SUMÁRIOS

DESENVOLVIDOS
DE HISTÓRIA DO
PENSAMENTO
JURÍDICO –
PRIMA PARTE
ORLOG DE NERUDA CONDE INGLÊS, ALGURES EM ANGOLA, DURANTE O MÊS DE MAIO DO ANO DE 2013

Propósitos
A intenção pela elaboração de um conjunto de anotações
histórico-jurídicas através do qual dá-mos a conhecer os
nossos “sumários”, a que, também denominamos
“desenvolvidos”, têm por base a preocupação que a muito
à nós se alistou (passamos o pleonasmo), de dar resposta à
necessidade de satisfação das necessidades de superação
da ausência de fontes suficientes, relativas às matérias por
nós ministradas nas nossas aulas da disciplina de “História
do Pensamento Jurídico”.
Esse intento, que até a presente data reclama realização,
encontra a sua ratio no facto de os órgãos dirigentes da
então recente Faculdade de Direito da Universidade
Independente de Angola, U.N.I.A., ANGOLA, não terem
deixado de assumir a arriscada responsabilidade de em nós
acreditar e, ainda assim, incumbir-nos a corajosa missão
de sermos os instrutores primários daqueles que
escolheram iniciar o curso de Direito na instituição por
eles encabeçada.
De nossa parte, sem duvidarmos dos perigos que o
caminho jurídico proporciona, sem deixarmos de ter em
atenção o facto de que, o acesso ao Direito é salpicado de
emboscadas e engodos que provêm de suas funções,
envolvemo-nos; e muito! De tal modo que, tal crédito
possibilitou a que outros também em nós acreditassem.
Independentemente daqueles que nos venham a
acompanhar nessa leitura recheada de imprecisões, e que
nos possam ajudar a precisá-las, desde já, convidamo-los a
sentirem-se proprietários do presente estudo que
dedicamo-lo aos nossos discentes, da F.D.U.N.I.A.
(primeiro ano, curso de Direito, desde o ano de 2006 à
presente data), C.D.I.S.C.A.H. (idem primeiro ano do
curso de Direito) e C.D.I.S.P.K.A (idem), onde
respectivamente respondemos pelo tratamento, em
situações consideráveis, da disciplina de História do
Pensamento Jurídico.

À todos…
A nossa consideração mais considerada e o nosso carinho
mais carinhoso, enfim, o que, de mais humano e ou
humanizante, além de que, o que de mais único, existindo
em nós, podemos endereçar.
Algures em Luanda, ANGOLA, durante o mês de Maio do
ano de 2013, Orlog de Neruda Conde Inglês, diferente,
mas, igual à PABLO.
1.INSTITUTA OU INSTITUTIONES
Ao iniciarmos o estudo de uma disciplina como a de
História do Pensamento Jurídico, quando mais, integrada
no Curso de Direito, este a que nos propomos pela
primeira vez, uma atitude importante e interessante poderá
ser (se é que não é), a de, a partir do nome da disciplina,
procurarmos extrair o seu conteúdo informador, uma vez
que, o ensino desta disciplina, em alguns cantos do mundo
Europeu (e não só), do qual, muitos de nós, extraímos
muito dos conhecimentos científicos de que dispomos e
expomos, na linguagem do Professor Doutor António
Pedro Barbas Homem “é uma página em branco a ser
preenchida pelo professor”; é, no entanto, defensável, de
nossa parte, que o seu estudo, se não deve cingir à análise
de um único ordenamento jurídico, por mais que ele seja,
no seio dos mais importantes o mais importante e
influenciador dos demais ordenamentos jurídicos de
alguma parte do Mundo cientificamente bem desenvolvida
pois, em nosso entender, até o mais importante, dentre os
demais, sofre influências culturais que lhe são estranhas.
Quanto a nós, evitando de certa forma, o que poderá ser
idealizado como menosprezo, porque dispomos de
insuficientes fontes escritas sobre o nosso intencionar
jurídico, longínquo, o que dizer? Muito ou pouco, parece-
nos que, apenas N´gana N´zambi e o tempo o sabem, mas,
no nosso pretender, o de simples plebeus, humildes servos
e orientados por algum humanismo, integrantes de uma
ordem que nega a desordem e que, além de natural é
dinâmica, na medida do que nos for possível, esforçar-nos-
emos para que a nossa missão seja concluída com
iluminado êxito.
Primeira forma!
Nada é impossível.
Na senda de Barbas, outro ilustre Professor Doutor, Ruy
de Albuquerque entende que o pensamento jurídico é uma
lição de liberdade: liberdade individual e liberdade dos
juristas; num sentido não muito distante, WELZEL,
LARENZ e COING: o conteúdo curricular da História do
Pensamento Jurídico assentava na aprendizagem de que o
Direito é obra dos juristas e, consequentemente, cabe
assumir uma atitude de desconfiança perante o Estado
enquanto poder-polítco e os textos legislativos que produz
- pois nem as suas posições espelham a vontade geral
correspondente à satisfação de necessidades, também,
gerais, e nem sempre, a feitura dos textos legislativos
respeita o sistema de legitimidade o qual a própria lei
fundamental também deve obediência. Recordam o
aforismo segundo o qual: O Direito não pode ser resumido
à opinião decretada pelo dono do Diário da República (1).
Assim, necessário será partirmos de algum ponto!
História, Pensamento, Jurídico? Que ideias flutuam pelas
marés de nosso pensar quando expressões como estas nos
são ditas a título de questionamento? Qual o objecto de
estudo de tal composto?
De seguida, como e com relação a quê estruturar a nossa
disciplina? O seu estudo irá ou deverá cingir-se à análise
do Pensamento Jurídico de uma civilização em específico
ou, antes porém, deverá abranger, mesmo que, a título
comparado, uma universalidade considerável de
civilizações?
Quando fazemos referência a ideia de pensamento
jurídico, a que nos referimos? Do momento em que,
exactamente, se dá a criação das normas jurídicas? De um
momento que lhe antecede? Momento em que, mesmo
sem se dar por conta, a comunidade de indivíduos
processa como que, involuntariamente, a formação de uma
consciencialização comum, geral, a que Savigny apelidou
de espírito geral do povo ou da comunidade ou sociedade?
Em que se consubstancia?
O que afinal devemos considerar? Momentos anteriores
ou posteriores ao surgimento da escrita? Para já, quais as
razões que estão na base da necessidade de, em uma
colectividade determinada, surgirem normas de regulação
da comunidade dentre as quais se inserem as jurídicas?
Será que, em algum momento da história das
comunidades de indivíduos, se presenciou o fracassar da
eficácia de normas que desempenhavam a função
reguladora do social antes do surgimento do jurídico, tal
como é, institucionalizado e “garantido” pela possibilidade
coercitiva de uma autoridade determinada por uma
vontade geral?

