A distinção entre ser e dever-ser em Hans Kelsen

No começo de sua “Teoria pura do direito”, na seção denominada “Direito e

natureza”, Kelsen traça uma distinção entre ser e dever-ser, ou, para falar
em termos menos abstratos, entre as coisas como são e as coisas como
devem ser, que desempenha dois papéis distintos, mas igualmente cruciais,
na sua concepção do Direito:

a) Em primeiro lugar, a distinção serve para diferenciar entre duas

modalidades de estudo do direito: do direito como ele é e do direito como
ele deve ser;

b) Em segundo lugar, a distinção serve para diferenciar entre o reino dos

fatos, relacionado ao ser, e o reino das normas, relacionado ao dever-ser.

A primeira distinção é de natureza epistemológica. Kelsen distingue, na

verdade, entre descrição e avaliação. O que Kelsen recomenda é um
estudo do direito como ele é no sentido de um estudo descritivo, de um
exame que esclareça o que o direito vigente é e estabelece, sem confundir-
se com nem ser influenciado por avaliações a respeito do caráter
moralmente correto ou incorreto e politicamente útil ou nocivo dos
conteúdos particulares postos pelas normas jurídicas. Kelsen propõe,
portanto, um estudo não-avaliativo do direito, um estudo que possa
informar, de modo objetivo e neutro, qual o direito vigente e o que ele diz.

A segunda distinção é de natureza ontológica. Kelsen distingue, agora,

entre fatos e normas. Tendo um conceito mais ou menos ingênuo de “fato”,
como, digamos, aquilo que ocorre no mundo, Kelsen se dedica mais ao
esclarecimento da sua noção de norma, mediante uma nova distinção,
dessa vez entre dever-ser subjetivo e dever-ser objetivo. Segundo Kelsen, o
dever-ser é sempre produto de uma vontade. Em última instância, Kelsen
identifica aquilo que deve ser com aquilo que alguém quer que seja, mais
especificamente, com aquilo que alguém quer que outro alguém faça. Se
alguém quer que certa pessoa faça certa coisa, mas essa pessoa não tem
nenhuma obrigação de fazer o que a primeira quer que ela faça, então o
querer da primeira pessoa significa apenas um dever-ser subjetivo, quer
dizer, significa apenas que ela quer que certa pessoa faça certa coisa e
que, por isso, ela pensa que essa pessoa deve fazer essa certa coisa. Se,
além disso, a primeira pessoa tem alguma autoridade sobre a segunda ou a
segunda pessoa tem alguma obrigação de fazer o que a primeira quer que
ela faça, então o querer da primeira pessoa significa não apenas um dever-
ser subjetivo, mas também um dever-ser objetivo, quer dizer, não apenas a
primeira pessoa quer que a segunda faça certa coisa e, por isso, pensa que
ela deve fazer essa certa coisa, mas também essa segunda realmente deve
fazer essa coisa.

Essa conexão entre querer e dever-ser é muita duvidosa em Kelsen. Em

primeiro lugar, a distinção entre dever-ser subjetivo e dever-ser objetivo
parece forçada. Se aquilo que eu penso que o outro deve fazer fosse uma
 modalidade de dever-ser, então aquilo que eu penso que o outro faz seria
também uma modalidade de ser, digamos, um ser subjetivo. Mas, assim
como um ser subjetivo (uma suposição do que ocorre) absolutamente não é
um ser em nenhum sentido da palavra, da mesma maneira uma cogitação
pessoal sobre o que a outra pessoa deve fazer não é um dever-ser em
nenhum sentido. Se houver um dever-ser, esse dever-ser é objetivo, e o
que Kelsen chama de dever-ser subjetivo seria um mero desejo ou mera
opinião de que outro deve fazer certa coisa, sem relação direta com a
circunstância de que o outro realmente deva fazer aquela coisa.

