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Pedro Miranda de Oliveira

ACESSO JUSTIA,
PODERES DO RELATOR
E AGRAVO INTERNO

DISSERTAO DE MESTRADO

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS


Mestrado em Direito Econmico e Social

Curitiba, agosto de 2005.


6

Pedro Miranda de Oliveira

ACESSO JUSTIA,
PODERES DO RELATOR
E AGRAVO INTERNO

Dissertao de Mestrado

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em


Direito Econmico e Social da Pontifcia Universidade
Catlica do Paran como requisito parcial para obteno
do ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Francisco Carlos Duarte

Curitiba
Agosto de 2005
7

Pedro Miranda de Oliveira

ACESSO JUSTIA,
PODERES DO RELATOR
E AGRAVO INTERNO

Dissertao apresentada como requisito parcial para


obteno do grau de Mestre pelo Programa de Mestrado
em Direito Econmico e Social da PUC-PR.
Aprovada pela Comisso Examinadora abaixo assinada.

Prof. Dr. Francisco Carlos Duarte


Orientador
Departamento de Direito PUC-PR

Prof. Dra. Teresa Arruda Alvim Wambier


Convidada PUC-SP

Prof. Dr. Jos Miguel Garcia Medina


Convidado UEM

Curitiba, agosto de 2005.


8

Todos os direitos reservados. proibida a reproduo total


ou parcial do trabalho sem autorizao do autor.

Pedro Miranda de Oliveira

bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa


Catarina, onde se formou em 2001.
No mesmo ano ingressou nos quadros da OAB, atuando
como advogado desde ento.
Em 2002 concluiu Ps-Graduao em Direito Processual
Civil tambm na UFSC, obtendo o ttulo de Especialista.
autor das obras O novo sistema recursal cvel brasileiro,
publicada pela Editora Habitus, em 2001, e Recursos cveis
no TJSC, publicada pela OAB/SC Editora, em 2004.
Tem diversos artigos cientficos publicados em revistas
especializadas e em obras coletivas.
Mestrando em Direito pela PUC/PR, na linha Tutela
Jurisdicional dos Direitos Fundamentais, tendo participado
do grupo de estudos Tutela dos Direitos Fundamentais em
Juzo.

Ficha Catalogrfica

Miranda de Oliveira, Pedro


O48a Acesso justia, poderes do relator e agravo interno / Pedro Miranda
2005 de Oliveira ; orientador, Francisco Carlos Duarte. 2005.
426 f. ; 30 cm

Dissertao (mestrado) Pontifcia Universidade Catlica do Paran,


Curitiba, 2005
Inclui bibliografia

1. Poder judicirio. 2. Tutela jurisdicional. 3. Agravo (Direito processual).


4. Direitos civis. I. Duarte, Francisco Carlos. II. Pontifcia Universidade
Catlica do Paran. Programa de Ps -Graduao em Direito. III. Ttulo.

Doris - 4.ed. 341.256


341.5332
342.1152
9

Ao Mael e ao V Miranda (in memoriam),


grandes exemplos de vida pra mim...
ontem, hoje e sempre!
10

Agradecimentos

minha famlia, base da minha vida, pela confiana em mim depositada, pelo
apoio, pelo amor e pelo fato de vocs simplesmente existirem.

Biblioteca do Tribunal de Justia de Santa Catarina, na pessoa da Marisa, onde


grande parte da pesquisa foi realizada.

Ao pessoal do Curso de Mestrado em Direito Econmico e Social da Pontifcia


Universidade Catlica do Paran, nas pessoas da Eva e da Isabel, que me acolheu
de braos abertos, recebendo- me muitssimo bem quando ali compareci em busca
de aprendizado e aperfeioamento.

Aos colegas de Mestrado, hoje grandes amigos Manoel de Souza Mendes Jr. e
Patrcia Carla de Deus Lima, pela intensa troca de idias e acaloradas discusses
que, sem dvida, engrandeceram em muito este trabalho.

Aos companheiros de Mestrado Mauro, Pri e Wal, amigos que ficaro pra
sempre.

Aos meus fraternos amigos Douglas, Carlo, Samuca e Raphinha, parceiros de


longa data e de toda hora, que acompanharam de perto a elaborao deste
trabalho, sempre aptos a contribuir.

Ao meu orientador Professor Francisco Carlos Duarte pelo estmulo, ateno,


confiana e pela forma com que conduziu a orientao deste estudo.

Ao Professor Luiz Rodrigues Wambier, pela forma com que me recebeu na cidade
de Curitiba e pelas lies de Direito Processo Civil, em aulas enriquecedoras ao
longo do Curso de Mestrado.

Enfim, um agradecimento especial Professora Teresa Arruda Alvim Wambier,


pelo carinho e ateno com que leu os originais, pelas precisas e severas crticas,
muitas vezes irnicas e at mesmo hilrias (por que no?), pelas indicaes
bibliogrficas, enfim, pela forma com que conduziu uma verdadeira co-
orientao, mesmo no estando mais ligada ao Curso de Mestrado da PUC/PR.
Agradeo, ainda, pelo encaminhamento de diversos artigos de minha autoria para
a Revista de Processo e para as formidveis coletneas que organiza, todas
publicadas pela Editora Revista dos Tribunais. A ela, meus sinceros
agradecimentos.
11

Resumo

Miranda de Oliveira, Pedro; Duarte, Francisco Carlos. Acesso justia,


poderes do relator e agravo interno. Curitiba, 2005. 426p. Dissertao de
Mestrado Centro de Cincias Jurdicas, Pontifcia Universidade Catlica
do Paran.

Acesso justia, poderes do relator e agravo interno um trabalho que visa


a demonstrar o motivo pelo qual a anlise do acesso justia em sede recursal
apresenta-se muito relevante como forma de manter a eficincia do sistema
processual brasileiro. Dentro do novo sistema recursal civil, advindo aps as
recentes reformas implementadas no Cdigo de Processo Civil, foram vrios os
instrumentos colocados disposio dos jurisdicionados no intuito de garantir o
direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, entre eles, a ampliao dos
poderes do relator. Este estudo, portanto, relaciona-se diretamente com a linha de
pesquisa Tutela Jurisdicional dos Direitos Fundamentais na medida em que esta
abordagem privilegia o estudo do Direito voltado s garantias dos direitos
fundamentais e sua efetividade. Se a ampliao dos poderes do relator
consubstancia-se em mecanismo processual que visa a garantir a inviolabilidade
do direito fundamental ao acesso ordem jur dica justa, por outro lado, no
entanto, o agravo interno evita a violao de princpios constitucionais como o
devido processo legal, o contraditrio, o juiz natural e o duplo grau de jurisdio.
Da a importncia de se fazer um estudo profundo a respeito dos aspectos
processuais deste recurso, no explorado com profundidade pela doutrina
processual brasileira, examinando sua natureza jurdica, sua evoluo histrica e
seus efeitos, bem como as diferenas existentes entre este e o agravo regimental,
para trazer uma proposta de sistematizao entre estas duas espcies do gnero
agravo, verificando, por fim, a incidncia do princpio da fungibilidade neste caso
especfico.

Palavras-chave
Acesso justia; trinmio justia-instrumentalidade-efetividade; celeridade
do processo; recursos; novo sistema recursal civil brasileiro; ampliao dos
poderes do relator; agravos; agravo interno; agravo regimental; sistematizao;
princpio da fungibilidade.
12

Abstract

Miranda de Oliveira, Pedro; Duarte, Francisco Carlos (Advisor). Access to


justice, arbitrators power and inner aggravation. Curitiba, 2005. 426p.
MSc. Dissertation Centro de Cincias Jurdicas, Pontifcia Universidade
Catlica do Paran.

Access to justice, arbitrators power and inner aggravat ion is a study


aiming to demonstrate the reasons why the analysis of access to justice in a
resourceful basis is considerably relevant as a way to maintain the efficiency of
the Brazilian civil procedural system. In the latest civil resourceful system, which
came after the recent changes in the Brazilian Civil Procedural Law, there are
many instruments available to the jurisdictionated in order to gain the fundamental
right to effective jurisdictional control, such as increasing the powers of the
arbitrator. Thus, this study is closely related to the research basis Fundamental
Rights Jurisdictional Guardianship, since this approach focuses the Law
encompassing guarantees of the fundamental rights and their effectiveness.
Increasing the arbitrators power is grounded on procedural mechanisms capable
of assuring the inviolability of the fundamental right of a fair access to justice. On
the other hand, however, the inner aggravation avoids violation of constitutional
rights such as the due process clause, the contradictory, the natural judge and
double jurisdiction. Therefore, it is very important to deeply study the procedural
aspects of this resource, which is not thoroughly explored by the brazilian
procedural doctrine, examining its juridical nature, historical evolution and its
effects. Also, it is examined the differences between this resource and the
regimental aggravation in order to propose a system between these two kinds of
aggravation, checking at last, the fungibility principle in this specific situation.

Keywords

Access to justice; trinity justice- instrumentality-effectiveness; process


swiftness; resources; new brazilian civil resource system; increasing the
arbitrators powers; aggravation. inner aggravation; regimental aggravation;
systematization; fungibility principle.
13

Sumrio

1 INTRODUO 17

2 VISO CONTEMPORNEA DO PROCESSO 21


2.1 Funo de jurisdio e processo na sociedade
contempornea 21
2.2 Direito e processo 24
2.3 Processo e Constituio 26
2.3.1 Direito constitucional como base fundamental 26
2.3.2 Constitucionalizao do processo 27
2.3.3 Princpios constitucionais do processo 29
2.3.3.1 A questo dos princpios 29
2.3.3.2 Os princpios do processo na Constituio Federal 33
2.3.3.3 Garantia do devido processo legal 37
2.4 Acesso justia 43
2.4.1 Brevssimo histrico 43
2.4.2 Acesso justia, democracia, participao e processo 45
2.4.3 Concepes acerca do acesso justia 46
2.4.4 Ondas renovatrias do acesso justia 50
2.4.4.1 Primeira onda: assistncia jurdica 51
2.4.4.2 Segunda onda: interesses supra-individuais 53
2.4.4.3 Terceira onda: aperfeioamento dos mecanismos
processuais 55
2.5 Instrumentalidade do processo 59
2.6 Efetividade do processo 63
2.6.1 Concepes acerca de efetividade 63
14

2.6.2 Morosidade do processo 65


2.6.3 O direito razovel durao do processo 67
2.7 Acesso justia versus efetividade do processo 69

3 O NOVO SISTEMA RECURSAL CIVIL BRASILEIRO 74


3.1 Conceituao de recurso 74
3.2 Natureza jurdica dos recursos 76
3.3 Diferenas entre recurso e aes impugnativas autnomas 79
3.4 Atos processuais sujeitos a recurso 80
3.5 Juzo de admissibilidade e juzo de mrito 85
3.6 Retrospectiva histrica do sistema recursal civil brasileiro 92
3.7 Introduo de um novo sistema recursal 98
3.7.1 Incluso do gnero agravo no rol do art. 496 do CPC 102
3.7.2 Novo regime do agravo 104
3.7.3 Novo regime dos embargos de declarao 108
3.7.4 Novo regime dos embargos infringentes 110
3.7.5 Julgamento imediato pelo tribunal (supresso de grau
jurisdicional) 115
3.7.6 Ampliao dos poderes do relator e a importncia do
agravo interno 125
3.7.7 Smula vinculante 126
3.7.7.1 O advento da Emenda Constitucional 45 126
3.7.7.2 A (in)efetividade da smula vinculante 128
3.7.7.3 Nova hiptese de cabimento da reclamao: insero de
recurso per saltum? 130
3.7.8 Ausncia de efeito suspensivo apelao 134
3.8 Observaes finais sobre o sistema recursal vigente 139

4 PODERES DO RELATOR NOS TRIBUNAIS 145


4.1 Julgamento singular e julgamento colegiado 145
4.2 Poderes do juiz 148
4.3 Ampliao dos poderes do relator (evoluo legislativa) 155
4.4 A fora da jurisprudncia e a smula vinculante 161
15

4.5 Poderes do relator nos recursos em geral 165


4.5.1 Inadmitir (no conhecer) o recurso 167
4.5.1.1 Recurso manifestamente inadmissvel 167
4.5.1.2 Recurso manifestamente prejudicado 167
4.5.2 Negar provimento ao recurso 168
4.5.2.1 Recurso manifestamente improcedente 168
4.5.2.2 Recurso contrrio smula ou jurisprudncia
dominante dos tribunais superiores 169
4.5.3 Dar provimento ao recurso 172
4.5.3.1 Recurso de acordo com smula ou com jurisprudncia
dominante dos tribunais superiores 172
4.5.4 Decidir os efeitos dos recursos e demais questes 172
4.6 Poderes do relator no reexame necessrio 173
4.7 Poderes do relator na apelao 175
4.8 Poderes do relator no agravo de instrumento 176
4.8.1 Inadmitir ou negar provimento ao recurso 176
4.8.2 Converter o agravo de instrumento em agravo retido 179
4.8.3 Conceder o efeito suspensivo 180
4.8.4 Conceder o efeito ativo 181
4.8.5 Requisitar informaes ao juzo a quo 183
4.8.6 Intimar o agravado 183
4.8.7 Ouvir o Ministrio Pblico 185
4.9 Poderes do relator nos embargos infringentes 186
4.10 Poderes do relator nos embargos de declarao 189
4.11 Poderes do relator no agravo interno 193
4.12 Poderes do relator no recurso ordinrio 195
4.13 Poderes do presidente ou vice-presidente dos tribunais no
exame de admissibilidade dos recursos excepcionais 196
4.13.1 Requisitos especficos de admissibilidade dos recursos
excepcionais 198
4.13.2 O prequestionamento requisito de admissibilidade dos
recursos excepcionais? 199
4.13.3 Hipteses de dispensa do prequestionamento 203
16

4.13.4 Violao ao art. 535 do CPC, baixa dos autos para suprir
a omisso e o princpio da economia processual 207
4.13.5 A (in)constitucionalidade da Smula 211 do STJ 210
4.13.6 Exame de admissibilidade dos recursos excepcionais 213
4.14 Poderes do relator nos recursos excepcionais 215
4.15 Poderes do relator nos agravos para o STF e STJ 215
4.16 Poderes do relator nos embargos de divergncia 217
4.17 Poderes do relator na ao rescisria 219
4.18 Poderes do relator no conflito de competncia 223

5 AGRAVO INTERNO 225


5.1 A importncia do agravo interno na preservao de alguns
princpios constitucionais do processo civil 225
5.1.1 Princpio da ampla defesa 226
5.1.2 Princpio do juiz natural 227
5.1.3 Princpio do duplo grau de jurisdio 232
5.2 Nomenclatura 238
5.3 Natureza jurdica 240
5.4 Evoluo legislativa no CPC 242
5.5 Requisitos de admissibilidade 244
5.5.1 Requisitos intrnsecos 245
5.5.1.1 Cabimento 245
5.5.1.1.1 O agravo do art. 557, 1 249
5.5.1.1.2 O agravo do art. 532 249
5.5.1.1.3 O agravo do art. 545 250
5.5.1.1.4 O agravo do art. 120, pargrafo nico 252
5.5.1.1.5 O agravo do art. 527, II 252
5.5.1.1.6 O agravo previsto em legislao extravagante 252
5.5.1.2 Legitimidade para recorrer 254
5.5.1.3 Interesse em recorrer 255
5.5.1.4 Inexistncia de fato extintivo ou impeditivo do direito de
recorrer 259
5.5.1.4.1 Desistncia 260
17

5.5.1.4.2 Renncia 262


5.5.1.4.3 Aquiescncia 263
5.5.2 Requisitos extrnsecos 264
5.5.2.1 Tempestividade 264
5.5.2.2 Regularidade formal 267
5.5.2.3 Preparo 270
5.6 Efeitos 278
5.6.1 Efeito devolutivo 279
5.6.2 Efeito suspensivo 283
5.6.3 Efeito regressivo 286
5.6.4 Efeito expansivo 287
5.6.5 Efeito substitutivo 290
5.6.6 Efeito translativo 291
5.7 Objeto do agravo interno 293
5.8 Procedimento 296
5.8.1 Forma de interposio 297
5.8.2 Juzo de retratao 298
5.8.3 Inverso de papis e interposio de novo agravo 299
5.8.4 Intimao do agravado 301
5.8.5 Relatrio e reviso 305
5.8.6 Incluso em pauta 306
5.8.7 Sustentao oral 309
5.8.8 Julgamento 311
5.8.9 Acrdo 313
5.9 Recurso adesivo em sede de agravo interno 316
5.9.1 Recurso principal e recurso subordinado 316
5.9.2 Recurso adesivo no direito processual brasileiro 318
5.9.2.1 Nomenclatura 318
5.9.2.2 Breve histrico 319
5.9.2.3 Natureza jurdica 320
5.9.2.4 Amplitude da adesividade 321
5.9.2.5 Precluso consumativa 323
5.9.2.6 Outros requisitos peculiares da via adesiva 325
18

5.9.3 Admissibilidade em sede de agravo interno 328


5.10 Embargos infringentes no agravo interno 329
5.10.1 O novo art. 530 do CPC 329
5.10.2 Admissibilidade em sede de agravo interno 334
5.11 Agravo interno e embargos de divergncia 335
5.12 Incidentes no agravo interno 337
5.12.1 Uniformizao de jurisprudncia 337
5.12.2 Declarao de inconstitucionalidade 341
5.13 Agravo interno manifestamente inadmissvel ou infundado 343
5.13.1 Incidncia de multa 344
5.13.2 Existncia de bis in idem 347
5.13.3 Valor da multa 348
5.13.4 Interposio de recurso condicionado ao pagamento da
multa 349

6 AGRAVO REGIMENTAL 354


6.1 Consideraes iniciais 354
6.2 Nomenclatura 355
6.3 Natureza jurdica 356
6.3.1 O princpio da taxatividade e os regimentos internos dos
tribunais 357
6.3.2 A (in)constitucionalidade do agravo regimental 360
6.3.3 A natureza recursal do agravo regimental 362
6.4 Cabimento 364
6.4.1 Ampla recorribilidade das interlocutrias 366
6.4.2 Preenchimento de lacuna existente no sistema 369
6.4.3 Deciso interlocutria em processo de competncia
originria 370
6.4.4 Tutela antecipatria 372
6.4.5 Efeito ativo a recurso (antecipao da tutela recursal) 373
6.4.6 Efeito suspensivo a recurso 374
6.4.7 Medida cautelar 377
6.4.8 Outras interlocutrias na legislao extravagante 379
19

6.5 Outros requisitos de admissibilidade 382


6.6 Efeitos 384
6.7 Procedimento 385
6.8 Agravo interno, agravo regimental e o princpio da
fungibilidade 387

7 CONCLUSO 395

8 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 400


20

1
INTRODUO

Mauro Cappelletti, ao analisar as grandes tendncias evolutivas nos


ordenamentos jurdicos contemporneos, refere-se a trs dimenses do direito e
da justia. A primeira trata da dimenso constitucional, que se traduz na
difuso e no crescimento desse ramo do direito. Uma segunda dimenso a
transnacional, consubstanciada na tentativa de superar os rgidos critrios de
soberania nacional, com a criao de uma lex universalis e com a criao de
um governo universal ou transnacional, o world government. Enfim, a terceira
dimenso do direito e da justia a social, cuja manifestao mais avanada
pode exprimir-se na frmula do acesso justia.