Será a Disciplina de História do Pensamento jurídico uma

disciplina jurídica ou histórica? Qual o entendimento da
doutrina mais balizada no assunto?
Sobre estas e outras, excessivas, indagações, mesmo não
as seguindo linearmente, até porque fica difícil demais
determinar limites de respostas entre umas e outras,
porque achamos que, tanto as indagações como as
propostas de respostas estão totalmente conexas, veremos
que posições tomar.
(1). Sobre estes e outros entendimentos relativos às
dificuldades de estruturação da disciplina; Homem,
António Pedro. Guia de estudo de História do Pensamento
Jurídico. Lisboa. Ass. Ac. Fac. Dir. Lisboa, 2004, p. 18 a
22. Cabe um comentário motivado pelo aforismo:
entendemos que, não obstante alguns, que podem ser a
maioria, definirem o Direito o conjunto de normas, com as
características do jurídico, emanadas por uma suprema
autoridade a que denominam Estado, este nem sempre
deve ser entendido como legítimo se não se alicerçar num
sistema de legitimação adequado ao sentimento de justiça
idealizado e generalizado e padronizado pelo povo a quem
esse conjunto de normas irá, pretensamente, regular a
conduta (grifo nosso).
Achamos ser imperioso, primeiro que as regras de
conduta social espelhem a vivência da sociedade a que se
aplicam porque, à final, propõem-se moldar essa mesma
vivência à luz de valores fundamentais à subsistência
colectiva daquela comunidade. Então, deve haver um
paradigma, deve haver um limite orientador e legitimador
do Direito, doutro modo, as normas, ditas, jurídicas,
impostas por um grupo de indivíduos, que assume o poder
político de forma desleal, não pacífica ou totalmente
contra a voluntas geral, é direito justo ou tendencialmente
justo por simplesmente advir da autoridade que encabeça o
Estado.
Entendemos também que, por mais que a vida social seja
dinâmica, esse dinamismo não é nem anti-ético, nem antí-
moral, nem anti-religioso, nem antí-cultural e muito
menos anti-jurídico; ele é ou deve ser balizado, regulado e,
ainda orientado à salvaguarda de objectivos gerais os
quais, seu estabelecimento é motivado pelo respeito as
aspirações maioritárias da comunidade; fica também
explicitada a ideia que, numa Angola como a actual, pouco
ou em nada concordamos com o adágio “ dura lex sed lex”
por ser, sinceramente, possibilitador de radicalismos
normativos que mais perigam a paz social do que a
promovem, justamente, por não reflectirem a medida
adequada à satisfação da felicidade, tendencialmente,
geral.

