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ABC do CDC n 5

O Direito do Consumidor de acesso Justia: a assistncia


judiciria e a assistncia jurdica - uma confuso a ser solvida
O Cdigo de Defesa do Consumidor garante como direito bsico do consumidor o de
acesso aos rgos judicirios e administrativos (inciso VII do art. 6) e um dos
mais efetivos modos de assegurar esse direito o da concesso da assistncia
judiciria gratuita, garantia pela lei (1.060/50 - clique aqui), importante lei da
dcada de 1950. Atualmente, muitas decises judiciais tm negado a chamada
Justia gratuita, sob o argumento de que cabe ao requerente provar insuficincia de
recursos para poder obt-la. Trata-se, na verdade, de grave equvoco porque a lei
1.060/50 no faz essa exigncia e o texto constitucional que cuida da questo no
regula assistncia judiciria gratuita, mas sim assistncia jurdica integral, que
algo bem diverso.

Na coluna de hoje, pretendo solver a confuso que tem sido feita nos meios
forenses relativamente a esses dois institutos fundamentais de exerccio da
cidadania e de salvaguarda do acesso Justia, a saber o direito de assistncia
judiciria gratuita assegurado na lei 1.060/50 e o direito de assistncia jurdica
integral e gratuita assegurado na Carta Magna (art. 5, LXXIV - clique aqui).
Vejamos.

1. A assistncia judiciria

Um dos grandes entraves para o exerccio da cidadania sempre foi o de


ordem financeira, capaz de por si s impedir a pessoa de bater s portas do
Judicirio para apresentar seu pleito. No Brasil, fruto de uma sustentao
democrtica bastante ampla, j nos idos de 1950 foi editada a lei 1.060 visando
acabar com essa ordem de impedimento.

Pois bem. Anote-se um dado desde logo: um dos pontos fortes dessa lei est na
garantia do direito de iseno que pode a parte requerer, consistente em no arcar
com as taxas, custas e despesas processuais, vale dizer, a lei cuida de isentar do
pagamento do custo do processo a pessoa que necessite. E o que ela exige para o
exerccio dessa prerrogativa? Apenas e to somente a simples afirmao em juzo
de que a parte no tem condies de arcar com esse custo sem prejuzo de seu
prprio sustento e/ou de sua famlia. Nada mais.

O artigo 4 da lei de assistncia judiciria, como conhecida a lei 1.060/50,


expresso nesse sentido ao dispor que:

"A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples


afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as
custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua
famlia".

O legislador fez exigncia bastante singela: basta a mera afirmao na prpria pea
processual(a norma fala em petio inicial, mas a interpretao extensiva
consensual e pacfica oferecida pela doutrina e jurisprudncia deixam patente que o
pleito pode ser feito na contestao, nos embargos, etc.). O texto legal de clareza
solar, exigindo uma mera interpretao gramatical. Alis, a questo induvidosa,
inclusive, no E-STJ:

"Processual civil. Recurso especial. Assistncia judiciria gratuita. Estado de


pobreza. Prova. Desnecessidade. - A concesso dos benefcios da assistncia
judiciria gratuita no se condiciona prova do estado de pobreza do requerente,
mas to-somente mera afirmao desse estado, sendo irrelevante o fato de o
pedido haver sido formulado na petio inicial ou no curso do processo" (STJ, REsp.
469.594/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/5/2003, DJ
30/6/.2003, p. 243).

"Para o benefcio de assistncia judiciria basta requerimento em que a parte


afirme a sua pobreza, somente sendo afastada por prova inequvoca em contrrio a
cargo do impugnante" (AG 509.905, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ
11/12/2006).