Em segundo lugar, parece duvidoso que, toda vez que uma primeira pessoa
quer que uma segunda faça certa coisa, a primeira pense que a segunda
deve fazer aquela coisa. Não há nada de contraditório no enunciado: “O que
eu queria que ela fizesse era justamente o que ela não devia de modo
algum fazer”. Ao contrário, esse enunciado é completamente inteligível e
consistente, não levantando qualquer problema lógico. Pode-se querer que
uma pessoa faça certa coisa e saber, ao mesmo tempo, que ela não deve
fazê-lo, ou se pode querer que uma pessoa não faça certa coisa e saber, ao
mesmo tempo, que ela deve fazê-lo. A conexão entre querer que uma
pessoa faça certa coisa e pensar que essa pessoa deve fazer essa certa
coisa, se é que existe, não é tão direta quanto Kelsen sugeriu.

Kelsen sustenta que o direito, enquanto conjunto de normas, pertence ao

reino do dever-ser, mas o estudo do direito, enquanto orientado pela teoria
pura que propunha, deveria estudá-lo como ele é, e não como deve ser.

Reações:
às 14:58 Postado por André Coelho
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Marcadores: Filosofia do Direito

25 comentários:

Anônimo disse...
Oi professor, eu nunca entendia bem a questão do ser e do dever-ser em
kelsen. Na verdade, eu tinha na cabeça que ele queria q o direito fosse
seguido de tal forma, posto que de tal forma deveria ser, e esse dever ser
obriga, é coercível, e não porque ele é simplesmente. Agora ficou mais clara
para mim a idéia de Alf Ross ao comparar as "regras" do direito com as
"regras do xadrez", porque ninguém para pra perguntar porque o cavalo anda
em "L", ou a torre pode avançar tantas casas. Em Kelsen, então, na sua teoria
pura, questionar o direito seria o mesmo que questionar as regras do jogo de
xadrez? Ninguém se preocupa em saber a causa das regras, nem o sentido,
mas se obedecido no tabuleiro,tem toda uma lógica de ser?
que complicado!
abraços!
 07:40

Nádia disse...
O Direito não é uma ciência, como Kelsen, forçosamente, induzia a pensar.
No plano epistemológico, quando uma matéria é de índole científica, não há
necessidade de um construto mental lógico - o de Kelsen, sofismado - para
revesti-la desse caráter. Os matemáticos e os físicos, v.g, não necessitam
mergulhar por escuras veredas para demonstrar que matemática e física são
ciências. É intuiutivo que o são. O Direito é o que Sampaio Ferraz diz que é.
Mais: não é um solilóquio do intelecto. Por isso, o estudioso do Direito
necessita de bases ancilares em outras áreas do saber humano que o
sustentam. Forçosamente, na esteira do raciocínio de Kelsen, nesse influxo
entre ontologia e deontologia, a religião - ora vejam - também é ciência. O
direito é ôntico-ontológico, deôntico-deontológico, sem lindes definidas,
porque o fluxo e refluxo das civilizações é que lhe dão contorno. Robson
Crusoé jamais prescindiria da luz solar nem de raciocínios matemáticos
elementares para sobreviver em sua ilha; com ou sem o índio Sexta-Feira.
Quanto ao Direito...
02:49

André Coelho disse...

Caro anônimo, a relação entre normas jurídicas e regras de um jogo, que Alf
Ross herda do segundo Wittgenstein, é tentadora, mas, a meu ver,
equivocada. O motivo por que as pessoas aceitam as regras de xadrez sem
questionarem seu propósito ou justiça é que as regras de xadrez não
interessam nem significam mais nada além de simples regras de um jogo de
tabuleiro. Na medida em que normas jurídicas representam o projeto de
sociedade em que queremos viver e têm conseqüências para a vida, liberdade
e felicidade de todos os envolvidos, não vejo por que elas devessem ser
tratadas como regras de xadrez. O xadrez é um fim em si mesmo, o direito
não é.
05:52

André Coelho disse...