2.NOTA ADVERTIVA
Longe de pré-conceitos e, distante de consensualismos,
mas, algures bem perto da inesperada razão, procuraremos
partir de ideias básicas sem intenções de tomarmos como
verdades absolutas as posições por nós adoptadas.
Não somos detentores, nem nos pretendemos apropriar, do
entendimento mais balizado sobre as temáticas à abordar,
apenas manifestaremos o entendimento que, de momento,
nos parece o mais esclarecedor, logo, havendo a
susceptibilidade de, não hesitarmos em reformular o nosso
entender sobre o que por ora se aborda.
Será tudo uma questão de “fundamentação”, a contar pelo
facto de, os dicionários associarem a palavra “
fundamento” ao que legitima, dá suporte ou serve de
princípio, base, razão ou motivo de alguma coisa (2), ou
aquilo em que se baseia o pensamento (3), sendo
expressivo notar que o verbo “fundamentar” é tido como a
acção de “apresentar justificativa convincente para (4)
alguma coisa, então, este, é o nosso entendimento hoje!
Baseado no nosso empirismo, na nossa mais humilde,
mas, atenta experiência de vida socioprofissional.
De resto, no que nos for possível, procuraremos
abordagens transdisciplinarmente abertas a outras
aportações, racionalidades, propostas e desafios, i-é, não
nos bastaremos, apenas, com o nosso entender, sem antes,
sobre a mesma questão expormos os alicerces da
construção do nosso, e o que contra o nosso atento
entender existe.
(2). Houaiss, António; Villar, Mauro de Salles. Dicionário
Houassis da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objectiva,
2001, p.1404. De forma semelhante: Bueno, Silveira.
Grande Dicionário etimológico prosódico da língua
portuguesa. Saraiva: São Paulo, 1965, v. 3, p. 1490;
Academia de Ciências de Lisboa. Dicionário da língua
portuguesa contemporânea. Lisboa: Verbo, 2001. V.1, p.
1836.
(3). Aulete, Caldas. Minidicionário contemporâneo da
língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2004,
p. 390.
(4). Ibidem, 2004, p. 389.
3.PRELIMINARES
Na senda do que advertimos e sem deixarmos de ser
pragmáticos idealizemos, então, a História como a parte
ou parcela da ciência global que se preocupa em analisar
os factos, eventos ou fenómenos sociais, que numa
vertente específica, determinam ou determinaram avanços
evolutivos ou retrocessivos na vida de uma colectividade,
em determinado assentamento geográfico, ou de várias
delas comparativamente analisadas. Não levaremos em
conta todos os factos, eventos, fenómenos ou
acontecimentos sociais ou culturais, mas só, e só aqueles
que, determinam mudanças importantíssimas na vida das
colectividades.
Ponto prévio: Por Exemplo, numa situação como a
actualmente vivida em Angola, digo, em todos os níveis do
social angolano, o que trará uma substituição inter vivos
ou mortis causa do ilustríssimo cidadão José Eduardo
Dos Santos do cargo de Presidente da Rés-Pública
Democrática de Angola?
Só o tempo nos poderá responder mais acertadamente.
Entendemos então que, uma análise histórica deverá ser
sempre contextualizada e contextualizável, o tempo ou
época do sucedido e o espaço em que ocorrera, são e
deverão ser sempre seus companheiros.
Por Pensamento, poderemos, por agora, entender ser a
operação mental, que se processa no intelecto humano, por
intermédio da qual o homo sapiens compõe e articula
ideias e, concatenadamente, promove, entre elas, uma
ligação (5), na maior parte das vezes isenta de contradição.
Na perspectiva de se elevar algo à jurídico, entenderemos
a possibilidade de os preceitos éticos, morais e ou
socioculturais, orientadores da socialidade ou
sociabilidade (6) de uma determinada colectividade,
quando não voluntariamente observados, acarretarem a
possibilidade de se fazerem cumprir, por instituições
doseadas de autoridade social, mesmo que, contra a
vontade daquele que os incumpriu (7).

