constituio de 1988, no art 5. VI, temos: VI -
inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exer-
ccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de
culto e a suas liturgias.
Ser inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o
livre exerccio dos cultos religiosos o DIREITO; garantindo-se na forma da
lei a proteo aos locais de culto e suas garantias a GARANTIA.
Assim, h na garantia uma dimenso assecuratria do direito.
Ao passo que no direito a dimenso declaratria (isto , de dizer, reconhe-
cer na ordem normativa posta que o direito existe), tratando de um bem ou de
uma vantagem.
Por exemplo: para assegurar a liberdade de ir e vir, temos em nossa ordem
jurdica o Habeas Corpus.
Se a pessoa tem um direito, preciso que haja a previso de garantias que
estendem seu raio de ao em trs direes, sob pena do direito reconhecido
ser transformado em p:
contra o de risco de violao - quer dizer, instrumentos que previnam
a violao;

captulo 2 47
 contra a prpria violao - isto , instrumentos que faam cessar a agres-
so ou violao ao direito;
de proteo ou mesmo de reparao no caso da violao j ter ocorrido.

Essas garantias podem ser de natureza institucional e, portanto, articulam

-se com o desenho que dado s instituies que compem o Estado. Por exem-
plo, a existncia de um Poder Judicirio e de Ministrio Pblico independen-
tes opera em favor da proteo aos direitos contras os abusos cometidos pelo
Poder Pblico. Estas so chamadas de garantias institucionais.
Por outro lado, as garantias podem ser mecanismos jurdico-processuais
que se traduzem em aes especficas - que permitam que o Poder Judicirio
seja acionado na hiptese de agresso ou risco para o direito. Quando tem pre-
viso no texto constitucional so chamadas de remdios constitucionais.
No plano internacional essas garantias tm outras feies, como veremos
ao longo deste curso.

2.5 Sua construo histrica: as geraes ou dimenses dos DH

Percebemos que os direitos humanos, como hoje so compreendidos, so re-

sultado de um processo histrico que ao longo do tempo vai se sedimentando
em avanos e retrocessos nesse tema.
Embora a proposta de gerao de direitos tenha sido feita por Karel Vasak
em 1979, em uma conferncia no Instituto Internacional de Direitos Humanos
de Estrasburgo (Frana), entre ns a ideia de gerao de direitos se tornou mui-
to popular a partir da obra de Norberto Bobbio (1992).
Os direitos humanos (ou fundamentais) so organizados a partir de gera-
es. Esses direitos so associados ao um ncleo de valores comuns, em geral
referenciados ao lema da Revoluo Francesa:

Liberdade, Igualdade e Fraternidade (Solidariedade)

Assim, teramos as trs primeiras geraes de direitos da seguinte forma:

a) 1 gerao direitos individuais (liberdades pblicas) e direi-
tos polticos;
b) 2 gerao direitos sociais, econmicos e culturais;
c) 3 gerao direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.

48 captulo 2
 Em seguida, de forma controvertida, alguns autores, capitaneados por
Paulo Bonavides (1998), sustentam j termos tambm os direitos da 4 gerao,
que seriam, por exemplo, direito informao, democracia, ao pluralismo.
Outros at falam em quinta e sexta geraes, surgidas com a globalizao, com
os avanos tecnolgicos (ciberntica) e com as descobertas da gentica (bioti-
ca) etc.
Apesar de simblica e de seu valor pedaggico, a teoria da gerao tem sido
criticada vez que implica uma sucesso no tempo, como um movimento evolu-
tivo, que no tem comprovao histrica, alm de sugerir que uma gerao pos-
sa vir a substituir outra o que igualmente no verdade. H ainda muito a ser
conquistado, no mundo atual. Entre algumas questes de dficit de efetividade
de direitos, por exemplo, nos chamados pases perifricos, os relatrios inter-
nacionais apontam para problemas envolvendo os direitos de liberdade (que
seriam direitos ainda da primeira gerao), veja o caso de Cuba ou da Coria do
Norte. Nos EUA, os direitos sociais no so pacificamente reconhecidos como
direitos fundamentais, alm do problema da adoo da pena de morte, muitos
estados membros da Federao norte-americana.
Assim, ao invs de geraes, tem sido proposta a sistematizao pela noo
de dimenses.
As dimenses melhor se articulam com a ideia de indivisibilidade, confor-
me reconhecido pela ONU na Carta de 1948.
As dimenses de direitos permitem uma compreenso de interdepen-
dncia estrutural dos direitos humanos, implicando numa teia de relaes
e complementariedade.
Nesse sentido, como alinhado por Lima (2003), note-se, por exemplo, como
difcil desvincular: o direito vida (1 gerao) do direito sade (2 gerao),
a liberdade de expresso (1 gerao) do direito educao (2 gerao), o direi-
to de voto (1 gerao) do direito informao (4 gerao), o direito de reunio
(1 gerao) do direito de sindicalizao (2 gerao), o direito propriedade
(1 gerao) do direito ao meio ambiente sadio (3 gerao) e assim por diante.
Por fim, o ideal considerar que todos os direitos fundamentais podem ser
analisados e compreendidos em mltiplas dimenses, ou seja, na dimenso
individual-liberal (primeira dimenso), na dimenso social (segunda dimen-
so), na dimenso de solidariedade (terceira dimenso) e na dimenso demo-
crtica (quarta dimenso). No h qualquer hierarquia entre essas dimenses.

captulo 2 49
Na verdade, elas fazem parte de uma mesma realidade dinmica. Essa a ni-
ca forma de salvar a teoria das dimenses dos direitos fundamentais. (LIMA,
2003).

2.6 As caractersticas dos DH

Os direitos humanos so fundados sobre o respeito pela dignidade e o valor

de cada pessoa, sendo certo que entre eles no h hierarquia.
No que toca as suas caractersticas, em geral, so apontadas:

O decurso do tempo ou a inrcia do seu titular no

levam a perda do direito em si (ainda que nos casos de
direitos patrimoniais o tempo seja um fator importante,
A IMPRESCRITIBILIDADE como por exemplo, o usucapio. Ainda que se perda a
propriedade de determinado bem imvel, no se perde
em tese o direito de ser proprietrio em relao a outros
bens).
No se pode alienar a condio humana, logo os direitos
que dela decorrem tambm no o podem. Ainda que se
A INALIENABILIDADE
possa alienar direitos patrimoniais, o direito a ter direitos
patrimoniais inalienvel.
So irrenunciveis pois no se pode abrir mo de sua
A IRRENUNCIABILIDADE
prpria natureza.
No podem ser violados pela ordem jurdica, especial-
mente no plano interno, por leis infraconstitucionais,
A INVIOLABILIDADE nem por atos administrativos de agente do Poder
Pblico, sob pena de responsabilidade civil, penal e
administrativa.

A UNIVERSALIDADE Alcanam a todos os seres humanos sem distines.

Um direito depende de outro para sua realizao, logo
A INTERDEPENDNCIA
esto inter-relacionados, interligados.
Devem ser observados no isoladamente, mas de forma
COMPLEMENTARIDADE conjunta e interativa com os demais direitos e o prprio
ordenamento jurdico.

HISTORICIEDADE So construes histricas.

Os direitos humanos so inerentes ao ser humano, ten-
ESSENCIALIDADE do por base sua dignidade (aspecto material), assumin-
do posio normativa de destaque (aspecto formal).

50 captulo 2
 Em sntese, os direitos humanos so universais, o que quer dizer que so
aplicados de forma igual e sem discriminao a todas as pessoas.
Os direitos humanos so inalienveis, e ningum pode ser privado de seus
direitos humanos; eles podem ser limitados em situaes especficas. Por
exemplo, o direito liberdade pode ser restringido se uma pessoa considera-
da culpada de um crime diante de um tribunal e com o devido processo legal.
Os direitos humanos so indivisveis, inter-relacionados e interdependen-
tes, j que insuficiente respeitar alguns direitos humanos e outros no. Na
prtica, a violao de um direito vai afetar o respeito por muitos outros.
Todos os direitos humanos devem, portanto, ser vistos como de igual
importncia, sendo igualmente essencial respeitar a dignidade e o valor de
cada pessoa.

2.7 As limitaes e colises de DH

As limitaes e colises dos direitos humanos tem por pressuposto o fato dos
direitos no serem absolutos, o que j verifica pela existncia de um em nme-
ro de seus titulares.
Como explica Andr de Carvalho Ramos, a limitabilidade consiste no reco-
nhecimento de que a essencialidade dos direitos humanos e sua superiorida-
de normativa no impedem a existncia de limites impostos a um direito em
nome da preservao de outro. A interao social uma realidade, no sendo
possvel analisar os direitos humanos de forma abstrata e estanque (RAMOS,
2012:109).
Assim, possvel que o exerccio de um direito possa gerar algum nus para
o direito alheio. Ao se falar em limitaes, em geral, estamos tratando de discu-
tir se possvel a imposio de limites ou restries normativas ao direitos hu-
manos? E, se possvel em que medida essa limitaes so legtimas? As crises
constitucionais, como estado de stio e de emergncia, justificam a restrio?
Por um lado, essas limitaes podem ser impostas pela prpria ordem nor-
mativa, sendo a importante levar em conta o princpio da proporcionalidade
como parmetro para avaliar se a restrio justificvel.
Por outro lado, h limitaes que so impostas pelas a existncia de outros
direitos que aqui chamaremos de conflito ou coliso de direitos. Por exem-
plo, a direito de acesso informao em oposio privacidade ou intimidade.

captulo 2 51
 Na coliso de direitos, h que se levar em conta a questo da ponderao de
valores no sentido de determinar no caso em concreto qual ser o direito que
dever prevalecer em detrimento do outro.
Mas ateno!
No possvel que o direito que cede seja esvaziado totalmente de modo
que dele reste um simulacro (a doutrina aqui fala em respeito ao ncleo essen-
cial do direito), j que os direitos humanos no guardam hierarquia entre si e
todos eles operam em uma lgica de concorrncia, isto , aplicam-se concomi-
tantemente no caso em concreto, podendo ser exercidos de forma cumulada.
Ademais, a soluo de uma coliso de direitos humanos no pode implicar di-
minuio ou reduo da proteo ao direito que vem sendo oferecida pelo orde-
namento jurdico e pelo prprio estado. o que a doutrina chama de princpio
da vedao do retrocesso.
Por fim, chamamos ateno para os questionamentos que Andr Carvalho
Ramos faz: A viso isolada e esttica de um direito irreal e, via de regra, fruto
de uma opo ideolgica do intrprete, ansioso por justificar sua posio jur-
dica graas ao apelo a um direito fundamental, esquecendo, propositalmen-
te, que outros direitos seriam afetados e mereceriam tambm proteo.
Esse cenrio de interdependncia e inter-relao dos direitos nos leva se-
guinte dvida: como justificar racionalmente a prevalncia de um direito e o
afastamento de outro? Devemos, assim, estudar como evitar o recurso retrico
a fundamentaes vazias, como o apelo dignidade humana sem maior con-
siderao sobre a existncia, no outro polo, de direitos que sero afastados.
(RAMOS, 2012:109)

52 captulo 2
 3
Uma introduo
proteo de DH no
Brasil
3. Uma introduo proteo de DH no Brasil
Neste captulo, estudaremos o sistema brasileiro dos direitos fundamentais.
Alm disso, trataremos da clusula de abertura dos direitos fundamentais, pre-
vista no artigo 5 2 da Constituio Federal do Brasil de 1988. Essa dispo-
sio normativa nos leva a repensar a hierarquia dos tratados internacionais
sobre direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro. Trataremos ainda
das garantias constitucionais dos direitos fundamentais, chamando especial-
mente ateno para as figuras jurdicas constitucionais garantidoras dos direi-
tos fundamentais e para o incidente de deslocamento de competncia.

3.1 O sistema brasileiro de direitos humanos/fundamentais

A proposta de estudar o sistema brasileiro de direitos humanos fundamentais,

nesta aula, remete-nos ao plano da Constituio Federal de 1988 e como ela se
coloca como a moldura a ser levada em conta quando falamos na proteo de
direitos no Brasil.
Nesse sentido, trataremos do tema em quatro momentos: o sentido da
Constituio de 1988; a ideia de sistema jurdico; a concepo de direitos fun-
damentais abrigado pela Constituio; e o rol dos direitos constitucionalmen-
te consagrados.

3.1.1 O sentido da Constituio de 1988

"A Constituio mais que um documento legal. um documento com intenso

significado simblico e ideolgico refletindo tanto o que ns somos enquanto
sociedade, como o que ns queremos ser", nos ensina Flvia Piovesan (2016), ao
citar dois autores estrangeiros, chamados de Joel Bakan e David Schneiderman.
Assim, a Constituio de 1988 representa a viso de mundo, de Estado, de
sociedade e do cidado que, pelo exerccio do Poder Constituinte, adotamos
como rota e destino para o nosso pas e povo.
Como diz o prembulo da Constituio, somos um Estado Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberda-
de, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,

54 captulo 3
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacio-
nal, com a soluo pacfica das controvrsias.
Por outro lado, tendo a cidadania e a dignidade da pessoa humana como
fundamentos (art 1.), as aes do Estado brasileiro, quer no plano administra-
tivo, legislativo ou jurisdicional, devem ser direcionados para:
a construo de uma sociedade livre, justa e solidria;
garantia o desenvolvimento nacional;
erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades
sociais e regionais;
promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.

So esses objetivos fundamentais determinados na Constituio, em seu

art. 3. que revelam um compromisso inafastvel com a promoo e proteo
dos direitos humanos como eixo de legitimidade do Estado Brasileiro.

3.1.2 A ideia de sistema jurdico

Por outro lado, a Constituio tambm um sistema jurdico e como tal do-
tada de organicidade e coerncia.
A utilizao dessa expresso sistema jurdico, como escreve John Rawls,
implica

[...] uma ordem coercitiva de regras pblicas endereadas a pessoas racionais, com
o propsito de regular certas condutas e assegurar os fundamentos de uma coo-
perao social. [...] A ordem jurdica um sistema de regras pblicas, endereadas
e pessoas racionais, no qual os preceitos de justia so associados ao Estado de
Direito. (1971: 235-236).

Para Paulo Bonavides, a ideia de sistema remete de plano a outras ideias,

como: unidade, totalidade e complexidade.
Para ao autor,

A Constituio basicamente unidade, unidade que repousa sobre princpios: os

princpios constitucionais. Esses no s exprimem determinados valores essenciais

captulo 3 55
 valores polticos ou ideolgicos seno que informam e perpassam toda a ordem
constitucional, imprimindo assim ao sistema sua feio particular, identificvel, in-
confundvel, sem a qual a Constituio seria um corpo sem vida, de reconhecimento
duvidoso, se no impossvel (1993:110).

E sendo um sistema, h um desdobramento imediato no plano da interpre-

tao constitucional, que dever assumir como referencial obrigatrio, para a
compreenso da norma, toda a dimenso dos princpios da Constituio que
apontam para a maior realizao possvel da dignidade humana traduzidas nos
direitos fundamentais.

3.1.3 A concepo de direitos humanos abrigados pela Constituio

A concepo de direitos humanos adotada pela Constituio est assentada no

valor da dignidade humana o que significa dizer que h uma valorizao dos
direitos e garantias fundamentais que funcionam como o eixo axiolgico (isto
, valorativo) de todo o sistema jurdico brasileiro, que deve, por sua vez, incor-
porar as exigncias de justia e de valores ticos.
Nos dizeres de Flvia Piovesan (2016), constata-se, assim, uma nova topo-
grafia constitucional, na medida em que o texto de 1988, em seus primeiros
captulos, apresenta avanada Carta de direitos e garantias, elevando-os, inclu-
sive, a clusula ptrea, o que, mais uma vez, revela a vontade constitucional de
priorizar os direitos e garantias fundamentais.
Entretanto, continua a professora Piovesan (2016) a Carta de 1988 no se
atm apenas em alterar a topografia constitucional tradicional e elevar a clu-
sula ptrea os direitos e garantias individuais.
H uma inovao significativa, pois ao ampliar a dimenso dos direitos e
garantias, a Constituio no apenas assegura direitos individuais, mas abarca
tambm as diferentes dimenses dos direitos, como veremos em seguida.
Alm do mais, na mesma linha adotada pela Lei Fundamental de Bonn de
1949 e pela Constituio Portuguesa de 1976, a Constituio de 1988, com a
finalidade de reforar a obrigatoriedade das normas que consagram direitos e
garantias fundamentais, estabeleceu no pargrafo 1. do art. 5 que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

56 captulo 3
 Isto quer dizer que a ideia do constituinte evitar que as normas de direitos
fundamentais sejam consideradas como letra morta. Sendo de aplicabilida-
de imediata, elas devem ser aplicadas de plano, j que por si s tem o condo de
regular diretamente relaes jurdicas.
Assim, no ficam sujeitas edio de lei para lhes dar concretude.
Ao contrrio, a lei que deve atentar para as prescries de direi-
tos fundamentais.
Desta forma, este princpio da aplicabilidade de direitos fundamentais est
vinculado efetividade dos direitos fundamentais que vai dizer respeito a sua
aptido de produzir efeitos, mudando a realidade ftica.
Por outro lado, a questo da efetividade se relaciona diretamente com o seu
cumprimento forado por intermdio do Poder Judicirio.
Para os direitos de liberdade isto que demandam do Estado um no-
fazer, uma absteno de conduta essa questo menos problemtica, j que
a interveno do juiz se d no sentido de fazer cessar a violao liberdade (por
exemplo, o relaxamento de uma priso ilegal).
Para os direitos sociais - que demandam sua implementao mediante
principalmente polticas pblicas - a aplicabilidade imediata no to fcil de
ser obtida pela via judicial. Tanto que nesses casos muito se discute sobre a
possibilidade de implementao desses direitos pelo Poder Judicirio, como
por exemplo, temos o debate sobre a judicializao da sade.

3.1.4 O rol de direitos fundamentais constitucionalmente consagrados

No movimento expansivo da dignidade humana, o constituinte recepcionou e

organizou os direitos fundamentais da seguinte forma:

Tambm conhecidos como liberdades pblicas, direitos ne-

gativos, liberais ou de 1 gerao (art. 5o da CRFB/88), so
DIREITOS INDIVIDUAIS direitos que apresentam como principais caractersticas terem
os indivduos como titulares e controlar os abusos de poder
estatais;

Os primeiros caracterizam-se por serem direitos de um grupa-

DIREITOS COLETIVOS mento humano com interesses homogneos, por exemplo o
E DIFUSOS (OU DE 3 pleito dos sindicatos. J os difusos so direitos que perten-
GERAO) cem a todos, ou seja, no somos capazes de identificar quem
so o seus titulares, como por exemplo, o meio ambiente;

captulo 3 57
 Caracterizam-se como vnculo jurdico-poltico de uma pessoa
com o Estado que nos permite dizer que esta pessoa faz parte
do povo deste Estado.
Ela pode ser de dois tipos: originria, que chamamos de
natos, que no Brasil pode ser adquirida pelo critrio misto, ou
seja, pelo nascimento em nosso territrio (ius soli) ou pela
DIREITOS DA consanguinidade (ius sanguinis) de pai ou me brasileiros ou;
NACIONALIDADE derivada, que se adquire com um pedido ao governo brasileiro
atendendo aos requisitos de se for originrio de pas de lngua
portuguesa: ter visto (autorizao de permanncia regular no
Estado Brasileiro) de permanncia, residncia ininterrupta
por um ano e idoneidade moral e, se originrio de outro pas:
visto de permanncia, quinze anos de residncia ininterrupta e
nenhuma condenao penal. (art. 12 da CRFB/88);

Segundo Pedro Lenza direitos polticos nada mais so do

que instrumentos atravs dos quais a Constituio Federal
garante o exerccio da soberania popular atribuindo poderes
aos cidados para interferirem na conduo da coisa pblica,
seja direta ou indiretamente. Esses direitos so basicamente
exercidos pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto.
DIREITOS POLTICOS O sufrgio (capacidade eleitoral ativa) determina o direito de
eleger e ser eleito (capacidade eleitoral passiva). O voto
um direito pblico subjetivo que tem como caractersticas ser
personalssimo, sigiloso, obrigatrio, livre, peridico e igual.
Apenas para no confundir, vale lembrar que escrutnio signi-
fica a maneira pela qual se vota e que a legislao infraconsti-
tucional referente aos direitos polticos a Lei 4737/65;

So direitos sociais ou de 2 gerao, se caracterizam por

terem como titulares grupos especficos de pessoas como
por exemplo crianas, mulheres, trabalhadores etc. Exigem do
DIREITOS SOCIAIS
Estado um fazer, um animus de proteo efetiva na persecu-
o desses direitos a fim de amenizarem as desigualdades
sociais.

3.2 A clusula de abertura dos direitos fundamentais

Para alm do princpio da aplicabilidade imediata, a Constituio adotou uma

clausula de abertura no que toca ao reconhecimento dos direitos fundamentais.
Essa clusula tambm est prevista no art. 5., em seu pargrafo segundo
estabelecendo que os direitos e garantias expressos na Constituio no ex-
cluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou, de
forma original, dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.