Cara Nádia, o exemplo com Robinson Crusoé não parece provar muito. Claro,
se imaginarmos um cenário em que o objeto de dada ciência não existe, ela
também não existe, mas isso é apenas um truísmo, sem maiores implicações.
Num universo sem ar, não haveria a aerodinâmica, e nem por isso creio que
ela não seja uma ciência.

Sua visão de ciência me parece um tanto limitada. Por que, afinal, o modelo
de saber das ciências exatas e naturais deveria se impor como o único,
aquele que define por excelência o fazer científico? Se nos perguntarmos qual
o saber sobre as normas jurídicas que conseque apreendê-las de maneira
mais completa, sistemática e prática ao mesmo tempo, duvido que
consigamos uma alternativa melhor que a atual ciência do direito. Sendo
assim, que lhe falta para ser ciência? Fórmulas? Experimentos? Predições?
Consensos? Cumulatividade? Isso não é o mesmo que dizer que os gatos não
são animais de verdade porque não latem? Não é exigir de um saber um
formato que não lhe corresponde e, em seguida, negar-lhe a status de
validade porque não alcança esse padrão indevido?
06:04

Nádia disse...
Professor, em um universo sem ar, obviamente, as leis da aerodinâmica não
se aplicariam. Entretanto, outras leis da natureza logo seriam concitadas. Em
ciência, a ausência do fenômeno é também fenomenológico. Sei que sabe
disso. Esta é a grande questão epistemológica da ciência. Vejo que o senhor
está a deitar a ciência, ou o direito, em um leito de procusto, em defesa de
suas convicções. É compreensível. Quando citei as ciências exatas, não fui
exaustiva, apenas exemplificativa. Quem entende a física, por exemplo, como
um conjunto de formulas, não tem uma compreensão sequer rudimentar sobre
o que seja a ciência; senão em linhas para cá de propedêuticas. Assim sendo,
qual visão de ciência é limitada, a minha ou a sua, que pensa que ciências
matemáticas e físicas se resumem a fórmulas e enunciados? A poesia é uma
manifestação do saber humano. Não cabem neste espaço apreciações além
do perfunctório sobre o saber científico. Ainda assim, não sendo dada a
ventriliquismos, digo, por grifo próprio, que o intelecto menos entregue ao
passional não considera o direito uma ciência. A fissão nuclear(resultado do
saber científico)não ocorreu em função da guerra (fazer humano). A ciência
do direito, na contramão, há, porque antes houve o fato social: o próprio
direito. O direito jamais será livre de ideologias e intervenções, como induzia
Kelsen. É impensável construir postulados de validade para o direito hindú
passíveis de aplicação a todos os sistemas jurídicos. O direito é um
refinamento da cultura. A cultura é polissêmica. O direito é muito maior do que
a ciência, porque não subjaz ao inexorável, não cabe em fórmulas nem em
aforismos. O homem é o demiurgo do direito; é seu artífice, em um exercício
constante do que lhe aproxima do divino: a criatividade e a vontade. Os que
acreditam na divindade ou na ciência como arquitetos da fatalismo tudo
podem dizer sobre o caos ou sobre o acaso; jamais que o dirieto se
submeterá à esses imperativos. Se Kelsen e os neokelsenianos têm por
desiderato ser uma quintessência, digo-lhes: o direito jamais se acomodará
em gavetinhas! Quanto ao exemplo do gato, aproveito-o para reconvir na idéia
de que é exatamente o que diz Kelsen: O que tem interferêncas ideológicas,
não é direito. Mas os gatos jamais ladram, como o senhor mesmo diz.
08:54

André Coelho disse...

Nádia, eu não poderia ter uma interlocutora mais bem articulada, elegante e
refinada, sóbria e ácida na medida certa. Fiquei triplamente satisfeito com sua
resposta: por você ter respondido, pelo tom com que se expressou e pelos
argumentos que empregou.