(5). Neste sentido: Teoria do racionalismo idealista ou

Platónico; Silogismo geral e Jurídico. Já durante a sua
época Aristófeles, vulgo, Platão, assim apelidado dada a
sua estatura física [ampla] muito superior a da média de
seus contemporâneos; convicto de que a preocupação
sobre uma compreensão do mundo sensível e insensível
que a todos envolve era colectiva assanhou-se a teorizar
sobre o processo de conhecimento.
Salienta, o estudioso, que à nascença o ser humano é já
apetrechado de razão, mas ela não é ainda a ideal; é sim
um conjunto disperso de simples noções sobre a realidade.
Esta imprecisão dissipa-se quando o sujeito humano
identifica e caracteriza o objecto a estudar, mas que,
mesmo assim, esta operação de raciocínio só é susceptível
de se dar na mente humana independentemente da
presença do objecto.
Concordamos, em parte, com aquela corrente do
pensamento que, encabeçada por Aristóteles e mais tarde
seguida por Locke, em certa medida, critica parcialmente a
fertilíssima posição platónica por exagero na elevação do
sujeito prescindindo quase que absolutamente do objecto,
pesando, embora, o facto de assumirmos que objecto do
pensamento pode ser uma ideia apenas, ou seja, algo
metafísico e não físico. Mas por ora não nos
emocionaremos com “dikelengos” do género que, em
“forum proprium” analisaremos.
Relativamente ao silogismo, este enquanto atitude mental,
constituído por premissas, maior, menor e conclusão,
segundo o Filósofo, tem por base a análise interpretativa, a
hermenêutica emprestada pela Lógica Proposicional Grega
à Ciência do direito [Helenização do Direito Romano], na
época para ajudar a melhor interpretar, corrigir e ou
auxiliar a aplicação do Ius Romanum durante o período
post-clássico ou Alto Império momento em que, o famoso
Ius civile, advindo do conjunto das tradições romanísticas
cuja aplicação, na linguagem de Ulpianus, era limitada
pelo princípio da cidadania romana, de repente,
vulgarizou-se por todo o império romano confundindo-se
com o Ius Gentium.
(6). Levamos em consideração o facto de não ser a ordem
jurídica, nem a primeira nem a única a exercer a função
normativa e organizativa da vida das colectividades.
Lembremos que com ela concorrem outras como a moral,
a religiosa, a ética cujas normas, não obstante revestirem-
se de alguma censura em caso da sua violação,
diferentemente do que acontece com as normas jurídicas,
não de cumprimento obrigatório. A verdade é que, fazer
depender o cumprimento de normas reguladoras do
comportamento humano em sociedade da vontade do
agente pouco garante tal verificação.
(7). No mesmo sentido cf. também nossa anotação (1) do
mesmo trabalho. Em nosso entender, o jurídico, com as
características mais salientes que apresenta, apenas existe
por contradição ao não jurídico, isto é, além de não termos
sérias dúvidas sobre o facto de, nos primórdios, se ter
presenciado elevada imprecisão e inexactidão distintiva
entre as várias espécies de normas de organização social
sobre o mesmo território, mais ou menos desenvolvidos
socialmente, o jurídico positivista vai emergindo em
momentos não estanques e em que as ordens normativas
que com ele coexistiram, mesmo que indistintamente,
apresentam-se como que ineficazes para solucionar novos
tipos de problemas sociais que vão surgindo, tanto fruto de
contactos económicos permanentes, entre povos
culturalmente diferentes, em seus territórios ou em
territórios que lhes são alheios, como por razões que por
ora não se afiguram as mais pertinentes.
4.História. Historicidade do Pensamento Jurídico
4.1.Qualificação científica das disciplinas histórico-
jurídicas
Um problema que se impõe é o da qualificação e
arrumação científica das ciências histórico-jurídicas, como
bem observa o Professor Doutor António Pedro Barbas
Homem no seu guia de estudo de história do pensamento
jurídico (8), este problema tem acompanhado a reflexão
historiográfica jurídica em geral, interessando tanto para a
fixação do método de investigação, para a forma de
exposição da disciplina, como para o estabelecimento da
sua natureza e determinação dos seus limites.
Por entender que, o problema central reside no facto de se
precisar o que pode entender-se por pensamento jurídico e
qual a sua relação com o objecto da história do direito,
entende o autor que, antes de se procurar desenvolver o
conceito de pensamento jurídico, interessa, de antemão,
verificar se pode ele constituir um capítulo da história do
direito e,
(8). Citamos a partir das lições citadas, pag. 31 e
seguintes.
consequentemente, se os problemas metodológicos da
história do Direito são também os da historia do
pensamento jurídico.
Na senda das preocupações expostas justifica-se uma
apresentação sumária das três posições doutrinárias que se
debruçam sobre o assunto: a dos autores que entendem ser
a História do Direito uma disciplina histórica; a daqueles
que entendem ser uma disciplina jurídica; finalmente, a
dos outros que defendem que a história jurídica partilha de
uma natureza dualista, simultaneamente histórica e
jurídica.
O Professor GUILHERME BRAGA DA CRUZ considera
que a história do direito se dedica a três objectos distintos:
1º. A história das fontes, i-é, dos modos de formação,
produção, propagação e divulgação das normas jurídicas e
dos monumentos em que se contêm.