58 captulo 3
 Isto quer dizer que h uma abertura material para o reconhecimento de ou-
tros direitos fundamentais que topograficamente no estejam listados nem no
catlogo do art. 5., nem no Ttulo II da Constituio e/ou nem mesmo na pr-
pria Constituio. Logo podemos falar de uma no-tipicidade que define um
regime de direitos fundamentais.
Alis, nesse mesmo sentido, j entendeu o STF que o rol dos direitos funda-
mentais (que so clusulas ptreas art. 60, 4o ,inciso IV da CRFB/88) mera-
mente exemplificativo, visto que podemos depreender novos direitos implicita-
mente como tambm pela incorporao de tratados internacionais de direitos
humanos (art. 5o 2o e 3o da CRFB/88).

3.3 A hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos

no ordenamento jurdico brasileiro

Hoje temos o reconhecimento mximo, sob o plano normativo-formal, da pre-

valncia dos DH como fonte de referncia para o Direito brasileiro, bem como
os Poderes do Estado e seus agentes e para toda a sociedade civil.
Alm os pargrafos 1 e 2 do artigo 5, a Emenda 45 de 2004 acrescentou
mais um pargrafo terceiro: 3 Os tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.
O mencionado dispositivo de extrema relevncia pois d aos tratados de
DH uma hierarquia normativa superior a da lei no sentido formal (lei ordinria
ou lei complementar), fazendo com que os mesmos tenham o status de norma
constitucional derivada (Emenda constitucional).
Para tanto, a aprovao deste tratado dever observar procedimento mais
qualificado, bastante rgido:
Aprovao em dois turnos;
Em cada casa em separado (Cmara e Senado Federal);
Qurum de trs quintos dos membros.

Atente que, ao assumir o valor formal de emenda Constituio, o tratado

de DH se coloca como um parmetro a ser seguido por todo o ordenamento
jurdico que necessariamente deve observar seus preceitos sob pena de vicio de
inconstitucionalidade, passvel de correo pelos mecanismos de controle de
constitucionalidade adotados pela nossa ordem constitucional.

captulo 3 59
 Logo o legislador ordinrio est vinculado proteo desses direitos, e ao
exercer a funo legislativa dever t-los como norte ao propor as regulamen-
taes legais.

3.4 O sistema de garantias constitucionais dos direitos

fundamentais

O mundo contemporneo tem revelado sistemas de garantias dos direitos fun-

damentais variados, que incorporam muitas experincias diferentes, em dis-
tintos nveis normativos. Muitas delas se repetem nos diferentes pases, espe-
cialmente se considerado o mundo ocidental. Veja-se, por exemplo, a proteo
liberdade de ir e vir internacionalmente adotada pelo Habeas Corpus ou ins-
trumento equivalente.
A Constituio de 1988 prestigia uma estrutura protetiva, ao menos no
plano normativo (j que nem sempre a previso em texto de lei corresponde
a uma real e efetiva proteo) bastante extensiva e que contempla um sistema
de proteo que pode ser articulado em circunstncias distintas, levando em
conta o tipo de violao perpetrada contra o direito fundamental considerado,
a estrutura procedimental oferecida e a quem compete acionar esse sistema
de proteo.
Tambm podemos falar em um sistema genrico que no foi especialmente
concebido para a proteo de direitos fundamentais, mas que tem nos direitos
sua ltima finalidade.
E h ainda um sistema previsto explicitamente para a proteo dos direitos
fundamentais que se compe de figuras jurdicas constitucionais garantidoras
dos direitos fundamentais (que trata das aes voltadas para proteo de di-
reitos fundamentais, chamadas de remdios constitucionais); assim como do
incidente de deslocamento de competncia, como veremos mais adiante.
Em ambos os sistemas, ressalta-sea importncia do Poder Judicirio como
estrutura do Estado a qual atribuda a misso de zelar pela cidadania, com a
entrega da prestao jurisdicional, em situaes de conflito entre as pessoas,
assegurando que os direitos fundamentais sejam respeitados.
O sistema genrico basicamente se organiza em torno de dois grandes ei-
xos: o modelo de controle de constitucionalidade e o acesso Justia.

60 captulo 3
a) O modelo de controle de constitucionalidade

O controle de constitucionalidade tem por finalidade assegurar que toda a pro-

duo normativa do Estado seja feita em conformidade com a Constituio.
Logo o controle busca suprimir a incompatibilidade expressa ou implcita en-
tre a norma infraconstitucional com dispositivo que conste expressamente na
Constituio.
O sistema de controle adotado pela Carta de 1988 oferece um leque variado
de possibilidades que leva em conta alguns critrios para a caracterizao do
modelo que adotamos. O sistema brasileiro se admite um controle chamado
de misto:
o controle poltico, que deve ser, em regra, preventivo exercitado pelo pr-
prio Poder Legislativo; e
o controle jurisdicional, que:
I. repressivo e pode se dar na modalidade indireta (no bojo de qual-
quer ao qualquer) quando efetuado por todas as instncias jurisdicio-
nais, e/ou;
II. na modalidade direta, atravs das aes especialmente desenha-
das para o controle de constitucionalidade controle direto - cuja com-
petncia, em nvel federal, no que toca a Carta de 1988, do Supremo
Tribunal Federal.

Entre as aes de controle direto, h duas espcies tratam explicitamente

da proteo dos direitos fundamentais.
So elas: a Ao de Descumprimento Preceito Fundamental ADPF e a Ao
Direta Interventiva ADIN interventiva.

A Ao de Descumprimento Preceito Fundamental- ADPF

A ADPF est prevista no art. 102, 1 da Constituio. Tem por objeto evitar
ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico
ou quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre
lei ou ato normativo federal, estadual, municipal, includos os anteriores
constituio.
Pela redao do caput do art. 102, possvel notar a enorme abrangncia da
ADPF que pode ser utilizada no apenas para censurar atos normativos, mas
os atos administrativos e at os judiciais, inclusive atos normativos anteriores

captulo 3 61
a promulgao da Constituio, como, por exemplo, contratos administrati-
vos, editais de licitao de concurso, decises dos tribunais de contas. Logo,
esses atos ficariam tambm sujeitos ao crivo do controle concentrado de cons-
titucionalidade o que no seria possvel na tradicional via da Ao Direta
de Inconstitucionalidade.
A doutrina tem entendido que os preceitos fundamentais so os princpios
fundamentais, os direitos fundamentais, as clusulas ptreas e os princpios
constitucionais. Da sua relevncia no sistema de proteo dos DH.
Hoje a ADPF est regulamentada na Lei n. 9882.

Ao Direta Interventiva ADIN interventiva

A ao direta interventiva (art. 36, III da CRFB/88) uma modalidade de
controle de constitucionalidade concreto e concentrado para um conflito fe-
derativo, proposta no nvel federal pelo chefe do Ministrio Pblico Federal,
o Procurador Geral da Repblica, quando um dos Estados-membros desres-
peita lei federal ou um dos princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII da
CRFB/88). Entre eles, encontra-se a DIGNIDADE HUMANA.

b) O acesso justia

O acesso justia, traduzido aqui no direito de ao, pode ser considerado tam-
bm ferramenta de proteo aos direitos fundamentais, nas violaes em con-
creto da esfera jurdica do cidado, j que, nos termos do art. 5. inciso XXXV
da Constituio, a lei poder excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito. o chamado de princpio da inafastabilidade da jurisdio
que se traduz no direito da parte de acionar a Poder Judicirio, em busca de pro-
teo/reparao ao direito fundamental violado. Esse direito se articula pelo
princpio do devido processo legal que dever ser observado como forma de se
alcanar a soluo adequada para a controvrsia apresentada ao juiz e que de-
manda uma resposta jurisdicional que chamada de prestao jurisdicional.

3.4.1 As figuras jurdicas constitucionais garantidoras dos direitos fundamentais

Os remdios so instrumentos processuais que visam assegurar o exerccio

dos direitos fundamentais quando violados. So eles:

62 captulo 3
 significa tomes o corpo do delito. uma ao gratuita que
visa proteger a liberdade de locomoo e dispensa a neces-
HABEAS CORPUS sidade de advogado. Ela pode ser proposta a seu favor ou de
terceiro, preventiva (quando se h ameaa liberdade) ou
repressivamente art. 5o , inciso LXVIII da CRFB/88;

ao que pode ser individual ou coletiva que visa proteger di-

reito lquido e certo, ou seja, aquele que pode ser provado de
plano, ou seja, s pode ser provado por provas documentais
irrefutveis e apto a ser exercido no momento da impetrao,
MANDADO DE SEGURANA
que no seja protegido por habeas corpus ou habeas data
quando se sofre um ilegalidade de poder por uma autorida-
de pblica. (art. 5o, incisos LXIX e LXX da CRFB/88 e Leis
1533/51 e Lei 4348/64);

significa tomes a informao. Segundo Jos Afonso da Silva

tem por objeto proteger a esfera intima dos indivduos contra:
a) usos abusivos de registro de dados pessoais coletados por
meios fraudulentos, desleais ou ilcitos; b) introduo nesse
HABEAS DATA registro de dados sensveis; c) conservao de dados falsos
ou com fins diversos autorizados em lei. uma ao gratuita.
(art. 5o , inciso LXXII da CRFB/88, Lei 9507/97 e smula 2
do STJ);

remdio que objetiva garantir a toda pessoa a eficcia plena

de direitos fundamentais assegurados pela Constituio de
MANDADO DE INJUNO forma que busque obrigar o Poder Pblico a estabelecer
norma regulamentadora art. 5o, inciso LXXI da CRFB/88 e
art. 24 da Lei 8038/90;

ao gratuita prpria de cidado em sentido estrito que visa

proteger atos lesivos ao patrimnio pblico ou de entidades
AO POPULAR que o Estado participe, a moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico art. 5o , inciso LXXIII da
CRFB/88 e lei 4717/65 e smula 35 do STF;

remdio cabvel para defesa do patrimnio pblico e social,

do meio ambiente e de interesses difusos e coletivos e tem
AO CIVIL PBLICA
a sua nica previso constitucional no art. 129, inciso III. (Lei
7347/85).

3.4.2 O incidente de deslocamento de competncia

O incidente de deslocamento de competncia IDC foi trazido pela Emen-

da Constitucional no. 45 de 2004. Dentre as vrias novidades introduzidas pela
emenda, o IDC permite ao Procurador-Geral da Repblica, nos casos de grave

captulo 3 63
violao aos Direitos Humanos, suscitar, perante o Superior Tribunal de Justi-
a, a remessa do caso para a Justia Federal que passaria a ter competncia para
processar a violao.
Confira o texto constitucional:

Art. 109, 5, CF - Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procura-

dor-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja
parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do
inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia
Federal.

Desde a sua origem, em 2004, o incidente no tem sido muito frequente o

que nos leva a indagar o por que seu baixo grau de adeso, j que as violaes
aos DH infelizmente na atualidade no so raras.
Alis essa crtica de baixa efetividade pode ser formulada para todo o sis-
tema de proteo dos direitos fundamentais, eis que na atualidade o grande
desafio que se coloca no mais o reconhecimento normativo, a positivao
dos DH, mas sim como realmente proteg-los de modo que se possa consolidar
na vida de todos e de cada um uma dimenso real e plenamente vivenciada da
dignidade humana.
Ainda assim, com a previso normativa do incidente marca-se o seu valor sim-
blico no sentido de apontar o compromisso do Estado Brasileiro com os DH.

64 captulo 3
 4
Os Direitos
Humanos no plano
internacional
4. Os Direitos Humanos no plano internacional
Este captulo se dedica ao estudo da projeo dos DH no plano internacional.
Essa projeo ser apresentada em duas perspectivas correlatas. De um lado,
trataremos da comunidade internacional e os DH. Para tanto, ser discutida a
proteo de DH em contextos histricos distintos, com especial ateno para
a ONU e a Carta das Naes Unidas. Estudaremos ainda o Tribunal Penal In-
ternacional, criado pelo Estatuto de Roma. De igual forma sero abordadas as
chamadas intervenes humanitrias.
De outro, abordaremos o Sistema Global de DH e seus documentos interna-
cionais de defesa de DH. Analisaremos tambm os mecanismos de efetivao
dos Tratados de DH, no mbito do Sistema Global. Alm disso, estudaremos as
linhas gerais dos Sistemas Regionais de DH.

4.1 DH e a comunidade internacional

Um dos grandes desafios das sociedades contemporneas, que se desdobra em

suas ordens jurdicas, a proteo dos direitos humanos, o que ganha especial
relevo na esfera internacional e na forma como os Estados nela se articulam e
se posicionam.
Tal relevncia, por sua vez, pode ter seu marco temporal moderno na Segunda
Guerra Mundial, que lanou as bases para a consolidao de um discurso de
proteo ao ser humano para alm das fronteiras geogrficas do Estado Nao.
Por outro lado, esses desafios, na atualidade, podem ser sistematizados em
quatro tipos que podem se combinar:
a) as questes de violaes em razo de conflitos blicos internos ou mes-
mo externos;
b) o baixo grau de institucionalidade de certos estados que colocam em
risco a prpria noo do rule of law;
c) problemas vinculados pobreza extrema que colocam sob ameaa a
prpria existncia humana;
d) os riscos aos regimes democrticos que compe o sistema internacional.

Estes desafios impem aos estados e chamada comunidade internacional

uma agenda, muitas vezes sujeita a severas crticas, que demanda legitimao
discursiva, quer no plano jurdico ou no plano poltico.

66 captulo 4
 Nesse panorama chama ateno a forma com que os pases lidam com tais
cenrios e de que maneira se engajam em processos motivados para a proteo
dos direitos.

4.2 A proteo de DH em contextos histricos distintos

A proteo de DH tem contornos distintos se levarmos em conta os contextos

histricos em que essa discusso se coloca.
Nesse sentido, o desenho da proteo de DH tem se influenciado tambm
pelos tipos de violaes aos direitos humanos o que se traduzir em redes de
poltica externa e compromissos jurdico-polticos assumidos frente a comuni-
dade internacional e seus organismos. Esses arranjos integram o que chama-
mos de Direito Internacional Pblico.
Podemos ainda dizer que o Direito Internacional Pblico passou por um de-
senvolvimento histrico agrupado, segundo Jorge Miranda (2000), em oito mo-
mentos distintos e, como consequncia, segue atualmente algumas tendncias:

O direito internacional um Direito universal e no mais um

UNIVERSALIZAO Direito euro-americano a partir da desintegrao dos imprios
martimos europeus e do imprio continental sovitico;

Solidariedade e cooperao entre Estados dentro de deter-

REGIONALIZAO minado espao regional. Como exemplo cita-se a criao da
Unio Europeia;

O Direito Internacional deixa de ser um direito das relaes

INSTITUCIONALIZAO entre Estados para se tornar mais presente nos organismos
internacionais, como a ONU;

O Direito Internacional extravasa a esfera das relaes externas

FUNCIONALIZAO e penetra nas matrias pertencentes tanto ao direito interno
como ao prprio contexto das relaes internacionais;

Aspecto humanizador do Direito Internacional que se apresenta

com o surgimento do Direito Internacional dos Direitos Hu-
manos, desde a Carta das Naes Unidas em 1945, o desen-
HUMANIZAO volvimento da Declarao Universal dos Direitos do Homem
em 1948 e os vrios tratados internacionais surgidos depois
do ps-guerra que se voltaram para a proteo dos direitos
humanos;

captulo 4 67
 Criao de regras e normas internacionais, presentes no mo-
OBJETIVAO derno Direito Internacional, que so independentes e livres da
vontade dos Estados;

A Carta das Naes Unidas prescreveu em seu artigo 13 o incen-

tivo ao desenvolvimento do Direito Internacional e sua codificao
CODIFICAO
o que realizado pelas comisses de Direito Internacional e de
Direitos Humanos da prpria ONU;

Com o desenvolvimento das regras de proteo internacional

dos direitos humanos aumenta-se a necessidade de criao
JURISDICIONALIZAO
de tribunais internacionais, como por exemplo o Tribunal Penal
Internacional.

4.2.1 A Organizao das Naes Unidas

Hoje a grande rede de proteo de DH e que tem valor simblico no cenrio

internacional a Organizao das Naes Unidas ONU.
A ONU41 abreviao de Organizao das Naes Unidas (UN, United Nations,
em ingls) uma instituio supra nacional, isto alm dos Estados-nao que
tem por objetivo principal garantir a paz no mundo atravs, mediante o relacio-
namento amistoso entre os pases.
Infelizmente, embora em muitos casos ela no tenha atingido seus objeti-
vos pacifistas, a ONU desempenha tambm um importante papel humanitrio,
buscando amenizar as desigualdades sociais no mundo, fomentando aes
que buscam, por exemplo, combater a fome e a desnutrio.
Registram os autores42 que o horror causado pelas duas grandes guerras foi
o principal motivo da fundao da ONU em 24 de outubro de 1945, com assina-
tura da Carta das Naes Unidas.
Apesar de sua importncia no mundo contemporneo, como grande defen-
sora de DH, cabe ressaltar que a ONU no dispe de poder de coero (salvo
para os casos relacionados s ameaas contra a paz e segurana internacio-
nais e que esto previstos no captulo VII da Carta).
Ainda assim suas decises tm importncia pelo significado
tico-humanitrio.

41 Interessante navegar pelo site: <https://nacoesunidas.org/conheca/>.

42 Manchete de o Estado de So Paulo, de 25 de outubro de 1945, disponvel em: <http://internacional.estadao.
com.br/noticias/geral,organizacao-das-nacoes-unidascompleta-70-anos,1784304>.

68 captulo 4
4.2.2 A Carta das Naes Unidas

NS, OS POVOS DAS NAES UNIDAS, RESOLVIDOS a preservar as geraes

vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe
sofrimentos indizveis humanidade, e a reafirmar a f nos direitos fundamentais do
homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e
das mulheres, assim como das naes grandes e pequenas, e a estabelecer condi-
es sob as quais a justia e o respeito s obrigaes decorrentes de tratados e de
outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso
social e melhores condies de vida dentro de uma liberdade ampla. E para tais fins
praticar a tolerncia e viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos,e unir
as nossas foras para manter a paz e a segurana internacionais, e a garantir, pela
aceitao de princpios e a instituio dos mtodos, que a fora armada no ser
usada a no ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para
promover o progresso econmico e social de todos os povos. Resolvemos conjugar
nossos esforos para a consecuo desses objetivos. Em vista disso, nossos respecti-
vos Governos, por intermdio de representantes reunidos na cidade de So Francisco,
depois de exibirem seus plenos poderes, que foram achados em boa e devida forma,
concordaram com a presente Carta das Naes Unidas e estabelecem, por meio dela,
uma organizao internacional que ser conhecida pelo nome de Naes Unidas.
(Carta das Naes Unidas, 1948)

A Carta das Naes Unidas, de 1948, ou tambm chamada de Carta de So

Francisco, o documento que criou a ONU e procurou estabelecer, como uma
de suas prioridades, a criao de um sistema internacional que protegesse os
Direitos Humanos de forma ampla.
Adotada e assinada em 26 de junho de 1945, passa ter vigncia no dia 24 de
outubro de 1945.
Como narra o site OperaMundi:

A Organizao das Naes Unidas nasceu de uma evidente necessidade como um

meio de melhor arbitrar os conflitos internacionais e mediar as negociaes de paz do
que aquela propiciada pela antiga Liga das Naes. A Segunda Guerra Mundial, ento
no auge, tornou-se o motivo fundamental para que Estados Unidos, Gr Bretanha e

captulo 4 69
 Unio Sovitica comeassem a formular as bases do viria a ser a ONU. Naquele mo-
mento, a Declarao das Naes Unidas, assinada em janeiro de 1942 por 26 pases,
expressava um ato formal de oposio s potncias do Eixo: Alemanha, Itlia e Japo.
Os princpios da Carta das Naes Unidas foram primeiramente formulados na Con-
ferncia de So Francisco que se reuniu em 25 de abril de 1945. Encabeada pelo
presidente norte-americano Franklin Roosevelt, que viria a falecer poucos dias antes
da abertura, pelo primeiro-ministro britnico Winston Churchill e pelo chefe de gover-
no sovitico Joseph Stalin, e assistida por representantes de 50 naes, inclusive 9
Estados europeus continentais, 21 repblicas norte, centro e sul americanas, 7 Es-
tados do Oriente Mdio 5 naes da Comunidade Britnica e 2 repblicas soviticas
alm da prpria Unio Sovitica - , 2 naes do Oriente asitico e 3 Estados africa-
nos, a conferncia estabeleceu uma estrutura para a nova organizao internacional*.
*OperaMundi. Disponvel em: <http://operamundi.uol.com.br/conteudo/noticias/7145/hoje+na+histo-
ria++1945+a+carta+ds+nacoes+unidas+tornase+efetiva+e+pronta+para+ser+posta+em+pratica+.

shtml>. Acesso em: 19 abril 2016.

Essa organizao tem com objetivos:

salvar as geraes futuras do flagelo da guerra;
reafirmar a f nos direitos humanos fundamentais;
criar as condies sob as quais a justia e o respeito s obrigaes emana-
das de tratados e outras fontes do direito internacional possam ser mantidos;
promover o progresso social e melhores padres de vida num cenrio de
maior liberdade.