As conhecidas trs ondas renovatrias do acesso justia, consolidadas


em movimentos de quebra do paradigma do processo civil tradicional, fizeram-
se sentir de maneir a significativa no Brasil nas ltimas dcadas.

Foi a terceira onda renovatria, a do aperfeioamento dos mecanismos


processuais, que consolidou a proposta instrumentalista, que representa o terceiro
momento metodolgico do direito processual civil, traduzindo-se em importante
mtodo de pensamento. exatamente nessa fase que est inserido o objeto do
presente trabalho.
Importante dizer que toda investigao cientfica deve ser elaborada em
funo de duas premissas bsicas: viso crtica do objeto e projeto de reforma,
perspectivas sob as quais foi desenvolvido o presente estudo.
A reforma do sistema processual civil, a partir da dcada de noventa do
sculo passado, consolidou a instaurao de um novo sistema recursal civil
brasileiro. Nesse novo sistema foram vrios os instrumentos colocados
21

disposio dos jurisdicionados, no intuito de garantir o direito fundamental


tutela jurisdicional efetiva, entre eles, a ampliao dos poderes do relator.
Paralelamente, consolidou-se a importncia do agravo interno, recurso apto
a evitar a violao de princpios constitucionais como ampla defesa, juiz natural e
duplo grau de jurisdio. Eis o objeto especfico deste trabalho: a ampliao dos
poderes do relator e o agravo interno.
O questionamento que se apresenta como esses instrumentos podem, de
fato, colocar-se disposio do efetivo acesso justia no mbito recursal, com a
valorizao do trinmio justia-instrumentalidade-efetividade do processo.
Verifica-se que a ampliao dos poderes do relator uma tendncia que
ganha cada vez mais guarida no sistema recursal ptrio e, com ela, tambm o
agravo interno amplia o seu espao de atuao. No entanto, incontveis temas
ficaram sem a devida definio legal, exigindo da doutrina e da jurisprudncia a
integrao das lacunas e a definio de respostas para diversas situaes que
surgem no cotidiano da prtica forense.
Da a importncia de se fazer um estudo profundo a respeito dos aspectos
processuais do agravo interno, ainda no explorado com profundidade pela
doutrina processual brasileira, examinando sua natureza jurdica, sua evoluo
histrica e seus efeitos, bem como as diferenas existentes entre este recurso e o
agravo regimental, sistematizando-os.
Dentre os objetivos do trabalho esto: (a) realizar um estudo preliminar
referente temtica do acesso justia, observando as trs ondas renovatrias,
sobretudo sua incidncia no Brasil; (b) apresentar um panorama do novo sistema
recursal civil brasileiro; (c) verificar quais so efetivamente os poderes do relator
no sistema processual vigente; (d) examinar os principais aspectos processuais
referentes ao agravo interno, investigando as diferenas existentes em relao ao
agravo regimental, e como se d a incidncia do princpio da fungibilidade nesse
caso especfico.
Por entender injustificvel o desprezo em que mantido o agravo interno (e,
por conseqncia, o agravo regimental), resolveu-se, ento, delinear os seus
respectivos retratos, na tentativa de sistematizao destes recursos e conseqente
valorizao das respectivas funes no campo do sistema processual civil
brasileiro.
22

Diante do objeto do trabalho, a investigao prender-se- ao exame de


algumas das questes mais atraentes. A propsito, quando o tema foi escolhido e,
iniciada a pesquisa, j se sabia, de antemo, as dificuldades que seriam
enfrentadas, a aridez da matria e o posicionamento majoritrio da doutrina e da
jurisprudncia em vrios pontos dos quais se discordaria durante o desenrolar do
estudo. Alis, a dificuldade da anlise proporcional importncia do tema, por
tal motivo foram escolhidos os aspectos reputados como os mais atraentes no
campo recursal civil.
No que tange ao estudo empreendido, reputa-se imprescindvel inici- lo pela
verificao do prisma que se tem atualmente do processo e, principalmente, o que
dele se espera.
Assim, o Captulo 2 inicia com uma breve incurso sobre a perspectiva do
processo civil em face do acesso justia. Tal opo teve como fito sintonizar o
agravo interno, no estgio pelo qual atravessa o direito processual civil, mais
especificamente na terceira onda do movimento por acesso justia,
consubstanciada no Brasil com o advento da Constituio da Repblica de 1988 e
com as recentes reformas do ordenamento processual, quando se introduziu um
novo sistema recursal, momento em que foram ampliados os poderes do relator
nos tribunais, o que alavancou, sobremaneira, a incidncia do referido recurso.
No Captulo 3 cuida-se de apresentar algumas posies acerca do novo
sistema recursal civil brasileiro, sendo tema introdutrio imprescindvel para se
alcanar, com um mnimo de sustentao terica e prtica, o pice do estudo ento
pretendido.
O Captulo 4 dedicado exclusivamente ao estudo dos poderes do relator
nos tribunais, recurso a recurso, levando-se em considerao que ele dispe de
uma poderosa arma contra os males corrosivos do tempo no processo, qual seja, a
de julgar singularmente os recursos nas hipteses previstas pelo Cdigo de
Processo Civil, pois de pouco adianta garantir s partes o direito de pleitear a
tutela jurisdicional se, concomitantemente, no se garantir que esta, concedida ao
fim, ter resultados efetivos no plano real.
Reservou-se ao Captulo 5 a tarefa de analisar todos os elementos e
caractersticas que envolvem o instituto do agravo interno, tais como, sua
importncia na preservao de alguns princpios constitucionais do processo civil,
23

natureza jurdica, requisitos de admissibilidade, efeitos, objeto, procedimento,


aplicao de multa, entre outros.
Ressalva-se que se optou por dedicar ao agravo regimental, captulo
exclusivo Captulo 6 , por se considerar esta uma forma sobremodo didtica
para confront-lo com o agravo interno, verificando suas diferenas, suas
hipteses de cabimento e sistematizao.
No que tange tcnica de pesquisa, foi utilizada exclusivamente a de
documentao indireta na modalidade bibliogrfica. O mtodo de procedimento
foi o monogrfico, sendo que o de abordagem foi o dedutivo.
Enfim, esse o universo da pesquisa realizada, em que no se pretende
exaurir o tema, mas to-somente estimular a discusso, pois sabido que muitas
divergncias se firmaro, haja vista que as normas de processo, sobretudo as mais
recentes, invariavelmente provocam polmicas no que tange sua interpretao.
exatamente a que o estudo ganha relevncia, na medida em que o debate acerca
do assunto est apenas comeando.
Tendo em vista todas as consideraes acima aduzidas, no fica difcil
perceber a grande importncia de um estudo mais aprofundado dos poderes do
relator e do agravo interno, o que, indubitavelmente, s pode ser feito dentro de
uma perspectiva voltada ao acesso justia, posicionando o objeto da presente
dissertao no contexto da terceira onda do movimento por acesso justia.
24

2
VISO CONTEMPORNEA DO PROCESSO

2.1
Funo de jurisdio e processo na sociedade contempornea

A funo da jurisdio e do processo constitui um dos assuntos mais


sedutores do direito processual civil. Como este ramo da cincia jurdica regula,
alm da atividade dos sujeitos da relao processual, a do Estado enquanto
prestador da tutela jurisdicional, o tema envolve, em certo ponto, a finalidade da
prpria jurisdio. Da tratar-se da funo desses dois institutos conjuntamente.
Afirma-se que o objetivo do Estado contemporneo o bem comum e,
quando se passa ao estudo da jurisdio, lcito dizer que a projeo
particularizada do bem comum nessa rea a pacificao com justia. A
pacificao, pode-se dizer, o escopo magno da jurisdio e, por conseqncia,
de todo o sistema processual. um escopo social, uma vez que se relaciona com o
resultado do exerccio da jurisdio perante a sociedade e sobre a vida pessoal de
cada um de seus membros. 1
O Estado deve garantir a tutela jurisdicional adequada dos direitos que
regula, para que possa legitimar-se como nica fonte de violncia autorizada.
Conferindo direitos e impondo o respeito a eles, o Estado reafirma seu poder
soberano e galga o patamar de instituio relevante para o convvio e a existncia
do ente social. Constata-se, dessa forma, a pesada responsabilidade que assume o
Estado ao definir o direito. Quando o faz, deve assegurar, paralelamente,

1
Cf. Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco,
Teoria geral do processo, p. 25. Tratando da paz (pacificao), sustenta Rudolph von Jhering,
que esta o fim que o direito tem em vista, a luta o meio de que serve para o conseguir. Por
muito tempo, pois que o direito ainda esteja ameaado pelo ataques da injustia e assim
acontecer enquanto o mundo for mundo nunca ele poder subtrair-se violncia da luta. A
vida do direito uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes, dos indivduos (A luta pelo
direito, p. 1).
25

mecanismos de tutela que sejam adequados a satisfaz-los de forma efetiva, sob


pena de tornar incua a garantia e, o que pior, pr em jogo sua legitimidade e
sua prpria sobrevivncia. 2
Cndido Rangel Dinamarco menciona que a jurisdio:
No tem um escopo, mas escopos (plural); muito pobre a
fixao de um escopo exclusivamente jurdico, pois o que h
de mais importante a destinao social e poltica do exerccio
da jurisdio. Ela tem, na realidade, escopos sociais
(pacificao com justia, educao), polticos (liberdade,
participao, afirmao da autoridade do Estado e do seu
ordenamento) e jurdico (atuao da vontade concreta do
direito) 3 [grifos no original].

A jurisdio, portanto, constitui manifestao do poder do Estado e tem


vrias funes. O processo, por sua vez, o instrumento que permite jurisdio a
consecuo dos seus objetivos, ou, em outros termos, a jurisdio realiza o poder
estatal por meio do processo. 4
Ao processo civil, pode-se dizer, atribui-se o relevante papel de solucionar
conflitos, garantindo, concomitantemente, a pacificao social (contexto social) e
a soluo de um caso particular (contexto individual). 5 E no apenas solucionar
conflitos, pois em inmeras situaes o processo indispensvel mesmo nos casos
em que o conflito no esteja presente, como, por exemplo, na separao
consensual. Em outras palavras, inclui-se, dentre as finalidades do processo, a
atuao do direito no sentido de satisfazer qualquer interesse pela via jurisdicional
voluntria. 6
Em frase clssica na histria do processo civil contemporneo, Giuseppe
Chiovenda apontou a funo do processo: dar, quanto seja possvel praticamente,
a quem tenha um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tenha o direito
2
Cf. Srgio Cruz Arenhart, A tutela inibitria da vida privada, p. 30-31.
3
A instrumentalidade do processo, p. 317.
4
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, p. 144. Eis a lio de Enrico Tullio
Liebman: A atividade mediante a qual se desempenha em concreto a funo jurisdicional
chama-se processo. (Manual de direito processual civil, p. 33). No mesmo sentido, Cndido
Rangel Dinamarco: O processo um instrumento ativado pelo Estado para o exerccio de uma
sua especfica funo soberana, que a jurisdio. atravs dele que o Estado julga as
pretenses que lhes so apresentadas, dizendo na sentena quem tem razo e quem no tem.
atravs do processo que o Estado realiza a execuo de suas prprias decises, invadindo o
patrimnio do devedor inadimplente e retirando o necessrio para a satisfao do direito do
credor. O direito processual , pois, o complexo de normas e princpios que regem toda essa
atividade dos rgos estatais, chamada jurisdio, bem como a atividade dos sujeitos que
perante os juzes defendem os seus direitos e interesses (Fundamentos do processo civil
moderno, p. 30).
5
Cf. William Santos Ferreira, Tutela antecipada n mbito recursal, p. 29.
6
Cf. Fbio Gomes, Teoria geral do processo, p. 43.
26

de obter. 7 No entanto, o processo civil, ao contrrio do que possa parecer, no


existe apenas para promover a tutela jurisdicional em benefcio do autor (ou
mesmo das partes), mas um instrumento do Estado para a busca da almejada
pacificao social, 8 desejo de toda a sociedade.
Para Slvio de Figueiredo Teixeira, por processo, do ponto de vista
cientfico, h muito passou-se a compreender o conjunto de atos tendentes
composio de lide; do ponto de vista da cidadania, o instrumento de efetivao
das garantias constitucionalmente asseguradas. 9
O pensador italiano Norberto Bobbio, ao tratar dos direitos humanos,
adverte que:
Uma coisa falar dos direitos do homem, direitos sempre
novos e cada vez mais extensos, e justific-los com argumentos
convincentes; outra coisa garantir-lhe uma proteo efetiva.
Sobre isso, oportuna ainda a seguinte considerao: medida
que as pretenses aumentam, a satisfao delas torna-se cada
vez mais difcil. 10

Enfim, o processo, enquanto instrumento de realizao da justia, deve estar


permanentemente ajustado realidade social, pronto a recepcionar as normas
jurdicas, sob pena de se tornar instrumento obsoleto. Eis a importncia da
constante atualizao do direito processual civil, a fim de acompanhar as
demandas sociais e cumprir suas funes dentro da organizao do Estado.

7
Instituciones de derecho procesal civil, v. 1, p. 49. Menciona Giovanni Tarello que enquanto
Chiovenda identificava a funo do processo como atuao do direito (objetivo), Carnelutti,
mais pragmtico, verificava a funo do processo como eliminao do conflito e soluo da lide.
(Cf. Francesco Carnelutti nella cultura giuridica italiana, Rivista di Diritto Processuale 2-
3/501, abr./set. 1986).
8
Alfredo Buzaid, na Exposio de Motivos do CPC/1973, lembrando os ensinamentos de Betti
(Diritto processuale civile, p. 5), destacou que o processo civil um instrumento que o Estado
pe disposio dos litigantes, a fim administrar a justia. No se destina simples definio de
direitos na luta privada entre os contendores. Atua, como j observara Betti, no nos interesses
de uma ou de outra parte, mas por meio do interesse de ambos. O interesse das partes no
seno um meio, que serve para conseguir a finalidade do processo na medida em que d lugar
quele impulso destinado a satisfazer o interesse pblico da atuao da lei na composio dos
conflitos. A aspirao de cada uma das partes a de ter razo: a finalidade do processo a de
dar razo a quem efetivamente a tem. Ora, dar razo a quem efetivamente a tem , na realidade,
no um interesse privado da parte, mas um interesse pblico de toda a sociedade (Anteprojeto
do Cdigo de Processo Civil, item 5 da Exposio de Motivos).
9
O aprimoramento do processo civil como pressuposto de uma Justia melhor, RePro 65/164.
10
A era dos direitos, p. 63.
27

2.2
Direito e processo

Direito e processo no caminham necessariamente juntos. possvel que a


relao processual seja extinta sem que o juiz chegue a emitir provimento final
sobre a situao da vida trazida para sua anlise. No entanto, a afirmao de um
direito, de uma relao jurdica substancial, constitui elemento imprescindvel do
processo. A jurisdio atua em funo de um direito afirmado. A ao
(processual) no pressupe direito existente, mas requer a afirmao de um direito
material para o seu exerccio. A defesa, por sua vez, volta-se contra a existncia
desse direito afirmado. 11
Pensar que o direito tutela jurisdicional o direito de ir a juzo por meio de
procedimento legalmente fixado, pouco importando a sua idoneidade para a
efetiva tutela dos direitos, conforme sustenta Luiz Guilherme Marinoni:
[...] seria inverter a lgica da relao entre direito material e o
direito processual. Se o direito de ir a juzo restar na
dependncia da tcnica processual expressamente presente na
lei, o processo que dar os contornos do direito material. Mas
deve ocorrer exatamente o contrrio, uma vez que o primeiro
serve para cumprir os desgnios do segundo. Isso significa que
a ausncia de tcnica processual adequada para certo caso
conflitivo concreto representa hiptese de omisso que atenta
contra o direito fundamental efetividade da tutela
jurisdicional. 12

Entende-se, como j dito, que um dos escopos do processo ,


precisamente, assegurar e viabilizar o que foi prometido pelo direito material.
Uma vez destitudos de mecanismos que fizessem impor o seu respeito, como
adverte Boaventura de Souza Santos, os novos direitos sociais e econmicos
passariam a meras declaraes polticas, de contedo e funo
mistificadores. 13 A propsito, os direitos materiais tornar-se-iam, todos, letra
morta na ausncia de instrumentos adequados que garantam o seu
cumprimento.
A autonomia cientfica do direito processual fez com que Enrico Tullio
Liebman, por exemplo, no se esquecesse de que o processo um instrumento
a servio do direito objetivo substancial, nem que o ordenamento jurdico, todo
ele, s tem sentido se encarado como servo da justia e do bem. 14

11
Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo, p. 12.
12
Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 189.
13
Introduo sociologia da administrao da justia, RePro 37/125. Sustenta Galeno Lacerda:
Requisito fundamental para que o instrumento possa atingir seu objetivo h de ser, portanto, a
adequao dos atos e funes processuais s peculiaridades da relao material que deles
constitui objeto e sobre a qual incidem (Funo e processo cautelar, in Livro de estudos
jurdicos, p. 1).
14
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, p. 34.
28

Com efeito, o centro das preocupaes da cincia processual moderna a


realizao concreta da justia. Nos dias atuais no se discute mais sua
independncia e autonomia. Debate-se, no entanto, acerca da sua efetivid ade
que, em ltima anlise, significa que o processo deve proporcionar a total
proteo ao direito material. 15 o que vem sendo denominado de relativizao
do binmio direito-processo, no sentido de que a autonomia deste no significa
seu isolamento das realidades da vida a que se refere. 16 Por outro lado, tal
reaproximao do binmio direito-processo no compromete a autonomia da
cincia processual. 17
Para analisar a efetividade do processo no mbito do direito material e,
assim, sua concordncia com o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva,
fundamental tomar conscincia das necessidades que advm do direito material, as
quais traduzem diferentes desejos de tutela. Dessa forma, se as tutelas dos direitos
(necessidades no plano material) so dive rsas, as tcnicas processuais devem a
elas se adaptar. O procedimento, a sentena e os meios executivos, justamente por
isso, no so neutros s tutelas (ou ao direito material) e, por esse motivo, no
podem ser pensados sua margem. 18
Como acertadamente menciona Kazuo Watanabe:
Tanto a perspectiva do direito material, quanto a do direito
processual so igualmente relevantes. Devem mesmo
constituir-se num mtodo de pensamento unitrio, de modo
que se atinja, pelos esforos concntricos partidos de ambos os
plos, o objetivo comum, que o de tutela efetiva de todos os
direitos. Se de um lado h exigncias prprias do direito
material por uma adequada tutela, h de outro as tcnicas e