2º. A história das instituições, i-é, averiguar qual o

ordenamento jurídico que existia, para além do estudo das
normas em que se encontra e concretiza, dito doutro
modo, na linguagem jurídica, averiguar o conjunto de
regras e princípios jurídicos que regulavam certas
entidades ou certas situações de direito.
3º. A história da ciência jurídica, que é aquela que procura
conhecer a actividade científica que se desenvolve em
cada época em torno do estudo do direito. Esta encerra já
os processos de formação da consciencialização jurídica
social, os processos de formação dos juristas em si com
especial relevância para aquilo que singulariza o jurídico,
desde a construção de conceitos próprios do jurídico à
gramática de uma linguagem também específica.
Para o Professor MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA,
o terceiro objecto da história do direito é, mais
exactamente o pensamento jurídico, conceito complexo e
questionado, refere-se à autonomia cultural do jurídico,
este enquanto assimilado e objectivado por um
pensamento específico.
LOUIS ASSIER-ANDRIEU, no seu livro “ O direito nas
sociedades humanas”, salienta que, “essa especificidade
jurídica do direito deve-se, para a grande maioria dos
autores, a diferentes critérios distintivos que, por sua vez,
provêm de duas grandes ideias genéricas: uma primeira
família de critérios tem a própria organização da
sociedade como matriz de sua constituição jurídica, sendo
que, nesta, a presença do Estado desempenha um papel
determinante na apreensão do fenómeno direito”. “Uma
segunda família de critérios identifica, em compensação,
o direito, sejam quais forem as estruturas da sociedade e
os contextos institucionais em que está situado, por aquilo
que ele faz: resolver os conflitos surgidos no desenrolar
da vida social mediante a aplicação coerciva de ditos,
regras, normas”.
Reporta-se à teleologia, à formação e, à atitude mental do
jurista, ou como sujeito de um pensamento que intenciona
constitutivamente o direito e a sua realização em geral, ou
como “operador do direito” stricto senso, quer dizer,
desempenhando a função mediadora que lhe compete
entre o mundo das normas ou dos valores jurídicos e a
vivência destes valores nas situações concretas.
Cá por nós, compete referir que, o primeiro dos objectos
de estudo da história do direito, aquele que se refere às
fontes do direito, em boa medida, integra também já este
último que se consubstancia no pensamento jurídico.
Então, a história do pensamento jurídico ocupa-se da
actividade científica cultural e também prática que,
acompanha o direito; desta feita, entenderemos que, por
pensamento jurídico designam-se três domínios distintos:
a formação do jurídico e dos juristas, e vice-verça – refiro-
me àquele processo mental, longo, em que se
autonomizam os mais prementes aspectos socioculturais e,
em
simultâneo, opera-se a transformação daqueles para
jurídico, as correntes doutrinais, a literatura jurídica.
RUY DE ALBUQUERQUE e MARTIM DE
ALBUQUERQUE, consideram o pensamento jurídico um
objecto da história do direito, objecto este que centram na
experiencia jurídica, salientando que, é por intermédio
dessa experiência jurídica que se dá a apreensão do
pensamento jurídico das épocas em estudo. Consideram no
seu conceito de pensamento jurídico, a

linguagem técnico-jurídica, os processos mentais dos

juristas - em especial o modo de como chegam à solução
se, problematizando ou sistematizando.
Em sentido diverso das posições acima referida, recorda o
autor, dois outros autores chave no estudo da historiografia
jurídica privada (WIEACKER) e pública (STOLLEIS).
Na vertente privada da história do direito WIEACKER
defende que o seu objecto particular não se cinge apenas
no estudo do pensamento jurídico, mas, também dos seus
efeitos sobre a realidade da sociedade moderna, tanto que
os resultados da exploração do direito na sua dimensão
histórica passam a constituir o material da filosofia do
direito, da filosofia da história e da filosofia social.
Neste sentido o autor confirma por completo a ideia de
que o historiador do direito possa servir-se das suas
compreensões para demonstrar a existência de parâmetros
supra temporais de validade. Para ele, o historiador do
direito estuda os elementos históricos com a mesma
posição que o historiador em geral, porem, o que os difere
é apenas a vivência do direito, pois, é só esta que permite
compreender o direito do passado. Deste modo, essa
vivência pressupõe um historiador que seja ele próprio um
jurista.
Afirma ser a história do direito um ramo da história geral,
ela tem por objecto o direito do passado, o que exige uma
metodologia própria e específica. Sustenta ainda que, mais
não é a história do pensamento jurídico a história das
formas típicas do pensamento científico. Aponta que o
pensamento jurídico não pode ser desligado da sua
realização prática, superando desta forma uma visão
estritamente idealista ou espiritual, para se possibilitar
outra perspectiva hermenêutica da efectividade do direito.