Dois outros importantes objetivos descritos na Carta, ainda nos explica o

OperaMundi,

diziam respeito a direitos iguais e autodeterminao de todos os povos este item

altamente negociado com vises distintas, de um lado aqueles que a viam como ins-
trumento de libertao dos pases colonizados ou submissos, e de outro os que vi-
savam pequenas naes ento passveis de ser engolidas pelo gigante comunista
que emergia da guerra alm da cooperao internacional na soluo dos proble-
mas econmicos, sociais, culturais e humanitrios em todo o mundo. Naquele instante,

70 captulo 4
 quando a Segunda Guerra Mundial estava praticamente terminada, as negociaes e
a manuteno da paz estavam depositadas e era responsabilidade do novo Conselho
de Segurana composto pela China, Estados Unidos, Frana, Gr Bretanha e Unio
Sovitica. Cada pas teria o poder de veto de modo que as decises deste Conselho
teriam de ser tomadas por unanimidade ou sem veto. Winston Churchill chegou a
conclamar que a Carta fosse empregada a servio da criao da Europa-Unida em
oposio expanso comunista a leste e oeste. Dada a composio do Conselho de
Segurana provou-se que era mais fcil propor a ideia do que v-la concretizada.

A Carta estimula os direitos s liberdades fundamentais sem distino por

motivos de sexo, raa, religio ou idioma.
No entanto, tal propsito se tornou, e ainda se torna, dificultoso pela neces-
sidade de no ingerncia dessas determinaes dentro dos assuntos internos
dos Estados signatrios da Carta.

4.3 O Tribunal Penal Internacional TPI

O Tribunal Penal Internacional/TPI, conhecido como Internacional Criminal

Court/ICC, em ingls, ou Court Pnale Internacionale/CPI, em francs, uma
organizao independente, no pertencendo ONU e que foi criada pelo Esta-
tuto de Roma em 1998.
E tem por finalidade processar e julgar, subsidiariamente ao Poder Judicial
dos Estados (isto , se no houver julgamento interno pelo Estado) acusados de
crimes de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes
de agresso.

Genocdio - Nos termos do art 6. do Estatuto de Roma, entende-se por "ge-

nocdio" qualquer um dos atos que , praticado com inteno de destruir, no
todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, enquanto tal:
a) Homicdio de membros do grupo;
b) Ofensas graves integridade fsica ou mental de membros do grupo;
c) Sujeio intencional do grupo a condies de vida com vista a provocar
a sua destruio fsica, total ou parcial;
d) Imposio de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio
do grupo;
e) Transferncia, fora, de crianas do grupo para outro grupo.

captulo 4 71
 Crimes contra a humanidade - Esto previstos no art. 7. e so entendidos
quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico, contra
qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque. Caracterizam-
-se por:
a) Homicdio;
b) Extermnio;
c) Escravido;
d) Deportao ou transferncia forada de uma populao;
e) Priso ou outra forma de privao da liberdade fsica grave, em violao
das normas fundamentais de direito internacional;
f) Tortura;
g) Agresso sexual, escravatura sexual, prostituio forada, gravidez for-
ada, esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo se-
xual de gravidade comparvel;
h) Perseguio de um grupo ou coletividade que possa ser identificado,
por motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos ou de
gnero, tal como definido no pargrafo 3o, ou em funo de outros critrios
universalmente reconhecidos como inaceitveis no direito internacional, rela-
cionados com qualquer ato referido neste pargrafo ou com qualquer crime da
competncia do Tribunal;
i) Desaparecimento forado de pessoas;
j) Crime de apartheid;
k) Outros atos desumanos de carter semelhante, que causem intencio-
nalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade fsica ou a
sade fsica ou mental.

Crimes de Guerra - So definidos pelo Estatuto tendo como base as viola-

es graves do direito internacional humanitrio contidas principalmente nas
Convenes de Genebra e seus Protocolos adicionais de 1977. Pressupe-se
que sejam cometido dentro de um contexto de guerra e que o crime tenha rela-
o com esta.
O que diferencia os crimes de guerra dos crimes contra a humanidade a ne-
cessidade de existncia de um conflito, tenha ele carter internacional ou no.

Crimes de agresso tendo em vista a controvrsia que existe a seu respei-

to, o Estatuto de Roma deixou a questo por ainda ser definida.

72 captulo 4
 Continuando nosso estudo sobre o TPI, vamos nos apropriar das explica-
es que o Itamaraty (Ministrio das Relaes Exteriores) nos oferece:

O Brasil apoiou a criao do Tribunal Penal Internacional, por entender que uma corte
penal eficiente, imparcial e independente representaria um grande avano na luta
contra a impunidade pelos mais graves crimes internacionais. O Governo brasileiro
participou ativamente dos trabalhos preparatrios e da Conferncia de Roma de
1998, na qual foi adotado o Estatuto do TPI.
Com sede na Haia (Pases Baixos), o TPI iniciou suas atividades em julho de 2002,
quando da 60 ratificao ao Estatuto. [...].O TPI julga apenas indivduos diferen-
temente da Corte Internacional de Justia, que examina litgios entre Estados. A
existncia do Tribunal contribui para prevenir a ocorrncia de violaes dos direitos
humanos, do direito internacional humanitrio e de ameaas contra a paz e a segu-
rana internacionais.Todos os 21 casos examinados no Tribunal dizem respeito a
situaes ocorridas em oito pases africanos. At maro de 2014, houve apenas duas
condenaes em 2012, envolvendo Thomas Lubanga Dyilo e em 2014, de Germain
Katanga, ambas no contexto da situao na Repblica Democrtica do Congo. Sete
outras situaes esto sendo investigadas pela Promotoria do TPI.

O Brasil depositou seu instrumento de ratificao43 ao Estatuto de Roma em

20 de julho de 2002, sendo incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro por
meio do Decreto n 4.377, de 25 de setembro de 2002.
Como adverte o Itamaraty qualquer instrumento jurdico internacio-
nal, o Estatuto de Roma produto de seu tempo e passvel de ajustes para
seu aprimoramento.
E ainda para o Itamaraty,

O Brasil tem exercido papel de liderana nas reunies em que os Estados partes
tratam de ajustes com vistas a promover maior aceitao e a consolidao do TPI a
exemplo das discusses que levaram adoo, em 2010, na Conferncia de Reviso
de Campala (Uganda), das emendas relativas ao crime de agresso, que estabelecem
as condies para que o TPI possa exercer sua jurisdio sobre esse crime.

43 O conceito jurdico internacional "ratificao" significa expresso unilateral de um sujeito de direito internacional
que traduz no plano internacional a sua vontade em obrigar-se. Sugere-se a leitura da Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados de 1969.

captulo 4 73
 Para alguns autores o TPI marca uma nova era na Histria do Direito inter-
nacional e das Relaes Internacionais.

4.4 Intervenes Humanitrias

Conflitos geram impactos sobre os direitos humanos considerados, no mun-

do contemporneo, como eixo de proteo da pessoa humana, quer na esfera
interna dos Estados, quer na esfera internacional.
E quando esses conflitos, dentro de um Estado soberano, geram conse-
quncias devastadoras para a populao que nele se encontra?
Seria lcito e aceitvel que outros pases interviessem em Estados sobera-
nos, com a justificativa de ajudar e salvar a populao atingida?
H uma responsabilidade de proteger quem autorizaria as intervenes em
nome dos direitos humanos?
Essas so as perguntas que se colocam quando estudamos as intervenes
humanitrias e como tais aes repercutem na esfera de soberania nacional
dos estados.
E as respostas no so simples, pois no existe uma norma que autorize
expressamente a interveno humanitria.
Muito pelo contrrio: a Carta da ONU estabelece o princpio da no-inter-
veno como norteador da conduta dos Estados no mbito internacional.
A Carta, em seu artigo segundo, itens 3 e 4, estabelece que

"Todos os Membros devero resolver suas controvrsias internacionais por meios

pacficos, de modo que no sejam ameaadas a paz, a segurana e a justia interna-
cionais e que Todos os Membros devero evitar em suas relaes internacionais a
ameaa ou o uso da fora contra a integridade territorial ou a dependncia poltica de
qualquer Estado, ou qualquer outra ao incompatvel com os Propsitos das Naes
Unidas".

No entanto, no mesmo documento, o artigo 42 do captulo VII preconiza o

uso da fora (area, naval ou terrestre) para manter ou reestabelecer a paz e a
segurana.

74 captulo 4
 Tais dispositivos nos permitem concluir que, se no se cita explicitamen-
te na Carta a interveno armada com justificativa humanitria, tambm no
se cita nenhuma proibio guerra, seja ela justa seja injusta. Desta forma, a
resposta para as intervenes humanitrias no est estampada na norma de
Direito Internacional.
H, porm, quem sustente que possvel estabelecer duas excees a esse
princpio:
I. legtima defesa individual ou coletiva;
II. quando o Conselho de Segurana da ONU (CS) determinar que uma si-
tuao constitui uma ameaa paz ou segurana internacional.

A questo fica ainda mais complexa quando as intervenes, ditas humani-

trias, e geralmente com o uso de fora blica, ocorrem sem que o estado que
sofre a interveno tenha solicitado a presena de ajuda externa, como no caso
do Kosovo, em 1999, ou na Lbia, em 2011, ou mesmo quando no houver a
autorizao do CS da ONU.
Para aqueles que admitem as intervenes, quando h o intuito protetivo
e aes respaldadas no discurso da necessidade de defesa de DH, sustenta-se
que mais importante do que a soberania de um estado que agride seus prprios
habitantes a proteo aos direitos.
Nesse cenrio, a interveno humanitria no deve ser vista somente como
um instrumento justificador para que potncias econmicas e militares apro-
veitem de sua superioridade para adentrar o territrio de outro estado que pos-
sua, por exemplo, riquezas de interesse do Estado interventor. H nessas aes
a responsabilidade de proteger, baseado nos DH, que impe uma obrigao de
agir em prol dessa proteo.

4.5 A proteo internacional de DH

A proteo internacional dos direitos humanos se organiza em dois nveis que

funcionam de forma complementar.
Assim, falamos em um sistema global e em sistemas regionais.

captulo 4 75
4.5.1 O Sistema Global de DH

O sistema global se organiza a partir da ONU e tambm conhecido como siste-

ma universal e tem sido fonte de inspirao dos demais nveis de proteo dos
direitos humanos.
Nos termos da Declarao Universal dos Direitos Humanos, o sistema tem
uma vocao universalista j que se destina a todas as pessoas em todos os
lugares. Como estabelecido no prembulo da Declarao, ele se coloca como
ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, a fim de que
todos os indivduos e todos os rgos da sociedade se esforcem:
Pelo ensino e pela educao;
Por desenvolver o respeito dos direitos e liberdades;
Por promover, por medidas progressivas de ordem nacional e internacio-
nal, o seu reconhecimento e a sua aplicao universais e efetivos tanto entre as
populaes dos prprios Estados membros como entre as dos territrios colo-
cados sob a sua jurisdio.

4.5.2 Os documentos internacionais de defesa de DH (no mbito do Sistema

Global de Proteo de DH)

a) A Declarao Universal de Direitos Humanos

O Sistema Global de Proteo dos Direitos Humanos tem como principal fonte
normativa a chamada Carta Internacional de DH que o conjunto de vrios
documentos voltados para a promoo e proteo dos DH, como veremos mais
adiante. Entre eles est a Declarao Universal dos Direitos Humanos (chama-
da de Universal Declaration of Human Rights - UDHR, em ingls).
Em Paris, na Frana, no dia dez de dezembro de 1948, a Declarao foi
adotada e proclamada pela Resoluo n. 217 A (III) da Assembleia Geral das
Naes Unidas.
Este instrumento considerado o marco inicial do Direito Internacional
dos Direitos Humanos, e, consequentemente, da tutela universal dos direitos
humanos, que visa a proteo de todos os seres humanos, independente de
quaisquer condies.
Registramos que a Declarao Universal de Direitos Humanos no um
tratado (isto , um documento pactuado entre os Estados signatrios), mas se

76 captulo 4
trata de uma resoluo da Assembleia Geral da ONU, sem fora de lei44, no sen-
tido estrito da palavra.
Apesar disso, a verdade que, desde cedo, a Declarao Universal ganhou
fora, tanto no campo legal, como no poltico. Considerada como forma de di-
reito costumeiro, no mbito internacional, ela tem servido para a elaborao
dos tratados sobre direitos humanos. Na esfera interna dos Estados tem servi-
do de inspirao normativa, pois vrios de seus dispositivos vieram a ser incor-
porados por Constituies de muitos Estados. Inclusive, em vrias oportunida-
des seus dispositivos tm sido invocados por tribunais nacionais como direito
costumeiro e fonte de interpretao de dispositivos sobre a matria de DH.
Este documento simblico estabelece que os Estados-partes devem pro-
mover a proteo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Desta
forma, impe a necessidade de efetivao desses direitos o que se opera me-
diante a ideia de vigilncia, com a adoo de um sistema de monitoramento,
superviso e controle.

b) Instrumentos normativos gerais e especiais

O Sistema da ONU integrado por instrumentos normativos gerais e especiais e

por organismos e mecanismos de vigilncia, superviso, monitoramento e fis-
calizao dos direitos humanos.
INSTRUMENTOS GERAIS: so principalmente aqueles que integram
a chamada Carta Internacional de Direitos Humanos, que composta por
trs documentos:
a) Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948;
b) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966;
c) Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
de 1966.

Eles so chamados de gerais porque se dirigem a toda e qualquer pessoa

humana, sem qualquer tipo de distino.
a) A Declarao Universal dos DH - DUDH (j estudada anteriormente)
b) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966 - PIDCP

44 Este documento classifica-se no mbito do Direito Internacional como soft law. Esta expresso designa
que o texto desprovido de carter cogente (ius cogens) jurdico em relao aos signitrios, mas possuem um
compromisso moral de cumprimento.

captulo 4 77
 Conforme registra a o Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da
Procuradoria do Estado de So Paulo:

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos foi adotado pela Resoluo n. 2.200-
A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 19 de dezembro de 1966. Logo,
um pacto de amplitude mundial. Entrou em vigor em 1976, quando foi atingido o nmero
mnimo de adeses (35 Estados).O Congresso Brasileiro aprovou-o atravs do Decre-
to-Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991, depositando a Carta de Adeso na
Secretaria Geral da Organizao das Naes Unidas em 24 de janeiro de 1992, entran-
do em vigor em 24 de abril do mesmo ano. Desde ento, o Brasil tornou-se responsvel
pela implementao e proteo dos direitos fundamentais previstos no Pacto. Na po-
ca em que se iniciou, no mbito da Comisso de Direitos Humanos da Organizao das
Naes Unidas, a discusso para edio de um Pacto que reunisse todos os direitos da
pessoa humana, idealizou-se dois modelos: um nico que conjugasse as duas catego-
rias de direito e outro que promovesse a separao de um lado, dos direitos civis e pol-
ticos e, de outro, dos direitos sociais, econmicos e culturais. A divergncia que ocorria
entre os pases ocidentais e os pases do bloco socialista era sobre a auto-aplicabilida-
de dos direitos que viessem a ser reconhecidos. Os pases ocidentais, cuja orientao
acabou prevalecendo, entendiam que os direitos civis e polticos eram auto-aplicveis,
enquanto que os direitos sociais, econmicos e culturais eram "programticos", neces-
sitando de uma implementao progressiva. A ONU continuou reafirmando, no entanto,
a indivisibilidade e a unidade dos direitos humanos, pois os direitos civis e polticos s
existiriam no plano nominal se no fossem os direitos sociais, econmicos e culturais, e
vice-versa. Assim, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos adotado no auge
da Guerra Fria, reconhecendo, entretanto, um conjunto de direitos mais abrangente que
a prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos. (LEITE e MAXIMIANO, 2016)

Em um breve resumo , temos a seguinte sistematizao normativa no PIDCP:

Refere-se ao Direito Autodeterminao (um nico artigo

PRIMEIRA PARTE igualmente reproduzido no Pacto Internacional de Direitos
Econmicos Sociais e Culturais).

SEGUNDA PARTE Trata da forma de aplicao do Pacto pelos Estados.

78 captulo 4
 Rol dos direitos (so protegidos basicamente os direitos de
TERCEIRA PARTE primeira gerao, ou seja, as liberdades individuais e garantias
procedimentais de acesso justia e participao poltica).

Instituio do Comit dos Direitos do Homem da ONU que faz

QUARTA PARTE uma avaliao peridica da aplicao do PIDCP por todos os
estados membros do mesmo.

QUINTA PARTE Regras de interpretao do PIDCP

Regras sobre a entrada em vigor e vinculao dos Estados ao

SEXTA PARTE
PIDCP

c) Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

de 1966 PIDESC

O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais um tra-

tado multilateral adotado pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em 16 de
dezembro de 1966, e est em vigor desde 3 de janeiro de 1976.
O tratado agrega os diretos de segunda dimenso, estabelecendo que seus
membros devem atuar com o intuito de conceder direitos econmicos, sociais
e culturais para as pessoas fsicas, incluindo a os direitos trabalhistas, o direito
sade, alm do direito educao e a um padro de vida decente, adequado.
Interessante observar que o pacto j trazia vrias questes que hoje se discu-
te em termos doutrinrios e hermenuticos no que toca a eficcia dos direitos
sociais, como o princpio da reserva do possvel. Assim o tratado apresenta al-
gumas caractersticas peculiares, em razo da prpria dimenso afirmativa dos
direitos de 2. gerao:
implementao progressiva dos direitos;
condizente com os recursos que o Estado dispe.

O Pacto traz ainda algumas orientaes interpretativas que tambm explici-

tam a ideia do princpio da vedao do retrocesso social:

No admitida interpretao capaz de abolir ou restringir direito

1 ORIENTAO
assegurado.

Vedao de aplicao da legislao interna do pas se esta estipular

2 ORIENTAO
regras menos favorveis que as constantes do Pacto.

captulo 4 79
 Conforme nos informa a ONU, hoje, em 2016, o pacto conta com a ade-
so de 164 membros. Porm alguns pases ainda no o ratificaram, como os
Estados Unidos da Amrica, que o assinaram em 5 de outubro de 1977, e Cuba,
em 28 de fevereiro de 2008.

Instrumentos Especiais: os instrumentos normativos especiais so volta-

dos, fundamentalmente, preveno da discriminao ou proteo de pes-
soas ou grupos de pessoas particularmente vulnerveis, que merecem tutela
especial.

Entre outros, podemos citar:

Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes de 10.12.1984
# ratificada pelo Brasil em 28.09.1989 ( Protocolo Facultativo Conveno
da ONU Contra Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos Ou
Degradantes, ratificado pelo Brasil em 2007)
Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao
Racial de 21.12.1965
# ratificada pelo Brasil em 27.03.1968
Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao con-
tra a Mulher de 18.12.1979
# ratificada pelo Brasil em 01.02.1984; Protocolo Facultativo Conveno
sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher de
15.10.1999, ratificada pelo Brasil em 28.06.2002;
Conveno sobre os Direitos da Criana de 20.11.1989
# ratificada pelo Brasil em 24.09.1990 e Protocolo Facultativo Conveno
sobre os Direitos da Criana Referente Venda de Criana, Prostituio
Infantil e Pornografia Infantil de 25.05.2000 (o Protocolo Facultativo
Conveno sobre os Direitos da Criana Relativo ao envolvimento de Crianas
em Conflitos Armados de 25.05.2000, ratificado pelo Brasil em 27.01.2004)
Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio de
09.12.1948,
# ratificada pelo Brasil em 04.09.1951 (Recorde-se que esta Conveno j
pedia a criao de um Tribunal Penal Internacional o que se d com o Estatuto
de Roma do Tribunal Penal Internacional de 17.07.1998, ratificado pelo Brasil
em 20.06.2002, como j vimos em aula anterior)

80 captulo 4
4.6 Os mecanismos de efetivao dos Tratados de DH (no mbito
do Sistema Global de Proteo de DH)

Segundo o jurista italiano Norberto Bobbio (1992), as atividades internacio-

nais na rea de proteo dos direitos humanos podem ser classificadas em trs
categorias:
Promoo;
Controle;
Garantia.
As atividades de promoo compem o conjunto de aes destinadas ao fo-
mento e ao aperfeioamento dos direitos humanos pelos Estados.
As atividades de controle tratam das aes que cobram dos Estados a obser-
vncia das obrigaes por eles contradas internacionalmente e manifestadas
nos tratados internacionais dos quais so signatrios.
A atividade de garantia, por sua vez, diz respeito jurisdio internacional
que deve se impor concretamente sobre as jurisdies nacionais. Essa moda-
lidade de proteo dos direitos deixa de operar dentro dos limites poltico-
-geogrficos dos Estados, mas contra estes mesmos Estados e em defesa dos
cidados. Assim, so criados rgos que tm por finalidade a aplicao dos
tratados internacionais em prol dos direitos humanos, quando violados pelo
prprio Estado.
Assim, buscando a vigilncia, superviso, monitoramento e fiscalizao
do cumprimento dos instrumentos normativos gerais e especiais de prote-
o aos DH foram criados organismos e mecanismos extraconvencionais
e convencionais.
Os convencionais, como o prprio nome expressa, so aqueles pactuados
pelos Estados que participam dos tratados de DH e, portanto, j previstos no
documento protetivo. So chamados em ingls de treaty-monitoring bodies (r-
gos de monitoramento de tratados).
Os extraconvencionais, por sua vez, no esto baseados em acordos espe-
cficos, e so extrados de uma interpretao alargada dos objetivos da ONU
de proteo dos DH e do dever de cooperao dos Estados em perseguir es-
ses objetivos.

captulo 4 81
 Borges e Borges (2016) nos explicam melhor essa diferena:

(...) Os procedimentos convencionais distinguem-se dos procedimentos extraconven-

cionais, j que esses obrigam os Estados contratantes, enquanto os procedimentos
extraconvencionais buscam vincular os membros da Organizao, sem o recurso s
convenes especficas. (...) O termo extraconvencional, apesar de inexato, utilizado
justamente para enfatizar a diferena entre procedimentos coletivos nascidos de con-
venes especficas (...) e os procedimentos adotados pela Organizao que nascem
baseados em dispositivos genricos...