15
Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo, p. 66.
16
Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 55. Adverte Jos Joaquim Calmon de
Passos que inexiste pureza no direito. O jurdico coabita, necessariamente, com o poltico e
com o econmico. Toda teoria jurdica tem contedo ideolgico. Inclusive a teoria pura do
direito. Nenhum instituto jurdico, nenhuma construo jurdica escapa dessa contaminao.
Nem mesmo a dogmtica jurdica. Nem o processo, um instrumento aparentemente neutro,
estritamente tcnico, foge desse comprometimento. Ele tambm est carregado de significao
poltica e tem mltiplas implicaes econmicas (Democracia, participao e processo, in
Participao e Processo, p. 83).
17
Eis a lio de Jos Roberto dos Santos Bedaque: A partir do momento que se aceita a natureza
instrumental do direito processual, torna-se imprescindvel rever seus institutos fundamentais, a
fim de adequ-los a essa nova viso. Isso porque toda a construo cientfica se deu na
denominada fase autonomista, em que, devido necessidade de afirmao da independncia do
direito processual, se valorizou demasiadamente a tcnica. Passou-se a conceber o instrumento
pelo prprio instrumento, sem a necessria preocupao com seus objetivos; que, obviamente,
lhe so externos. Em nenhum momento pode o processualista esquecer de que as questes
internas do processo devem ser solucionadas de modo a favorecer os resultados pretendidos, que
so exteriores a ele (Direito e processo, p. 14).
18
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 147-148. Eis o motivo
pelo qual o autor paranaense relaciona o processo com a classificao das tutelas, ao argumento
de que essa maneira de pensar o direito processual civil somente adquire relevncia quando
ressaltado o significado dos direitos fundamentais processuais, especialmente o teor do direito
fundamental tutela jurisdicional efetiva, que deve ser visto como um elo de ligao entre o
direito material e o processo (Op. cit., p. 34).
29

solues especficas do direito processual, no somente quanto


natureza do provimento (aqui o ponto de maior aderncia ao
reclamo do direito material), como tambm no tocante
durao do processo, eventual antecipao da tutela,
intensidade e amplitude da cognio, e a muito outros aspectos.
Necessrio , bem por isso, que as guas se misturem de
todo. 19

Retira-se da a importncia dos aspectos constitucionais do processo civil,


como ponto de convergncia das duas correntes.

2.3
Processo e Constituio

2.3.1
Direito constitucional como base fundamental

Relevante ressaltar a importncia fundamental da Constituio, como


regulamentao e fonte legitimadora do poder exercido pelo governo e como
sustentculo da ordem jurdica (topo da pirmide vislumbrada por Hans Kelsen), 20
sem a qual o Estado de Direito no poderia existir.
A Constituio a lei fundamental e suprema de organizao do Estado,
pois estrutura e delimita os seus poderes polticos. Por isso, possvel dizer que as
Constituies so a base normativa dos ordenamentos jurdicos, ao positivarem
direitos fundame ntais e incorporarem certos valores, que desempenham o papel de
vetores orientadores da interpretao do sistema positivo.
Nesse contexto, deciso judicial em que se aplica a letra da lei em
dissonncia com a base axiolgica decorrente dos princpios jurdicos, sustenta
Maria Lcia Medeiros, deciso ilegal porque em desacordo com o sistema
jurdico. 21 Em ltima anlise, na Constituio Federal que se encontram os
princpios bsicos do ordenamento jurdico que devem orientar a interpretao das

19
Da cognio no processo civil, p. 25. A Constituio, menciona Jos Roberto dos Santos
Bedaque, constitui um terreno de unificao entre os planos do direito material e do processo,
medida que declara no s o aspecto substancial do direito, mas tambm o da sua tutela,
conferindo a esta, garantia constitucional (Direito e processo, p. 54).
20
Afirma o renomado positivista: Se comearmos levando em conta apenas a ordem jurdica
estadual, a Constituio representa o escalo de Direito positivo mais elevado. A Constituio
aqui entendida num sentido material, quer dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva
ou as normas positivas atravs das quais regulada a produo das normas jurdicas gerais
(Teoria pura do direito, p. 247).
21
A revelia sob o aspecto da instrumentalidade, p. 17.
30

normas.
A propsito, alm de estabelecer as regras fundamentais de organizao,
afirma Mauro Cappelletti, a Constituio deve concretizar e contextualizar a
escala de valores sociais que so a base da idia de justia. Espera-se delas que
positivem a idia de jus tia, que exprimam a dramtica tentativa de fixar no tempo
aquelas idias, aqueles valores supremos, que so, na realidade, essencialmente
mutveis, porque se identificam com a prpria histria e vida do homem. 22

2.3.2
Constitucionalizao do processo

O direito processual civil, embora cincia de autonomia indiscutvel,


mantm afinidades com diversos outros ramos do direito, com eles relacionando-
se. Porm, a relao do processo civil com o direito constitucional , na viso de
Fbio Gomes, a mais intensa e marcante. Assim, por constituir fonte do direito
processual civil no direito constitucional que se encontram os princpios
fundamentais do processo. 23
O empenho dos processual-constitucionalistas, no sentido da maior
aproximao entre processo e Constituio concorre de modo eficaz para a
tomada de conscincia dos valores (regras e princpios que correspondam a
padres compatveis com a cultura da nao) e da medida e sentido que
exercem sobre o sistema processual. A compatibilidade do sistema processua l
com essa realidade axiolgica o mais importante fator de sua legitimidade, ou
seja, o processo que levar a situaes discrepantes de tais valores no
legtimo. 24

22
Cf. Processo e ideologie, p. 503.
23
Cf. Teoria geral do processo civil, p. 44. Na contramo da doutrina dominante, o
constitucionalista portugus Jorge Miranda nega expressamente a vinculao do processo civil
com o direito constitucional, bem como o seu carter pblico: O processo civil nunca granjeou,
e de supor que jamais venha a granjear, no interior dos textos constitucionais um lugar de
relevo comparvel ao de outros ramos de processo. Poucas so as Constituies que lhe dedicam
referncias ex professo e, quando o fazem, apenas em preceitos esparsos ou avulsos.
No custa enxergar uma explicao. A lide diz respeito a particulares ou a entidades pblicas
enquanto agem como particulares; nela no so, directa [sic] ou aparentemente, afectados [sic]
direitos das pessoas perante o Estado; com ela no se cuida da estruturao ou da prossecuo
imediata do interesse pblico; cuida-se, sim, da paz e do equilbrio de posies no mbito da
sociedade civil (Constituio e processo civil, RePro 98/29).
24
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 137. Segundo Willis
Santiago Guerra Filho, o vnculo ligando constituio e processo, que na poca atual se mostra
to pronunciado, uma decorrncia natural do novum histrico instaurado pela modernidade, no
terreno jurdico-social: a consagrao da vitria na luta para revolucionar a organizao poltica
pela redao de um texto constitucional, i., constitutivo de uma nova ordem jurdica, um
fenmeno j bicentenrio (Sobre a natureza processual da Constituio, RePro 87/179).
31

O direito processual tem, em rigor, sua base no direito constitucional, que


lhe fixa os fundamentos essenciais, mormente quanto ao direito de ao e de
defesa e ao exerccio da jurisdio, funo soberana e indelegvel do Estado.
Ajustando-se essa afinidade circunstncia de que so os princpios que
distinguem e revelam os sistemas processua is, infere-se que, por trs dos
princpios que informam as normas processuais, sempre est um comando
constitucional. Interligam-se, desta forma, os preceitos constitucionais e os
princpios que informam o processo, razo pela qual, muitas vezes, se identificam
nos dois ramos do direito os mesmos princpios. 25
Joo Baptista Lopes questiona qual o sentido que se deve emprestar
locuo constitucionalizao do processo civil. Afirma que a primeira
impresso que se colhe a de que se cuidaria de nova disciplina jurdica.
Porm, possvel analisar a quaestio sob outro enfoque, isto , de que a
constitucionalizao do processo signifique apenas um mtodo de trabalho,
uma nova postura do processualista: estudar o processo civil com os olhos
voltados para a Constituio. Este mtodo de estudo, explica o processualista:
Tem como ponto de partida e de chegada a prpria
Constituio Federal, mas no se pode ignorar, evidncia, os
princpios do direito processual. No se trata, pois, de esvaziar
o direito processual civil, mas de estud-lo luz da
Constituio para fazer atuar concretamente os valores da
ordem jurdica.26

Dentro desse contexto, destaca-se a Constituio Federal de 1988 como o


texto constitucional que mais se preocupou, em toda a histria do Brasil, com a
questo processual e com o acesso justia, enfrentando frontalmente as questes
referentes assistncia jurdica aos carentes e legitimidade para agir. Criou uma
srie de novos instrumentos processuais para a garantia dos direitos individuais e
transindividuais, alm de transformar em norma constitucional uma srie de
garantias e princpios gerais do direito processual. 27

25
Cf. Slvio de Figueiredo Teixeira, O processo civil na Constituio, RePro 53/79. Segundo
Ada Pellegrini Grinover, hoje, acentua-se a ligao entre constituio e processo, no estudo
concreto dos institutos processuais, no mais colhidos na esfera fechada do processo, mas no
sistema unitrio do ordenamento jurdico: esse o caminho, ensina LIEBMAN, que
transformar o processo, de simples instrumento de justia, em garantia de liberdade (Os
princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, p. 4).
26
Efetividade da tutela jurisdicional luz da constitucionalizao do processo civil, RePro
116/30. E continua o autor: Por fora da constitucionalizao do processo, assistimos
revisitao dos institutos fundamentais do processo civil. A ao, antes estudada como direito
subjetivo, passa a ser qualificada como garantia constitucional. A jurisdio ganha novo perfil,
no se circunscrevendo mera composio de conflitos de interesses. O processo deixa de ter
carter exclusivamente tcnico para assumir relevante funo social (op. cit., p. 36).
27
Cf. Horcio Wanderlei Rodrigues, Acesso justia no direito processual civil brasileiro, p. 131.
32

Enfim, o direito processual inerente Constituio, no sentido de que


muito mais do que mero instrumento tcnico, o processo instrumento tico de
efetivao das garantias constitucionais. Por isso, ao analisar os princpios
processuais, que se revelam nas leis do processo, surge uma constatao: a
vinculao do direito processual ao direito constitucional. Observa-se a a
existncia de um paralelo entre a disciplina do processo e o regime constitucional
em que aquele se desenvolve.

2.3.3
Princpios constitucionais do processo

2.3.3.1
A questo dos princpios

O direito de cada povo o reflexo de sua cultura e de sua tradio, uma vez
que para a cincia jurdica no deve haver regras frias e indiferentes realidade
humana, ao contrrio das regras que compem as cincias exatas. O direito uma
cincia consubstanciada em valores que cada povo estabelece como padres
imanentes convivncia social. 28
Para aplicar o direito aos conflitos sociais o sistema jurdico vale-se da
incidncia de normas. Entendendo o direito como cincia, parte-se da idia de que
o ordenamento jurdico no se resume a um emaranhado de normas positivadas,
mas de um corpo de normas e conceitos que visa proporcionar certeza e coerncia
ao Direito. Em rigor, tais conceitos se consubstanciam em princpios. 29
Por conseguinte, os princpios fundamentais constituem-se no elemento
diferenciador que marca os regimes jurdicos. justamente da anlise dos
princpios gerais que informam cada sistema que se pode qualific- lo naquilo que
tem de particular e de comum com os demais ordenamentos jurdicos do passado
ou de outros pases. 30 Para Miguel Reale, os princpios so verdades fundantes de

28
Cf. Humberto Theodoro Jnior, Princpios gerais de direito processual civil, p. 174-175.
29
Afirma Slvio de Figueiredo Teixeira que em Filosofia, o termo princpio tem dupla
significao: aquilo que explica a origem de um ser, de alguma coisa, no plano da existncia,
ou isso relativamente ao plano do conhecimento. Em Direito Processual, so idias diretoras
(O processo civil na Constituio, RePro 53/78).
30
Cf. Ada Pellegrini Grinover, Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, p. 23-
24.
33

um sistema de conhecimento. 31
Fazendo uma brevssima sntese do histrico dos princpios, estes, no
perodo jusnaturalista do Direito, no passavam de recomendaes ticas
inspiradas nas leis divinas. No fundo, no tinham importnc ia alguma. J no
perodo positivista, em que havia a prevalncia absoluta da lei (ordinria), os
princpios mantiveram sua importncia diminuda, porque para terem validade
precisavam estar expressos na lei.
Explica Teresa Arruda Alvim Wambier que:
Na verdade, a sua incluso nos Cdigos, que passou a ocorrer
aos poucos, no tinha seno o escopo de evitar o vazio
normativo, como se, quando se necessitasse de um princpio
para resolver um problema jurdico, se estivesse, no fundo,
resolvendo-o com a lei, j que esta o encampara
expressamente.32

No perodo ps-positivista, no entanto, a partir de 1950, os princpios


ganham status constitucional. Chegam ao texto da Constituio, implcita ou
explicitamente, recebendo uma carga de normatividade que nunca tiveram,
embora continuassem a trazer consigo o carter de recomendao tica.
Nas palavras de Jos Joaquim Gomes Canotilho, o direito do estado de
direito do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX o direito das regras
dos cdigos; o direito do estado constitucional democrtico e de direito leva a
srio os princpios, um direito de princpios 33 [grifos no original].
Conforme ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, princpio, na concepo
jurdica:
o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce
dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para
sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a
lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe

31
Nas palavras do filsofo brasileiro, toda reforma de conhecimento filosfico ou cientfico
implica a existncia de princpios, isto , de certos enunciados lgicos admitidos como condio
ou base de validade das demais asseres que compem dado campo de saber. Restringindo-nos
ao aspecto lgico da questo, podemos dizer que os princpios so verdades fundantes de um
sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido
comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como
pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da prxis (Lies preliminares de
direito, p. 305).
32
Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria:
recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei?
p. 57,
33
Jos Joaquim Gomes Canotilho, A principializao da jurisprudncia atravs da
Constituio, RePro 98/84.
34

confere a tnica e lhe d sentido harmnico. 34

Nas palavras de Paulo Bonavides, os princpios so qualitativamente a viga


mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da
constitucionalidade das regras de uma constituio. 35
Embora ainda haja escassa doutrina nacional a respeito do tema, o estudo
dos princpios comea a ganhar corpo dentro da cincia do direito. Vicente Ro, j
na dcada de 50 do sculo passado, afirmava que a ignorncia dos princpios
quando no induz a erro, leva criao de rbulas em lugar de juristas36 [grifo
no original].
Os princpios, ao lado das regras, so normas jurdicas. 37 Exercem,
entretanto, papis diferenciados dentro do sistema normativo. As regras, por
descreverem fatos hipotticos, possuem a ntida funo de regular, direta ou
indiretamente, as relaes jurdicas que se enquadrem nas molduras tpicas por
elas descritas, o que no ocorre com os princpios, que so normas gerais dentro
do ordenamento.
Dessa forma, torna-se imprescindvel, fixarem-se critrios de incidncia dos
princpios, de modo a no torn- los como direitos absolutos, oponveis a tudo e a
todos, pois tal irrestringibilidade no se coaduna com o Estado de Direito nem
atende ao interesse pblico. 38
Havendo conflito de regras, ao menos uma dever ser considerada invlida,
eis que gera antinomia, ou seja, situao de incompatibilidade entre normas do
ordenamento. Neste caso, uma deve excluir a outra. Contrariamente, existindo
coliso entre dois princpios, pode haver a supremacia de um em detrimento do
outro, conforme a circunstncia. Nesta hiptese permanecem os dois no sistema

34
Curso de direito administrativo, p. 629-630.
35
Curso de direito constitucional, p. 265. Nas palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier,
princpios so regras gerais, que orientam certos universos (no caso, o sistema jurdico), no
plano de sua estrutura. Mas nem tudo o que existe num determinado universo obedece
necessariamente aos princpios que esto na base de sua estrutura. Claro que s se pode dizer
que certo universo orientado por alguns princpios, se a expressiva maioria dos elementos que
este universo contm est com eles em harmonia. Mas no necessariamente todos os elementos.
De fato, nos parece que a idia de princpio distante da de regra absoluta, que no possa
comportar excees (Smula vinculante: desastre ou soluo?, RePro 98/296).
36
O direito e a vida dos direitos, p. 48.
37
Conforme Willis Santiago Guerra Filho, na teoria do direito anglo-saxnica, e de um modo
geral, quem deu o maior impulso para o reconhecimento da natureza diferenciada dos princpios
enquanto norma jurdica foi Ronald Dworkin, com sua tentativa de superao do conceito de
ordenamento jurdico com um conjunto de regras primrias e secundrias (Processo
constitucional e direitos fundamentais, p. 53).
38
Cf. Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 42.
35

com igual validade. Afinal, os princpios coexistem, permitindo o balanceamento


de valores, conforme o seu peso em determinada situao e ponderao com
outros conflitantes.
Luiz Guilherme Marinoni, reportando-se s marcantes obras de Ronald
Dworkin 39 e Robert Alexy, 40 sustenta que no caso de conflito de regras, o
problema de validade (por exemplo, a lei posterior revoga a anterior), enquanto,
na hiptese de coliso de princpios, a questo de peso. Quando h coliso de
princpios, um deve ceder diante do outro, conforme o caso concreto (por
exemplo, conflito entre a liberdade de informar e o direito privacidade). Isso
quer dizer que, nesta hiptese, no h como declarar a invalidade do princpio de
menor peso, haja vista que ele permanece ntegro e vlido no ordenamento,
podendo merecer prevalncia, em face do mesmo princpio que o precedeu, diante
de outro caso concreto. Tal juzo, concernente ao peso dos princpios, um juzo
de ponderao, o qual permite que os direitos fundamentais tenham efetividade
diante de qualquer caso concreto, levando-se em conta os princpios com que eles
possam colidir. 41
na funo de aperfeioar a lei, como se v, que os princpios assumem
importncia inestimvel, porquanto so eles, muito freqentemente, o caminho
mais seguro, tanto para preencher as lacunas dos dispositivos legais, como
tambm, e principalmente, para se chegar, interpretao mais fiel dos textos
expressos da lei, ao esprito do ordenamento jurdico e ao objetivo visado pelo
legislador. 42
Nada do que se acaba de dizer significa, porm, que se deva deixar de
aplicar a lei em detrimento dos princpios. Isto, definitivamente, no! 43 Em se

39
Cf. Taking rights seriously, p. 70 et seq.
40
Cf. Teora de los derechos fundamentales, p. 88-92.
41
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 226-227.
42
Cf. Humberto Theodoro Jnior, Princpios gerais de direito processual civil, p. 175. E,
complementa o autor: Diante da dupla misso dos princpios gerais no que diz respeito ao
conhecimento e a aplicao do ordenamento jurdico, quais sejam a de preencher as lacunas da
lei e a de fornecer recursos para fixao do fiel sentido que se deva dar norma diante das
necessidades do fim social dela bem como das exigncias do bem comum, fcil compreender a
importncia que assume o estudo e o manejo dos princpios gerais por quem se aventure a
penetrar pelos caminhos da cincia do direito e da realizao efetiva da ordem jurdica (op. cit.,
p. 176).
43
Joo Batista Lopes alerta para os riscos da supervalorizao dos princpios constitucionais do
processo ao argumento de que esse fenmeno pode acarretar o desprezo por completo da
legislao processual vigente, como se todas as causas pudessem ser resolvidas com aplicao
direta da Constituio, ou seja, a invocao de princpios constitucionais no pode simplesmente
ignorar normas tcnicas e requisitos necessrios ao regular desenvolvimento do processo (Cf.
36

tratando do direito processual civil brasileiro, o Cdigo de Processo Civil deve ser
aplicado luz da Constituio Federal e no simplesmente afastado. O
entendimento o de que os princpios devem incidir nas chamadas zonas de
penumbra do ordenamento. Aplicam-se aos hard cases, ou seja, quando a receita
da lei insuficiente. 44 Todavia, no se deve banalizar sua aplicao, pois sua
supervalorizao pode desencadear um processo de princpios, o que colocaria em
risco a segurana do sistema.