Por seu turno STOLLEIS, autor Alemão, concebeu a sua

história do direito público como uma história da literatura
jurídica e do ensino do direito nas universidades alemãs.
Também afirma ser a história do direito público uma parte
das ciências históricas em geral tendo como disciplinas
afins, a história da legislação, a história da administração e
a história constitucional moderna.
Sublinha ser importante um casamento entre a história das
fontes do direito e a história social das ideias, isto é a
história intelectual, e ela deve abarcar quer o pensamento
individual quer o pensamento colectivo (mentalidades,
hábitos, espírito do tempo). Mas, adverte que, uma história
com este objecto tão especial merece cuidados
metodológicos também especiais a saber: a desconfiança
perante os próprios hábitos do pensamento e muita
precaução no uso dos conceitos.
Diz ainda STOLLEIS que, a intenção do historiador deve
ser a de decifrar a gramática da linguagem, as estruturas
do pensamento e os sentimentos do passado, mas, sempre
evitando o uso de etiquetas. Segundo o autor, quanto a sua
dinâmica, a relação das ideias com o processo histórico
podem: acelerar o desenvolvimento histórico, retardá-lo
ou ainda, moldá-lo.
Em nosso entender, o que poderá estar em falta no
pensamento de STOLLEIS é sua possibilidade de
realização prática, pois ao direito positivo em vigor que, se
caracteriza pela existência de um conjunto de normas
jurídicas, com os seus fins específicos, corresponde à
ciência do direito que, seguindo o método jurídico ou
dogmático procura reconstruir (32) o direito como sistema,
concatenando-o, sustentando-o ou fundamentando-o. Na
maior parte das vezes assim é; mais são as
fundamentações teóricas que, supervenientemente, se
propõem orientar o rumo da aplicação do direito posto.
Desde a chamada de atenção para a necessidade de
regulação de factos sociais emergentes, ou a emergir, à
teorização sobre a adequada interpretação das vigentes
normas de direito.
Críticas a posição de STOLLEIS
A.B.HOMEM
O estudo da ciência do direito não nos esclarece acerca do
direito legislado, não nos esclarece acerca do direito tal
como ele é objecto de decisão pelos juízes.
Esta posição representa uma concepção idealista do
objecto da história do direito e, em especial, do
pensamento jurídico público.
AJELLO
Quando a história do direito tem objecto unicamente a
ciência do direito como pensamento técnico, perde de
vista a realidade e fica na hipótese.
5.O PENSAMENTO JURÍDICO NA HISTÓRIA. AS
DISTINTAS CORRENTES E SUAS TESES
5.1.O JUSNATURALISMO
5.2.O JUSPOSITIVISMO E,
5.3.O PÓS-POSITIVISMO
Desde os primórdios que se levanta a discussão acerca do
fundamento, tanto da origem do direito como da
obrigatoriedade das suas normas face ao hipotético e
aludido descrédito das normas que, anteriormente
regulavam a problemática inter-subjectiva entre os
indivíduos vivendo em sociedade.
A questão é a de se saber, o que legitima essa nova ordem
que, de repente, a quase tudo e a todos se sobrepõe com
um nível de obrigatoriedade que ultrapassa os ditames das
vontades e liberdades individuais?
A primeira tese do pensamento que procurou esclarecer a
questão, é a das correntes do Jusnaturalismo ou
Jusnaturalistas ou do Direito Natural.
Fundamenta a origem do Direito e a obrigatoriedade das
suas normas em elementos metafísicos, digo, elementos
que não podem ser apreendidos pelos sentidos por se
situarem além do mundo físico;
Defende a existência de um ordenamento das relações
humanas – diferente do ordenamento posto pelos homens -
que emana da vontade de Deus, da natureza ou da razão
humana (10); por isso, ele é supremo, absolutamente
válido e justo, daí a obrigatoriedade de suas normas.
Essa questão de um padrão a ser seguido pelo Direito dos
homens, através do qual o último passaria a ser criticado,
aparece de forma mais clara durante a Antiguidade
clássica (11), foi na Grécia clássica que se passou a
associar a ideia de Direito, em face da qual o ordenamento
posto pelos homens seria cotejado e criticado (12).
Durante a Idade Média Europeia, a igreja católica
catapulta em termos de influência, o modelo ou o ideal de
Direito, a servir de paradigma ou limite para o julgamento,
a critica e a fundamentação da ordem jurídica humana, era
a vontade divina (13), o direito positivo pelos reis feito,
deveria ser cumprido em qualquer caso, a menos que
contrariasse as leis divinas; o poder dos reis tinha
fundamento em Deus, que os legitimava através da igreja
(14).
Numa segunda fase, defende assentar, o Direito, na ordem
natural das coisas e, numa terceira fase o fundamento é já,
a razão humana.
(10). Cf. Machado, Segundo pag.22, é um paradoxo o
facto de autores que postulam a existência de um padrão
de justiça universal, absolutamente válido, divergirem no
tempo e no espaço quanto à sua fonte e ao seu conteúdo.
É, no entanto, sintomático que, em todos os tempos e
lugares, existam pessoas em busca desse padrão. No
mesmo sentido, Nelson Saldanha, “ as alterações da noção
de um Direito Natural são correlatas de contextos
histórico-culturais específicos, nas quais ocorre o
predomínio de determinadas formas de pensar.
(11). Nesse sentido, cf. Machado Segundo, ob. Cit. Pag.
22, Leo Strauss, citado por GOYARD-FABRE, Simone.
Os fundamentos da ordem jurídica, tradução de Cláudia
Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 6, “onde não
há filosofia o direito natural é desconhecido”. No mesmo
sentido Alexy, Robert observa que “questionar a natureza
do Direito é questionar sobre as suas propriedades
necessárias. O conceito de necessidade conduz ao coração
da filosofia, daí a tentativa de o positivismo jurídico, de
substituir a filosofia do direito por uma teoria geral do
direito.”
(12). Ibid., Machado, Segundo, pag.23. No mesmo
sentido, CHORÃO, Mário Bigotte. Introdução ao Direito:
O conceito de Direito. Coimbra:Almedina, 1994, p.158.
(13). Segundo Machado, Segundo, não se trata, contudo,
de criação da igreja católica ou dos seus filosófos. Foram
os Hebreus que teorizaram a distinção entre governante e
Deus, preconizando a necessidade de as práticas, e as leis
do primeiro serem compatíveis com a vontade do segundo,
a ser interpretadas pelos religiosos – no caso os profetas. “
Deus é a única fonte de poder, e o poder, do governante
terreno, só é legítimo quando se submete aos desígnios de
Deus, convertendo-se, de contrário, é tirano. O sinal
externo de submissão foi a coroação do Rei pelo profeta