Por outro lado, como apresentam Gianella e Castanheira (2016), esses me-
canismos tambm podem operar tanto ao serem provocados pelo interessado
(sistema de peties), quanto ex officio (sistema de relatrios e investigaes):

a) O Sistema de Peties: Consiste nas reclamaes individuais ou de Estados, cujas

condies de admissibilidade esto consignadas nos respectivos instrumentos de direi-
tos humanos que as prevem. No raras vezes podem surgir problemas pela utilizao
simultnea ou sucessiva de procedimentos distintos de petio, diante da multiplicidade
e diversidade dos tratados na esfera mundial e regional. A configurao da "mesma ma-
tria" sendo tratada por diferentes rgos internacionais, em procedimentos distintos,
averiguada em relao ao objeto da causa ratione materiae e em relao s partes
ratione personae.Configurada a identidade, tem prevalncia para examinar a questo
o rgo da Conveno que der a mais ampla proteo ao direito lesado. Em princpio,
cabe ao reclamante escolher qual o procedimento, dentre os previstos nos instrumen-
tos coexistentes, que considere mais favorvel a seu caso, pois ter que arcar com a
soluo dada. O direito internacional pretende ser um droit de protection o mais efetivo
possvel e, assim, no condiciona nem limita o uso dos instrumentos internacionais,
deixando o caminho livre ao reclamante.
b) O Sistema de Relatrios: um mtodo de controle dos direitos humanos exercido
ex officio pelos rgos de superviso internacional institudos nos tratados, ou pelos
Estados-partes. Diversos tratados de direitos humanos dispem que os Estados-par-
tes devem enviar relatrios peridicos aos rgos de superviso, a fim de informarem
sobre o cumprimento dos pactos. Recebidos os relatrios, os rgos de superviso, por
sua vez, elaboram seus relatrios, que eventualmente servem de base para tomada de
medidas contra os Estados-partes.

82 captulo 4
 c) Os Procedimentos de Investigao: Podem ser permanentes ou ad hoc. Os
primeiros so institucionalizados, pois previstos nos tratados para situaes especficas.
Os ltimos decorrem indiretamente do sistema de relatrios e de peties, uma vez
que se iniciam a partir do recebimento de uma comunicao de violao aos direitos
humanos. Estas investigaes compreendem visitas in loco, contratao de profissionais
peritos em determinadas matrias para avaliarem as queixas, oitiva de testemunhas e
produo de provas em geral.

No que toca ao Sistema Global, teramos trs organismos e mecanismos

de proteo:
a) O conselho de Direitos Humanos da ONU
b) Os comits de Hireitos Humanos da ONU
c) Os relatores especiais e os grupos de trabalho

a) O conselho de Direitos Humanos da ONU

Criado pela Assembleia Geral em 2006 (pela resoluo 60/251), sendo

considerado o herdeiro da extinta Comisso de Direitos Humanos (1946-2006).
um rgo intergovernamental, composto por 47 Estados eleitos pela
Assembleia Geral, com competncia especfica na rea dos direitos humanos.
Em suas sesses participam, no s Estados membros, mas tambm
Estados observadores, ONG e instituies nacionais de direitos humanos.
H 3 sesses ordinrias por ano, no mnimo durante dez semanas, assim
como em sesses extraordinrias.
Realiza debates e adopta resolues e decises sobre questes e situaes
de direitos humanos
por sua iniciativa que, em geral, so elaborados novos instrumentos in-
ternacionais nesta rea.
Sua sede est em Genebra, sendo o seu secretariado assegurado pelo Alto
Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos.
Estabeleceu diversos mecanismos subsidirios para o auxiliar no seu
trabalho : os procedimentos especiais, o Comit Consultivo, o mecanismo de
Reviso Peridica Universal, um procedimento de queixa e diversos outros gru-
pos de trabalho.

captulo 4 83
b) Os comits de Direitos Humanos da ONU

Os Comits so considerados mecanismos convencionais de proteo

dos direitos humanos, isto porque so geralmente criados por meio de conven-
es internacionais.
So compostos por especialistas em matria de direitos humanos, inde-
pendentes e autnomos, disposio do Comit.
Suas principais funes e atribuies so (Borges e Borges, 2011):

* examinar relatrios dos governos e da sociedade civil, na perspectiva do monitora-

mento da implementao dos tratados de direitos humanos nos Estados-partes, bem
como receber e considerar as comunicaes interestatais e as peties individuais;
* auxiliar os Estados a melhorar a implementao dos tratados de direitos humanos,
no mbito interno; * elaborar observaes gerais sobre os direitos e as disposies
contidas nos tratados, com vistas a assistir os Estados-partes no cumprimento de suas
obrigaes concernentes apresentao de informes, *contribuir para esclarecer so-
bre a interpretao do significado e do contedo dos tratados de direitos humanos.

No Sistema Global, os Comits so:

# Comit de Direitos Humanos para monitorar a implementao do
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos;
# O Comit de Direitos Humanos para monitorar a implementao do
Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais;
# Comit para monitorar a implementao da Conveno Internacional
sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial;
# Comit para monitorar a implementao da Conveno contra a
Tortura e Outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes;
# Comit para monitorar a implementao da Conveno
Internacional sobre os Direitos da Criana;
# Comit para monitorar a implementao da Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher.

84 captulo 4
c) Os relatores especiais e os grupos de trabalho

Os relatores especiais:
So mecanismos extraconvencionais, designados pelo Conselho de DH,
mediante mandato (temticos quando se referem a situaes especficas de
direitos humanos; e por pases quando se referem situao dos direitos hu-
manos em determinados pases), devendo prestar contas anuais ao Conselho.
So experts independentes que dispem de poderes de investigar situa-
es de direitos humanos, atravs de visitas in loco, receber denncias ou co-
municaes, e oferecer recomendaes de como solucion-las.
Em 2011, Borges e Borges registraram que temos 31 relatores temticos
e 17 relatores por pas.
O Brasil j recebeu a visita de diversos relatores especiais temticos, tais
como, da relatora sobre a eliminao da violncia contra a mulher, em 1996; do
relator sobre a tortura e outros tratamentos cruis, desumanos ou degradantes,
em 2000; do relator sobre o direito alimentao, em 2002; do relator sobre
a venda de crianas, prostituio e pornografia infantil, em 2003; da relatora
sobre execues sumrias, arbitrrias ou extrajudiciais, tambm em 2003; do
relator sobre o direito ao desenvolvimento, em 2004; do relator referente ao
direito moradia adequada, em 2004 e do relator sobre a independncia dos
juzes, tambm em 2004 (Borges e Borges, 2011).

Os grupos de trabalho:
So constitudos com o objetivo de receber denncias e elaborar propos-
tas relacionadas a situaes de direitos humanos, inclusive novos instrumen-
tos internacionais de proteo dos direitos humanos.
Em 2011, Borges e Borges registraram que h dois grupos de trabalho per-
manentes em funcionamento, vinculados Comisso de Direitos Humanos,
ambos relacionados proteo dos direitos civis e polticos. So eles:
- Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou
Involuntrios (composto por cinco membros experts independentes);
- Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria (composto por cinco
membros experts independentes).

captulo 4 85
4.7 Conquistas em DH

Para a ONU, essas so as 20 conquistas mais importantes , desde 199345:

1. Os direitos econmicos, sociais, culturais, civis e polticos e o direito
ao desenvolvimento so reconhecidos como direitos universais, indivisveis e
direitos mutuamente fortalecidos de todos os seres humanos, sem distino.
A no discriminao e a igualdade tm sido cada vez mais reafirmadas como
princpios fundamentais do direito internacional dos direitos humanos e como
elementos essenciais da dignidade humana.
2. Os direitos humanos tornaram-se fundamentais para o discurso global
sobre paz, segurana e desenvolvimento.
3. Novos padres de direitos humanos foram construdos com base
na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 e a implementao
de tratados internacionais sobre os direitos humanos foi significativamen-
te melhorada.
4. Protees adicionais explcitas no direito internacional agora englo-
bam crianas, mulheres, vtimas de tortura, pessoas com deficincia, institui-
es regionais, entre outros. Onde houver alegaes de violaes, os indivduos
podem apresentar queixas aos rgos de tratados internacionais de direi-
tos humanos.
5. Os direitos das mulheres agora so reconhecidos como direitos huma-
nos fundamentais. Discriminao e atos de violncia contra as mulheres esto
na vanguarda do discurso de direitos humanos.
6. H um consenso global de que graves violaes dos direitos humanos
no devem ficar impunes. As vtimas tm o direito de exigir justia, inclusive
em processos da restaurao do Estado de Direito aps conflitos. O Tribunal
Penal Internacional traz autores de crimes de guerra e crimes contra a humani-
dade justia.
7. Tem havido uma mudana de paradigma no reconhecimento dos direi-
tos humanos das pessoas com deficincia, especialmente e fundamentalmen-
te, no seu direito de participar efetivamente em todas as esferas da vida nas
mesmas condies que os demais.
8. Existe um quadro internacional que reconhece os desafios enfrentados
pelos migrantes e suas famlias e garante os seus direitos e os direitos dos imi-
grantes que no possuem documentos.

45 Essas conquistas esto listadas em:< http://www.dudh.org.br/conquistas/>.

86 captulo 4
 9. Os direitos de lsbicas, gays, bissexuais e transgneros foram colocados
na agenda internacional.
10. Os desafios enfrentados pelos povos indgenas e pelas minorias esto
sendo cada vez mais identificados e abordados pelos mecanismos internacio-
nais de direitos humanos, especialmente no que diz respeito ao seu direito
no discriminao.
11. O Conselho de Direitos Humanos, criado em 2006, abordou questes vi-
tais e sensveis e a sua Reviso Peridica Universal, estabelecida no mesmo ano,
permitiu que os pases avaliassem os registros de direitos humanos uns dos
outros, fazendo recomendaes e prestando assistncia para a sua melhoria.
12. Especialistas e grupos independentes de direitos humanos monito-
ram e investigam a partir de uma perspectiva temtica ou especfica de cada
pas. Eles cobrem todos os direitos em todas as regies, produzindo relatrios
pblicos precisos que aumentam a responsabilidade e ajudam no combate
impunidade.

13. Estados e as Naes Unidas reconhecem o papel fundamental da so-

ciedade civil na promoo dos direitos humanos. A sociedade civil tem esta-
do na vanguarda da promoo e proteo dos direitos humanos, identificando
problemas e propondo solues inovadoras, pressionando por novas diretri-
zes, contribuindo para as polticas pblicas, dando voz aos que no tm poder,
construindo a conscincia mundial sobre os direitos e liberdades e ajudando
na construo da mudana sustentvel.
14. Existe uma conscientizao intensificada e uma demanda crescente
por pessoas em todo o mundo para maior transparncia e prestao de contas
do governo e para o direito de participar plenamente na vida pblica.
15. Instituies de direitos humanos tornaram-se mais independentes e
competentes e exercem uma poderosa influncia sobre o governo. Mais de um
tero de todos os pases estabeleceram uma ou mais dessas instituies.
16. O Fundo das Naes Unidas para as Vtimas de Tortura tem ajudado
centenas de milhares de vtimas de tortura a reconstruir suas vidas. Da mesma
forma, o Fundo Voluntrio das Naes Unidas sobre Formas Contemporneas
de Escravido, com a sua abordagem nica voltada para a vtima, tem prestado
ajuda humanitria, legal e financeira atravs de mais de 500 projetos para os
indivduos cujos direitos humanos foram violados.

captulo 4 87
 17. Vtimas do trfico agora so vistas como intituladas a todos os direitos
humanos e no mais como criminosas.
18. Um consenso crescente est emergindo: as empresas tm responsabi-
lidades de direitos humanos.
19. Existem diretrizes para os Estados que apoiam a liberdade de expres-
so para definir onde o discurso constitui uma incitao direta ao dio ou
violncia.
20. O organismo da lei internacional dos direitos humanos continua evo-
luindo e expandido para tratar de questes emergentes de direitos humanos,
tais como os direitos das pessoas idosas, o direito verdade, um ambiente lim-
po, gua e saneamento e comida.

4.8 Os Sistemas Regionais de DH

O aparecimento e desenvolvimento dos sistemas regionais de proteo de DH

tem confirmado a crescente internacionalizao dos direitos humanos em n-
vel regional.
Esse fenmeno confirma a ideia de que a proteo dos direitos humanos
no deve ser reduzida ao nvel interno-nacional, j que ela manifesta um inte-
resse internacional legtimo e que tem se desdobrado tambm em proteo em
nveis distintos, com diferentes amplitudes territoriais.
Hoje temos trs grandes Sistemas Regionais:
O Sistema Europeu de DH
O Sistema Interamericano de DH
O Sistema Africano de DH

O formato clssico dos sistemas de proteo regional foi definido na

Conveno Europeia de Direitos Humanos de 1950, com a criao de uma co-
misso e uma corte. Hoje, porm, os sistema regionais podem adotar tambm
formatos diferentes.
Como j visto os sistemas regionais se encontram geograficamente localiza-
dos e seguem em linhas gerais um desenho bsico similar:
a) a adoo de um catlogo de direitos a serem observados pelos povos e
Estados que adotaram o sistema;
b) em seguida, os sistemas criam mecanismos para assegurar o cumpri-
mento dessas normas.

88 captulo 4
 O procedimento comum nos trs sistemas: uma vez que uma determina-
da pessoa tenha percorrido todos os caminhos disponibilizados internamente
por sua ordem jurdica, para ter seus direitos protegidos e houve recusa de pro-
teo pela jurisdio de seu Estado, ela pode se dirigir a comisso de direitos
humanos criada pelo sistema regional.
Nesse sentido, os sistemas regionais tm um carter subsidirio, pois no
devem se substituir jurisdio do Estado, mas podem ser acionados quando o
Estado falha na proteo dos direitos humanos/fundamentais.
Em comparao com o sistema global, nos sistemas regionais, temos a pos-
sibilidade de definir os direitos humanos a partir de uma perspectiva regional e
adotar mecanismos de cumprimento que se adequem melhor realidade local.

captulo 4 89
90 captulo 4
 5
Os sistemas
regionais de
proteo de DH na
Europa e frica
5. Os sistemas regionais de proteo de DH
na Europa e frica

Neste captulo, exploraremos os sistemas regionais de proteo de DH dos con-

tinentes europeu e africanos.
Estudaremos o funcionamento do sistema europeu de proteo de DH.
Estudaremos tambm a Conveno Europeia de DH, chamando ateno espe-
cial para as inovaes trazidas pelo Protocolo Adicional no. 11. Examinaremos
ainda o Tribunal Europeu de DH.
Num segundo momento, trataremos do sistema regional de proteo de DH
dos pases africanos. Conheceremos a Carta de Banjul, que a Carta Africana
de Direitos do Homem e dos Povos. E abordaremos tambm a Comisso e o
Tribunal Africanos de DH e dos Povos como medidas de salvaguarda de DH no
mbito deste sistema regional de proteo.

5.1 O Sistema Europeu de Proteo de DH

Como j registrado anteriormente, o Sistema Europeu de proteo de Direitos

Humanos foi criado com a Conveno Europeia de Direitos Humanos em 1950.
o mais antigo e consolidado modelo no mbito regional e se tornou o pa-
dro clssico de proteo.
Tambm seu sistema de monitoramento de DH tem sido considerado
o mais avanado do mundo quer seja pelo texto da Conveno Europeia de
Direitos Humanos (com suas vrias reformas, via Protocolos Adicionais), seja
pela farta jurisprudncia da Corte Europeia em matria de proteo desses di-
reitos (MAZZUOLI, 2010).

5.1.1 A Conveno Europeia de DH e seus protocolos adicionais

A Conveno Europia de Direitos Humanos foi elaborada no seio do Conselho

da Europa assinada em Roma em 1950 e entrou em vigor em setembro de 1953.
Tratava-se, na inteno dos seus autores originais, de tomar as medidas a asse-
gurar a garantia de alguns dos direitos previstos na Declarao Universal dos
Direitos do Homem de 1948. Desde ento tem sido atualizada e modificada por
protocolos adicionais.

92 captulo 5
 Os Protocolos n. 1, 4, 6 e 7 acrescentaram direitos e liberdades aos direitos
e liberdades que estavam consagrados na Conveno.
O Protocolo n 2 deu ao Tribunal o poder de emitir pareceres consultivos.
O Protocolo n 9 abriu aos requerentes individuais a possibilidade de trans-
mitir o caso ao Tribunal, sob reserva da ratificao do referido Protocolo pelo
Estado requerido e da aceitao da transmisso por um comit de filtragem.
O Protocolo n 11 reestruturou o mecanismo de controle da Conveno.
Os outros Protocolos eram relativos organizao das instituies criadas
pela Conveno e aos respectivos aspectos processuais.
Assim, conforme nos ensina Mazzuoli (2010), a Conveno Europeia com-
posta de trs partes.

Na primeira (Ttulo I, arts. 2 a 18) so elencados os direitos e liberdades fundamentais,

essencialmente civis e polticos, como o direito vida, proibio da tortura, liberdade,
segurana, a um processo equitativo, vida privada e familiar, liberdade de pensamento,
de conscincia e de religio, liberdade de expresso, de reunio e de associao, ao
casamento, a um recurso efetivo, proibio de discriminao etc.
Na segunda parte (Ttulo II, arts. 19 a 51) a Conveno regulamenta a estrutura e funcio-
namento da Corte Europeia de Direitos Humanos (v.g., o nmero de juzes, eleio dos
mesmos, durao do mandato, questes sobre admissibilidade e arquivamento de peti-
es, sobre interveno de terceiros, sobre as sentenas da Corte, sua fundamentao e
fora vinculante, competncia consultiva da Corte, privilgios e imunidades dos juzes etc.).

E, finalmente, na terceira parte (Ttulo III, arts. 52 a 59), a Conveno estabe-

lece algumas disposies diversas, como as requisies do Secretrio-Geral do
Conselho de Europa, poderes do Comit de Ministros, reservas Conveno,
sua denncia etc.
A fim de alargar o seu rol normativo originrio, ainda nos ensina Mazzuoli (2010)

foram ainda concludos no sistema regional europeu ao contrrio do sistema intera-

mericano, que conta com apenas dois protocolos substancias Conveno America-
na: um sobre direitos econmicos, sociais e culturais, de 1988, e outro sobre abolio
da pena de morte, de 1990 vrios protocolos Conveno Europeia que preveem
direitos substantivos [...]

captulo 5 93
 Assim a estrutura normativa do sistema regional europeu se apresenta
desta forma, como sistematizado pelo Gabinete de Documentao e Direito
Comparado/GDDC:
Epgrafes dos artigos da Conveno Europeia, introduzidos pelo Protocolo
n. 14

Conveno de 1950
Artigo 2. : Direito vida
Artigo 3. : Proibio da tortura
Artigo 4. : Proibio da escravatura e do trabalho forado
Artigo 5. : Direito liberdade e segurana
Artigo 6. : Direito a um processo equitativo
Artigo 7. : Princpio da legalidade
Artigo 8. : Direito ao respeito pela vida privada e familiar
Artigo 9. : Liberdade de pensamento, de conscincia e de religio
Artigo 10. : Liberdade de expresso
Artigo 11. : Liberdade de reunio e de associao
Artigo 12. : Direito ao casamento
Artigo 13. : Direito a um recurso efetivo
Artigo 14. : Proibio de discriminao

Protocolo n. 1
Artigo 1. : Proteo da propriedade
Artigo 2. : Direito instruo
Artigo 3. : Direito a eleies livres

Protocolo n. 4
Artigo 1. : Proibio da priso por dvidas
Artigo 2. : Liberdade de circulao
Artigo 3. : Proibio da expulso de nacionais
Artigo 4. : Proibio de expulso coletiva de estrangeiros

Protocolo n. 6
Artigo 1. : Abolio da pena de morte

94 captulo 5
 Protocolo n. 7
Artigo 1. : Garantias processuais no caso de expulso de estrangeiros
Artigo 2. : Direito a um duplo grau de jurisdio em matria penal
Artigo 3. : Direito a indemnizao em caso de erro judicirio
Artigo 4. : Direito a no ser julgado ou punido mais de uma vez
Artigo 5. : Igualdade entre os cnjuges

Podemos dizer que vemos espelhados em diversos incisos do nosso art. 5.

da Constituio a proteo dada pela Conveno Europeia aos direitos huma-
nos. Tal com a Conveno, na Constituio de 1988 tambm elegeu um leque de
direitos bsicos como, por exemplo, o direito vida, a liberdade contra tortura,
contra o tratamento desumano, contra a escravido, o direito a um julgamento
justo, a irretroatividade da lei penal, direito privacidade, liberdade de expres-
so, de imprensa, de associao e de casamento e o direito propriedade.