"Assim sendo, esta Corte j firmou entendimento no sentido de que tem presuno
legal de veracidade a declarao firmada pela parte, sob as penalidades da lei, de
que o pagamento das custas e despesas processuais ensejar prejuzo do sustento
prprio ou da famlia (...). 7- Recurso provido para, reformando o v. acrdo
recorrido, conceder ao recorrente os benefcios da assistncia judiciria gratuita"
(REsp. 682.152/GO, 4 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 22/3/2005, v.u., DJ
11/4/.2005, p. 327). No mesmo sentido: REsp. 653.887/MG, Rel. Min. Joo Otvio
de Noronha, 2 Turma, DJ 6/3/2007.

E isso porque a garantia que est em jogo a do acesso Justia e no a do direito


do Estado arrecadar taxas. Mas, para aquele que duvide que a pessoa que vai ao
Judicirio sem pagar taxas e com isso lesa o errio pblico, o 1 do referido art.
4 resolve a pendncia:

"Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio nos


termos desta lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais".

2. A questo da prova da insuficincia de recursos

Agora pergunta-se: a parte no tem que provar a insuficincia de recursos? Esse


um dos temas que ainda gera decises dspares. Isso porque difcil ao magistrado
admitir que alguma afirmao possa ser feita em juzo sem a devida apresentao
de prova correspondente. Acontece que, na hiptese, o legislador presume a prova
da afirmao. No significa dizer que a parte no tem que provar, mas que existe
uma presuno legal de que ela est falando a verdade. Essa presuno "juris
tantum", podendo a parte contrria impugnar a concesso para desmont-la,
conforme estabelecido no "caput" do art. 7 da lei:

"A parte contrria poder, em qualquer fase da lide, requerer a revogao dos
benefcios de assistncia, desde que prove a inexistncia ou o desaparecimento dos
requisitos essenciais sua concesso".

Portanto, no se trata de afirmao sem prova, mas de simples inverso do nus


da prova para a parte contrria, em funo da presuno legal existente. De fato,
no poderia ser de outro modo, pois caso assim no fosse, muitas demandas se
perderiam, na medida em que antes de decidir o tema posto, o juiz teria que
avaliar se a parte tinha ou no condies de arcar com as despesas. (No se deve
esquecer que a parte que mentir nesse ponto ser condenada ao pagamento do
dcuplo das custas).

De todo modo, apesar da permisso ampla ao requerente, o "caput" do art. 5 da


lei permite que o juiz avalie o pleito at para indeferi-lo desde que haja elementos
para tanto nos autos. Leia-se, "verbis":

"Art. 5. O juiz, se no tiver fundadas razes para indeferir o pedido, dever julg-
lo de plano, motivando ou no o deferimento dentro do prazo de setenta e duas
horas".
Isto , se o magistrado, examinando as provas j existentes nos autos, desde logo
constata elementos capazes de permitir a formao de um juzo a respeito da
capacidade financeira da parte, pode, ento, fundamentadamente, indeferir o
pedido. Todavia, anoto: trata-se de incapacidade financeira e no econmica,
como s vezes se verifica servir de equivocado argumento para a negativa da
concesso. A parte pode muito bem ter patrimnio e, logo, capacidade econmica,
mas estar impossibilitada de pagar um mnimo de taxas. Aproveito para dizer que
tambm no impedimento para a concesso do benefcio, o fato da parte ter
advogado prprio, pois isso nada prova de sua capacidade financeira, na medida
em que seu patrono pode fixar contrato de honorrios para receber ao final do feito
ou vinculado ao sucesso da demanda.

Alm do que, no que toca a contratao de advogado particular, j se decidiu que


"A circunstncia da parte ser pobre na acepo jurdica do termo, no implica estar
ela tolhida de escolher seu prprio advogado (RT 602/229)", conduta, por sinal,
expressamente autorizada pela lei 1.060/50 (artigo 5, 4).

Desse modo, reafirme-se que no precisa a parte fazer qualquer prova da


insuficincia de recursos para arcar com as despesas processuais, pois a lei exige
unicamente a declarao de pobreza especfica para fins processuais. Ou seja, pela
s declarao atestada na prpria pea processual h indicao suficiente para se
extrair da necessidade de seu deferimento, garantindo-se o acesso justia,
garantia fundamental.