2.3.3.2
Os princpios do processo na Constituio Federal

A maior parte do elenco de princpios que fundamentam o direito


constitucional processual, 45 como se sabe, est insculpida nos incisos do art. 5 da
Constituio Federal de 1988, inserido no Ttulo II Dos direitos e garantias
fundamentais, o que demonstra a sua importncia dentro do ordenamento jurdico

Efetividade da tutela jurisdicional luz da constitucionalizao do processo civil RePro


116/31-32).
44
Teresa Arruda Alvim Wambier explica que hard cases so casos para os quais a soluo h de
ser construda com elementos do sistema jurdico, j que no se encontra pronta para ser
utilizada. So casos marcados pelas suas peculiaridades e aparecem mais freqentemente em
sociedade complexas como as atuais (Controle das decises judiciais por meio de recursos de
estrito direito e de ao rescisria, p. 392). Joaquim Jos Gomes Canotilho, por sua vez,
menciona que o direito no se inventa, mas a criao do direito para o julgamento dos hard
cases exige uma hermenutica especfica assente numa ponderao ou balana de princpios,
dificilmente reconduzvel a solues subsuntivas ou a indues de precedentes judiciais
disfarados. Alm disso, preciso sagesse e bom senso (A principializao da jurisprudncia
atravs da Constituio, RePro 98/89).
45
Acolhe-se a denominao utilizada por Nelson Nery Junior, que faz a distino entre direito
constitucional processual e direito processual constitucional: Exemplos de norma de Direito
Constitucional Processual podemos encontrar no art. 5, n. XXXV, art. 8, n. III etc. De outra
parte, so institutos de Direito Processual Constitucional o mandado de segurana, o habeas
data, a ao direita de inconstitucionalidade etc. (Princpios do processo civil na Constituio
Federal, p. 21). Em sentido diametralmente oposto, o entendimento de Ada Pellegrini Grinover:
A condensao metodolgica e sistemtica dos princpios constitucionais do processo toma o
nome de Direito Processual Constitucional (Os princpios constitucionais e o Cdigo de
Processo Civil, p. 7). No mesmo sentido, o entendimento de Marcus Orione Gonalves Correia:
Assim, entende-se como direito processual constitucional aquele sub-ramo da cincia jurdica
(considerando-se a partir tanto do ramo conhecido como direito processual civil quanto do
denominado direito constitucional) formado por normas de natureza processual civil, constantes
na Constituio Federal (Direito processual constitucional, p. 2). Edoardo F. Ricci, alheio a
essa discusso, considera Piero Calamandrei o fundador dos estudos de direito processual
constitucional e expoente da concepo garantstica do processo. Afirma que este ramo de
estudos tem dois aspectos: o das garantias constitucionais do processo e o procedimento relativo
ao controle de constitucionalidade das leis. Segundo ele, em ambas as direes a obra de
Calamandrei um dos primeiros pontos de referncia (cf. Piero Calamandrei e la dottrina
processualcivilistica del suo tempo, Rivista di Diritto Processuale 4/823, out./dez. 1987).
37

brasileiro.
O direito constitucional processual surge como um novo ngulo, um novo
modo de se vislumbrar o processo. Desde ento, qualquer anlise do processo que
ignore essa perspectiva estar incompleta. 46 Esse novo enfoque requer, em um
primeiro momento, mudana no apenas de mentalidade, mas tambm de postura
dos operadores do direito, no sentido de se habituarem interpretao e
aplicao das (novas) normas, partindo das disposies contidas nos textos
constitucionais. Em um segundo momento, h de existir uma compreenso de que
os instrumentos processuais so institudos para efetivar tais garantias
constitucionais e produzir os resultados almejados pelas reformas.
Os princpios constitucionais do processo, conforme admitido pela doutrina
majoritria, em sntese, consubstanciam-se nos princpios do devido processo
legal, da isonomia, da ampla defesa e do contraditrio, do juiz natural, do duplo
grau de jurisdio, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da publicidade, da
efetividade, bem como no princpio da motivao das decises judiciais.
Desse conjunto de disposies do art. 5 e 93 da Constituio Federal
emerge o garantismo como um dogma fundamental do direito ptrio
solenemente proclamado no mais alto nvel normativo. 47
A importncia do direito processual vem logo rente quela das normas
constitucionais, haja vista que depois de estabelecida a organizao do Estado,
nada mais urgente e necessrio do que a organizao da jurisdio, a definio
de como exerc- la e a criao de instrumentos capazes de faz- la funcionar. por
meio do sistema processual, com seus institutos, princpios e regras, que o direito
se aproxima da humanidade e da sociedade. impossvel falar de regras de
conduta sem se conceber um sistema de aplicao.
Com efeito, o processo que assegura a efetividade dos direitos e garantias

46
Esse ponto de vis ta metodolgico, explica Cndido Rangel Dinamarco, antes considerado na
obra de Calamandrei e de Liebman, hoje de grande moda entre os processualistas italianos,
destacando-se Mauro Cappelletti, Vincenzo Vigoriti, Luigi Paolo Comoglio, Vittorio Denti,
Nicol Trocker, Giuseppe Tarzia, Giovanni Giacobbe. No Brasil, sem contar a antecipao
desse pensamento constitucionalista em passagem de Joo Mendes Jr., ele foi implantado por
Jos Frederico Marques e extraordinariamente desenvolvido por Ada Pellegrini Grinover, Jos
Carlos Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe. No quadro sul-americano, assoma o nome de
Eduardo Juan Couture, predecessor de Adolfo Gelsi Bidart e Dante Barrios de ngelis
(Uruguai), dos atuantes processualistas de La Plata (Augusto Mario Morello, Carlos Alberto
Nogueira, Juan Carlos Hitters, Roberto Omar Berizonce); do quadro processual-constitucional a
nvel latino-americano, preocupou-se, no Mxico, Hector Fix-Zamudio (A instrumentalidade
do processo, p. 24).
47
Cf. Barbosa Moreira, Miradas sobre o processo civil contemporneo, RePro 79/144.
38

fundamentais do cidado, quando violados, com base nas linhas principiolgicas


traadas pela Constituio. Nas palavras de Jos Augusto Delgado, o processo
[...] o nico meio de se fazer com que os valores incorporados pela
Constituio, em seu contexto, sejam cumpridos, atingindo o fim precpuo a que
se prope o estabelecimento da paz social. 48
Da a importncia primordial dos princpios do processo, j que da fiel
interpretao de seus preceitos e da correta aplicao dos seus institutos vai
depender a sorte prtica, no raras vezes, das normas dos demais ramos da cincia
jurdica, que compem o direito substantivo. 49
Em linhas gerais, esses princpios traduzem a base ideolgica do Estado em
que tenham incidncia, regendo as estruturas sociais. Diante disso, Mauro
Cappelletti afirma que o direito processual, em suma, pode considerar-se, em
certo sentido, e se permitida a metfora, como um espelho no qual, com extrema
fidelidade, se refletem os movimentos do pensamento, da Filosofia e da Economia
de um determinado perodo histrico.50
Por outro lado, Alfredo Buzaid vislumbra uma correlao processual em
diversos povos, embora sujeitas a nuances decorrentes de fatores sociolgicos,
locais e histricos, mas que no desfiguram a idia central, ao afirmar que:
O processo civil, como conjunto de normas, no , pois, um
produto lidiamente nacional, que deve exprimir os costumes do
povo; , ao contrrio, um resultado da tcnica, que transcende
as fronteiras do pas e vlido para muitas naes, porque
representa uma aspirao comum da humanidade para a
consecuo da justia.51

Apesar de sua importncia, o direito processual, em rigor, sempre esteve


longe das constituies. Basta verificar as obras dos processualistas mais antigos.
No h grandes referncias s constituies. Muitos foram os fatores que
contriburam para esse afastamento, entre eles a fragilidade do direito

48
A supremacia dos princpios nas garantias processuais do cidado, p. 93. Menciona Barbosa
Moreira: Sabe-se de longa data que o papel do direito processual civil consiste, em grande
parte, na concretizao de promessas constitucionais (Os novos rumos do processo civil
brasileiro, RePro 78/135).
49
Segundo Alcides de Mendona Lima, as normas de direito material apresentam-se vivas
quando so respeitadas voluntariamente por cada interessado; mas se tornariam mortas, se o
processo no existisse, quando ameaadas ou violadas em sua integridade, ou quando se torna
imprescindvel a declarao de um preceito, evitando assim, eventual leso futura. O processo,
portanto, por seu objetivo, tem o dom, sobretudo, de fazer ressurgir o imprio da norma
infringida (Os princpios informativos no Cdigo de Processo Civil, p. 13).
50
Cf. El proceso civil en el derecho comparado, p. 15.
51
Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil (1964), item 13 da Exposio de Motivos.
39

constitucional, em especial do brasileiro, decorrente dos longos perodos de


ditadura instalados no Brasil, como o Estado Novo (1937-1945) e o regime militar
(1964-1985).
Entretanto, aos poucos, mormente a partir da Constituio Federal de 1988,
cujo carter eminentemente principiolgico, 52 esse quadro comea a se
modificar e passa-se a observar a constitucionalizao de regras processuais.
Houve um verdadeiro transporte dos princpios processuais do Cdigo de
Processo Civil para a Constituio Federal. Passou-se, ento, a se admitir a
natureza constitucional de algumas normas processuais.
O legislador constitucional extremamente garantista observou que na
Constituio Federal seria mais difcil relativizarem-se as garantias processuais
(contraditrio, ampla defesa, efetividade etc.). Estas normas teriam maior
estabilidade se ganhassem status constitucional. E assim foi feito: foram
transportados para a Lei Maior todos os princpios considerados relevantes para
bem garantir os direitos processuais dos cidados.
o que explica Alcides de Mendona Lima, ao verificar que:
Tanta importncia conferida a estes princpios e sua
admissibilidade nos ordenamentos processuais, que as
Constituies, mormente as do Sculo XX, inserem
dispositivos consagrando vrios preceitos, que transcendem,
assim, a legislao ordinria, para se colocarem sob o plio da
Lei Magna.53
Com efeito, os princpios que comandam as garantias processuais do
cidado so extremamente relevantes no contexto constitucional porque decorrem
do que substancialmente foi inserido no texto da Carta Magna. Esta, ao se
apresentar como sendo o conjunto de normas jurdicas fundamentais definidoras
de um elenco de valores acatados pela sociedade a qual regula, h de permitir que
sejam extrados de seu contedo princpios com a capacidade de produzir efeitos
processuais que garantam os direitos fundamentais por ela tutelados. Da decorre a
funo primordial dos princpios constitucionais do processo para a eficcia dos
direitos, liberdades e garantias oferecidas aos jurisdicionados. 54
Enfim, os princpios constituem-se em fontes basilares para qualquer ramo
do direito, influindo tanto em sua formao como em sua aplicao. Em relao
52
Al m de dirigente, a Constituio do Brasil de 1988 uma Carta principiolgica (Jos Renato
Nalini, O juiz e o acesso justia, p. 18).
53
Os princpios informativos no Cdigo de Processo Civil, p. 15.
54
Cf. Jos Augusto Delgado, A supremacia dos princpios nas garantias processuais do cidado,
RePro 65/93.
40

ao direito processual civil no poderia ser diferente, j que os princpios esto


presentes em dois instantes: em sua formao e na aplicao de suas normas.
Considerando que o Cdigo de Processo Civil vem sofrendo seguidas reformas
legislativas, o debate acerca do tema princpios mostra-se, sobremodo, pertinente,
oportuno e muito atual.

2.3.3.3
Garantia do devido processo legal

O devido processo legal uma garantia constitucionalmente prevista em


benefcio de todos os cidados, assegurando tanto o exerccio do direito de acesso
justia como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente
estabelecidas. uma forma de repelir a onipotncia e a arbitrariedade do Estado,
que detm o monoplio da jurisdio. No entanto, alerta Rui Portanova que, em
uma viso restrita, o devido processo legal pode confundir-se com o princpio da
legalidade. Por isso, no se permite que o significado do preceito se mantenha
esttico. 55
O devido processo legal, sustenta Cndido Rangel Dinamarco:
uma garantia de justia e consiste no direito ao processo, ou
seja, direito ao servio jurisdicional corretamente prestado e s
oportunidades que o conjunto de normas processuais-
constitucionais oferece para a defesa judicial de direitos e
interesses56 [grifos no original].

de se acrescentar, entretanto, que isso no significa que o due process of


law resuma-se mera garantia de legalidade. Como se v, o princpio do due
processo of law est inserido num contexto mais amplo: o das garantias
constitucionais do processo. E, como tal, est expressamente previsto na
Constituio Federal, no art. 5, LIV, cuja redao preceitua que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
No se pode deixar de registrar, ao analisar esse princpio, que do ponto de
vista histrico, suas razes esto vinculadas ao antigo direito medieval ingls, cuja

55
Cf. Princpios do processo civil, p. 145.
56
A instrumentalidade do processo, p. 128. Due process of law, na viso de Kazuo Watanabe,
processo com procedimento adequado realizao plena de uma gama de valores e princpios,
tais como, o direito cognio adequada natureza da controvrsia, o contraditrio, a economia
processual e a publicidade (cf. Da cognio no processo civil, p. 124).
41

matriz nascente a clusula law of the land, que foi posta na Carta Magna de Joo
Sem- Terra de 1215.
Explica Luiz Rodrigues Wambier que:
poca, soberano absoluto do reino ingls, Joo Sem-Terra
viu-se compelido a pactuar com as reivindicaes crescentes,
vindas do baronato de Runnymede, outorgando uma primeira
carta de direitos que continha o reconhecimento de uma srie
de pretenses, expostas pelos bares em revolta.57

Na verdade, havia um clima de descontentamento provocado pelo abuso na


taxao de impostos e pelas sucessivas derrotas contra a Frana. Apoiados pelos
burgueses, os senhores feudais impuseram ao Rei, documento que, entre outras
disposies, consagrou o direito de cada cidado ingls de ser submetido aos
procedimentos de um processo justo, decorrente de prvia disposio legal.
Importante anotar o texto do art. 39 da Carta de Joo Sem- Terra:
Nenhum homem livre ser preso ou privado de sua propriedade
ou liberdade, declarado fora da lei ou exilado ou de qualquer
maneira destrudo, nem o castigaremos ou mandaremos fora
contra ele salvo julgamento legal feito por seus pares ou pelas
leis do Pas.