5.1.2 O tribunal europeu de Direitos Humanos ou Direitos do Homens

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) tambm chamado de Cor-

te Europeia de DH (CEDH) e nas suas verses em ingls e francs (lnguas ofi-
ciais da corte) , respectivamente, European Court of Human Rights (ECHR) e
Cour Europenne des Droits de LHomme (CEDH).
O Tribunal foi criado em 1959.
Porm, em 1998, com o Protocolo no. 11, foi reorganizado se tornando um
rgo permanente do Conselho da Europa. Assim, em 31 de Outubro de 1998, o
antigo Tribunal cessou sua existncia, passando a funcionar a partir de ento o
novo Tribunal, como hoje o conhecemos.
Sua funo primordial basicamente assegurar a aplicao da Conveno
Europeia de Direitos Humanos, assinada inicialmente em 1950.
Sua sede encontra-se em Estrasburgo, na Frana, no Palcio dos Direitos
do Homem.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos tem jurisdio sobre 47 pases
que se sujeitam proteo do sistema regional europeu.

captulo 5 95
Competncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos TEDH

A Corte tem competncia para:

Interpretar a Conveno Europeia de Direitos Humanos e seus documen-
tos adicionais.
Julgar e condenar os Estados (a ela vinculados) que violem os direitos hu-
manos previstos na Conveno.
Isto quer dizer que:
# O direito violado deve estar consagrado na Conveno Europeia ou
em seus Protocolos adicionais. Se o direito estiver reconhecido por ou-
tros instrumentos internacionais ou pela lei interna, mas no estiver ex-
pressamente consagrado na Conveno, a Corte no pode intervir.
# Como a Conveno visa a proteo dos direitos do Homem relativa-
mente contra atos praticados pelo Estado ou de sua responsabilidade,
esto, em princpio, fora do mbito da Conveno, os atos violadores dos
direitos humanos praticados por particulares, em que o Estado no pos-
sa, direta ou indiretamente, ser por eles responsabilizado. Recorde-se
que a Conveno um instrumento de proteo CONTRA O ESTADO.

Organizao do tribunal

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, institudo pela Conveno, com as

alteraes do Protocolo n. 11, composto por um nmero de juzes igual ao de
Estados contratantes (atualmente quarenta e sete).
No existe nenhuma restrio quanto ao nmero de juzes de mesma na-
cionalidade, logo no h representao paritria, por exemplo, pois os juzes
exercem as suas funes a ttulo individual e no representam os Estados.
No podem exercer uma atividade incompatvel com os seus deveres de in-
dependncia e imparcialidade ou com a disponibilidade exigida pelo desempe-
nho de funes a tempo inteiro.
Os juzes so eleitos por um mandato de nove anos no renovvel, pela
Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, no sendo admitidos juzes
com mais de 70 anos de idade.
O Tribunal, reunido em assembleia plenria, elege o seu presidente, dois
vice-presidentes e dois presidentes de cmara por um perodo de trs anos.

96 captulo 5
 O Tribunal funciona com diferentes composies. H uma atuao monocrti-
ca, ou seja, dee um juiz singular. Mas h tambm atuao em colegiado: os comits
de trs juzes; as seces de sete juzes, e uma grande cmara de dezessete juzes.
A pedido da Assembleia Plenria do Tribunal, o Comit de Ministros do
Conselho da Europa pode reduzir o nmero de juzes das seces de sete para cinco.
J o cumprimento das decises do Tribunal esto sob a responsabilidade do
Conselho da Europa.

Acesso ao tribunal

O acesso Corte se d de forma direta, pois a Corte recebe peties diretamente

dos indivduos, mediante adoo de um formulrio para peticionamento (cha-
mado de queixa), nos termos do art. 47 do Regulamento do TEDU, que dever
ser enviado pelo correio para a corte (aceita-se tambm fax e correio eletrnico).
necessrio que aquele que apresente a queixa seja, ele prprio, vtima di-
reta da violao estatal.
Nos termos da Conveno, podem queixar-se ao Tribunal, no caso de vio-
lao dos seus direitos por parte do Estado, todas as pessoas dependentes da
jurisdio deste: pessoas singulares ou coletivas (sociedades, associaes), na-
cionais, estrangeiras e mesmo aptridas.
No entanto, s aqueles cujos direitos e liberdades foram violados, ou algum
em sua representao, tm legitimidade para se queixar, sendo necessrio que
a violao tenha efetivamente ocorrido, em alguns casos esteja na iminncia
de o ser, e que o titular do direito no tenha obtido das autoridades do Estado
reparao considerada suficiente.
Um Estado tambm pode oferecer queixa contra um outro Estado contra-
tante da Conveno por violao da prpria conveno.
Embora aconselhvel, no h obrigatoriedade de que a parte seja represen-
tada por advogado ao formular a queixa. O advogado passa a ser obrigatrio se
houver audincia e se a queixa for admitida. O Conselho da Europa criou um
sistema de assistncia judiciria para os necessitados.
As queixas podem ser apresentadas numa das lnguas oficiais dos Estados
contratantes. Depois de uma queixa ser declarada admissvel, uma das lnguas
oficiais do Tribunal dever ser utilizada (ingls ou francs) , salvo se o presiden-
te da seco/tribunal pleno autorizar o uso da lngua at a utilizada na queixa.

captulo 5 97
 No site do Tribunal Europeu de Direitos Humanos encontram-se, em di-
versas lnguas, esclarecimentos, informaes e instrues para as pessoas que
pretendem pleitear o amparo da Corte.
No que toca admissibilidade da queixa:
1. O Tribunal s pode apreciar queixas por violao dos direitos e liberda-
des garantidos pela Conveno se o queixoso tiver esgotado, no seu pas, todos
os meios, judiciais e/ou administrativas, que a lei lhe faculta para tentar reme-
diar a violao o aspecto da subsidiariedade.
2. Por outro lado, o Tribunal s pode receber queixas que lhe sejam apre-
sentadas at seis meses aps a deciso interna definitiva. Assim, para enca-
minhar a queixa ao Tribunal no se pode deixar passar mais de seis meses
(QUATRO a partir da entrada em vigor do Protocolo n. 15 Conveno) da de-
ciso definitiva h um prazo prescricional.
3. O Tribunal ainda no pode apreciar queixas annimas, nem queixas
que sejam essencialmente as mesmas que uma queixa anteriormente exami-
nada pela Comisso Europeia ou pelo Tribunal ou j submetida a outra instn-
cia internacional.

Recorde-se ainda que a Comisso Europeia dos Direitos Humanos no est

mais funcionando. A Comisso foi extinta e suas funes absorvidas pelo novo
TEDH -Tribunal Europeu dos Direitos Humanos - que comeou a funcionar em
01 de Novembro de 1998, data da entrada em vigor do Protocolo n 11.
Todavia, na conformidade do Protocolo n 11, a Comisso continuou em
atividade durante um ano (at 31 de Outubro de 1999), para examinar os casos
declarados admissveis antes da data de entrada em vigor do referido Protocolo.
Desde ento, ela no mais persiste.
Assim, sob o aspecto jurisdicional, o sistema europeu funciona apenas
com o Tribunal Europeu de DH, restando superado aquele modelo originaria-
mente tradicional de uma comisso e uma corte (como o caso do sistema in-
teramericano que ser visto nas aulas 08 e 09) dos sistemas internacionais) que
foi o modelo inaugural adotado pelo Conselho da Europa em 1950.

98 captulo 5
5.2 O sistema regional africano de proteo dos direitos humanos46

O sistema regional africano de proteo dos direitos humanos comeou por

se desenvolver no seio da Organizao de Unidade Africana (OUA), hoje Unio
Africana - criada em 2002 - em substituio a OUA. Sua sede est na cidade de
Addis Abeba, na Etipia.
Em um esforo de inserir a frica no cenrio internacional, promovendo os
valores dos DH assegurados internacionalmente, assim como preservar a espe-
cificidade das naes africanas, as metas da UA so:
1. Obter uma maior unidade e solidariedade entre os pases e os povos
da frica.
2. Respeitar a soberania, a integridade territorial e a independncia dos
seus Estados Membros.
3. Acelerar a integrao poltica e socioeconmica da frica.
4. Promover posies africanas comuns.
5. Encorajar a cooperao internacional.
6. Promover a paz, a segurana e a estabilidade da frica.
7. Promover os princpios e as instituies democrticas.
8. Promover e proteger os direitos do homem.
9. Criar as condies que permitam a frica desempenhar o papel que lhe
compete na economia mundial.
10. Promover o desenvolvimento sustentvel e a integrao das econo-
mias africanas.
11. Coordenar e harmonizar as polticas entre as Comunidades Econmicas
Regionais existentes e futuras, para a gradual realizao dos objetivos da Unio.
12. Trabalhar em cooperao com os parceiros internacionais.

A Unio Africana formada por 54 estados-membros. So eles: Repblica

Popular e Democrtica da Arglia, Angola, o Benim, o Botsuana, o Burquina
Faso, o Burundi, a Repblica dos Camares, Cabo Verde, a Repblica Centro-
Africana, o Chade, a Repblica Federal Islmica das Comores, Congo, a Costa
do Marfim, a Repblica Democrtica do Congo, o Djibuti, a Repblica rabe
do Egito, Estado da Eritria, a Etipia, a Guin Equatorial, o Gabo, a Gmbia,

46 O contedo deste captulo uma adaptao das informaes que constam nas pginas oficiais da Unio
Africana; do IJRC - Internacional Justice Resource Centre (todas essas em ingls); do Tribunal Africano de DH e dos
Povos (em verso portuguesa) e do Gabinete Documentao e Direito Comparado da Procuradoria da Repblica
Portuguesa.

captulo 5 99
o Gana, a Guin, Guin Bissau, o Qunia, o Reino do Lesoto, a Libria, a Lbia,
Madagscar, o Malui, o Mali, a Repblica Islmica da Mauritnia, Maurcio,
Moambique, a Nambia, o Nger, a Nigria, o Ruanda, a Repblica rabe Saara
Ocidental, So Tom e Prncipe, o Senegal, as Seicheles, a Serra Leoa, a Somlia,
a frica do Sul, o Sudo, o Sudo do Sul, o Reino da Suazilndia, a Repblica
Unida da Tanznia, o Togo, a Tunsia, o Uganda, a Zmbia, e o Zimbbue.
O Marrocos retirou-se em 1984 por causa do conflito da Repblica do Saara
Ocidental (Repblica rabe Saharaui Democrtica).
A Repblica Centro-Africana foi suspensa da organizao em maro de2013,
devido a um golpe militar. Tambm a Guin-Bissau e o Madagscar esto sus-
pensos desde 2013.

Segundo o Ministrio das Relaes Exteriores brasileiro:

A Unio Africana tem atuado na mediao e preveno de conflitos, como nos casos
da Somlia e do Sudo. Um dos princpios consagrados em seu tratado constituti-
vo e que tem contribudo para a defesa da democracia no continente aquele que
estabelece a condenao e rejeio a mudanas inconstitucionais de governo. Criado
em 2004, o Conselho de Paz e Segurana da Unio Africana foi concebido para atuar
diante de circunstncias graves nos pases-membros tais como crimes de guerra,
genocdio ou crimes contra a humanidade. A disposio de intervir em tais situaes
, em si, outro elemento inovador da organizao.

Para Flvia Piovesan (2016),

A recente histria do sistema regional africano revela, sobretudo, a singularidade e a

complexidade do continente africano, a luta pelo processo de descolonizao, pelo
direito de auto-determinao dos povos e pelo respeito s diversidades culturais.
Revela, ainda, o desafio de enfrentar graves e sistemticas violaes aos direitos
humanos.

100 captulo 5
5.2.1 Principais tratados africanos de proteo dos direitos humanos

O Tratado Geral: CADHP

O principal instrumento de direitos humanos do sistema africano a Carta

Africana dos Direitos do Homem e dos Povos - CADHP, que tambm conhe-
cida como a Carta de Banjul cidade da Gmbia onde o tratado foi assinado.
Ela foi adotada em janeiro de 1981 e entrou em vigor em 21 de Outubro de
1986. Desde ento, por essa razo que o dia 21 de Outubro considerado o
Dia Africano dos Direitos Humanos.
A carta foi complementada, em 8 de outubro de 1998, quando o primei-
ro Protocolo mencionado na Carta foi elaborado, criando o Tribunal/Corte
Africana de Direitos dos Homens e dos Povos.
Conforme aponta o GDDC, a CADHP foi claramente influenciada pelo con-
tedo dos instrumentos de direitos humanos adotados, por exemplo, sob a gi-
de das Naes Unidas.
J para Flvia Piovesan (2016), a Carta bastante original. Nos diz a profes-
sora que

A Carta demarca sua feio prpria e peculiar, que a distingue dos demais instrumen-
tos internacionais e regionais de proteo dos direitos humanos. Neste sentido, qua-
tro aspectos do Prembulo merecem destaque, devendo orientar a interpretao da
Carta. O primeiro deles a ateno conferida s tradies histricas e aos valores da
civilizao africana. So estas tradies e valores culturais africanos que caracteriza-
ro e inspiraro a Carta Africana. A estes valores conjuga-se o processo de libertao
da frica, a luta por independncia e dignidade dos povos africanos, o combate ao
colonialismo e neocolonialismo, a erradicao do apartheid, do sionismo e de todas
as formas de discriminao. Relacionado a este primeiro aspecto, advm a gramtica
dos direitos dos povos, que, no dizer do prembulo, devem necessariamente garantir
os direitos humanos. Diversamente dos demais instrumentos de proteo, notada-
mente a Conveno Europeia e a Conveno Americana, a Carta Africana adota uma
perspectiva coletivista, que empresta nfase nos direitos dos povos e a partir desta
perspectiva que se transita ao indivduo. No caso das Convenes mencionadas a
tica liberal individualista, a fundamentar o catlogo de direitos civis e polticos nelas
contemplados.

captulo 5 101
 Assim, na Carta temos direitos individuais (como os chamados direitos
civis e polticos); econmicos, sociais e culturais; direitos dos povos e deve-
res individuais.
Entre os direitos individuais enunciados, destacam-se os seguintes:
Proibio de qualquer discriminao no gozo dos direitos e liberdades ga-
rantidos pela Carta (artigo 2.);
Direito igualdade perante a lei e igual proteo da lei (artigo 3.);
Direito ao respeito da vida e da integridade pessoal do ser humano (artigo
4.);
Direito ao respeito da dignidade inerente pessoa humana, incluindo a
proibio da escravatura, do trfico de escravos, da tortura e das penas ou trata-
mentos cruis, desumanos ou degradantes (artigo 5.);
Direito liberdade e segurana da pessoa; proibio da priso ou deten-
o arbitrria (artigo 6.);
Direito a que a sua causa seja apreciada, e direito de recorrer aos rgos
nacionais competentes de qualquer ato que viole os direitos humanos da pes-
soa; direito presuno de inocncia at que a culpabilidade da pessoa seja es-
tabelecida por um tribunal competente; direito de defesa; direito de ser julgado
num prazo razovel por um tribunal imparcial; proibio da lei penal retroativa
(artigo 7.);
Liberdade de conscincia, direito de professar e praticar livremente a sua
religio (artigo 8.);
Direito de receber informao e direito de manifestar e difundir as suas
opinies no quadro das leis (artigo 9.);
Liberdades de associao (artigo 10.) e de reunio (artigo 11.);
Direito liberdade de circulao e escolha da residncia no interior de
um Estado; direito de deixar qualquer pas, incluindo o seu, e de regressar ao
seu prprio pas; direito de asilo em caso de perseguio; proibio das expul-
ses em massa (artigo 12.);
Direito de participar livremente no governo do seu pas, diretamente ou
atravs de representantes livremente escolhidos; direito de acesso em condi-
es de igualdade s funes pblicas do seu pas e aos bens e servios pblicos
(artigo 13.);
Direito propriedade (artigo 14.);
Direito ao trabalho e direito remunerao igual para trabalho igual (ar-
tigo 15.);

102 captulo 5
 Direito de gozar o melhor estado de sade fsica e mental possvel de atin-
gir (artigo 16.);
Direito educao e direito de participar livremente na vida cultural do
seu pas (artigo 17.);
Direito da famlia, dos idosos e dos deficientes a medidas especiais de
proteo (artigo 18.).

Quanto aos direitos dos povos, temos os seguintes:

Direito dos povos igualdade (artigo 19.);
Direito de todos os povos existncia, incluindo o direito autodeterminao;
direito de todos os povos assistncia na luta de libertao contra a dominao es-
trangeira, quer esta seja de ordem poltica, econmica ou cultural (artigo 20.);
Direito de todos os povos a dispor livremente das suas riquezas e recursos
naturais (artigo 21.);
Direito de todos os povos ao desenvolvimento econmico, social e cultu-
ral (artigo 22.);
Direito de todos os povos paz e segurana a nvel nacional e internacio-
nal (artigo 23.);
Direito de todos os povos a um meio ambiente satisfatrio e global, pro-
pcio ao seu desenvolvimento (artigo 24.).

A Carta enuncia, no seu artigo 27., deveres individuais para com determi-
nados grupos, dizendo que cada indivduo tem deveres para com a famlia e a
sociedade, para com o Estado e as outras coletividades legalmente reconheci-
das e para com a Comunidade internacional.
No artigo 28. so referidos os deveres para com os outros indivduos, nos
seguintes termos: cada indivduo tem o dever de respeitar e de considerar os
seus semelhantes sem nenhuma discriminao e de manter com eles rela-
es que permitam promover, salvaguardar e reforar o respeito e a tolerncia
recprocos.
Por ltimo, no artigo 29., ficam consagrados outros deveres individuais es-
pecficos, como os seguintes:
Dever de preservar o desenvolvimento harmonioso da famlia (artigo 29.,
n. 1);
Dever de servir a sua comunidade nacional (artigo 29., n. 2);
Dever de no comprometer a segurana do Estado (artigo 29., n. 3);

captulo 5 103
 Dever de preservar e reforar a solidariedade social e nacional (artigo 29.,
n. 4);
Dever de preservar e reforar a independncia nacional e a integridade
territorial do seu pas (artigo 29., n. 5);
Dever de trabalhar, na medida das suas capacidades e possibilidades, e de
pagar impostos (artigo 29., n. 6);
Dever de preservar e reforar os valores culturais africanos positivos (arti-
go 29., n. 7);
Dever de contribuir com o mximo das suas capacidades para a promoo
e realizao da unidade africana (artigo 29., n. 8).

Os Estados-partes tm o dever de reconhecer os direitos e deveres enuncia-

dos na Carta, de adotar medidas legislativas ou de outra natureza para os im-
plementar (artigo 1.), especialmente nas reas do ensino, da educao e da di-
vulgao (artigo 25.), de garantir uma administrao da justia independente
e de criar instituies nacionais para promover e proteger os direitos humanos
(artigo 26.).

Outros tratados africanos

Alm do tratado geral CADHP, existem tambm instrumentos mais especficos,

voltados para determinadas reas temticas, como os direitos das mulheres e
das crianas.
O Protocolo Carta Africana sobre os Direitos das Mulheres em frica, de
2003 - at novembro de 2010, 28 Estados eram partes
A Carta Africana dos Direitos e do Bem-Estar das Crianas, de 1990, com
45 Estados-partes at novembro de 2010.

Segundo o GDDC, o controle da aplicao do Protocolo Carta Africana so-

bre os Direitos das Mulheres em frica realizado atravs de um mecanismo de
apresentao de relatrios peridicos Comisso Africana. J a Carta Africana
dos Direitos e do Bem-Estar das Crianas criou um Comit Africano de Peritos
sobre os Direitos e o Bem-Estar da Criana que examina relatrios dos Estados
Partes, aprecia queixas e efetua inquritos.

104 captulo 5
5.2.2 Mecanismos de controle da aplicao da Carta Africana de Direitos
Humanos e dos Povos

Os principais rgos de controle do sistema africano de direitos humanos so:

a Comisso dos Direitos do Homem e dos Povos;
o Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos Povos.

Comisso Africana dos Direitos do Homem e dos Povos

Foi criada pelo artigo 30. da Carta Africana.

Este rgo, composto por 11 peritos independentes com assento a ttulo
pessoal, um organismo parajudicial, cujas decises no so vinculantes, en-
carregado de fazer o acompanhamento da implementao da Carta, atravs
da promoo dos direitos do Homem e dos Povos e garantia de sua proteo
na frica.

a Comisso realiza coleta de documentos, estudos, difuso

QUANTO DIMENSO DE de informao, formulao de recomendaes, elaborao
PROMOO de regras e princpios e cooperao com outras instituies
(artigo 45., n. 1 da Carta).

a Comisso Africana examina, em sesses pblicas, relat-

rios apresentados bienalmente sobre as medidas, de ordem
legislativa ou outra, tomadas com vista a tornar efetivas as
PARA ASSEGURAR A disposies da Carta (artigo 62.). Tambm examina queixas
PROTEO DOS DIREITOS (comunicaes) inter-estaduais e de outras entidades
HUMANOS (incluindo particulares). Nesses casos, aps tentativas de
compor amistosamente a questo, a Comisso pode fazer re-
comendaes (como estas no so obrigatrias, as decises
da Comisso so muitas das vezes esvaziadas).