O que não quer dizer que concorde com você. Peguemos os dois principais
epistemólogos das ciências naturais da segunda metade do Séc. XX: Sir Karl
Popper disse que fazer ciência tinha a ver com identificar problemas, propor e
testar hipóteses e substituir hipóteses refutadas por outras que resistam (até o
momento) a refutação; Thomas S. Kuhn disse que as comunidades científicas
partilham paradigmas, pressupostos comuns, formas padronizadas de fazer
as perguntas e de propor as respostas, como se todos os cientistas juntassem
peças de um mesmo quebra-cabeça. Ambos retiram sua inspiração da física,
é verdade, mas não me parece que nenhuma das duas descrições lance um
desafio significativo ao direito.

Digamos que um juiz se veja diante de um caso em que seria injusto dar a
certa pessoa o mesmo tratamento que se dá a todas as demais, porque essa
pessoa (uma gestante, um idoso, um deficiente físico etc.) claramente não se
encontra na mesma situação das demais. Ele sabe que seria mais justo dar a
essa pessoa um tratamento mais benéfico, mas sabe ao mesmo tempo que
vige no ordenamento jurídico a que está submetido uma norma geral de
igualdade de tratamento. Essa norma é suficientemente importante para não
ser sacrificada e, portanto, a única maneira de tomar aquela decisão que ele
considera a mais justa naquele caso é encontrar alguma interpretação ou
argumento que torne possível a conciliação entre o tratamento mais benéfico
para a pessoa desfavorecida e o norma geral de igualdade. Agora digamos
que ele encontre o argumento que procura, que ele, suponhamos, alegue que
a igualdade não deve ser exatamente a de tratamento, mas a de respeito e
consideração, e que, em alguns casos, quando a situação de uma pessoa é
mais desfavorecida que a das outras, tratá-la com igual respeito e
consideração exige levar em conta sua situação especial e, em vista dela,
prover-lhe um tratamento correspondentemente proporcional. Com essa
interpretação da igualdade, ele poderia perfeitamente conciliar a solução que
julgava ser a mais justa com a norma que era importante o bastante para não
ser sacrificada.

Não vejo diferença significativa entre isso que esse juiz teria feito e a
proposição e teste de hipóteses de Popper e a resolução de quebra-cabeças
de Kuhn. A diferença só surge se se alimenta o preconceito de que, nas
coisas humanas, não existe objetividade, de que toda resposta pode ser isso
ou aquilo, certa ou errada, conforme for a vontade e o interesse dos homens.
À luz dessa visão cético-relativista sobre os assuntos humanos (que,
ironicamente, era exatamente a visão de Kelsen e o motivo por que ele
pensava que a certeza no direito só era possível através de um formalismo
artificial e auto-suficiente), de fato, nenhum conhecimento das coisas
humanas e culturais poderia se candidatar ao patamar científico. Mas essa
visão cético-relativista é tão banal que não merece crédito a não ser das
ondas pós-modernistas e dos parasitas new age do pensamento
contemporâneo.

A cientificidade do direito está em discussão, e junto com ela o conceito

mesmo de ciência e os requisitos do saber científico. Sugiro que liste com
mais precisão os seus argumentos contra a cientificidade do direito e que os
conecte mais intimamente a uma visão declarada de ciência que exclua o
direito de seu âmbito de referência.
10:01