Primeiramente, salienta-se a expressa aluso do dispositivo velha mxima


baro julga baro. Como se verifica, ainda, a referida clusula, quando foi
instituda no sistema jurdico ingls, ressaltava seu aspecto protetivo no mbito do
direito processual penal. No entanto, fcil perceber que o preceito no ficaria
restrito mera regularidade formal do processo penal. Haveria de evoluir para
garantir a regularidade de qualquer processo, manifestando-se, dessa forma, como
requisito de validade da atividade jurisdicional. 58
Passados quase oito sculos de sua primeira redao, o dispositivo manteve,
seno a redao original, o seu esprito. Com o passar dos anos, sua interpretao
foi sendo ampliada, chegando-se ao patamar de garantia fundamental de que o
cidado, ao requerer a entrega da prestao jurisdicional, seja protegido por um
processo justo.
57
Anotaes sobre o princpio do devido processo legal, RT 646/35. E prossegue o autor:
Referida Carta Constitucional, verdadeiro embrio das modernas Constituies, embora
contivesse apenas o resultado do acordo negociado pelo monarca com os revoltosos, no deixa
de ter expressivo significado no surgimento e crescimento do Direito Constitucional
contemporneo, mormente no que tange ao reconhecimento de alguns direitos individuais da
pessoa humana (op. cit., p. 35).
58
O art. 39 da Carta de 1215 tido por Ada Pellegrini Grinover como o antecedente histrico das
garantias constitucionais do processo (Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo
Civil, p. 8).
42

Embora a origem do due process of law tenha sido efetivamente uma reao
para garantir a segurana e a liberdade do ru diante de eventual arbitrariedade do
Estado (juiz), h que se conceber, atualmente, este princpio tambm como um
direito do autor, e no como um direito apenas do ru. 59 Afinal, por muito tempo
vinculou-se sobremaneira tal princpio maior to-somente ao contraditrio e
ampla defesa. Entretanto, nos dias atuais, entende-se que a garantia constitucional
do processo legal est vinculada ao princpio da isonomia, exigindo que se d s
partes a tutela jurisdicional tempestiva e adequada.
Na prpria Inglaterra ocorreu a evoluo dessa clusula. O termo atualmente
consagrado em todo o Ocidente (due process of law) foi utilizado somente em
1354 no Reinado de Eduardo III. Em seguida, foi incorporado pela commom law
do direito norte-americano, por meio da quinta emenda. Posteriormente foi
introduzido em praticamente todas as constituies das naes democrticas
ocidentais, 60 de modo a ser considerado embrio para a formao do que viriam a
ser as declaraes dos direitos fundamentais.
A frmula que no incio guardava um objeto puramente processual
(procedural due process) recebeu, ainda, da doutrina norte-americana, um
contedo material (substantive due processo) ao afirmar a submisso ao
postulado, no apenas dos atos do Poder Judicirio, mas tambm dos demais
Poderes, constituindo-se em garantia do estabelecimento de um ordenamento
jurdico substancial justo. 61

59
Luiz Guilherme Marinoni ressalta que convm recordar que o Estado, ao proibir a autotutela
privada e assumir o monoplio da jurisdio, obrigou-se a tutelar de forma adequada e efetiva
todos os conflitos de interesses, sabendo que para tanto necessitaria de tempo para averiguar a
existncia do direito afirmado pelo autor. O equvoco, contudo, deu-se quando o Estado, em
virtude de receios prprios da poca do liberalismo do final do sculo XIX, construiu um
processo destinado unicamente a garantir a segurana e liberdade do ru diante da possibilidade
de arbtrio do juiz (Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de
jurisdio, in Garantias constitucionais do processo civil, p. 224).
60
Nesse sentido, a explanao de Luiz Rodrigues Wambier, que pela clareza e elegncia, merece
ser transcrita: Um dos princpios que encontrou eco nas Constituies liberais -democrticas de
todo o mundo refere-se ao direito atribudo ao cidado do Estado de buscar abrigo para as
questes relativas aos conflitos de interesses em que esteja envolvido numa esfera do poder
estatal o Judicirio utilizando-se, para tanto, de mecanismos jurdicos previamente definidos
na lei. Trata-se do princpio do devido processo legal (Anotaes sobre o princpio do devido
processo legal, RT 646/33).
61
Cf. Jos Cichocki Neto, Limitaes ao acesso justia, p. 72-73. Menciona Ada Pellegrini
Grinover que se pode afirmar atualmente que a clusula interpretada no sentido de eliminar
qualquer obstculo injustificado tutela dos direitos individuais, substancial ou processual que
seja. Dessa forma, haver violao do postulado, no somente onde forem desarrazoadas as
formas tcnicas de exerccio de poderes processuais, mas tambm onde a prpria configurao
43

Em se tratando de Brasil, muito embora at a Constituio Federal de 1988


no tenha havido referncia expressa clusula do devido processo legal, diversos
autores a consideravam um princpio implcito.
Ada Pellegrini Grinover j defendia sua incidncia no ordenamento ptrio,
em 1975, ainda sob a gide da Carta de 1967, em que o direito brasileiro era
informado por dois grandes princpios constitucionais: o direito tutela
jurisdicional (direito de ao) e o devido processo legal. Na definio da autora:
[...] destes decorrem postulados como a instruo contraditria, o direito de
defesa, assistncia judiciria, o duplo grau de jurisdio, a publicidade das
audincias e outros. 62
O principal argumento era o de que o Brasil era signatrio de tratados
internacionais, dentre eles o Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, o qual
estabelecia que:
Toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas
garantias e dentro de prazo razovel, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente pela lei, para a sustentao de qualquer acusao
penal formulada contra ela, ou para determinao de seus
direitos e obrigaes de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de
qualquer outro carter.

Luiz Rodrigues Wambier vai ainda mais fundo, quando comenta que:

Anteriormente a 1946, embora no houvesse reconhecimento,


pela doutrina, da adoo expressa do princpio do devido
processo legal nas Constituies, havia, em cada uma delas,
determinadas garantias que, interpretadas luz do conjunto das
garantias do cidado e do sistema de governo admitido,
poderiam dar margem ao entendimento de que, na verdade, o
princpio estava adotado e garantido. 63

Como se v, os autores nacionais que trataram do assunto, no raras vezes,


entendiam que o princpio, embora no constasse expressamente do texto
constitucional, poderia ser considerado implcito, consoante uma interpretao
sistemtica do ordenamento constitucional.
Diante de tudo o que foi analisado, pode-se inferir que na base de todos os
princpios processuais est o devido processo legal. Trata-se de uma clusula de
abertura do sistema na busca por resultados formais e substancialmente justos, tal

dos substantives rights possa prejudicar sua tutela, condicionando irrazoavelmente o resultado
do processo (As garantias constitucionais do direito de ao, p. 35).
62
Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, p. 19.
63
Anotaes sobre o princpio do devido processo legal, RT 646/38.
44

a amplitude dessa garantia no ordenamento jurdico ptrio. 64


Anglica Arruda Alvim, por exemplo, a ele se refere como o princpio dos
princpios. 65 o gnero do qual os outros princpios constitucionais do processo
so espcies. Com efeito, dele decorrem alguns postulados bsicos para o sistema
democrtico, tais como o do julgamento por um juiz natural, o da instruo
contraditria com ampla defesa e a necessidade de um procedimento clere, com a
entrega da prestao jurisdicional dentro de um lapso temporal razovel.
Bastaria, portanto, a Constituio Federal de 1988 ter enunciado o princpio
do devido processo legal e o caput e a maioria dos incisos do art. 5 seria
dispensvel. Porm, o legislador constituinte optou por explicitar as garantias
fundamentais derivadas do due process of law, de modo a enfatizar a importncias
dessas garantias. 66
A Constituio brasileira de 1988 talvez seja a mais prdiga e detalhista do
mundo em discriminao de direitos e garantias fundamentais. A razo imediata
histrica, poltica e at cultural. Tinha-se acabado de sair do regime de represso.
A sociedade estava vida por novas conquistas e desejosa de romper, como ento
se dizia, com o entulho autoritrio. 67 Alm disso, da tradio brasileira a
composio de legislaes estatutrias (nos moldes dos estatutos), onde tudo se
regula nos mnimos detalhes. Maior exemplo disso a prpria Constituio
Federal.
Ao optar por esse caminho, porm, o legislador constitucional acabou por
esvaziar o significado do princpio. O devido processo legal restou por significar
tudo! Ou nada! Apesar disso, pode-se dizer que a clusula constitucional do
devido processo legal significa a observncia de todas as formalidades previstas
64
Cf. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Garantia do tratamento paritrio das partes, in
Garantias constitucionais do processo civil, p. 98-99.
65
Cf. Princpios constitucionais do processo, p. 21.
66
Cf. Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 41. Nas
palavras de Cndido Rangel Dinamarco: Falamos em devido processo legal (due process of
law) para designar o conjunto de garantias destinadas a produzir um processo quo, cujo
resultado prtico realize a justia (Instituies de direito processual civil. v. I, p. 110). Para o
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, o devido processo legal deve ser focalizado como
sntese de trs princpios fundamentais, a saber: do juiz natural, do contraditrio e do
procedimento regular. O princpio do juiz natural reclama julgador constitucionalmente
investido na funo, competente para o litgio e imparcial na conduo e deciso da causa. O
princpio do contraditrio enraza-se na garantia constitucional da igualdade substancial, um dos
fundamentos da democracia e um dos direitos essenciais do ser humano. O procedimento
regular, por seu turno, contempla a observncia das normas e da sistemtica previamente
estabelecida como garantia das partes no processo (O processo civil na nova Constituio,
RePro 53/81).
67
Adhemar Ferreira Maciel, Due process of law, Ajuris 61/37.
45

na lei para a prtica de cada um dos atos processuais, assegurando-se no s o


contraditrio e a ampla defesa (processo do ru), mas tambm a efetividade do
processo (processo do autor). Enfim, o princpio to amplo e significativo que
legitima a jurisdio e se confunde com o prprio Estado de Direito.
Jos Afonso da Silva, ao descrever as garantias constitucionais individuais
escreve, luz da nova Carta, o seguinte:
O princpio do devido processo legal entra agora no Direito
Constitucional positivo com um enunciado que vem da Magna
Carta inglesa: ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV). Combinado
com o direito de acesso Justia (art. 5, XXXV) e o
contraditrio e a plenitude da defesa (art. 5, LV), fecha-se o
ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e
quando se fala em processo, e no em simples procedimento,
alude-se, sem dvida, a formas instrumentais adequadas, a fim
de que a prestao jurisdicional, quando entregue pelo Estado,
d a cada um o que seu, segundo os imperativos da ordem
jurdica. E isso envolve a garantia do contraditrio, a plenitude
do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade
dos atos procedimentais, conforme autorizada lio de
Frederico Marques.68

Como visto anteriormente, os princpios no tm incidncia absoluta. No


h princpio do qual se possa pretender seja acatado de forma absoluta, em toda e
qualquer hiptese, pois uma tal obedincia unilateral e irrestrita a uma
determinada pauta valorativa, diga-se, individual, termina por infringir uma outra,
por exemplo, coletiva. 69
Alis, tal o trao distintivo entre regras e princpios: enquanto o conflito de
regras resulta em uma antinomia, resolvendo-se com a perda de validade uma
delas, a coliso entre princpios resulta apenas no privilgio de um, sem que isso
implique o desrespeito do outro naquele caso concreto.

2.4
Acesso justia

O objetivo de se abordar a temtica do acesso justia neste Captulo II no


o de esgotar a matria. Tal iniciativa seria desviar, mesmo que parcialmente, o
objeto desta pesquisa. Entretanto, a anlise de to interessante tema

68
Curso de direito constitucional positivo, p. 378.
69
Cf. Willis Santiago Guerra Filho, Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 45-46.
46

imprescindvel para situar o atual momento histrico pelo qual atravessa o direito
processual civil, momento este em que esto inseridas as reformas processuais,
dentre elas, a significativa ampliao dos poderes do relator e a consolidao do
agravo interno dentro do novo sistema recursal civil brasileiro.

2.4.1
Brevssimo histrico

No Cdigo de Hamurabi, sabidamente uma das primeiras normas escritas da


humanidade, encontram-se as primeiras indicaes de acesso justia, no sentido
da existncia de garantias que, ao menos teoricamente, impediam a opresso dos
mais fracos. Dispe texto atribudo a Hamurabi que:
Em minha sabedoria eu os refreio para que o forte no oprima
o fraco e para que seja feita justia viva e ao rfo. Que
cada homem oprimido comparea diante de mim, como rei que
sou da justia. Deixai ler a inscrio do meu monumento.
Deixai-o atentar nas minhas ponderadas palavras. E possa o
meu monumento ilumin-lo quanto causa que traz e possa ele
compreender o seu caso.70

Como se v, j havia a previso de acesso justia aos hipossuficientes,


informao quanto aos seus direitos e o meio de busc-los, ou seja, havia evidente
incentivo aos mais fracos (vivas e rfos) a procurar a instncia judicial (o
soberano) para que este resolvesse suas questes. 71
O movimento por acesso justia tem representado, nos ltimos tempos,
talvez a mais importante expresso de uma radical transformao do pensamento
jurdico e das reformas normativas e institucionais em um nmero crescente de
pases. Na viso de Mauro Cappelletti, trata-se da [...] principal resposta crise
do direito e da justia em nossa poca. 72

70
Joo Batista de Souza Lima, As mais antigas normas de direito, p. 31-32.
71
Cf. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Acesso justia, p. 3-4.
72
O acesso justia e a funo do jurista em nossa poca, RePro 61/144. Em outro excelente
ensaio, explica o doutrinador italiano: O movimento por acesso Justia, como enfoque
terico, embora certamente enraizado na crtica realstica do formalismo e da dogmtica
jurdica, tende a uma viso mais fiel feio complexa da sociedade humana. A componente
normativa do direito no negada, mas encarada como um elemento, e com grande freqncia
no o principal, do direito. O elemento primrio o povo, com todos os seus traos culturais,
econmicos e psicolgicos. Ademais, nessa viso realstica, adquirem relevo as instituies e
processos. O resultado do enfoque do acesso Justia uma concepo contextual do direito.
Em vez de uma concepo unidimensional, pela qual o direito e a cincia jurdica se limitam
declarao das normas, afirma-se uma concepo tridimensional: uma primeira dimenso reflete
47

No Brasil, por exemp lo, o acesso justia deixou de ser tema terico para
encontrar reflexo no texto constitucional e para representar um contnuo esforo
de toda a comunidade jurdica nacional, no sentido de alargar a porta da justia a
todos, principalmente aos excludos 73 .
Para Cndido Rangel Dinamarco:
Mais do que um princpio, o acesso justia a sntese de
todos os princpios e garantias do processo, seja a nvel
constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa
ou doutrinria e jurisprudencial. Chega-se idia do acesso
justia, que o plo metodolgico mais importante do sistema
processual na atualidade, mediante o exame de todos e de
qualquer um dos grandes princpios.74

Enfim, a viso scio-poltica do processo abriu novos horizontes ao


processua lista moderno, bem como criou novos desafios para o direito processual,
ligados efetiva entrega da prestao da tutela jurisdicional. Tal fenmeno
contribuiu para a formao de uma concepo de processo encarregada de
problematizar e tentar resolver a questo do acesso justia.

2.4.2
Acesso justia, democracia, participao e processo

Em um Estado Democrtico de Direito, em tese, todos so iguais perante a


lei. No entanto, raras vezes isso ocorre, no obstante o pleno acesso justia deva
ser um dos fitos principais de qualquer Estado democrtico contemporneo.
Dentro desse contexto, necessrio conceber o processo como instrumento
de realizao efetiva dos direitos individuais e coletivos, sendo, ento, um
instrumento poltico de participao social. Jos Joaquim Calmon de Passos

o problema, necessidade ou exigncia social que induz criao de um instituto jurdico; a


segunda dimenso reflete a resposta ou soluo jurdica, por sinal uma resposta que, alm das
normas, inclui as instituies e processos destinados a tratar daquela necessidade, problema ou
exigncia social; enfim, uma terceira dimenso encara os resultados, ou o impacto, dessa
resposta jurdica sobre a necessidade, problema ou exigncia social. O papel da cincia jurdica,
alis, o papel dos operadores do direito em geral, torna-se assim mais complexo, porm,
igualmente muito mais fascinante e realstico. Para exemplificar, ele no se cinge a descrever as
normas, formas e procedimentos aplicveis aos atos de instaurao de um processo judicial ou
de interposio de um recurso; deve tambm levar em considerao os custos a suportar, o
tempo necessrio, as dificuldades (inclusive s psicolgicas) a superar, os benefcios a obter
etc. (Os mtodos alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento universal de
acesso justia, RePro 74/83).
73
Cf. Jos Renato Nalini, O juiz e o acesso justia, p. 19.
74
A instrumentalidade do processo, p. 304.
48

adverte que se est caminhando para o processo como instrumento poltico de


participao. A democratizao do Estado o alou condio de garantia
constitucional. E a democratizao da sociedade fa- lo- instrumento de atuao
poltica. No se cuida de retirar do processo sua feio de garantia constitucional,
e sim faz- lo ultrapassar os limites da tutela dos direitos individuais, como hoje
conceituados. 75
Se verdade que democracia significa antes de tudo participao, e que o
aspecto mais tpico do fenmeno jurisdicional o de um procedimento em que as
partes tm o direito de participar no processo de formao do juzo, no se
compreende como possa ser considerada verdadeira jurisdio aquela em que a
parte pobre fica privada das informaes e da representao que so condies da
respectiva participao. Um processo em que uma das partes fique impossibilitada
de participar efetivamente, constitui um atentado contra aquilo que de mais
essencial existe no processo jurisdicional. 76 Eis a importncia fundamental do
contraditrio para o funcionamento da engrenagem do sistema processual.
Como bem menciona Clmerson Merlin Clve:
No basta haver Judicirio; necessrio haver Judicirio que
decida. No basta haver deciso judicial; necessrio haver
deciso judicial justa. No basta haver deciso judicial justa;
necessrio que o povo tenha acesso deciso judicial justa. O
acesso deciso judicial constitui importante questo poltica.
No h verdadeiro Estado Democrtico de Direito quando o
cidado no consegue, por inmeras razes, provocar a tutela
jurisdicional. 77

preciso, portanto, que o sistema processual seja visto no somente


como um instrumento de soluo de conflitos, mas tambm, e
fundamentalmente, como instrumento poltico de realizao da justia social,
escopo maior do Estado contemporneo. 78 Alis, como adverte Boaventura de
Sousa Santos, o tema do acesso justia aquele que mais diretamente
equaciona as relaes entre o processo civil e a justia social, entre igualdade

75
Cf. Democracia, participao e processo, in Participao e Processo, p. 95.
76
Cf. Mauro Cappelletti, Problemas de reforma do processo civil nas sociedades
contemporneas, RePro 65/131. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, democracia
significa, sobretudo, participao. A participao no poder da essncia da democracia. E
exatamente essa participao que legitima o exerccio do poder. Ora, se o processo jurisdicional
deve refletir o Estado Democrtico de Direito, a idia bsica do processo deve ser a de garantir
aos interessados uma participao efetiva no processo, a qual est eminentemente vinculada
idia de efetividade do contraditrio (Novas linhas do processo civil, p. 145-146).
77
Temas de direito constitucional e da teoria do direito, p. 50-51.
78
Cf. Horcio Wanderlei Rodrigues, Acesso justia no direito processual civil brasileiro, p. 128-
129.
49

jurdico-formal e desigualdade socioeconmica. 79


Nesse sentido, a temtica do acesso justia estuda a teoria processual a
partir da idia de social democracia, preocupando-se com a questo da justia
social.
A concepo social do processo, como instrumento poltico de efetivao
do prprio direito, conclui Pedro Manoel Abreu, parece ser o grande desafio a
ser vencido na construo de uma nova justia no Brasil e no mundo, numa
perspectiva de democratizao da cidadania. 80 Inserida nesse contexto, a
participao (contraditrio) consubstancia-se em um valor democrtico
inalienvel para a legitimidade do processo poltico e do sistema jurdico
vigente.