Alm da ausncia de obrigatoriedade das decises da Comisso, a mesma

tem sofrido crticas severas, como alerta Moraes (2015), j que seus membros,
idealizados como experts independentes, so muitas vezes ligados aos pases,
at mesmo como Embaixadores o que compromete uma atuao isenta e in-
dependente de seus membros,

captulo 5 105
Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos Povos

Este Tribunal foi criado pelo Protocolo Carta Africana dos Direitos do Homem
e dos Povos sobre o Estabelecimento de um Tribunal Africano dos Direitos do
Homem e dos Povos, adotado em 1998 e entrando em vigor a 25 de Janeiro de
2004.
Os seus primeiros 11 juzes foram eleitos a 22 de Janeiro de 2006, na 8.
Sesso Ordinria do Conselho Executivo da Unio Africana.
Com sede em Arusha, na Tanznia, tem competncia consultiva e
contenciosa, complementando a dimenso de proteo do mandato da
Comisso Africana.
O Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos Povos proferiu a sua pri-
meira deciso a 15 de Dezembro de 2009, no caso Michelot Yogogombaye versus
Senegal que se considerou incompetente para julgar.
At 29 de janeiro de 2016, a Corte havia recebido 74 casos, dos quais 25 j
foram finalizados. Quatro reclamaes foram transferidas para a Comisso
Africana dos Direitos Humanos e dos Povos.
As lnguas oficiais do Tribunal so as mesmas que as da Unio Africana,
conforme estipuladas no Ato Constitutivo da Unio Africana como sendo o ra-
be, o ingls, o francs e o portugus.
Neste ano de 2016, o Tribunal completa 10 anos de existncia.

106 captulo 5
 6
Sistema
Interamericano de
DH
6. Sistema Interamericano de DH 47

Neste captulo, trataremos do Sistema Interamericano de DH no contexto da

OEA. Faremos um estudo de seus instrumentos normativos: a Carta da OEA,
a Conveno Americana de DH - conhecida como Pacto de So Jos da Costa
Rica e o protocolo Adicional de San Salvador. Tambm discutiremos a Co-
misso e a Corte Interamericanas de DH. As funes da Comisso e da Corte,
composio, legitimados, procedimentos sero objeto de investigao.

6.1 A OEA e o Sistema Interamericano de DH

6.1.1 A Organizao dos Estados Americanos - OEA

A Organizao dos Estados Americanos o mais antigo organismo regional do

mundo. A sua origem remonta Primeira Conferncia Internacional America-
na, realizada em Washington - D.C., nos EUA, de outubro de 1889 a abril de
1890. Esta reunio resultou na criao da Unio Internacional das Repblicas
Americanas, quando comeou a se tecer uma rede de disposies e institui-
es, dando incio ao que ficar conhecido como Sistema Interamericano, o
mais antigo sistema institucional internacional.
A OEA foi fundada em 1948 com a assinatura, em Bogot, Colmbia, da
Carta da OEA que entrou em vigor em dezembro de 1951.
O Brasil assinou a carta fundadora em 1948 e pelo Decreto no. 30.544, de 14
de fevereiro de 1952 a mesma foi promulgada em nosso pas.
Posteriormente, a Carta foi emendada:
Pelo Protocolo de Buenos Aires, assinado em 1967 e que entrou em vigor
em fevereiro de 1970;
Pelo Protocolo de Cartagena das ndias, assinado em 1985 e que entrou
em vigor em 1988;
Pelo Protocolo de Mangua, assinado em 1993 e que entrou em vigor em
janeiro de 1996;
Pelo Protocolo de Washington, assinado em 1992 e que entrou em vigor
em setembro de 1997.

47 O contedo desta parte da aula uma adaptao das informaes que constam na pgina oficial da Organizao
dos Estados Americanos.

108 captulo 6
 A Organizao foi criada para alcanar nos Estados membros, como esti-
pula o Artigo 1 da Carta, uma ordem de paz e de justia, para promover sua
solidariedade, intensificar sua colaborao e defender sua soberania, sua inte-
gridade territorial e sua independncia.
Hoje, a OEA congrega Estados independentes do continente americano
(Amricas do Norte, Central , do Sul e Caribe).
E constitui o principal frum governamental poltico, jurdico e social do
hemisfrio. Alm disso, a Organizao concedeu o estatuto de observador per-
manente a 69 Estados e Unio Europeia (EU).
Para atingir seus objetivos mais importantes, em 2014, a OEA adotou quatro
pilares que constam da Viso Estratgica da OEA (AG/RES. 2814/14).
Nos termos da resoluo, a OEA o frum hemisfrico de carter poltico
integrado por todos os pases das Amricas que, em condies de igualdade e
de maneira interdependente, fortalece a democracia, promove e protege os di-
reitos humanos, incentiva o desenvolvimento integral, e fomenta a segurana
multidimensional, em benefcio do bem-estar com justia e incluso social dos
povos das Amricas.
Os pilares da OEA so:
A democracia;
Os direitos humanos;
A segurana;
O desenvolvimento.

Os propsitos da OEA

Para realizar os princpios em que se baseia e para cumprir com suas obriga-
es regionais, de acordo com a Carta das Naes Unidas, a Organizao dos
Estados Americanos estabelece como propsitos essenciais os seguintes:
Garantir a paz e a segurana continentais;
Promover e consolidar a democracia representativa, respeitado o princ-
pio da no-interveno;
Prevenir as possveis causas de dificuldades e assegurar a soluo pacfica
das controvrsias que surjam entre seus membros;
Organizar a ao solidria destes em caso de agresso;
Procurar a soluo dos problemas polticos, jurdicos e econmicos que
surgirem entre os Estados membros;

captulo 6 109
 Promover, por meio da ao cooperativa, seu desenvolvimento econmi-
co, social e cultural;
Erradicar a pobreza crtica, que constitui um obstculo ao pleno desen-
volvimento democrtico dos povos do Hemisfrio;
Alcanar uma efetiva limitao de armamentos convencionais que permi-
ta dedicar a maior soma de recursos ao desenvolvimento econmico-social dos
Estados membros.

Os princpios da OEA

Os Estados americanos se comprometem com os seguintes princpios que de-

vero orientar a atuao dos estados interna e externamente:
O direito internacional a norma de conduta dos Estados em suas rela-
es recprocas;
A ordem internacional constituda essencialmente pelo respeito perso-
nalidade, soberania e independncia dos Estados e pelo cumprimento fiel das
obrigaes emanadas dos tratados e de outras fontes do direito internacional;
A boa-f deve reger as relaes dos Estados entre si;
A solidariedade dos Estados americanos e os altos fins a que ela visa re-
querem a organizao poltica dos mesmos, com base no exerccio efetivo da
democracia representativa;
Todo Estado tem o direito de escolher, sem ingerncias externas, seu sis-
tema poltico, econmico e social, bem como de organizar-se da maneira que
mais lhe convenha, e tem o dever de no intervir nos assuntos de outro Estado.
Sujeitos ao acima disposto, os Estados americanos cooperaro amplamente
entre si, independentemente da natureza de seus sistemas polticos, econmi-
cos e sociais;
A eliminao da pobreza crtica parte essencial da promoo e conso-
lidao da democracia representativa e constitui responsabilidade comum e
compartilhada dos Estados americanos;
Os Estados americanos condenam a guerra de agresso: a vitria no
d direitos;
A agresso a um Estado americano constitui uma agresso a todos os de-
mais Estados americanos;
As controvrsias de carter internacional, que surgirem entre dois ou mais
Estados americanos, devero ser resolvidas por meio de processos pacficos;

110 captulo 6
 A justia e a segurana sociais so bases de uma paz duradoura;
A cooperao econmica essencial para o bem-estar e para a prosperida-
de comum dos povos do Continente;
Os Estados americanos proclamam os direitos fundamentais da pessoa
humana, sem fazer distino de raa, nacionalidade, credo ou sexo;
A unidade espiritual do Continente baseia-se no respeito personalidade
cultural dos pases americanos e exige a sua estreita colaborao para as altas
finalidades da cultura humana;
A educao dos povos deve orientar-se para a justia, a liberdade e a paz.
Entre os objetivos da OEA destacamos a relevncia que a Organizao tem
dado ao desenvolvimento do Direito Internacional, por meio de sua Secretaria
de Assuntos Jurdicos, ao apoiar atividades para a padronizao e harmonizao
da legislao em matria de direito internacional pblico e privado nos Estados
membros, incluindo os aspectos jurdicos da integrao econmica da regio.

Estados membros da OEA

A OEA composta por 35 pases independentes que integram o continente

americano e que ratificaram a Carta da OEA . O Brasil faz parte a OEA desde a
sua criao.
Quanto a Cuba, em 3 de junho de 2009, pela 39 Assembleia Geral da
Organizao dos Estados Americanos, a Resoluo de 1962 (que excluiu o
Governo de Cuba de sua participao no sistema interamericano) cessa seu
efeito na Organizao dos Estados Americanos (OEA). Focou estipulado que a
participao da Repblica de Cuba na OEA ser o resultado de um processo de
dilogo iniciado na solicitao do Governo de Cuba, e de acordo com as prti-
cas, propsitos e princpios da OEA.

6.2 Os instrumentos normativos do Sistema Interamericano de DH

Os principais instrumentos do sistema interamericano so, entre outros, a

Conveno Americana de Direitos Humanos e seu Protocolo Adicional, como
estudaremos a seguir.
Alm desses dois grandes instrumentos, a partir dos anos 1980, h vrios
outros instrumentos voltados para uma proteo especfica de DH. Entre
eles citamos:

captulo 6 111
 Declarao de Cartagena sobre Refugiados (1984)
Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985)
Protocolo para a Conveno Americana de Direitos Humanos para Abolir
a Pena de Morte (1990)
Conveno Interamericana Sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas
(1994)
Conveno Interamericana Para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
Contra a Mulher (1994)
Conveno Interamericana Para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Contra as Pessoas Portadoras de Deficincia (1999)
Proposta de Declarao Americana Para os Direitos dos Povos Indgenas
(1997)
Declarao de Direitos Humanos e Meio Ambiente (2003)

6.2.1 Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Americana de DH)

A Conveno Interamericana ou Americana de DH - tambm chamada de Pac-

to de San Jos da Costa Rica - foi assinada em 22 de novembro de 1969, na cida-
de de San Jos, na Costa Rica, e o principal instrumento normativo do sistema
regional interamericano.
Porm, a Conveno foi apenas ratificada pelo Brasil em setembro de 1992,
e promulgada pelo Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, quando j restaura-
do a regularidade democrtica no pas. H quem diga que esse atraso se deve
resistncia que o Brasil tinha at ento em aceitar ingerncia externa em seus
assuntos polticos (Moro, 2016).
O Brasil no assinou na ntegra o Pacto, fazendo ressalvas ao texto, confor-
me se observa do art. 2 do Decreto n 678, de 06/11/1992. Assim a adeso do
Brasil ao Pacto no inclui o direito automtico de visitas e inspees in loco
da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, as quais dependero da
anuncia expressa do Brasil.
A conveno interamericana baseia-se na Declarao Universal dos Direitos
Humanos e procura consolidar entre os pases das Amricas um regime de li-
berdade pessoal e de justia social, fundado no respeito aos direitos humanos
essenciais, independentemente do pas onde a pessoa resida ou tenha nascido.
O pacto tambm possui bastante semelhana com o PIDCP e o PIDESC, s
que aqui voltado para os interesses do continente americano, onde somente os

112 captulo 6
Estados-membros da OEA podem fazer parte do Pacto de San Jose, isto porque
devem pertencer ao continente americano.
Um Estado que faa parte da Carta da OEA no est necessariamente vincu-
lado ao Pacto de San Jose. Deve haver adeso individual de cada pas, ratifican-
do seu interesse de fazer parte.
O Pacto de San Jose basicamente dispe sobre os direitos de 1 dimenso
isto , os direitos de liberdade (civis e polticos) - sendo bastante genrico em
relao aos direitos de 2 dimenso (direitos sociais, econmicos e sociais). Foi
por isso que foi elaborado o Protocolo de San Salvador (1988), para suprir essa
falta, como veremos em seguida.
Assim, hoje o Pacto abraa o ideal do ser humano livre, isento do temor e da
misria e sob condies que lhe permitam gozar dos seus direitos econmicos,
sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e polticos.
O documento composto por 81 artigos, incluindo as disposies transi-
trias, que estabelecem os direitos fundamentais da pessoa humana, como o
direito vida, liberdade, dignidade, integridade pessoal e moral, educa-
o, entre outros. A conveno probe a escravido e a servido humana, trata
das garantias judiciais, da liberdade de conscincia e religio, de pensamento e
expresso, bem como da liberdade de associao e da proteo famlia.
Iremos agora trabalhar com alguns temas destacados do Pacto de San Jose
da Costa Ricas:
a) Adoo da pena de morte:
No que toca pena de morte, embora no esteja proibida universalmente,
estabelece o pacto que esta no poder ser restabelecida quando j houver sido
abolida no Estado. Questo esta muito sensvel aos EUA que tem vrios estados-
-membros com previso de adoo da pena capital.
De acordo com o Pacto, nos Estados em que houver a aplicao da pena de
morte, esta s poder ser imposta aos delitos graves, aps sentena condena-
tria proclamada por tribunal competente e em conformidade com a lei. No
deve ser aplicada a delitos polticos, nem a delitos comuns conexos com delitos
polticos e no poder ser imposta a pena, a pessoa que, no momento do deli-
to, for menor de dezoito anos, maior de setenta anos e mulher em estado de
gravidez.
O ordenamento jurdico brasileiro prev a pena de morte apenas nos
casos de guerra declarada, nos termos do art. artigo 5 Inciso XLVII da
Constituio Federal.

captulo 6 113
 b) As garantias judiciais : esto previstas no art. 8.e integram a nosso ideia
de devido processo legal. So elas:

1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, esta-
belecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada
contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, traba-
lhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia,
enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa
tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intrprete,
caso no compreenda ou no fale a lngua do juzo ou tribunal;
b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada;
c) concesso ao acusado do tempo e dos meios necessrios preparao de
sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defen-
sor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado,
remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele
prprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam
lanar luz sobre os fatos;
g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e
h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior.
3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza.
4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido
a novo processo pelos mesmos fatos.
5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os
interesses da justia.

O Pacto estabelece como foro de discusses e arbitragem a Comisso

Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, localizada em San Jose da Costa Rica.

114 captulo 6
 Por fim, para Moro (2016), o Pacto de San Jos influenciou muito a nossa
Constituio Federal, pois os mesmos princpios estampados nessa declarao
regem nossa carta magna, que tem como alicerce as garantias dadas ao homem
e mostradas ao mundo atravs da mesma.
A ideia de um estado democrtico de direito - o desenho adotado em nossa
Constituio no art. 1. est em harmonia com o Pacto.

6.2.2 Protocolo Adicional de San Salvador

Foi assinado em 17 de novembro de 1988. Porm entrou oficialmente em vi-

gor apenas em 1999, aps obter o nmero mnimo de ratificaes necessrias
para tanto.
O Brasil o ratificou em 21 de agosto de 1996 e o mesmo foi promulgado pelo
Decreto 3321 de 30 de dezembro de 1999.
Este Protocolo Adicional foi criado para suprimir as necessidades do Pacto
de San Jos da Costa Rica, que foi tmido quantos aos direitos econmicos, so-
ciais e culturais, trazendo apenas obrigaes.
O Protocolo de San Salvador, por sua vez, foi mais explcito em relao a es-
ses direitos. E em seu art. 1, estabelece a necessidade de comprometimento
pelos Estados-partes em assegurar o estabelecimento dos direitos por ele con-
sagrados de forma progressiva.
Aborda temas como:
direito do trabalho
direitos sindicais (inclusive direito greve)
direito previdncia social
direito sade
direito a um meio ambiente sadio
direito alimentao
direito educao
direito aos benefcios da cultura
direito constituio e proteo da famlia
direito da criana
proteo de pessoas idosas
proteo de deficientes

captulo 6 115
 Tambm traz mecanismos de proteo para os direitos assegurados, como
a elaborao de relatrios pelos Estados.
Breve comparao entre o Pacto de San Jos e Constituio de 1988:

O artigo 1 da Conveno, assim como o inciso IV do artigo 3 da Constituio bra-

sileira, veda a discriminao por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies
polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica,
nascimento ou qualquer outra condio social.
J o artigo 2 da Conveno estabelece que devem ser adotadas medidas legislativas
ou de outra natureza necessrias para tornar efetivos direitos e liberdades nela previs-
tos. O texto guarda correspondncia com o que dispe o artigo 5 da CF, que garante
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
O artigo 3 da Conveno, por sua vez, garante o direito ao reconhecimento da per-
sonalidade jurdica, ao passo que o artigo 5, LXXVI, da Constituio torna gratuito o
registro civil de nascimento. O artigo 4 da Conveno prega o direito vida, inclusive
impondo restries aplicao da pena de morte naqueles pases que a previam
antes do pacto, assim como o artigo 5, XLVII, da CF, que probe a aplicao de pena
de morte, salvo em caso de guerra declarada*.
* Revista Consultor Jurdico. Disponvel em: <http//www.conjur.com.br/2009-nov-24/pacto-san-jose-cada-

vez-usado-decisoes-supremo>. Acesso em: 24 out. 2009.

Outros instrumentos normativos relevantes:

Declarao de cartagena sobre refugiados (1984)

Em 1984, dez Estados Latino-Americanos adotaram a Declarao de Cartage-

na sobre Refugiados a qual contm uma ampliao do conceito de refugiado
encontrada na Conveno sobre Refugiados da ONU de 1951. "...pessoas que
tenham fugido dos seus pases porque suas vidas, segurana ou liberdade te-
nham sido ameaadas por violncia generalizada, agresses estrangeiras, con-
flitos internos, violao macia dos direitos humanos ou outras circunstncias
que tenham perturbado gravemente a ordem pblica". Essa definio foi apro-
vada pela Assembleia-Geral da OEA em 1985, a qual resolveu conclamar seus
Estados-membros para estender apoio e, dentro do possvel, implementar as
resolues e recomendaes da Declarao de Cartagena sobre Refugiados.

116 captulo 6
Apesar de no possuir carter formal, a Declarao de Cartagena sobre Refugia-
dos tornou-se a base poltica para os refugiados da regio e tem sido incorpora-
da pela legislao nacional de muitos pases.

Conveno interamericana para prevenir e punir a tortura (1985)

Essa Conveno foi adotada em 1985 e entrou em vigor no dia 28 de fevereiro de

1987. Ela define os atos de tortura e os d como ilegais; tambm declara quem
pode ser processado enquanto torturador, observa claramente que "obedecer
ordens" no ser considerado como desculpa justificada para infringir tortu-
ra. A conveno salienta que nenhuma circunstncia excepcional, nem mesmo
tempos de guerra ou potencial periculosidade do prisioneiro, pode justificar o
uso da tortura; tambm apresenta medidas legais disponveis para as vtimas
de tortura. Os Estados, ao assinarem a Conveno, concordam em adotar legis-
lao nacional seguindo as diretrizes traadas por esse tratado, transforman-
do qualquer forma de tortura ilegal sob qualquer circunstncia. Somando-se a
isso, as partes da Conveno concordam em incluir a tortura dentro da lista de
crimes que concorrem extradio.

Protocolo de San Salvador: Protocolo adicional conveno

americana de Direitos Humanos na rea dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais (1988)

Esse Protocolo Adicional foi adotado em 1988 e entrou em vigor no dia 16 de

novembro de 1999. Ele enfoca a obrigao dos Estados na promoo dos di-
reitos humanos sociais, econmicos e culturais, tais como aqueles relativos s
leis trabalhistas, questes de sade, direitos educacionais, direitos econmi-
cos, direitos da famlia, direitos das crianas, dos idosos e dos portadores de
necessidades especiais. O Protocolo Adicional mostra que os Estados podem
cumprir essas obrigaes por meio de legislao efetiva, reforando medidas
de proteo e conteno da discriminao.

Protocolo para a conveno americana de Direitos Humanos para

abolir a pena de morte (1990)

Esse protocolo foi adotado no dia 8 de junho de 1990. Qualquer nao que faz
parte da Conveno Americana de Direitos Humanos pode assinar esse Proto-

captulo 6 117
colo. Os Estados que assinam esse Protocolo. Concordam em eliminar a pena
de morte, embora possam declarar, apesar de sua assinatura, a inteno de
manter a pena de morte em tempos de guerra para graves crimes militares de
acordo com as leis internacionais. Nesse caso, o Estado obrigado a informar
para a Assembleia-Geral da OEA sobre sua legislao nacional com relao o
uso da pena de morte em tempos de guerra.