Samuel, representante de Yahveh ”. De conformidade com
TRUYOL Y SERRA, Antonio, no seu livro. Historia de la
filosofia del derecho y del Estad., 1. De los orígenes a la
baja edad media. 14. Ed. Madrid: Alianza, 2004, p. 54., os
textos do antigo testamento deixaram um eco perdurável
no pensamento político Cristiano, especialmente, el de la
edad media y la época de la Reforma y Contrarreforma.
(14). Como escreve Segundo, “Tómas de Aquino observa
que, entre todas as outras, a criatura racional está sujeita à
divina providência da maneira mais excelsa, uma vez que
participa de uma porção de providência, sendo providente
tanto para si como para os outros. Ela tem uma porção da
razão eterna, o que lhe dá a inclinação natural para seu
próprio acto e fim; essa participação da lei eterna na
criatura racional é chamada lei natural”. AQUINO, Tomás.
Suma teologia – primeira parte da segunda parte –
tratado sobre a lei – questão 90. In: MORRIS, Clarence.
Os grandes filósofos do Direito, trad. Reinaldo Guarany.
São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 40-72, p. 54.
O Direito como facto social
Parece-nos, sensivelmente certo, por agora, acreditarmos
ter alguma noção sobre o que seja, quer Direito (9) quer
facto social; mas, uma coisa é o nosso entendimento
comum, outra é o nosso entendimento científico pois, um
não está rigorosamente obrigado a respeitar princípios
orientadores e, o outro se o não fizer será
indubitavelmente infundado.
O último está obrigado pela correcta identificação dos
termos que articula, pela não exclusão de cada um deles,
quando já achados e inseridos na ordem e, pela proibição
de contradição entre aqueles, sob pena de a conclusão
tirada da anunciação e enunciação dos mesmos, ser - na
linguagem de Louis Assier Andreieu - a de se arrombar
uma porta aberta, o que seria deveras ridículo.
Questionamo-nos: direito como facto social, o que
referenciar sobre tal dito? Que o Direito enquanto
conjunto de normas disciplinadoras, emerge do facto
social? Se sim, de todo o facto social? Se no sentido
afirmativo, será que a norma jurídica apenas surge quando
o facto social, com as características que lhe são
específicas, assim o determina? Será que ela também
poderá surgir para prevenir um facto superveniente
desviante?
Vejamos!
Para o efeito, achamos ser importante que, inicialmente, se
conceitue, cientificamente, o facto social, e na sequência
preferimos o método sociológico pensado no século XIX
por Émile Durkheim, mormente em face da regra de
distinção entre o facto social normal e o patológico.
Notabiliza o distinto estudioso que se deverá considerar-se
como facto social todos os acontecimentos humanos
capazes de, sobre os sujeitos que os promovem ou
promoveram, exercer uma coerção exterior, sendo preciso
que, para tal, uma vez despoletados, tenham existência
própria, independentemente das manifestações que cada
indivíduo possa ter; isto é, além de terem que ser factos
humanos observáveis, terão também que ganhar uma certa
autonomia face aos sujeitos que lhes deram início; é
preciso que os seus efeitos externos não dependam,
unicamente, da
(9). É de se notar que, progredimos naquilo que poderá ser
a noção de Pensamento Jurídico, mas, tivemos o cuidado
de não afirmarmos, para já, uma noção de Direito, embora
na nota (), apresentamos o entendimento do que seja
Direito preconizado por alguns.
Quanto ao Direito não o fizemos por uma razão muito
simples, a de que foram várias, e boas, as escolas de
filosofia e de direito que produziram material a esse
respeito e, apresentarmos já uma posição como sendo a
preponderante seria privarmo-nos dos ricos ensinamentos
das posições que lhe são opostas.
vontade ou do arrependimento daqueles e que, com efeito,
interessem directamente à necessidade de regulamentação,
ou seja, à necessidade de invenção da norma jurídica.
Escreve por exemplo Carbonnier que “ todos os
fenómenos jurídicos podem ser olhados como fenómenos
sociais, porque mesmo um sentimento puramente solitário
do direito implica uma latência da sociedade, mas, em
compensação, nem todos os fenómenos sociais são
fenómenos jurídicos.” Transparece-nos para já a
residualidade do Direito e sequencialmente a sua
impossibilidade existencial se não em relação ao que
acontece na sociedade, ou seja, só o facto desviante
acontecendo, reiteradamente ou estando na eminência de
acontecer periga a coexistência pacífica de seus membros.
Parece ser exactamente o que defendeu Durkheim na
perspectiva de aplicação do seu método sociológico para a
identificação do facto social que vá interessar a alguns
fenómenos próprios do mundo jurídico.
Com isso, intencionamos alertar para o seguinte, que
independentemente do que alguns defendem, a prática
social, quer seja anterior quer seja posterior ou
superveniente à norma reguladora, está sempre na base do
surgimento do conjunto de normativação do social,
conjunto este cujo qual norma jurídica é parte integrante.
Entendemos que, em determinado momento da
generalidade dos mais distintos agrupamentos sociais que
compõem o universo, sentiu-se e sente-se (9) a
necessidade de se aglutinar aos mandamentos ético-morais
e até mesmo religiosos que regulam ou regulavam as
distintas comunidades humanas a característica da
coercibilidade, enquanto susceptibilidade ou possibilidade
de, o que regulamenta o social, quando não observado ou
respeitado, ainda assim fazer-se valer ou prevalecer
mesmo contra a vontade de quem o incumpriu.
Parece-nos certo dizer que, além de outra ou outras
diferenças que se podem apontar, desde a espontaneidade
do surgimento das demais normas à convicção de que se
tornam obrigatórias, - e assumimos não ser o momento de
entrarmos para a discussão - interessa referir que o
cumprimento das normas morais, éticas e religiosas fica,
unicamente, dependente da vontade individual dos seres
humanos enquanto as do Direito reclamam
obrigatoriedade, e assim o são, elas sobrepõem-se à
vontade individual do ser humano, por tenderem, de algum
modo, provirem, de um consenso generalizado e
institucionalizado; as normas jurídicas, são como que
aquelas que, trabalham e não dão confiança, não expectam
que os indivíduos se convençam que elas são obrigatórias
pois, nascem como tal.
As demais ordens normativas, as suas normas, em
determinado momento, ao apresentarem-se como que
ineficazes para solucionar existenciais problemas sócias de
capital importância para a coexistência comunitária,
cederam lugar à construção inovadora da norma do
Direito, a norma jurídica.