2.4.3
Concepes acerca do acesso justia

A expresso acesso justia reconhecidamente de difcil definio, mas


serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico. Na
primeira, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos para, na segunda, h
que produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. 81
O acesso justia, na viso de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, no
apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele ,
tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualstica. Seu
estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos
da moderna cincia jurdica. Por outro lado, sustentam os autores, pode ser
encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos
de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no
apenas proclamar os direitos de todos. 82
Ressalta-se que a idia de acesso justia no mais se limita ao mero
acesso aos tribunais. Na lio de Kazuo Watanabe, no se trata apenas de
possibilitar o acesso Justia enquanto instituio estatal, e sim de viabilizar o
acesso ordem jurdica justa83 [grifos no original]. O retromencionado autor

79
Introduo sociologia da administrao da justia, RePro 37/125. Na concepo de Luiz
Guilherme Marinoni, o tema do acesso justia est intimamente ligado noo de justia
social. Segundo o processualista paranaense, pode-se at dizer que o acesso justia o
tema ponte a interligar o processo civil com a justia social (Novas linhas do processo civil,
p. 22).
80
Acesso justia e juizados especiais, p. 44.
81
Cf. Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso justia, p. 8.
82
Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso justia, p. 12-13.
83
Acesso Justia e sociedade moderna, in Participao e processo, p. 128. Nas palavras de
Horcio Wanderlei Rodrigues, o acesso justia um direito fundamental, sem o qual os
demais direitos no possuem garantia de efetividade. Essa garantia depende em grande parte da
existncia do direito de ao e do processo como instrumentos de acesso e mediao para o
exerccio da atividade jurisdicional do Estado. O direito de acesso justia, sem instrumentos
processuais que assegurem em tempo razovel, sem um Poder Judicirio consciente de suas
funes constitucionais, polticas e sociais, um mero discurso vazio. O acesso ao Judicirio ,
50

anota ainda que:


So dados elementares desse direito: (1) o direito informao
e perfeito conhecimento do direito substancial e organizao
de pesquisa permanente a cargo de especialistas e orientada
aferio constante da adequao entre a ordem jurdica e a
realidade scio-econmica do Pas; (2) direito de acesso
Justia adequadamente organizada e formada por juzes
inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo
de realizao da ordem jurdica justa ; (3) direito
preordenao dos instrumentos processuais capazes de
promover a efetiva tutela de direitos; (4) direito remoo de
todos os obstculos que se anteponham ao acesso efetivo
Justia com tais caractersticas84 [grifos no original].

Enfim, por acesso ordem jurdica justa entende-se acesso a um


processo justo, ou seja, a garantia de acesso a uma justia imparcial, que no s
possibilite a participao efetiva e adequada das partes no processo
jurisdicional, mas que tambm permita a efetividade da tutela dos direitos,
consideradas as diferentes posies sociais e as especficas situaes de direito
substancial. 85 O processo que no produza um resultado justo, assim
considerado aquele que no atinge seus objetivos ticos ou que repele, direta
ou indiretamente, os influxos axiolgicos da sociedade , na verdade um
processo injusto e, por isso, inibidor do acesso justia. 86
Vittorio Denti entende que a garantia do giusto processo consubstancia-se
em um conjunto de princpios- guia: a imparcialidade do juiz, a publicidade das
audincias, a obrigao de motivao das decises, o contraditrio, o direito
prova. 87
Luigi Paolo Comoglio, professor da Universit Cattolica di Milano, por
sua vez, sustenta que o modelo tpico de um processo equo e giusto, na
perspectiva internacional, inspirado nos princpios da oralidade, da
concentrao e da imediatidade, sobre os quais se funda o due processo of law,
nas suas origens e na sua evoluo histrica. 88
No entanto, ao facilitar o acesso justia alguns dispositivos do prprio
Cdigo de Processo Civil brasileiro produzem um aumento no volume de

portanto, um componente fundamental do acesso justia, entendido esse como acesso ordem
jurdica justa (Acesso justia no direito processual civil brasileiro, p. 127).
84
Kazuo Watanabe, Acesso Justia e sociedade moderna, in Participao e processo, p. 135.
85
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, p. 24.
86
Cf. Jos Cichocki Neto, Limitaes ao acesso justia, p. 136. Conclui o autor: Nada h ma is
degradante ao ser humano ou que mais ofenda sua dignidade, que a submisso coativa a uma
deciso injusta. Da mesma forma, todo esforo direcionado pelos sujeitos do processo
produo dos resultados, demonstram-se compensadores se, ao final, se apresentarem justos
(op. cit., p. 70).
87
Cf. Valori costituzionali e cultura processuale, Rivista di Diritto Processuale 3/445, jul/set.
1984.
88
Cf. Il giusto processo civile nella dimensione comparatistica, Rivista di Diritto Processuale
3/724-725, jul./set. 2002. Giustizia del processo, adverte Carmine Punzi, significa antes de tudo
assegurar a todos os sujeitos a possibilidade de recorrer tutela jurisdicional e de exercer de
modo livre e completo o direito de defesa, perante um juiz natural, independente e imparcial (Cf.
La giustizia civile: giustizia delle norme e giustizia del processo, Rivista di Diritto
Processuale 29/66, 1974).
51

recursos que acaba agravando a sobrecarga do Poder Judicirio. Como


exemplos clssicos desse fenmeno pode-se citar o novo regime do agravo de
instrumento implementado em 1995, ou as recentes modificaes introduzidas
no agravo de instrumento endereado ao STJ ou STF para destrancar recursos
excepcionais, as quais facilitaram em muito a sua interposio (iseno de
preparo e fim da exigncia de se autenticar as cpias).
Muito embora as mudanas tenham sido positivas, por facilitar o acesso
justia, elas contriburam significativamente para aumentar o nmero de
recursos nos tribunais, que mantiveram, por outro lado, a mesma estrutura.
como funciona uma balana: quando se diminui o formalismo e se amplia o
acesso justia (ajuizamento de aes, apresentao de defesa e interposio
de recursos), por conseguinte, aumenta-se o volume de processos tramitando
no Poder Judicirio, o que causa a demora na entrega da prestao
jurisdicional, afetando diretamente a efetividade do processo e, em
conseqncia, h prejuzo no prprio acesso justia.
Seja como for, o fim maior dessa viso metodolgica a distribuio de
justia aos jurisdicionados. E receber justia, explica Cndido Rangel
Dinamarco, significa primeiramente ser admitido em juzo para, em seguida,
participar do processo, contar com a participao adequada do juiz e, ao final,
receber um provimento jurisdic ional consentneo com os valores da sociedade.
Na avaliao do autor:
No obtm justia substancial quem no consegue sequer o
exame de suas pretenses pelo Poder Judicirio e tambm
quem recebe solues atrasadas ou mal formuladas para suas
pretenses, ou solues que no lhe melhorem efetivamente a
vida em relao ao bem pretendido. 89

Mas isso no s. A soluo para os problemas do acesso justia passa


tambm por outras instncias que no a jurdico-processual. o que sustenta
Horcio Wanderlei Rodrigues, alertando que:
O processualista que no perceber esse aspecto, que no se
inserir no contexto poltico, econmico, cultural e social de seu
tempo, continuando a ver as questes de acesso justia
apenas como problemas a serem resolvidos atravs da criao
de novos instrumentos tcnico-processuais ou da correo dos
existentes, estar auxiliando na manuteno e reproduo do
status quo.90

Em que pesem todas essas concepes, o acesso justia no pode ser


visto, enfim, apenas como acesso entrada no sistema, mas como acesso
entrada e sada e, nesse caminho, no h de existir um labirinto capaz de
praticamente fechar a porta de sada, sob pena de vedar definitivamente o real
acesso justia.
A temtica do acesso ordem jurdica justa constitui, por outro lado, a viso

89
Instituies de direito processual civil. v. I, p. 114-115.
90
Acesso justia no direito processual civil brasileiro, p. 128.
52

metodolgica do processualista que realmente considera a perspectiva


constitucional. Em rigor, na Constituio Federal de 1988 constam dispositivos
que expressamente garantem o almejado acesso justia. Esses dispositivos fazem
parte de um conjunto de normas que tem como espinha dorsal a Declarao
Universal de Direitos.
Apesar disso, persistem problemas na aplicabilidade dessas regras, alm do
enorme desafio a ser superado para evitar que referidos dispositivos
constitucionais vinculados ao acesso justia tornem-se letra morta. Da, todos e
quaisquer esforos para minimizar a defasagem merecem ateno especial.

2.4.4
Ondas renovatrias do acesso justia

O movimento por acesso justia trata de analisar e procurar os


caminhos para superar os obstculos que tornam inacessvel para tanta gente a
obteno da prestao jurisdicional adequada. Esses obstculos so de trs
ordens. O primeiro de cunho econmico, o segundo de natureza
organizacional e o terceiro de carter processua l. 91
Dentro desse contexto, Mauro Cappelletti e Bryant Garth introduzem e
apresentam ao mundo como forma de superao desses obstculos suas ondas
renovatrias, que vm sendo estudadas como a base do moderno direito
processual, no mais cegamente vinculado a regras formais, mas
comprometido com as novas necessidades sociais, e atento s modificaes em
todos os ramos da vida humana. Os mencionados autores comentam que:
O recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo
Justia levou a trs posies bsicas, pelo menos nos pases do
mundo Ocidental. Tendo incio em 1965, estes
posicionamentos emergiram mais ou menos em seqncia
cronolgica. Podemos afirmar que a primeira soluo para o
acesso a primeira onda desse movimento novo foi a
assistncia judiciria ; a segunda dizia respeito s reformas
tendentes a proporcionar representao jurdica para os
interesses difusos, especialmente nas reas da proteo
ambiental e do consumidor; e o terceiro e mais recente o
que nos propomos a chamar simplesmente enfoque de acesso
justia porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai
muito alm deles, representando, dessa forma, uma tentativa de
atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e
compreensivo 92 [grifos no original].

91
Jos Joaquim Calmon de Passos, por sua vez, cita outros obstculos: deficincia de instruo,
baixo ndice de politizao, estado de misria absoluta ou hipossuficincia econmica grave,
mnimo poder de mobilizao e nenhuma organizao (O problema do acesso justia no
Brasil, RePro 39/83).
92
Acesso Justia, p. 31.
53

No Brasil, as trs chamadas ondas renovatrias do acesso justia,


consubstanciadas em movimentos de ruptura com o conformismo do processo
civil tradicional, fizeram-se sentir de maneira muito significativa, nas ltimas
dcadas. Nesse sentido, h no pas atua lmente, movimentos importantes nos
vrios planos de governo e envolvendo os trs poderes, que se traduzem por
meio de reformas, programas e comisses ocupadas com a reforma do Poder
Judicirio, com a reforma do Cdigo de Processo Civil e com a ampliao dos
canais de acesso justia estatal e no-estatal.

2.4.4.1
Primeira onda: assistncia jurdica

No se pode falar em acesso ordem jurdica justa sem a existncia, no


sistema processual de meios capazes de eliminar as barreiras de carter
econmico. O acesso justia deve, de incio, ser garantido por intermdio da
assistncia jurdica 93 integral e gratuita, a fim de se evitar uma justia inacessvel.
Esta a primeira idia relacionada admisso ao processo e ao acesso justia. 94
Afinal, durante muito tempo pensou-se, equivocadamente, em acesso justia
apenas como acesso ao Poder Judicirio, idia esta completamente superada
atualmente.
Ao longo da histria foram criados diversos sistemas de assistncia jurdica.
Pode-se dizer que, enquanto o perodo grego foi rico na discusso de idias
filosficas, os romanos foram fortes na elaborao do seu direito positivo. Apesar
disso, a Grcia foi o bero da assistncia jurdica aos pobres. Em Atenas, por
exemplo, eram nomeados anualmente dez advogados para prestar assistncia
jurdica quelas pessoas consideradas carentes na poca. 95
At o incio do sculo XX, os sistemas de assistncia judiciria da maior
parte dos pases eram inadequados, pois se baseavam em servios prestados

93
Acolhe-se a expresso assistncia jurdica em detrimento da desgastada assistncia judiciria
por reputar adequada a distino feita pela professora Ada Pellegrini Grinover. Entende a autora
que no atinente assistncia judiciria, seu conceito se renovou, tomando uma dimenso mais
ampla. A assistncia judiciria, entendida outrora como mero patrocnio e dispensa de despesas
processuais, abrange atualmente toda a assistncia jurdica pr-processual, a comear pela
informao e tomada de conscincia do cidado, passando pela orientao jurdica, pelo
encaminhamento aos rgos competentes e culminando, finalmente, na assistncia judiciria
propriamente dita. Da porque a terminologia tambm se ampliou, falando-se hoje em
assistncia jurdica, em contraposio antiga assistncia judiciria (Cf. O acesso justia no
ano 2000, in O processo civil contemporneo, p. 32).
94
Cf. Pedro Lenza, Teoria geral da ao civil pblica, p. 139.
95
Cf. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Acesso justia, p. 6-8.
54

pelos advogados particulares, sem contraprestao. As leis francesas, alems,


italianas, por exemplo, editadas na segunda metade do sculo XIX,
estabeleceram para os advogados deveres de atendimento gratuito aos pobres.
Em seguida, a lei germnica de 1919 permitia que os advogados recuperassem
suas despesas do Estado, mas no os honorrios.
Com efeito, a mais dramtica reforma da assistncia jurdica teve lugar
no curso das dcadas de 50 e 60 do sculo passado, quando a conscincia
social, que despertou novamente naquele perodo, colocou a assistncia
jurdica no topo da agendas das reformas. 96 Dessa forma, os sistemas de
assistncia jurdica da maioria dos pases foram substancialmente melhorados.
No Brasil, por exemplo, foi editada a Lei 1.060, de 13 de fevereiro de
1950, a qual estabelece a concesso de assistncia judiciria aos necessitados.
A Constituio Federal, por sua vez, prev expressamente, em seu art. 5,
inciso LXXIV, verbis: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos. Alm disso, a Defensoria
Pblica foi elevada categoria de instituio essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo- lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus,
dos necessitados, nos termos do art. 134 da Constituio da Repb lica.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth constatam que:
Medidas muito importantes foram adotadas nos ltimos anos
para melhorar os sistemas de assistncia judiciria. Como
conseqncia, as barreiras ao acesso Justia comearam a
ceder. Os pobres esto obtendo assistncia judiciria em
nmeros cada vez maiores, no apenas para causas de famlia
ou defesa criminal, mas tambm para reivindicar seus direitos
novos, no tradicionais, seja como autores ou como rus. de
esperar que as atuais experincias sirvam para eliminar essas
barreiras.97

Na contramo da doutrina, pode-se dizer, Vincenzo Vigoriti recorre ao custo


como um dos elementos capazes de desencorajar a enorme demanda ao Poder
Judicirio. Segundo o autor italiano, no tem sentido pensar-se na justia gratuita
ou melhorar o mecanismo de reembolso das despesas parte que tem razo [...]
porque, em realidade, o processo, para funcionar, ainda que pouco e mal, deve
custar, ou seja, deve representar uma despesa tambm, quele que, com
fundamento, ativou o mecanismo judicirio98 [grifos no original].

96
Cf. Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso justia, p. 32-33. Nas palavras de Arruda Alvim,
a conscincia da imprescindibilidade de que os pobres tambm tenham acesso Justia j era
idia corrente na Alemanha, no limiar deste sculo. Dizia-se que falta de funcionamento da
justia comprometia a prpria sobrevivncia da ordem jurdica. Diz-se, mais, que cada cidado
tem o direito de reconhecer o direito do Estado e de receber a respectiva proteo quando tenha
tido sua esfera lesada (Tratado de direito processual civil, p. 140).
97
Acesso justia, p. 47.
98
Vincenzo Vigoriti, Notas sobre o custo e a durao do processo civil na Itlia, RePro 43/144.
Tratando do custo da prestao jurisdicional para a parte, o Ministro Sydney Sanches defende
55

Apesar da gratuidade das custas, no entanto, as pessoas de baixa renda, por


uma srie de motivos, ainda se sentem extremamente intimidadas diante de
determinadas formas de manifestao do poder: temem, de certa forma, juzes,
promotores de justia e advogados, isso sem levar em considerao que, no raras
vezes, no confiam na figura do advogado. 99 O que fica evidenciado o receio das
camadas mais pobres de procurarem o Poder Judicirio para resolver seus
conflitos. Da a importncia da primeira onda do movimento por acesso justia,
no sentido de quebrar tais barreiras e possibilitar o ingresso dos mais pobres no
mundo dos tribunais.

2.4.4.2
Segunda onda: interesses supra-individuais

Com o advento e disciplina dos direitos chamados supra- individuais, aqui


entendidos os interesses difusos e coletivos, o processo civil clssico, por ter
natureza eminentemente individualista e patrimonial, no estava preparado para
tutelar os chamados novos direitos, direitos estes majoritariamente supra-
individuais e de ndole no-patrimonial.
Afinal, a concepo tradicional do processo civil no deixava margem para a
proteo dos direitos difusos e coletivos. O processo era visto como de interesse
das partes, apenas. Desta feita, direitos que pertencem a um grupo, ao pblico em
geral ou a um segmento do pblico no se encaixavam bem nesse modelo. As
regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos
juzes no eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos
intentadas por particulares.
Assim, a segunda onda renovatria do movimento por acesso justia
enfrentou o problema da representao dos interesses difusos e coletivos.
Centrando sua ateno especificamente para esses interesses, a segunda fase de
reformas forou a reflexo sobre noes tradicionais muito bsicas do processo

que no deve ser to barato que estimule aventuras, nem to caro que desestimule a defesa dos
direitos em juzo (Acesso justia, RT 621/267).
99
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, p. 34.
56

civil e sobre o papel dos tribunais. 100


Segundo Mauro Cappelletti e Bryant Garth:
[...] isso demonstra as dimenses surpreendentes dessa
mudana no processo civil. A viso individualista do devido
processo judicial est cedendo lugar rapidamente, ou melhor,
est se fundindo com uma concepo social, coletiva. Apenas
tal transformao pode assegurar a realizao dos direitos
pblicos relativos a interesses difusos.101

Perfeitamente inserido no contexto mundial, nos ltimos anos o Brasil


passou (e ainda passa) por um perodo de importantes inovaes legislativas a
respeito dos chamados direitos e interesses difusos e coletivos e dos
mecanismos de tutela coletiva de direitos (aes coletivas), destacando-se a Lei
da Ao Civil Pblica (1985), a Constituio Federal (1988), o Cdigo de
Defesa do Consumidor (1990) e mais recentemente a Emenda Constitucional n.
45 (2004), a qual, entre outras mudanas, trouxe para o ordenamento jurdico a
smula vinculante.
Enfim, o legislador reformista aceitou o desafio de tornar efetivos os novos
direitos que foram conquistados. Na verdade, chegou-se concluso de que nada
adianta a criao de direito material, no caso os novos direitos, sem o respectivo e
adequado instrumento processual. O resultado desse esforo, no entanto,
consubstanciou-se em generosas aberturas para uma evoluo no sentido de
ampliar a tutela jurisdicional. Observa-se, assim, que uma verdadeira revoluo
est atravessando a cincia processual com a mudana de paradigmas, at pouco
tempo inconcebveis pela dogmtica processual civil.
2.4.4.3
Terceira onda: aperfeioamento dos mecanismos processuais

A terceira onda do movimento por acesso justia, alm de encampar os


aspectos positivos alcanados nos duas primeiras ondas (avanos no campo da
assistncia jurdica e na representao dos direitos supra- individuais), traz
tona um novo elemento, qual seja, a utilidade das decises.
Nas palavras de Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e
Cndido Rangel Dinamarco:
Todo o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e

100
Cf. Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso justia, p. 49-50. Menciona Jos Carlos
Barbosa Moreira que se o tratamento judicial dos interesses difusos postula o uso de novos
instrumentos, ou pelo menos uma adaptao cuidadosa dos instrumentos conhecidos,
justamente porque os litgios a eles relativos ultrapassam a medida dos indivduos, e at a dos
grupos bem definidos de indivduos, para envolver coletividade de contornos amplssimos, e em
todo caso imprecisos (Tendncias contemporneas do direito processual civil, RePro
31/204).
101
Acesso justia, p. 51.
57

precisamente aquilo a que ele tem direito de obter. Essa


mxima de nobre linhagem doutrinria constitui verdadeiro
slogan dos modernos movimentos em prol da efetividade do
processo e deve servir de alerta contra tomadas de posio que
tornem acanhadas ou mesmo inteis as medidas judiciais,
deixando resduos de injustia102 [grifos no original].