Conveno interamericana sobre o desaparecimento forado de

pessoas (1994)

Essa Conveno foi adotada em 1994 e entrou em vigor no dia 28 de maro de

1996. Ela define o desaparecimento forado quando um agente do Estado, um
indivduo ou um grupo, sob o conhecimento e consentimento do Estado, priva
de liberdade uma pessoa e no comunica essa privao, impedindo, inclusive,
o acesso dessa pessoa a qualquer ajuda legal. Estados que fazem parte dessa
Conveno concordam em condenar o desaparecimento forado e punir aque-
les que cometem esse crime. Ela especifica que ningum pode usar a desculpa
de estar "seguindo ordens" ou em "misso militar" como razo para evitar a pu-
nio por este tipo de crime, nem mesmo quaisquer circunstncias excepcio-
nais tais como tempos de guerra podem legalizar esse ato. A Conveno segue
definindo direitos daquelas vtimas de desaparecimento forado. A Conveno
tambm estabelece que quando a Comisso Americana de Direitos Humanos
recebe a comunicao relativa a um alegado incidente de desaparecimento
forado, ela ir confidencialmente contatar o governo em questo solicitando
detalhes sobre o caso, independentemente se a petio (ou comunicao) seja
admissvel ou no.

Conveno interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia

contra a mulher (1994)

Essa Conveno foi adotada em 1994 e entrou em vigor no dia 5 de maro de

1995. Ela define a violncia contra as mulheres baseada no gnero, afetando o
bem-estar fsico, sexual e psicolgico da mulher. Ela lista os direitos das mulhe-
res, livrando-as da violncia tanto na esfera pblica quanto na esfera privada,
bem como as defende da discriminao. Os Estados-partes tomam a respon-
sabilidade de no cometerem violncia contra as mulheres, de prevenirem a

118 captulo 6
ocorrncia dessa violncia, acionando uma legislao apropriada e relevante
coibindo tal violncia, de oferecerem s mulheres recursos legais justos para
os casos de violncia e de promoverem a conscientizao social e a aceitao
cultural desses direitos das mulheres. Os Estados signatrios devem, tambm,
incluir em seus relatrios anuais, para a Comisso Interamericana das Mulhe-
res, um relato sobre o tratamento dispensado s mulheres dentro de seus ter-
ritrios. Alm disso, qualquer indivduo de um Estado membro pode encami-
nhar uma petio Comisso Interamericana de Direitos Humanos relativa
violao do Artigo 7 da Conveno que dispe sobre os direitos das mulheres.

Conveno interamericana para a eliminao de todas as formas de

discriminao contra as pessoas portadoras de deficincia (1999)

Essa Conveno foi adotada no dia 7 de junho de 1999. Ela define o termo "de-
ficincia" assim como o conjunto "discriminao contra pessoas com deficin-
cia". Este se coloca a favor da plena integrao dos deficientes sociedade sem
que sejam injustamente excludos por conta de suas deficincias. A Conveno
clama aos Estados maior justia para com os deficientes por meio da imple-
mentao de leis, iniciativas sociais, educao para deficientes e para os ou-
tros com relao aceitao dos deficientes, adequando edifcios, mtodos de
comunicao, recreao, escritrios e residncias adaptadas ao acesso de defi-
cientes. A Conveno prope a formao de um Comit para a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Contra Pessoas Deficientes aps a ratifica-
o do Tratado. O Comit ser composto por um representante de cada Estado
signatrio e encarregar-se- da avaliao dos relatrios, enviados a cada quatro
anos, sobre o progresso no cumprimento das medidas para a eliminao da
discriminao contra os deficientes propostas pela Conveno.

Proposta de declarao americana para os Direitos dos Povos

indgenas (1997)

Essa proposta de Declarao foi aprovada pela Comisso Interamericana de Di-

reitos Humanos em 26 de Fevereiro de 1997. Nela, define-se o termo "povos in-
dgenas" e se proclama que todos os povos so portadores de direitos, incluin-
do-se o direito de pertencer a uma comunidade indgena e o direito liberdade
da no aceitao da assimilao forada e da no discriminao. Aos povos

captulo 6 119
indgenas tambm facultado o direito integridade cultural, incluindo a ca-
pacidade de escolher suas prprias filosofias, religies e linguagens. O Estado
obrigado a permitir que os indgenas eduquem a si mesmos, mas ao Estado
tambm requerido assegurar que seus povos indgenas recebam educao; o
Estado deve, tambm, proteger o meio ambiente das terras indgenas. Aos po-
vos indgenas so garantidos muitos direitos polticos, incluindo-se: o direito
de associao e assembleia, a liberdade de pensamento e expresso e o direito
de se autogovernarem. populao indgena so garantidos o direito a terra e
sua utilizao, o direito propriedade intelectual e os direitos trabalhistas.

Direitos Humanos e Meio Ambiente (2003)

Essa Declarao foi adotada em 10 de junho de 2003. Ela encoraja a interao

entre a Organizao dos Estados Americanos e outras organizaes internacio-
nais, tais como a Organizao das Naes Unidas, o Banco Mundial, o Banco In-
teramericano de Desenvolvimento, em questes envolvendo o meio ambiente.
Ela tambm promove a cooperao entre as instituies de direitos humanos
e meio ambiente da OEA, respectivamente, entre a Comisso de Direitos Hu-
manos e a Unidade para o Desenvolvimento Sustentvel e Meio Ambiente. Ela
tambm requer, por intermdio do Secretrio Geral da Assembleia-Geral, rela-
trios sobre a situao do meio ambiente entre os Estados membros da OEA.
Como j dito, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos - SIDH ini-
ciou-se formalmente com a aprovao da Declarao Americana de Direitos e
Deveres do Homem na Nona Conferncia Internacional Americana realizada
em Bogot em 1948, onde tambm foi adotada a prpria Carta da OEA, que
afirma os direitos fundamentais da pessoa humana como um dos princpios
fundadores da Organizao.
O respeito pleno aos direitos humanos aparece em diversas sesses da
Carta. De acordo com esse instrumento, o sentido genuno da solidariedade
americana e de boa vizinhana no pode ser outro que o de consolidar neste
Continente dentro do marco das instituies democrticas, um regime de li-
berdade individual e de justia social, fundado com respeito aos direitos essen-
ciais do homem.
O SIDH sob o aspecto dos mecanismos de proteo, aqui vistos como ele-
mentos jurisdicionais, baseia-se, fundamentalmente, no trabalho de dois
rgos:

120 captulo 6
 a) Comisso Interamericana de Direitos Humanos;
b) Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Isto quer dizer que os rgos do sistema tm competncia para atuar quan-
do um Estado-Parte for acusado da violao de alguma clusula contida em um
tratado ou conveno interamericana.
Como registra Luiz Flvio Gomes (2016), a Comisso e a Corte atuam de
acordo com as faculdades que lhes foram outorgadas por distintos instru-
mentos legais, no decorrer da evoluo do sistema interamericano. Apesar
das especificidades de cada rgo, em linhas gerais os dois supervisionam o
cumprimento, por parte dos Estados, dos tratados interamericanos de direitos
humanos e tm competncia para receber denncias individuais de violao
desses tratados.
Continua o citado professor que esses rgos constituem nossa quinta ins-
tncia (emblemticos, da atuao deles, so os casos Ximenes Lopes e Maria
da Penha).

6.3 A Comisso Interamericana de Direitos Humanos CIDH

a) O que a CIDH?

A CIDH um rgo autnomo da Organizao dos Estados Americanos (OEA)

encarregado da promoo e proteo dos direitos humanos no continente
americano.

b) Sua composio e sede

integrada por sete membros independentes, eleitos a ttulo individual, pela

Assemblia da OEA, a partir de uma lista de candidatos proposta pelos gover-
nos dos Estados-membros. So eleitos para um perodo de quatro anos, e ape-
nas uma reeleio permitida.
Os membros atuam de forma autnoma e pessoal, no sendo assim repre-
sentantes do pas de sua nacionalidade ou do local onde residem.
A sede da CIDH est localizada em Washington, D.C. EUA, muito embo-
ra os Estados Unidos sejam membro da OEA, o pas no assinou o Pacto de
San Jos.

captulo 6 121
c) Sua criao

Foi criada pela OEA em 1959 e, juntamente com a Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos (CorteIDH), instalada em 1979, integrando o Sistema Intera-
mericano de proteo dos direitos humanos (SIDH).

d) Finalidade da CIDH

A Carta estabelece a Comisso como rgo principal da OEA, que tem como
funo promover a observncia e a defesa dos direitos humanos e servir como
rgo consultivo da OEA nesta matria.
A CIDH mantm, alm disso, atribuies adicionais e anteriores
Conveno e que no derivam diretamente dela, sendo estas, entre outros, a
de processar peties individuais relativas a Estados que ainda no so parte
da Conveno.
A CIDH realiza seu trabalho com base em trs pilares:
Sistema de Petio Individual;
monitoramento da situao dos direitos humanos nos Estados-membros;
ateno s linhas temticas prioritrias.

Atravs dessa estrutura, a Comisso considera que, no contexto da proteo

dos direitos de toda pessoa sob jurisdio dos Estados americanos, funda-
mental dar ateno s populaes, comunidades e grupos historicamente sub-
metidos discriminao, tais como crianas e adolescentes, as mulheres, os
trabalhadores migrantes, as pessoas privadas de liberdade, os povos indgenas
e dos afrodescendentes, entre outros.
De forma complementar, outros conceitos formam seu trabalho:
o princpio pro homine - segundo o qual a interpretao de uma norma
deve ser feita da maneira mais favorvel ao ser humano;
a necessidade de acesso justia;
a incorporao da perspectiva de gnero em todas suas atividades.

e) O acesso CIDH

O acesso Comisso (assim como Corte Interamericana) se d por meio de

uma denncia e est sujeito ao cumprimento de certos requisitos formais e
substantivos.

122 captulo 6
 Qualquer pessoa ou organizao pode se dirigir Comisso (independen-
temente de advogado) e de forma gratuita apresentando uma petio, em seu
nome prprio ou em favor de uma terceira pessoa. A petio pode ser entregue
pessoalmente, encaminhada por e-mail, postada no site da Comisso ou mes-
mo por correio.
A petio dever conter:
Os dados da(s) suposta(s) vtima(s) e de seus familiares;
os dados da parte peticionria, como nome completo, telefone, endereo
e e-mail;
a descrio completa, clara e detalhada dos fatos alegados, que inclua
como, quando e onde ocorreram, bem como o Estado considerado responsvel;
a indicao das autoridades estatais que se consideram responsveis;
os direitos que se consideram violados, se possvel;
as instncias judiciais ou as autoridades do Estado a que se recorreu para
buscar resolver as violaes alegadas;
a resposta das autoridades estatais, em especial dos tribunais judiciais;
se possvel, cpias simples e legveis dos principais recursos interpostos e
das decises judiciais internas e outros anexos considerados pertinentes, como
depoimentos de testemunhas;
a indicao de se a petio foi apresentada a outro organismo internacio-
nal com competncia para resolver casos.

f) Procedimentos e resultados na Comisso

Basicamente, o procedimento na Comisso tem uma fase inicial de concilia-

o. Se infrutfera, passa-se fase de produo de provas e de deciso.
Uma denncia formulada por petio na Comisso pode ser de plano inad-
mitida por ausncia de atendimento a algum requisito formal.
Admitida a denncia ser possvel:
arquivamento (por ausncia de provas do alegado ou);
realizao de um acordo (chamado de soluo amistosa);
admisso da denncia que levar a um procedimento com possibilida-
de de produo de prova e defesa do Estado, podendo culminar com reconhe-
cimento de violao de um direito (previsto na Conveno Americana) pelo
Estado.

captulo 6 123
 No caso do reconhecimento da violao, temos a publicao de um relat-
rio, com uma possvel ao judicial perante a Corte. Muitas vezes, a questo na
Comisso se encerra com o relatrio apenas.
No relatrio a CIHD, pode determinar:
A suspenso dos atos que causam violao de direitos humanos;
A investigao e punio dos responsveis;
A reparao de danos ocasionados;
A introduo de mudanas no ordenamento jurdico; e/ou
O requerimento de adoo de outras medidas ou aes estatais.

A Comisso, como primeiro rgo a tomar conhecimento de uma denncia,

a primeira instncia de acesso individual proteo do sistema, funcionando
como sua porta de entrada.
Apenas em uma segunda etapa que a prpria Comisso poder levar a de-
nncia perante a Corte, como veremos em seguida.
No que toca ao Brasil, a Comisso pode receber denncias de violaes per-
petradas a partir da Declarao Americana (1948) e da Conveno Americana
ratificada pelo Brasil em novembro de 1992.
Diferentemente do que ocorre no mbito da Corte. Como o Brasil s reco-
nheceu a sua jurisdio contenciosa em 10 de dezembro de 1998, s podem ser
apresentadas a ela denncias de violaes ocorridas aps essa data.
At dezembro de 2011, a Comisso recebeu vrias dezenas de milhares de
peties, que se concretizaram em 19.423 casos processados ou em processa-
mento. Os informes finais, publicados com relao a estes casos, podem ser
encontrados nos informes anuais da Comisso ou por pas.

g) As medidas cautelares

H ainda o mecanismo de medidas cautelares previsto no artigo 25 do Regula-

mento da CIDH.
Em situaes de gravidade ou urgncia, a Comisso poder, por iniciativa
prpria ou a pedido da parte, requerer que o Estado adote medidas cautelares
para prevenir danos irreparveis s pessoas ou ao objeto do processo com base
em uma petio ou caso pendente, assim como, s pessoas que se encontrem
sob sua jurisdio, independentemente de qualquer petio ou caso pendente.

124 captulo 6
 Estas medidas podero ser de natureza coletiva com a finalidade de preve-
nir um dano irreparvel s pessoas em razo de vnculo com uma organizao,
grupo ou comunidade de pessoas determinadas ou determinveis.
O Regulamento tambm estabelece que a concesso dessas medidas e sua
adoo pelo Estado no constituir pr-julgamento sobre a violao dos direi-
tos protegidos na Conveno Americana sobre Direitos Humanos e em outros
instrumentos aplicveis.

6.4 A Corte Interamericana de Direitos Humanos Corte IDH

a) O que a Corte IDH?

A Corte Interamericana um dos trs Tribunais regionais de proteo dos Di-

reitos Humanos, conjuntamente com a Corte Europeia de Direitos Humanos e
a Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos. uma instituio judicial
autnoma cujo objetivo aplicar e interpretar a Conveno Americana.
Os Estados que reconhecem a competncia contenciosa da Corte so:
Argentina, Barbados, Bolvia, Brasil, Chile, Colmbia, Costa Rica, Equador, El
Salvador, Guatemala, Haiti, Honduras, Mxico, Nicargua, Panam, Paraguai,
Peru, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguai e Venezuela.
Os demais Estados-membros da OEA no aceitaram a jurisdio da Corte,
como por exemplo, os EUA, embora possam faz-lo a qualquer momento.
A Corte um tribunal composto por sete juzes nacionais dos Estados-
-membros da OEA, eleitos , em votao secreta e pela maioria absoluta dos vo-
tos, durante a Assembleia-Geral da OEA, a ttulo pessoal.
So escolhidos entre os juristas da mais alta autoridade moral, de reconhe-
cida competncia em matria de direitos humanos, e que renam as condies
requeridas para o exerccio das mais elevadas funes judiciais, de acordo com
a lei do Estado do qual sejam nacionais (art. 52 da Conveno Interamericana).
O mandato dos Juzes de seis anos e podem ser reeleitos uma vez mais pelo
mesmo perodo.
Os Juzes no podem conhecer de casos de sua nacionalidade.

captulo 6 125
b) A criao e sede da Corte

A Corte Interamericana pde estabelecer-se e organizar-se quando entrou em

vigor a Conveno Americana. Em 22 de maio de 1979, os Estados-partes da
Conveno Americana elegeram, em Assembleia-Geral da OEA, os primeiros
juzes que comporiam a Corte Interamericana. A primeira reunio da Corte foi
realizada em 29 e 30 de junho 1979 na sede da OEA em Washington, D.C.
Em 1 de julho de 1978, a Assembleia-Geral da OEA recomendou a aprova-
o do oferecimento formal do Governo da Costa Rica para que a sede da Corte
fosse estabelecida nesse pas. Esta deciso foi ratificada depois pelos Estados
Partes , em novembro de 1978. A cerimnia de instalao da Corte foi realizada
em San Jos em 03 de setembro de 1979.
Eventualmente a Corte realiza suas sesses pblicas fora de sua sede,
hospedada pelas estruturas judicirias dos pases sujeitos sua jurisdi-
o internacional.
Em novembro de 2011, em Tribunal Superior do Trabalho TST, em
Braslia, a Corte se reuniu em Sesso Pblica no Caso de Rodrguez Vera e
Outros (Desaparecidos do Palcio de Justia) vs. Colombia.

c) Funes da Corte

A Corte Interamericana exerce:

Uma funo contenciosa, dentro da qual se encontra a resoluo de casos
contenciosos e o mecanismo de superviso de sentenas que sero estudados
mais adiante.
Uma funo consultiva;
A funo de ditar medidas provisrias

No exerccio de sua competncia consultiva, a Corte Interameri-

cana responde a consultas formuladas pelos Estados membros
da OEA ou os rgos da mesma sobre: a) a compatibilidade
das normas internas com a Conveno; e b) a interpretao da
FUNO CONSULTIVA
Conveno ou de outros tratados concernentes proteo dos
direitos humanos nos Estados Americanos. Esta funo tem
contribudo para a construo e evoluo do Direito Internacional
dos Direitos Humanos no mbito da Amrica Latina.

126 captulo 6
 Em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando seja
necessrio para evitar danos irreparveis s pessoas a Corte
MEDIDAS PROVISRIAS
pode ditar medidas provisrias. Estes trs requisitos devem estar
presentes, prima facie, para que se outorguem estas medidas.

d) A funo contenciosa:

A resoluo de casos contenciosos

A competncia da Corte
A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem competncia cvel para
conhecer de qualquer caso relativo interpretao e aplicao das disposies
da Conveno Americana sobre Direitos humanos, desde que os Estados-partes
no caso tenham reconhecido a sua competncia.
Acesso Corte
Somente a Comisso Interamericana e os Estados-partes da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos podem submeter um caso deciso des-
se Tribunal.
Caso reconhea que efetivamente ocorreu a violao Conveno, a Corte
determinar a adoo de medidas que se faam necessrias restaurao do
direito ento violado, podendo condenar o Estado, inclusive, ao pagamento de
uma justa compensao vtima.
Note-se que, diversamente do sistema europeu, no reconhecido o direi-
to postulatrio (isto de requerer, pedir a providncia da Corte) das supostas
vtimas, seus familiares ou organizaes no-governamentais diante da Corte
Interamericana.
Somente a Comisso e os Estados membros da OEA tm legitimidade para
a apresentao de demandas ante Corte. Desse modo, qualquer indivduo que
pretenda submeter denncia apreciao da Corte, deve, necessariamente,
apresent-la Comisso Interamericana.
O esgotamento das instncias internas como requisito de admissibilidade:
Um dos requisitos de acesso Corte o esgotamento das instncias inter-
nas. Porm, a questo do esgotamento da jurisdio interna admite vrias fle-
xibilizaes: (a) quando h inequvoca tentativa de acionar a jurisdio (mas
obstculos intransponveis no permitem - custas exageradamente altas, v.g.);
(b) quando a ao foi intentada mas o judicirio no funciona (morosidade); (c)
quando no se regulamenta o devido processo legal.

captulo 6 127
 O procedimento na Corte
O procedimento dentro da Corte est regido pela Conveno, pelo seu regu-
lamento, assim como pela sua jurisprudncia.
H uma fase escrita com admissibilidade do caso e apresentao da defesa
escrita pelo Estado violador.
Em seguida h a fase oral que se expressa em uma audincia pblica sobre
cada caso. Normalmente a audincia dura aproximadamente um dia e meio.
Nessa audincia, a CIDH expe os fundamentos da apresentao do caso pe-
rante a Corte, e de qualquer outro assunto que considere relevante para a reso-
luo do mesmo.
Em seguida os juzes do Tribunal escutam os peritos, testemunhas e supos-
tas vtimas convocados mediante resoluo, os quais so interrogados pelas
partes (a Comisso unicamente com respeito aos peritos) e, se for o caso, pelos
Juzes.
Logo aps, a Presidncia concede a palavra s supostas vtimas ou a seus re-
presentantes e ao Estado demandado para que exponham suas alegaes sobre
o mrito do caso. Posteriormente, a Presidncia outorga s supostas vtimas
ou a seus representantes e ao Estado, respectivamente, a possibilidade de uma
rplica e uma trplica.
Concludas as alegaes, a Comisso apresenta suas observaes finais. E
os Juzes podem formular as perguntas finais s partes.
Depois h as sesses de julgamento que so privadas e suas deliberaes
tomadas em secreto. H posteriormente a comunicao da sentena s partes.
As sentenas da Corte so definitivas e inapelveis. So tambm vinculantes.
H possibilidade de manifestao de amicus curiae que oferece voluntaria-
mente sua opinio a respeito de algum aspecto relacionado com o mesmo, para
colaborar com o Tribunal na resoluo da sentena. Qualquer pessoa ou insti-
tuio de qualquer pas pode apresentar um amicus curiae.
H ainda a participao de Defensor Interamericano, se necessrio. O
Defensor uma pessoa ou grupo de pessoas, designadas de ofcio por parte do
Tribunal em casos em que as supostas vtimas no tm representao legal de-
vidamente acreditada.
Os casos resolvidos pela Corte Interamericana costumam converter-se em
casos emblemticos e em uma fonte de inspirao doutrinria e jurispruden-
cial para os Tribunais Nacionais, j que os mesmos tratam sobre questes
transcendentes que requerem uma soluo luz da Conveno Americana.