Para terminar esse ponto, consigno tambm, que o pedido de concesso da justia
gratuita no preclui, podendo ser requerido a qualquer momento no processo
quando a situao financeira da parte for insuficiente para honrar com o pagamento
das custas sem prejuzo do prprio sustento ou de sua famlia.

3. A confuso entre "assistncia judiciria" e "assistncia jurdica"

Algumas decises judiciais tem confundido "assistncia judiciria" com "assistncia


jurdica"1 , o que tem levado ao indeferimento do pedido de assistncia judiciria,
sob o argumento de que "... princpio constitucional a necessidade de
comprovao de insuficincia de recursos (art. 5, inciso LXXIV, da Constituio
Federal)"2 , extraindo da a concluso de que "cabe a parte, demonstrar,
documentalmente (atravs de comprovante de rendimento ou documento
equivalente), a hipossuficincia alegada (...)", pois o "benefcio para quem
realmente tem e demonstre a necessidade"3.

Essa interpretao da norma constitucional, a nosso ver e com todo o respeito,


equivocada.

Com efeito, dispe o referido inciso LXXIV, do art. 5, da Constituio Federal:

"Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:

(...)

LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que


comprovarem insuficincia de recursos."

De uma simples leitura do texto feita com calma e utilizando-se apenas e to-
somente da primeira das regras de interpretao, a gramatical, percebe-se que o
comando lingustico estampado no texto magno no se dirige a isenes de
pagamento de taxas, custas e despesas processuais. A letra da lei expressamente
trata de outro assunto: o da "assistncia jurdica integral e gratuita" aos que, dela
necessitando, requererem.

Veja-se que a Constituio Federal utiliza o adjetivo "jurdico" e no o adjetivo


"judicirio": a reside a confuso.

No se perca de vista o fundamento de defesa democrtica da cidadania trazido


pela lei 1.060, j nos idos de 1950. S por isso, deve-se, desde logo, prestar-se
mais ateno no que disciplina a atual Constituio Federal em relao ao assunto,
especialmente levando-se em considerao o fato de que ela inaugurou no pas um
vasto campo de defesa da cidadania e de acesso justia.4

Ora, o que o legislador constituinte disciplinou foi uma determinao para que o
Estado garanta assistncia jurdica integral e gratuita a quem necessitar.
para esse tipo de servio essencial que o cidado deve comprovar insuficincia de
recursos - e no para requerer a mera iseno de taxas, custas e despesas
processuais.

A doutrina define, sem sombra de dvida, o que vem a ser a assistncia jurdica
integral e gratuita:

"(...) Diferentemente da assistncia judiciria prevista na constituio anterior, a


assistncia jurdica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e
atividade jurdica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado promover a
assistncia aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando
informaes sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas
jurdicos, e, ainda, propondo aes e defendendo o necessitado nas aes em face
dele propostas."5

Percebe-se, pois, que razovel exigir do cidado a comprovao da insuficincia


de recursos, mas somente quando se trate de assistncia jurdica integral e gratuita
(e no de simples assistncia judiciria, diga-se mais uma vez), e isto porque:

a) no se est falando apenas de ao judicial, mas de atos anteriores, de


aconselhamento relativo ao comportamento que a pessoa deve ter diante do texto
legal, de quais atitudes tomar, que caminhos seguir, de assinar ou no um
contrato, fazer uma queixa, firmar uma quitao, notificar algum, etc., podendo
chegar, claro, na ao judicial j encampada e patrocinada totalmente pelo Estado;

b) se est tratando de entrega direta de servio pblico, com prestao de servio


completo, o que exige do Estado aparelhamento especfico - escritrios, advogados,
etc. - e custo adicional.