Da a necessidade de aperfeioamento dos mecanismos processuais e a


importncia de tcnicas tendentes a tornar mais acessvel a justia, entre elas, a
simplificao dos procedimentos.
Na terceira fase o processo no visto apenas na perspectiva de seus
produtores e dos produtos destes (as normas), mas tambm, e principalmente, na
perspectiva dos consumidores, dos usurios da justia.
Dessa forma, sustenta Mauro Cappelletti que:
Os conceitos e as categorias fundamentais j no so, destarte,
apenas a jurisdio, a sentena, a execuo etc., mas tambm a
acessibilidade e, por conseguinte, o custo, a durao, e em
geral os obstculos econmicos, culturais, sociais que com
tanta freqncia se interpem entre o cidado que demanda
justia e o procedimento destinado a conced -la 103 [grifos no
original].

Ainda, na chamada terceira onda renovatria, o processualista torna a dirigir


suas preocupaes tcnica processual, utilizando-a para revisar os institutos
processuais, a fim de adequ- los nova realidade, no esforo de edificar um
sistema apto a atingir os escopos, no s jurdicos, mas tambm sociais e polticos
da jurisdio. Dessa forma, o processo deve ser encarado como meio, instrumento,
e no como obstculo. 104 Portanto, tem-se que o processo tambm est inserido
nesse amplo contexto do acesso justia, medida que, cada vez mais, se toma

102
Teoria geral do processo, p. 36.
103
Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporneas, RePro 65/130-131.
Em outro excelente artigo, o mestre italiano sustenta que a velha concepo tolemaica
consistia em ver o direito sobre a nica perspectiva dos produtores e de seu produto: o
legislador e a lei, a administrao pblica e o ato administrativo, o juiz e o provimento judicial.
A perspectiva de acesso consiste, ao contrrio, em dar prioridade perspectiva do consumidor
do direito e da justia: o indivduo, os grupos, a sociedade, os obstculos que se interpem entre
o direito visto como produto (lei, provimento administrativo, sentena) e a justia vista como
demanda social, aquilo que justo (O acesso justia e a funo do jurista em nossa poca,
RePro 61/156).
104
Ver Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo. Advertem Mauro
Cappelletti e Bryant Garth, que a terceira onda de reforma tem um amplo aspecto, incluindo a
advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou pblicos, mas
vai alm. Ela centra sua ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e
procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas.
Ns o denominamos o enfoque do acesso Justia por sua abrangncia. Seu mtodo no
consiste em abandonar as tcnicas das duas primeiras ondas de reforma, mas em trat-las como
apenas algumas de uma srie de possibilidades para melhorar o acesso (Acesso justia, p. 70).
58

conscincia de sua funo instrumental e da necessidade de faz- lo desempenhar,


de maneira efetiva, o papel que lhe compete.
J no bastava apenas aprimorar os conceitos e burilar requintes de uma
estrutura muito bem engendrada, muito lgica e coerente em si mesma, porm,
isolada e insensvel realidade do mundo em que deve estar inserida. 105 Era
necessrio reaproximar o processo dos anseios da sociedade.
Como advertia Slvio de Figueiredo Teixeira na dcada passada, o CPC,
ainda jovem, com somente vinte anos e bela arquitetura, estava a necessitar
apenas de correes que o ajustassem s suas finalidades, dado o divrcio entre
o modelo e a realidade. 106 Eis o advento da seqncia de reformas legislativas
que mudaram a feio do direito processual civil brasileiro e do sistema
jurdico como um todo.
No plano recursal, por exemplo, no soar exagerada a afirmao de que
grande parte das alteraes inseridas na legislao processual inspirou-se,
sobretudo, na vontade de simplificar o trmite dos recursos nos tribunais. Na
sucesso de leis que modificaram o sistema recursal brasileiro, de 1994 para c,
so traos constantes a supresso ou reduo de formalidades e a adoo de
procedimentos mais singelos e expeditos. A leitura dos diplomas processuais
revela o cuidado do legislador com a maior eficincia dos servios jurisdicionais.
Enfim, muitas foram as novidades inseridas no sistema processual. Por outro
lado, h a necessidade de se proceder a uma releitura dos dispositivos no
alterados, no escopo de conferir uma integrao do sistema e da nova ordem
constitucional-processual vivida, pois seria impossvel ao legislador antever todas
as questes advindas da introduo de novos institutos, como a tutela antecipada,
e proceder a uma alterao de todo o Cdigo de Processo Civil. 107 nesta fase de
afirmao, de consolidao dos institutos que se acentua o papel dos juristas e
estudiosos em geral.
Dizia Ripert que as grandes revolues somente se concretizam com a
elaborao de leis que consolidem as suas conquistas. Pode-se acrescentar que
essas conquistas legislativas de nada valem se no se transformarem em realidades

105
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 11.
106
A reforma processual na perspectiva de uma nova justia, in Reforma do Cdigo de Processo
Civil, p. 2. Nas palavras de Arruda Alvim, rigorosamente exato dizer-se que, nestas duas
dcadas, decididamente, criou-se uma nova forma de encarar o processo, eminentemente crtica,
cujo ngulo cardeal a de que o processo tem de significar, na ordem prtica, um instrumento
eficiente de realizao da Justia. Essa nova viso nada mais do que, diante de tais mutaes
sociais, e dos grandes grupamentos humanos que j acudiram, acodem e pretendem acudir
Justia, ter-se constatado a proporcional e crescente ineficincia do sistema tradicional (mesmo
que informado pelo Direito Pblico, mas ainda ineficiente), o qual, por isso mesmo, foi posto
em cheque (Arruda Alvim, Tratado de direito processual civil. v. 1, p. 105-106).
107
Cf. William Santos Ferreira, Tutela antecipada no mbito recursal, p. 215-216.
59

asseguradas pelas decises do Poder Judicirio, 108 bem como pelo


aprofundamento da doutrina. Programas de reforma so insuficientes, enquanto
no houver um novo mtodo de pensamento entre os responsveis pelo uso do
mecanismo processual. 109
H muito sustentava Piero Calamandrei que o problema da reforma das leis
, antes de tudo, um problema de homens, no sentido de que a estes cabe dar vida
nova lei. Em outras palavras, tal tarefa depende especialmente da inteligncia e
da boa vontade de duas categorias de pessoas, os magistrados e os defensores,
que devero ser, no s os custdios, seno os animadores, e, quase poderamos
dizer, os criadores do novo processo civil. 110
Com efeito, h que se concordar com o mestre italiano quando afirma que a
norma jurdica no tem em si o poder de transfigurar a realidade. H a necessidade
de sua interpretao pelos operadores do direito e a que reside o problema. O
comodismo natural do homem faz com que ele seja refratrio a modificaes que
vo obrig- lo a novos estudos e adaptaes. Da a resistncia de parcela da
doutrina em assimilar as recentes reformas legislativas, que transformaram o
processo civil brasileiro.
No h reforma ideal, que surta os efeitos almejados pelo legislador, sem
a boa vontade dos operadores do direito. E so vrios os atores da cena

108
Cf. Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana..., p. 197.
109
Ver Mauro Cappelletti, Acesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di
pensiero, Rivista de Diritto Processuale 2/233-245, 1983. Ressalta Ovdio Baptista da Silva
que seria realmente quimrico que os juristas pretendessem conquistar novos espaos de
participao democrtica, limitando-se a pedir aos polticos que lhes dessem novos Cdigos, ou
que se editassem mais leis, particularmente de processo civil, sem que eles prprios estivessem
preparados para o desempenho de suas funes de coparticipantes na produo do direito,
autenticamente democrtico, na medida em que puder ser produzido por quem os aplica e
consome (Democracia moderna e processo civil, in Participao e processo, p. 110-111).
110
Piero Calamandrei, Direito processual civil. v. 1, p. 333. Sustenta Egas Moniz de Arago:
Penso que o principal dever de todos quanto cultuam o Direito, o que inclui os processualistas,
bem formar e aprimorar os homens que iro oper-los. Se certo, como escreveu COUTURE,
que enquanto no se inventar uma mquina de julgar, as sentenas valero o que valham os
homens que as profiram, certo tambm ser indispensvel investir na formao e
aprimoramento dos recursos humanos. Investir somente na melhoria da lei no suficiente. A
reforma da lei jamais propiciaria a soluo desses problemas (As tendncias do processo
civil contemporneo, RDPC 11/159). No mesmo sentido, a lio de Ada Pellegrini Grinover:
As leis, por si s, e por mais avanadas que sejam, no so suficientes. Devem ser vivificadas
pela prtica de todos os dias, devem ser aceitas e aplicadas pelo corpo social em geral e pelos
operadores do direito em particular, devem encontrar seu banco de prova na jurisprudncia (O
acesso justia no ano 2000, in O processo civil contemporneo, p. 38). Acentuando a
importncia do juiz na conduo desse processo evolutivo, Sergio Bermudes destaca que o
processo atua, na realidade social, em grande parte, na medida da atuao do juiz, que a ele
preside. Do juiz, mais que de qualquer outro dos seus sujeitos, dependem a excelncia do
resultado a que visa a relao processual e efetividade do processo (A funo social do
processo, in Direito processual civil: estudos e pareceres. 2 srie, p. 101).
60

processual, sendo necessria a atuao de todos eles. Em rigor, no adianta


alterar a lei se os aplicadores mostram-se indiferentes, omissos e at hostis s
mudanas. 111
O maior bice no campo das reformas, segundo Cndido Rangel Dinamarco,
[...] representado pela mentalidade tradicional, voltada ao imobilismo no
processo e preguioso imobilismo ante as novas tendncias112 [grifos no original].
Da a importncia de as transformaes sociais serem consideradas na
interpretao das reformas, uma vez que o desconhecimento das relaes do texto
legal com os valores que esto na sua base, no apenas gera sua aplicao fria e
descomprometida, como tambm conduz a uma leitura redutiva do novo, pois
tendente a ver, na nova lei, o que existia na antiga. 113
A legislao processual brasileira j proporciona vrios meios de efetividade
da tutela jurisdicional. Nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier, em temas
como celeridade e efetividade, o Cdigo de Processo Civil dispe de mecanismos
extremamente teis a que se alcancem os dois objetivos (processo clere e
efetivo). E finaliza anotando que: basta aos operadores deles se servir com mais
operosidade, competncia e vontade. 114
fundamental que a procedncia da lei processual corresponda ao mnimo
indispensvel da sua atuao para fazer valer o direito material em jogo. Se dois
fatores concorrerem bons intrpretes e aplicadores de um lado, boa qualidade da
lei de outro a efetividade do processo resultar naturalmente, como acontece na

111
Cf. Roberto Rosas, Direito processual constitucional, p. 213.
112
Cndido Rangel Dinamarco, Escopos polticos do processo, in Participao e processo, p.
118. E finaliza o autor: A burocracia processual, como toda burocracia, irm do esprito de
rotina e filha da preguia, do medo de errar e da pobreza de inteligncia (op. cit., p. 118).
113
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 99. Giovanni Conso,
professor da Universit di Torino, faz interessante observao ao analisar o motivo que
distingue um jurista antigo de um jurista moderno. Segundo ele, a distino que se pe, na
verdade, entre bons juristas e maus juristas, isto , entre juristas que percebem a sociedade em
evoluo e juristas que consideram a norma como um objeto imutvel, avesso ao contexto em
que est inserido, friamente isolado do ambiente (cf. La certezza del diritto: ieri, oggi,
domani, Rivista di Diritto Processuale 4/553, out./dez. 1970).
114
A audincia preliminar como fator de otimizao do processo. O saneamento compartilhado
e a probabilidade de reduo da atividade recursal das partes, RePro 118/142. Eis as palavras
de Jos Carlos Barbosa Moreira: notrio o papel que a cincia processual brasileira
desempenhou na gestao de reformar normativas recentes, sem excluso daquela que, em 1988,
viria a dotar o Pas de nova Constituio (Efetividade do processo e tcnica processual,
RePro 77/169). Menciona Carmine Punzi, professora da Universit di Palermo, que utopia
acreditar que a norma a ser aplicada ao caso concreto encontra-se bela e pronta, sendo apenas
necessrio conhec-la para aplic-la, pois a norma no se esgota no simples texto da lei (cf. La
giustizia civile: giustizia delle norme e giustizia del processo, Rivista di Diritto Processuale
29/54, 1974). Conclui, afirmando que a funo do juiz no pode se exaurir no reconhecimento
das palavras da lei. Deve compreender a norma e entender quais sejam os interesses envolvidos
e o juzo de valor do legislador (cf. op. cit., p. 58).
61

relao causa-efeito.115
Diante do exposto, infere-se que a temtica do acesso justia, exige que
devam ser sempre analisadas a instrumentalidade (como meio, mecanismo
viabilizador deste acesso) e a efetividade (como concretizao, materializao de
um resultado til), 116 conforme se abordar a seguir.

2.5
Instrumentalidade do processo117

Ao longo de sua evoluo, o direito processual, pode-se dizer, passou por


trs fases bem distintas, por trs momentos metodolgicos, quais sejam:
sincretista, autonomista e instrumentalista.
Em brevssima sntese, a fase sincrtica, tambm chamada imanentista,
caracterizo u-se pela confuso entre os planos material e processual do
ordenamento jurdico, sendo o processo tratado como mero apndice do direito
material. At meados do sculo XIX, o direito processual ainda no era
reconhecido como cincia autnoma.
Essa concepo comeou a ruir em face dos questionamentos levantados em
torno do instituto da ao, ressaltando sua autonomia em relao ao direito
material, e no mais como algo agregado a ele. Essas idias revolucionrias
provocaram reaes em srie, as quais atingiram a plena conscincia da
autonomia no s da ao, mas tambm dos demais institutos processuais. Era
o pice da fase autonomista, em que se inicia o desenvolvimento da teoria do
processo como relao jurdica.
Atingido tal nvel de desenvolvimento, o direito processual, bem

115
Cf. Egas Dirceu Moniz de Arago, Efetividade do processo de execuo, RePro 72/18. Para
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, o juiz o personagem mais importante para o desenvolvimento
da atividade jurisdicional: dirige o processo, exerce o poder de polcia; quem d a palavra final
(decide) sobre o conflito. A figura se confunde com a prpria idia de justia (Acesso justia,
p. 65). Adverte Vittorio Denti, por sua vez, que sem juzes preparados cultural e moralmente no
se pode obter o correto funcionamento das instituies jurdicas (cf. Crisi della giustizia e crisi
della societ, Rivista di Diritto Processuale 4/596, out./dez. 1983). A justia deve ser rente
realidade social. Essa aderncia vida apenas se atinge com o aguamento da sensibilidade
humanstica e social dos juzes, alm, claro, de preparao e constante atualizao (Cf. Kazuo
Watanabe, Da cognio no processo civil, p. 64). Pondera Boaventura de Souza Santos, por fim,
que as novas geraes de juzes e magistrados devero ser equipados com conhecimentos
vastos e diversificados (econmicos, sociolgicos, polticos) sobre a sociedade em geral e sobre
a administrao da justia em particular (Introduo sociologia da administrao da justia,
RePro 37/135).
116
Cf. William Santos Ferreira, Tutela antecipada n mbito recursal, p. 31.
117
Jos Joaquim Calmon de Passos critica veementemente a utilizao do vocbulo
instrumentalidade para designar tal tendncia do processo civil: Falar de instrumentalidade
em dogmtica utilizar-se palavra de todo inadequada. Instrumento pode ser entendido, no seu
sentido mais amplo, como todo meio empregado para se alcanar determinado fim ou resultado.
Mas com essa significao ampla, de nenhuma serventia (Instrumentalidade do processo e
devido processo legal, RDPC 7/13).
62

caracterizado como cincia autnoma, chegou a um terceiro momento


metodolgico, onde tem destaque o carter instrumental do processo como plo
irradiador de idias e coordenador de institutos, 118 visando cumprir seus escopos
sociais, polticos e jurdicos, isto , devendo levar em conta os resultados que ele
proporciona para os destinatrios dos provimentos jurisdicionais.
Somente agora, passado mais de um sculo, e superada a fase
autonomista, que os juristas procuram restabelecer o elo perdido entre o
processo e direito material, seja para resgatar o princpio da instrumentalidade
do processo, seja, a partir da idia fundamental, para investigar os instrumentos
de tutela processual, de modo que o direito material se liberte da servido a que
fora submetido pela cincia processual. Esta redescoberta to
significativamente extraordinria que os juristas fiis aos velhos esquemas
conceituais, paladinos da autonomia da ao e, fundamentalmente, do direito e
do processo como relao jurdica, surpreendem-se aos constatar que o direito
material pode influenciar o processo. 119
A viso instrumental, que deve estar no esprito do processualista
moderno, aparece tambm, de modo bem visvel, nas preocupaes do
legislador reformista, como se v nas recentes modificaes inseridas no
ordenamento processual civil brasileiro.
Jos Roberto dos Santos Bedaque sustenta que:
Talvez a noo mais importante do direito processual moderno
seja a de instrumentalidade, no sentido de que o processo
constitui instrumento para a tutela do direito substancial. Est a
servio deste, para garantir sua efetividade. A conseqncia
dessa premissa a necessidade de adequao e adaptao do
instrumento ao seu objeto. O processo um instrumento, e,
como tal, deve adequar-se ao objeto com que opera. Suas
regras tcnicas devem ser aptas a servir ao fim que se
destinam, motivo pelo qual se pode afirmar ser relativa a
autonomia do direito processual. 120