Nádia disse...
Professor, A ciência, no arrogo de se apartar da filosofia, está por retornar
para a própria filosofia, que é seu primeiro ventre. Quando afirmei não ser o
direito uma ciência, considerando os pressupostos de existência e validade
imanentes a um saber científico, não fi-lo em prejuízo a este. Popper, a
exemplo, diz que "todo evento é causado por um evento que o precede". Isto
é determinismo. Uma discussão há muito vencida nas hordas do intelecto.
Vejamos: se Heisenberg, a teorizar sobre o princípio das incertezas, avista a
impossibilidade de prever com precisão simultânea a posição e a velocidade
de uma partícula no núcleo do átomo, como então o senhor nos sujere que a
norma jurídica possa prever e elaborar postulados de conduta humana. Não
concebo o direito como uma ciência social hermenêutica porque não entrevejo
possibilidades de prognosticar o comportamento humano: eis um profundo
eixo de tensão nas entranhas do senso comum. A nova racionalidade, ainda
muito timidamente introduzida no pensamento jurídico brasileiro, já remodela
multiplamente as dimensões do pensamento científico em outras áreas do
saber. Quando o senhor cita o exemplo do juiz, no dilema de um caso
concreto, conclama as bases do conceito de liberdade material, a informar os
rumos da justiça em nosso tempo. É o justo determinando o direito; não o
contrário. O homem é múltiplo, é dinâmico. O direito é o agir humano, em
essência. Então, é razoável dizer que a norma é o direito, por isto independe
do justo? A crise que abala o saber científico em nosso tempo não subjaz em
nossa discussão acerca da "ciência" do direito. Também não estou a expulsar
os juspositivistas da República; tampouco aos poetas. Todas as ciências que
tratam o mundo, sob o ponto de vista do humano ou do natural sucumbem a
uma crise já anunciada, taumaturgicamente, por Aristóteles. O saber é a
dúvida; a certeza é o abrigo de todas as idéias pré concebidas. Kelsen foi
válido, a seu tempo, é verdade. Todavia, vivemos "as fronteiras de nossos
conhecimentos, numa área nebulosa em que raciocínio e especulação
dificilmente se demarcam" [Prigogine]. Muito me agrada a idéia que cultivo de
pensar o direito como a luz branca, que penetra o prisma e adquire múltiplos
matizes. A luz branca é para mim a filosofia, onde repousa o duvidoso, o
estar-a-questionar a complexa trama que enreda os agregados humanos. Os
demais matizes representam as feições múltiplas que o direito assume na
qualidade de vetor das tensões humanas. Em um desses matizes, está o
positivismo jurídico, manifestando uma freqüência similar à do pensamento
genuinamente científico, com seu desiderato de reduzir a justiça a um ente
político, obediente a pressupostos de validade. Este é meu modo figurativo de
listar argumentos; senão não contra a cientificidade do direito, mas contra sua
exclusiva cientificidade. Assim penso. Aceleramos e debate para cair no
paradoxo de Zenão. É só um aparte. Voltando para Kelsen e sua
rechtwissenschaft, Levi e Hobbes, tudo a seu tempo. Mas a constância não
encontra abrigo no fazer humano, felizmente. O pensamento científico, por
fim, está em crise, por ter renunciado ao mais sábio legado da mater et
magistra de toda a ciência: a filosofia. Agora sim, o paradoxo de Zenão se
explica. Quanto mais avança o saber científico, mais retorna para o ventre
materno. Pensemos nisto tudo com inalterabilidade anímica e sem
preconceitos: isto é ontognoseologia. Não estamos no limbo, é apenas o fim
das certezas. Escrevo este texto "currente calamo", para não exauri-lo com
noções que merecem debates bem mais amiudados.
PS: Popper afastou-se muito dessa idéia inicial que você aventou em seu
comentário. Bem, Popper também o foi a seu tempo.
21:54

Augusto C�sar disse...

peloamordedeusdoc�u!!!!!! E tem filosofia mesmo. J� estou meio maluco s�
de ler esses coment�rios....
21:09

Anônimo disse...
Estudo em Santa Maria RS, estou tentando escrever um artigo (para simples
para avaliação pessoal) – sobre a norma jurídica em Kelsen, e posso afirma
que a diferenciação que fizestes entre o ser e o dever ser foi-me de grande
valia, estarei usando suas palavras (devidamente identificadas) abraço
22:16