128 captulo 6
 Mecanismo de superviso do cumprimento de sentenas
A superviso do cumprimento das resolues da Corte implica, em pri-
meiro termo, que esta solicite informao ao Estado sobre as atividades de-
senvolvidas para os efeitos de dito cumprimento no prazo outorgado pela
Corte, assim como recolher as observaes da Comisso e das vtimas ou seus
representantes.
Uma vez que o Tribunal tem essa informao pode apreciar se houve cum-
primento da deciso, orientar as aes do Estado para este fim e cumprir com a
obrigao de informar Assembleia-Geral sobre o estado do cumprimento dos
casos que lhe so submetidos.
Ademais, quando pertinente, o Tribunal convoca o Estado e os representan-
tes das vtimas a uma audincia para supervisionar o cumprimento de suas de-
cises e nesta escutar o parecer da Comisso.

captulo 6 129
130 captulo 6
 7
O Brasil no contexto
de proteo de DH
7. O Brasil no contexto de proteo de DH
Neste ltimo captulo, trataremos do contexto de proteo de DH no Brasil.
Tambm retomaremos o debate sobre a hierarquia dos tratados de direitos
humanos na ordem jurdica brasileira, inclusive estudando a forma de ingres-
so dos tratados internacionais em nosso Direito e examinando o chamado con-
trole de convencionalidade. Por fim, abordaremos o Pacto de San Jos da Costa
Rica e a ordem jurdica brasileira.

7.1 O contexto de proteo de DH no Brasil

A temtica dos DH se abre a uma srie de diferentes perspectivas que transi-

tam por diferentes reas do conhecimento humano, tanto que se fala que os
Direitos Humanos so transversais, como um tema que atravessa de forma per-
pendicular toda a sociedade. Essa transversalidade reforaria os aspectos da
universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos DH.
Assim podemos tratar das denncias de violaes, das estratgias em edu-
cao para os DH, das aes sociais e polticas a serem tomadas em prol dos
DH, dos custos e mecanismos de financiamento da promoo e proteo dos
DH, das iniciativas de empoderamento dos grupos vulnerveis, da consolida-
o da democracia como pressuposto dos DH, das tenses entre as maiorias e
as minorias, da relao entre a cultura e os DH, dos conflitos entre a liberdade
e a igualdade, entre tantas outras questes.
Numa perspectiva de polticas pblicas, verifica-se o esforo no sentido de
compromissar o Estado Brasileiro com a proteo e implementao dos direi-
tos humanos, atravs do Plano Nacional de Direitos Humanos PNDH e da
Secretaria de Direitos HumanosSDH, vinculada Presidncia da Repblica.
O PNDH um programa desenvolvido pelo governo federal para dar con-
tinuidade integrao e ao aprimoramento dos mecanismos de participao
existentes e criar novos meios de construo e monitoramento das polticas
pblicas sobre Direitos Humanos no Brasil. Foi institudo no ano de 1996, pelo
Decreto no. 1904 de 13 de maio, pelo ento Presidente Fernando Henrique
Cardoso, no exerccio de suas atribuies estabelecidas no art. 84, inciso IV da
Constituio de 1988. Hoje j se encontra em sua terceira verso elaborada em
2010, o PNDH-3.

132 captulo 7
 A SDH responsvel pela articulao, no mbito domstico, dos atores bra-
sileiros envolvidos nos desdobramentos das recomendaes e das decises vin-
culantes advindas do Sistema Interamericano. Tem sido desenvolvido intenso
trabalho de coordenao de autoridades municipais, estaduais e federais res-
ponsveis pela realizao e garantia de direitos humanos no Brasil. A atuao
da SDH busca garantir o cumprimento eficaz e de modo razovel, por parte do
Estado brasileiro, de decises advindas do Sistema, bem como uma atuao em
prol das solues amistosas alcanadas em diversos casos levados considera-
o do Sistema.
importante tambm registrarmos a participao da sociedade civil, quer
pela atuao do cidado em si, quer de forma organizada atravs de ONGs e
de redes de proteo de DH (como, por exemplo: o Movimento Nacional de
Direitos Humanos).
E possvel fazer um estudo de carter mais formal, no qual o foco o ar-
cabouo normativo que permitir a adoo de aes no sentido da promoo e
proteo dos DH. Para encerrarmos nosso curso, vamos tratar exatamente des-
sa dimenso normativa-formal.
J. A. Lindgren Alves, um dos autores brasileiros que escreve sobre o tema
da internacionalizao dos direitos humanos, ao discorrer sobre o contexto da
proteo dos DH no Brasil, explica que:

Com a adeso aos dois Pactos Internacionais da ONU, assim como ao Pacto de
So Jos no mbito da OEA, em 1992, e havendo anteriormente ratificado todos os
instrumentos jurdicos internacionais significativos sobre a matria, o Brasil j cumpriu
praticamente todas as formalidades externas necessrias a sua integrao ao sistema
internacional de proteo aos direitos humanos. Internamente, por outro lado, as
garantias aos amplos direitos entronizados na Constituio de 1988, no passveis
de emendas e, ainda, extensivas a outros decorrentes de tratados de que o pas seja
parte, asseguram a disposio de Estado democrtico brasileiro de conformar-se
plenamente s obrigaes internacionais por ele contradas." (1994, p. 108).

Assim, sob o aspecto normativo, o Brasil tem adotado um modelo que pres-
tigia e prioriza os direitos humanos.

captulo 7 133
7.2 Os tratados de direitos humanos na ordem jurdica brasileira

O tema dos tratados de direitos humanos e o Direito brasileiro tem sido objeto
de muitas polmicas e debates na doutrina e jurisprudncia brasileiras e se
encerrem na clssica discusso sobre as relaes entre a norma internacional e
a lei interna (ordinria ou complementar). E mais alm, colocam em cheque a
prpria noo de supremacia da Constituio Federal e do Poder Constituinte.
Esta questo ser tratada em trs nveis: o problema da hierarquia nor-
mativa; a integrao do tratado internacional na ordem interna e o controle
de convencionalidade.

a) A questo da hierarquia normativa

Tradicionalmente temos:
a posio defendida pelos autores internacionalistas baseadas no com-
promisso assumido internacionalmente pelo pas e pelo valor axiolgico, no
caso dos DH: eles tendem a defender a supremacia dos tratados internacionais
como superiores a prpria Constituio (ou pelo menos de forma menos radi-
cal, com status constitucional)
a posio dos constitucionalistas - com fundamento na jurisprudncia
majoritria do Supremo Tribunal Federal sobre o tema - no sentido de atribuir
ao tratado o valor hierrquico de lei. Essa posio prestigia uma ideia de pari-
dade entre o tratado e a lei interna, em detrimento do princpio da primazia da
norma de maior proteo ao ser humanos (que sustenta a prevalncia do trata-
do internacional de DH).

A discusso bastante relevante, pois impacta diretamente na definio da

norma dever ser aplicada ao caso em concreto e ainda implica definir se uma
lei interna pode revogar um tratado e vice-versa.
Se entendermos que o tratado ostenta status de norma legal, ele tanto re-
voga a legislao interna se com ela for incompatvel, como por ela pode ser
revogado, se houver lei mais moderna dispondo em sentido contrrio, como es-
tipula o critrio cronolgico (lex posterior derogat priori) para a soluo de con-
flitos de normas. Critrio esse expresso no art. 2, 1 da Lei de Introduo s
Normas Direito do Brasileiro LINDB. Ou ainda quando cabvel , tambm po-
demos adotar o critrio da especialidade (lex specialis derogat generalis), que
estabelece que a norma especial afasta a aplicao da norma geral, como o

134 captulo 7
caso entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil. (Os internacio-
nalistas criticam essa posio, pois implica em uma forma indireta de destra-
to do pacto internacional em desconsiderao denncia do pacto, que o
meio pelo qual os Estados no mais se sujeitam ao pactuado.)
Vejamos agora como se posicionou o Supremo Tribunal Federal sobre
a questo.
I. A posio tradicional do STF
Nessa matria, a posio consagrada no Supremo Tribunal Federal, desde
o final dos anos 1970, seria no sentido da paridade entre tratado e lei nacional.
E com a Constituio de 1988, o entendimento especialmente se justificaria
com base na interpretao do art. 102, inciso III, alnea "b", em que est dis-
posto que compete ao STF julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas
decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.

II. A mudana de entendimento do STF com a CF 88

Porm, tambm por conta da Constituio de 1988, a questo se tornou ain-
da mais controvertida quando o tratado versar sobre direitos humanos, luz
da clusula de abertura dos direitos fundamentais prevista no pargrafo 2.do
art. 5.
Passou a ser defendido por uma boa parte expressiva da doutrina que nesse
caso, o tratado teria um status supralegal, porm infraconstitucional.
Finalmente o STF, no RE 466.343-1 SP, restou decido por maioria apertada,
por 5 votos a 4, sob a liderana do voto-visto do Ministro Gilmar Mendes, que os
tratados ostentam carter no constitucional, mas de supralegalidade.
Vale registrar a posio vencida do Ministro Celso de Mello que entendia
pela natureza constitucional do tratado.
Desta forma, a posio que hoje prevalece : a SUPRALEGALIDADE.
Porm a controvrsia no est de todo encerrada. Seguimos em nossa anlise.

III. O marco temporal da Emenda Constitucional n.45

a partir da Emenda Constitucional n. 45 de 2004 a controvrsia toma ou-
tros contornos, com acrscimo do pargrafo terceiro ao art. 5:
Se certo que com relao aos tratados de direitos humanos POSTERIORES
a emenda 45 no h grandes margens de dvidas de seu status constitucional
(funcionando os mesmos como se fossem emendas constitucionais, uma vez

captulo 7 135
observada a prescrio do pargrafo terceiro do art. 5.) a questo no se resol-
veu de todo.
A uma porque a nova norma constitucional no trata dos tratados de DH
ANTERIORES edio da emenda.
A duas porque na prtica os grandes instrumentos de proteo de DH aos
quais o Brasil aderiu (e j estudados no curso) so anteriores a 2004!
E foi apenas em 2008, como j mencionado no RE 466.343-SP, que a contro-
vrsia sobre a hierarquia dos tratados chegou a uma certa soluo.
A Corte entendeu majoritariamente que os tratados de DH anteriores
Emenda 45 teriam hierarquia supralegal. Assim podem ser considerados como
normas apenas materialmente constitucionais (isto , apenas de natureza
constitucional, integrando o bloco de constitucionalidade), em razo do tema
que disciplinam DH, mas sem o status hierrquico de norma constitucional.
Vejamos, ento, como sistematizar e compreender a questo da hierarquia,
a partir da posio do STF:
1.Para os tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos:

Antes da emenda 45: status supralegal

Depois da emenda 45:

tero status constitucional, se aprovados atendendo os mesmos requisi-
tos das emendas constitucionais.
tero status supralegal, se a incorporao no observou o requisito for-
mal de aprovao exigido pela Emenda 45.

2.Para os tratados internacionais, independentemente da data de aprova-

o, que tratem de outros temas, continua se aplicando a paridade .

b) O sistema de integrao dos tratados internacionais

A relao entre a ordem jurdica internacional e a ordem jurdica interna reme-

te ao debate sobre monismo e dualismo. Entretanto, levando em conta as par-
ticularidades do sistema brasileiro, conforme nos explica Gustavo Binenbojm
(2000), a distino tem pouca aplicabilidade, j que podemos ser considerados
monistas e/ou dualistas moderados.

136 captulo 7
 Assim, o relevante sabermos como se d a recepo dos tratados interna-
cionais no Brasil. Isto precisamos ento conhecer a forma de internalizao
ou integrao dos tratados ordem jurdica interna.
Com base na Constituio vigente, o processo de internalizao tem os se-
guinte os passos:
I. o Presidente da Repblica, no uso de suas atribuies previstas no art.
84, VIII, da Constituio Federal, celebra o tratado internacional;
II. em seguida, conforme dispe o art. 49, I, da Carta Constitucional, cabe
ao Congresso Nacional referendar os tratados internacionais assinados pelo
Presidente da Repblica, o que feito por meio de um Decreto Legislativo;
III. publicado o referido Decreto Legislativo, o tratado ratificado, pelo
Chefe de Estado, mediante depsito do respectivo instrumento, confirmando o
desejo brasileiro de obrigar-se aos termos daquele documento;
IV. por fim, o tratado promulgado por meio de decreto presidencial e pas-
sa a gerar efeitos aps a sua publicao do Dirio Oficial da Unio.

Isso quer dizer que, enquanto no houver a promulgao pelo Presidente do

tratado atravs de decreto, ele no se mostra apto a produzir quaisquer efeitos
no mbito domstico, ainda que devidamente ratificado no plano internacio-
nal, uma vez que ainda se est desprovido de validade e executoriedade no pla-
no do direito positivo interno brasileiro.

Logo no so admitidos em nosso Direito:

Nem o efeito direto - aptido de a norma internacional repercutir, desde
logo, em matria de direitos e obrigaes, na esfera jurdica dos particulares,
Nem a aplicabilidade imediata - vigncia automtica da norma interna-
cional na ordem jurdica interna.

Esta a exata posio do STF no tema, conforme se v da Carta Rogatria

n 8.279.
E este procedimento o que prevalece at o advento do pargrafo 3 do art.
5 da CF no que toca aos tratados especialmente de DH.

Mas este mesmo procedimento se aplicar tambm aos tratados de DH

internalizados aps a EC n.45?
Aqui h de se ter cuidado, pois teremos tambm duas possibilidades:

captulo 7 137
 I. Se observado o disposto pargrafo 3.do art. 5., DEVER SER SEGUIDO
O PROCEDIMENTO de elaborao de EMENDAS CONSTITUCIONAIS. Assim o
tratado ter de ser promulgado nos termos do 3, do art. 60 da CF, ou seja, ser
promulgado pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. (No
h, pois, ratificao e promulgao por Decreto Presidencial).

II. Se o tratado de DH no passar pelo processo que resulte na votao

caraterstica das emendas constitucionais dever ser observado o iter tradi-
cional dos demais tratados, como j estudamos, passando normalmente pelo
Presidente da Repblica.

Temos uma situao aqui muito interessante.

At o momento, apenas a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, assinada em Nova Iorque, Estados Unidos da Amrica, em 30 de
maro de 2007, foi aprovada e promulgada pelo qurum de votao determina-
do pelo art. 5, 3da CF.
Porm, como registra Aderruan Tavares (2014):

Embora essa norma tenha uma fora prpria de emenda constitucional, o que requer
o seu estudo atento tambm pelos constitucionalistas, a Conveno passou pelo
procedimento tradicional de incorporao dos tratados, sendo, pois, promulgada pelo
Presidente da Repblica. Em 10 de julho de 2008, foi aprovada pelo Presidente do
Senado, por meio do Decreto Legislativo n 186 e promulgada pelo Presidente da
Repblica, por intermdio do Decreto n 6.949, em 25 de agosto de 2009.

c) O controle de convencionalidade em linhas gerais

O controle de convencionalidade um tema ainda novo em nossa doutrina e

que foi apresentado de forma indita entre ns pelo Prof. Mazuolli.
Para o professor, a validade de uma lei (e sua consequente eficcia) de-
pende do exame de sua compatibilidade da mesma com alguns parmetros
superiores.
Em primeiro lugar, temos de verificar a adequao das leis com a
Constituio. o controle de constitucionalidade. Este apenas o primeiro
passo a fim de se garantir validade produo do Direito domstico.

138 captulo 7
 Porm, alm de compatveis com a Constituio, as normas internas de-
vem estar tambm em conformidade com os tratados internacionais ratifica-
dos pelo governo e em vigor no pas, condio a que se d o nome de controle
de convencionalidade.

7.3 O Pacto de San Jos da Costa Rica e a ordem jurdica brasileira

a) O controvertido caso da priso civil por dvidas

Neste tpico, estudaremos a posio do Brasil perante a Corte de San Jos, es-
pecialmente relacionada ao caso da priso civil por dvidas.
Estes so os tratados internacionais que tratam do tema e que foram ratifi-
cados pelo Brasil.
E tanto o PIDCP e o Pacto de San Jose no admitem a priso civil por dvidas,
exceo no caso de obrigao alimentar.
A questo que se coloca, ento, se a legislao brasileira ainda tem aplica-
bilidade, mesmo com o amparo no texto do art. 5, inciso LVII da Constituio
(no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel).
Recorde-se que a legislao infraconstitucional que disciplina o tema so
os art. 1217 do Cdigo Civil de 1916; Decreto Lei n. 911/69 e art. 652 do Cdigo
Civil de 2002.
Isso significava que o credor em contrato de alienao fiduciria (que era
equiparado ao de depsito) se no houvesse o pagamento poderia ingressar
na justia para a retomada do bem, e caso no devolvido, solicitava-se a pri-
so civil do devedor. Esse tipo de contrato era muito utilizado por bancos e fi-
nanceiras, especialmente nas negociaes de bens mveis como, por exemplo,
automveis.
Depois de muitas divergncias jurisprudenciais (inclusive entre os diferen-
tes tribunais no Brasil), em 2008 o STF pacificou a matria.
Naquele ano, a Corte julgou trs processos referentes ao tema: dois recursos
extraordinrios dos bancos Ita e Bradesco, que tiveram pedidos de priso ne-
gado (o 466.343-SP- j tratado acima - e o RE 349.703-RS), e um habeas corpus
impetrado por um consumidor contra deciso do Superior Tribunal de Justia
(HC 87.585-TO), que permitia a sua priso civil por ser depositrio infiel.

captulo 7 139
 No RE 466.343-SP, afirmou o Min. Gilmar Mendes: "No h mais base legal
para priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas
internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no orde-
namento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legisla-
o interna".
No HC 87.585-TO, o relator, Ministro Marco Aurlio, destacou, em seu voto
vencedor o seguinte: A circunstncia de o Brasil ter subscrito o Pacto de San
Jos da Costa Rica, a limitar a priso civil por dvida ao descumprimento ines-
cusvel da prestao alimentcia, conduz inexistncia de balizas visando
eficcia do que previsto no inciso LXVII do artigo 5 da Constituio Federal,
preceito que, a toda evidncia, no se mostra auto-aplicvel, at mesmo ante o
silncio quanto ao perodo de custdia. Em sntese, com a introduo no cen-
rio jurdico nacional, do pacto referido, restaram derrogadas as normas estrita-
mente legais definidoras da priso do depositrio infiel.
Esses casos, por fim, encerraram a controvrsia, NO MAIS ADMISSVEL
EM NOSSO ORDENAMENTO A PRISO CIVIL POR DVIDA, exceo dos casos
de obrigao alimentar.
O impacto dessa posio adotada STF foi enorme.
Segundo informaes da Assessoria de Imprensa do STF, em 2008, o
Supremo Tribunal Federal concedeu 27 Habeas Corpus por inconstituciona-
lidade da priso civil para depositrio infiel. E at outubro de 2009, outros 36
HCs foram concedidos.
O STF aplicou o entendimento inclusive para os depsitos oriundos de
deciso judicial, cancelando a Smula 619, a qual previa que a priso do de-
positrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu
o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito.
Houve a edio de uma smula vinculante sobre a matria: Smula
Vinculante 25 - ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a
modalidade de depsito.

b) Outros casos de aplicao do Pacto de San Jose da Costa Rica

Vejamos outros casos julgados pelo STF que tem por fundamento do Pacto
de San Jos da Costa Rica :
HC 91.389 questionamento de flagrante por trfico ilcito de drogas
e de armas. O Min. Celso de Mello lembrou que, nem mesmo a Conveno

140 captulo 7
Americana de Direitos Humanos "assegura, de modo irrestrito, o direito ao ru
de sempre responder em liberdade".
HC 83.096 - Com base no Pacto de San Jos e na Constituio, os minis-
tros da 2 Turma do Supremo concederam a ordem em favor de um acusado
que no queria ser submetido a teste de percia de voz. O ru foi denunciado
pela prtica de associao para o trfico de drogas, aps escuta telefnica. A
defesa alegou ofensa ao artigo 8, inciso II, alnea g, do Pacto San Jos, segun-
do o qual ningum ser obrigado a depor, fazer prova contra si mesmo ou se
auto-incriminar. Ao julgar o caso, a Turma acompanhou o voto da relatora da
matria, ministra Ellen Gracie, para assegurar ao paciente o exerccio do direito
ao silncio.

Em concluso do que foi estudado em nosso curso, sob uma avaliao jur-
dica, podemos afirmar que o ordenamento jurdico brasileiro adotou um posi-
cionamento de valorizao dos direitos humanos, seja no plano internacional,
seja no plano interno, se alinhando aos pases com forte tradio jurdica, no
sentido de reconhecer a dignidade humana como vetor do Direito e alicerce do
estado democrtico de direito.
Entretanto, ser que no mundo real os direitos humanos, que tm plena
proteo normativa, so de fato vivenciados por todos em sua plenitude? Esse
o paradoxo de nossos dias!

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