Realce-se um ponto importantssimo: em momento algum se est a dizer que a


parte pode fraudar o sistema processual fazendo afirmao falsa - como parecem
querer dar a entender algumas decises6 -; longe disso. O que a lei 1.060/50 faz
apenas, de um lado, garantir que a parte no tenha bloqueado o acesso ao
judicirio por uma exigncia burocrtica e, de outro, transferir para a parte
contrria o nus da demonstrao da no veracidade da afirmao daquele que
recebe o benefcio da assistncia judiciria gratuita.

Em outras palavras, a lei 1.060/50 d o direito subjetivo pessoa de, mediante


simples afirmao especial, pleitear os benefcios de assistncia judiciria gratuita.
Exercida essa prerrogativa, ao juiz s cabe indeferi-la se tiver fundadas razes para
tanto (art. 5). No tendo, nada pode fazer a no ser deferir o pleito. Da, caber
parte contrria - caso queira - impugnar a concesso, sendo dela o nus da prova
da inveracidade da afirmao. Se a parte contrria fizer tal prova, ento, o
beneficirio ser condenado ao pagamento do dcuplo das custas judiciais ( 1, do
art. 4).
V-se, portanto, que no s a lei 1.060/50 foi recepcionada pela CF/88, como est
em plena sintonia com seus princpios, ao garantir acesso justia, de forma
clere, imparcial, e fundada no devido processo legal.7

Saliente-se, ademais, que no vinga a alegao, as vezes esposada em juzo, de


que a parte deve fornecer os documentos previstos no 3, do art. 4, da lei
1.060/50, e isso porque tal diploma est revogado. O referido 3, do art. 4 foi
acrescentado pela lei 6.654/79, que exigia a apresentao da carteira de trabalho e
previdncia social, quando do requerimento de assistncia judiciria gratuita.

Tal norma dispunha o seguinte:

" 3. A apresentao da carteira de trabalho e previdncia social, devidamente


legalizada, onde o juiz verificar a necessidade da parte, substituir os atestados
exigidos nos 1 e 2 deste artigo"

Acontece que, pela nova redao dos pargrafos 1 e 2, do artigo 4, dada pela lei
7.510/86, foram dispensados os atestados anteriormente exigidos nestes
pargrafos, o que tornou implicitamente revogado o 3 e sua exigncia 8.

4. Concluso

Portanto, no h qualquer incompatibilidade entre a lei 1.060/50 e o inciso LXXIV


do art. 5 da Constituio Federal, posto que este regula a assistncia jurdica
integral e gratuita, aquela, nos artigos 1 ao 4, apenas a assistncia judiciria
relativa iseno de taxas, custas e despesas processuais. Nesta se exige
comprovao da insuficincia de recursos; naquela basta a afirmao dessa
insuficincia.

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1
Assim, por exemplo est, dentre outros, nos seguintes recursos: a) AI 1.101.999-9 do 1 TAC/SP, DO. 28-6-
02 ; b) AI 1.207.345-7 de 1/7/2003 tambm do 1 TAC/SP.

AI da letra "a" da nota anterior.


2

Deciso da 3 vara Cvel de Araatuba/SP, Ao Monitria, Proc. 3354/2003


3

4
V. a respeito Nelson Nery Jr., "Princpios do Processo Civil na Constituio Federal", 5 ed. rev. Ampl., So
Paulo: RT, Seo III.

Nelson Nery Jr, ob. cit., p. 77.


5

Com, por exemplo, a da letra "b" da nota 1 supra.


6

7
Anote-se, em acrscimo, ainda que em rodap, que a garantia constitucional do acesso justia no significa
que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciria for excessiva de modo a criar obstculo ao
acesso justia, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princpio aqui estudado.(Conf. Nelson
Nery Jr., ob. cit., p. 98)

8
Nesse sentido e por todos: Theotnio Negro. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em vigor, 35
ed., So Paulo: Saraiva, 2003, nota 7 ao art. 4, p. 1.150.

* Rizzatto Nunes Desembargador do TJ/SP, escritor e professor de Direito do Consumidor.


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