Em primeiro lugar, o problema que se coloca é o de se

procurar compreender, quais os fundamentos do Direito
(tarefa dificílima, que nem todos se propõem), qual o seu
lugar e papel nas sociedades humanas? Quanto à essa
questão a meta de autores como os que seguimos é propor
alguns modos de acesso ao Direito, mas, sem exagerar e
sem mascarar as dificuldades que possam existir,
procurando, por isso mesmo, evitar desde já, duas vias
redutoras (1):
a). Considerar o Direito como um per-curso iniciático e
inteligível apenas para aqueles que se submeteram aos
ritos de passagem necessários, i-é, o estudo científico de
Direito formaria um campo reservadíssimo, com um halo
de ciências auxiliares a sua volta, num plano tal onde
todas as demais disciplinas sociais estariam limitadas a um
papel de figurantes. Figurantes estes que quando são
chamados a fazerem o papel de actor principal - a missão
social do Direito – não conseguem desempenhá-lo
adequadamente.
b). Em compensação também é erróneo acreditar que se
entra no Direito ignorando a sua historicidade e a sua
tecnicidade, erróneo é acreditar que o seu estudo é algo
fácil e incomplexo.
Esclarece-nos o mesmo autor que, à semelhança de
comummente zombar-se de abordagens que ingenuamente
tomam a sombra pela caça, a complexidade do Direito
advêm, justamente, do facto de ele ser ao mesmo tempo, a
sombra e a caça, uma imagem e a sua realização, uma
evidência que muitos ignoram, por vezes, até mesmo os
mais elevados estudiosos (2).

(1).Assier-Andrieu, Louis, “Le Droit Dans Les Sociétés

Humaines, Ed. Nathan, París.1996, trad. De Ermantina
Galvão, Maria, S.P.,2000.
(2).Idem.