118
Cf. Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de declarao de
vontade, p. 56.
119
Cf. Ovdio Baptista da Silva, Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica, p. 172.
120
Direito e processo, p. 20. Menciona Fritz Baur que o processo um mezzo para a verificao do
direito substancial e assim deve permanecer (cf. Il processo e le correnti culturali
contemporanee, Rivista di Diritto Processuale 2/271, abr./jun. 1972). Para Kazuo Watanabe,
uma das vertentes mais significativas das preocupaes dos processualistas contemporneos a
da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos. E finaliza: Do
conceptualismo e das abstraes dogmticas que caracterizam a cincia processual e que lhe
deram foros de cincia autnoma, partem hoje os processualistas para a busca de um
instrumentalismo mais efetivo do processo, dentro de uma tica mais abrangente e mais
penetrante de toda a problemtica scio-jurdica. No se trata de negar os resultados alcanados
pela cincia processual at esta data. O que se pretende fazer dessas conquistas doutrinrias e
de seus melhores resultados um slido patamar para, com uma viso crtica e mais ampla da
utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais prestigiando ou
adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos , sempre
com a preocupao de fazer com que o processo tenha plena e total aderncia realidade scio-
jurdica a que se destina, cumprindo sua primordial vocao que a de servir de instrumento
efetiva realizao dos direitos. a tendncia ao instrumentalismo que se denominaria
63

No entanto, tradicionalmente, v-se a instrumentalidade do processo pelo


seu aspecto negativo, ou seja, mediante a afirmao de que o processo mero
instrumento do direito material. O lado negativo do princpio da instrumentalidade
reflete a negao do processo como valor em si mesmo e repdio aos exageros
processualsticos a que o aprimoramento da tcnica pode insensivelmente
conduzir. 121 Corresponde ao refluxo da escalada processualstica que sucedeu s
grandes descobertas dos processualistas na segunda metade do sculo XIX,
escalada que no Brasil chegou a um nvel de quase euforia com a vigncia do
Cdigo de Processo Civil de 1939. Trata-se, assim, da instrumentalidade realada
e invocada como fator de conteno de exageros e distores. 122
Mas a instrumentalidade, ao contrrio, representa um dos marcos, no Brasil,
da nova perspectiva do processo moderno, visto como instrumento da
concretizao do direito, da otimizao do sistema e da realizao da justia.
Nas palavras de Sergio Bermudes:
Reconhecer a natureza instrumental do processo no implica
negar-lhe o valor; antes, significa compreender-lhe a exata
utilidade, mas sem perder a perspectiva de que ele no se
esgota em si mesmo, devendo, por isso, ser manejado por seus
operadores com olhos postos na projeo dos seus efeitos na
vida social. 123

Ressalta-se, ainda, que a viso instrumental do processo nada tem a ver


com o princpio da instrumentalidade das formas, o qual est consubstanciado
na disposio prevista pelo art. 244 do CPC: Quando a lei prescrever
determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o
ato, se realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade. Mas nem por isso a
tcnica deve ser desprezada. Ao contrrio, o que se espera a sua correta
utilizao. Afinal, a tcnica bem aplicada pode consubstanciar-se em meio
valioso a servio da prpria efetividade do processo.
A m aplicao da tcnica processual, por outro lado, provoca prejuzos no
raramente irreparveis. Da no se desprezar os aspectos tcnicos do processo,
mas to-somente de no se apegar ao tecnicismo. A tcnica deve servir, portanto,
de meio para que o processo possa atingir seu fim. Critica-se no o dogmatismo,
mas o dogmatismo puro, o formalismo indiferente aos reais problemas a serem

substancial em contraposio ao instrumentalismo meramente nominal ou formal (Da


cognio no processo civil, p. 19-21).
121
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 319.
122
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 267.
123
A funo social do processo, in Direito processual civil: estudos e pareceres. 2 srie, p. 98.
64

solucionados no processo. 124 Afinal, os institutos processuais devem ser utilizados


de forma a obter a melhor produtividade possvel a servio dos fins idealizados.
Na avaliao de Enrico Tullio Liebman, as formas so necessrias, mas o
formalismo uma deformao125 [grifos no original], de modo que o respeito
forma que no atende ao ideal da instrumentalidade no passar de um desservio
do processo no sentido de atender ao direito material e aos escopos da jurisdio,
o que lhe acarreta perda de valor.
O aspecto formal importante em matria processual no por amor ao
formalismo, mas para segurana das partes. Neste sentido, Jos Carlos Barbosa
Moreira sustenta que:
No h censurar a gerao dos estudiosos que durante anos
lavraram, com instrumentos de uma tcnica incessantemente
aperfeioada, o terreno do processo. Era necessrio, e foi til,
que o fizessem. Ningum deve subestimar o proveito que se
tirou, e ainda hoje se tira, do produto desse labor. No coisa
desprezvel podermos trabalhar sobre estruturas slidas,
empregar linguagem precisa, lidar com conceitos bem
definidos, saber como se articulam as peas do mecanismo.
Muitas e boas razes temos todos para ser gratos aos nossos
antecessores pelo legado que deles recebemos.126

No se pretende com tais colocaes, todavia, pregar o culto forma, mas


ressaltar que a tcnica processual um subsdio extremamente til para a
efetividade. O que no se pode conceber que o formalismo se sobreponha
prpria finalidade para a qual o processo foi criado, qual seja, servir como meio
de realizao do direito material.
Essa a manifestao de uma postura instrumentalista, defendida por
aqueles que buscam o acesso de todos ao Poder Judicirio, mesma oportunidade
queles de situaes econmicas adversas, efetividade do processo, garantia de
igualdade em qualquer processo e maior participao do juiz na instruo e
deciso da causa, assim como a correta utilizao da tcnica para a busca de seus
objetivos.
O processo, em ltima anlise, deve servir como instrumento e no como
obstculo concretizao de seu objetivo maior, qual seja, a busca do direito
material. Dizer o contrrio negar o motivo de sua existncia.

124
Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo, p. 51.
125
Manual de direito processual civil, p. 257-258.
126
Os novos rumos do processo civil brasileiro, RePro 78/134.
65

2.6
Efetividade do processo

2.6.1
Concepes acerca de efetividade do processo

A efetividade do processo constitui a maior preocupao da doutrina


processual na atualidade. Sem a pretenso de elaborar uma conceituao definitiva
de efetividade, possvel apresentar algumas nuances que compem o seu perfil.
Afinal, o termo efetividade trata de expresso com significado aberto, variando em
funo dos objetivos a que este se prope.
Nesse sentido, Jos Carlos Barbosa Moreira questiona:

Que que se quer dizer quando se fala num processo efetivo?


Efetivo sinnimo de eficiente. Penso que a efetividade, aqui,
consiste na aptido para desempenhar, do melhor modo
possvel, a funo prpria do processo. Ou, noutras palavras,
talvez equivalentes, para atingir da maneira mais perfeita o seu
fim. 127

O retromencionado autor deixa claro que ser efetivo o processo que


constitua instrumento eficiente da realizao do direito material. 128
Efetividade, portanto, consiste na simetria entre os resultados obtidos e os
fins esperados de um sistema processual.
O Estado monopolizador do poder jurisdicional deve impulsionar sua
atividade com mecanismos processuais adequados para impedir, tanto quanto
possvel, a ocorrncia de vitrias de Pirro. 129 Em outras palavras, o dever
imposto ao indivduo de submeter-se obrigatoriamente jurisdio estatal no
pode representar um castigo. Ao contrrio, deve ter como contrapartida
necessria o dever do Estado de garantir a ut ilidade da sentena, a aptido dela
para efetivar, em caso de vitria, a concretizao da tutela. 130 necessrio que
a tutela jurisdicional venha produzir resultados concretos, que seu resultado

127
A efetividade do processo de conhecimento, RePro 74/128.
128
Jos Carlos Barbosa Moreira, Por um processo socialmente efetivo, RePro 105/181.
129
No ano de 279 a.C., o Rei Pirro, de piro (na atual Albnia), reuniu seus oficiais no campo de
batalha de Asculum, perto de Roma, para saudar a vitria parcial das suas tropas contra o
poderoso exrcito romano. Diante das enormes perdas de oficiais e soldados, porm, ele
constatou que com mais uma vitria como esta o seu reino estaria perdido. Da o termo
vitria de Pirro, que expressa uma conquista em que as perdas do vencedor so to grandes
quanto as do perdedor.
130
Cf. Teori Albino Zavascki, Antecipao da tutela e coliso de direitos fundamentais, in
Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 147.
66

seja til no que concerne ao mundo real, sob pena de se colocar em risco a
legitimao e a reputao do Poder Judicirio perante a sociedade. 131
Cndido Rangel Dinamarco comenta que:
O coroamento de toda atividade desenvolvida com vista a
certos objetivos bem definidos e at mesmo individualizada em
funo deles h de ser representado, naturalmente, pela plena
realizao dos objetivos eleitos. Falar em efetividade do
processo e ficar somente nas consideraes sobre o acesso a
ele, sobre o seu modo-de-ser e a justia das decises que
produz significaria perder a dimenso teleolgica e
instrumental de todo o discurso132 [grifo no original].

A eficcia do sistema processual ser medida, portanto, em funo de sua


utilidade para o ordenamento jurdico material e para a pacificao social. No
interessa sociedade uma cincia processual conceitualmente perfeita, mas que
no consiga atingir os resultados a que se prope. 133 Da a importncia do fator
tempo, o qual est intimamente ligado idia de efetividade. Alis, o tempo o
grande inimigo daquele que busca a reparao ou a proteo de seu direito.
Nesse sentido, incumbe ao ordenamento processual atender, do modo mais
completo e eficiente possvel, ao pleito daquele que exerceu o seu direito de ao,
bem como daquele que resistiu, apresentando defesa. E neste ponto, o da
celeridade, o sistema vem demonstrando algumas falhas. A propsito, um dos
maiores empecilhos ao acesso ordem jurdica justa a demora da entrega da
prestao jurisdicional.

2.6.2
Morosidade do processo

Se o tempo a dimenso fundamental na vida humana, no processo ele


desempenha idntico papel, pois processo tambm vida. E no se pode ignorar

131
Essa questo destacada com propriedade pelos mestres Luiz Rodrigues Wambier e Teresa
Arruda Alvim Wambier: hoje inafastvel a concluso no sentido de que o direito de acesso
justia, erigido dignidade de garantia constitucional, quer dizer bem mais do que a
possibilidade de se obterem provimentos formais, isto , decises judiciais dotadas apenas
potencialmente da aptido de operar transformaes no mundo real. Quando se fala em direito
de acesso justia, o que se quer dizer direito de acesso efetiva tutela jurisdicional, ou seja,
o direito obteno de provimentos que sejam realmente capazes de promover, nos planos
jurdico e emprico, as alteraes requeridas pelas partes e garantidas pelo sistema (Anotaes
sobre a efetividade do processo, RT 816/66).
132
A instrumentalidade do processo, p. 297.
133
Cf. Jos Roberto das Santos Bedaque, Direito e processo, p. 17.
67

que o tempo do processo angustia as partes. Todos tm cincia dos males que o
prolongamento da lide pode gerar. Alm disso, a demora processual tanto mais
insuportvel quanto menos resistente economicamente o jurisdicionado, o que s
vem a agravar a quase que insuportvel desigualdade substancial no
procedimento. 134
Sustenta Danielle Annoni que:
A soluo dos litgios requer, geralmente, bastante mais tempo
do que seria razoavelmente necessrio para o seu trmino.
Processos que poderiam ser solucionados em horas ou dias
levam meses e anos; demandas que a boa tcnica processual
recomendaria finalizao em meses e anos demandam dcadas.
Essa excessiva demora frustra a reparao dos direitos lesados
e subtrai do sistema milhes de leses de direito. A demora
restringe enormemente o mbito de atuao objetiva da
justia.135

J se tornou lugar-comum dizer-se que a justia brasileira demasiadamente


lenta. Porm, ao que se percebe, a questo da morosidade da justia no
exclusividade da realidade do Brasil. Ao contrrio, tem sido um fenmeno
constante na histria da civilizao ocidental, ao que se percebe desde os albores
do direito romano histrico, s vezes suportve l, outras vezes tornada
dramaticamente intolervel, a ponto de provocar reformas relativamente
profundas no mecanismo judicirio. 136
A Itlia, a propsito, um exemplo de modelo de desenvolvimento da
cincia jurdica em geral e da processual em particular. Isso no impede, no
entanto, que o processo naquele pas seja demasiadamente lento. Situao
semelhante apresentam os pases da common law, tais como Inglaterra e at
mesmo os Estados Unidos. Neste, um processo dura, em mdia e apenas na
primeira instncia, nada menos do que de trs a cinco anos. 137

134
Cf. Luiz Guiherme Marinoni, Efetividade do processo e tutela de urgncia, p. 57. Sergio
Chiarloni adverte que Jeremia Bentaham ensinava h um sculo e meio atrs: justice delayed is
justice denied. O que significa em termos italianos de hoje, diz ele, que o direito de ao dos
cidados resulta violado se o sistema no consegue uma durata ragionevole dos processos (cf.
Il nuovo art. 111 Cost. e il processo civile, Rivista di Diritto Processuale 4/1.032, out./dez.
2000).
135
Direitos humanos & acesso justia no direito internacional, p. 170.
136
Cf. Ovdio Baptista da Silva, Democracia moderna e processo civil, in Participao e
processo, p. 100.
137
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, O futuro da justia: alguns mitos, RSDCPC 6/37-38.
Acerca da common law, continua o mestre: Habituamo -nos a enxergar no universo anglo-
saxnico padro insupervel de onmoda eficincia. Todavia, a Inglaterra estava to descontente
com o desempenho de sua Justia civil e muito especialmente com o ritmo dos pleitos,
mencionado em documentos incontestveis como problema capital , que se disps a adotar,
68

Na avaliao de Donaldo Armelin:


A morosidade na prestao jurisdicional sempre foi uma
questo a desafiar a argcia e o talento dos cientistas do
processo e dos legisladores. A bula Clementina Saepe
demonstra que, h sculos, tal problema afligia a todos, tal
como ocorre na atualidade. Todavia, no ser ele resolvido
apenas atravs de leis, devendo mesmo se arredar tal enfoque
que constitui marca de subdesenvolvimento, o de pensar que
problemas marcadamente econmicos possam ter solues
meramente legislativas.138

Em outras palavras, o intolervel problema da morosidade do processo no


decorre simplesmente de circunstncias de natureza tcnica, mas de valores de
ordem poltica, econmica e cultural.
Enfim, o processo demasiadamente lento e isso se deve, ou falta de
vontade poltica para eliminar tal demora ou talvez porque o Estado no consiga
faz-lo devidamente. Entende-se, em rigor, que o prprio Estado no tem interesse
em assegurar tal eficincia, sob pena de literalmente quebrar, caso seja obrigado a
cumprir suas obrigaes em um curto espao de tempo. A excessiva durao dos
processos, longe de ser um mero acaso, parece revelar esta opo.

2.6.3
O direito razovel durao do processo

Na Itlia, fonte de inspirao de muitas das alteraes do Cdigo de


Processo Civil ptrio, a garantia do trmino do processo em tempo razovel hoje
garantia constitucional. Tal previso foi inserida em 1999, no art. 111 da
Constituio italiana, o qual passou a prever a ragionevole durata del processo.

quebrando multissecular tradio, a partir exatamente de abril do ano passado, um cdigo de


processo civil bastante aproximado, em vrios traos, do modelo continental europeu (op. cit.,
p. 37). Mauro Cappelletti, com base em De Miguel y Alonso, informa que na Espanha so
necessrios cinco anos e trs meses para que se obtenha uma sentena e o julgamento de um
recurso Corte de Cassao (Acesso justia, p. 20).
138
Acesso justia, RPGESP 31/172-173. A doutrina aponta diversas causas para a indiscutvel
demora na entrega da prestao jurisdicional: Diversos so os fatores que afetam o
retardamento da prolao de um decisum final configurando-se, em linhas gerais, pelo desajuste
da legislao processual e organizao judiciria realidade social e pelo nmero elevado e
sempre crescente de causas em desproporo assustadora com o quadro funcional dos
organismos da justia (Joel Dias Figueira Jnior, O acesso ao Poder Judicirio, JC 68/41).
Para Luiz Guilherme Marinoni, a questo da morosidade do processo est ligada,
fundamentalmente, estrutura do Poder Judicirio e ao sistema de tutela dos direitos. O bom
funcionamento do Poder Judicirio depende de uma srie de fatores, exigindo, entre outras
coisas, relao adequada entre o nmero de juzes e o nmero de processos (Novas linhas do
processo civil. p. 29-30).
69

Essa garantia, sustenta Giuseppe Tarzia, que tem por alvo antes de tudo a
organizao judiciria, na sua mais ampla acepo, impe ao legislador e ao
governo, no exerccio do poder regulamentar, uma equilibrada disposio dos
operadores do direito, de recursos e meios para funcionalidade da justia. Ainda,
exige um adequado aparato sancionatrio em relao queles que, culposamente,
violem o dever de tempestividade da tutela jurisdicional. 139
No Brasil, a Emenda Constituciona l n. 45 acrescentou, recentemente, ao
longo do art. 5 um novo inciso, com a seguinte redao: LXXVIII a todos, no
mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Pode-se dizer que a
norma confere o direito fundamental de todos eficiente realizao do processo
pelo qual se leva o pedido cognio judicial ou administrativa. , dessa forma,
direito ao processo eficiente, muito alm do simples direito ao processo.
Ressalta-se que no se trata de direito novo, mas de direito j anteriormente
reconhecido pela legislao infraconstitucional brasileira. Como se sabe, o Brasil
aderiu, em 26 de maio de 1992, Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
assinada em San Jos da Costa Rica, em 1969, que preceitua, em seu art. 8, 1,
que toda pessoa tem direito tutela jurisdicional dentro de um prazo razovel.
Em face disso, no se pode questionar que o Brasil reconhecia o direito do
cidado ao devido processo legal, entendido este como a pronta e eficaz prestao
da justia, sem dilaes indevidas ou, nos termos do Pacto de San Jos, dentro de
um prazo razovel. No entanto, permanecia a dvida acerca do status com que
essa garantia integrava o ordenamento jurdico brasileiro.
A propsito, muito j se discutiu sobre a hierarquia dos tratados
internacionais recepcionados pelo sistema jurdico interno. Parcela significativa da
doutrina sustenta que os tratados tm status de norma constitucional. 140
Entretanto, a posio aqui defendida a de que, no Brasil, os pactos internacionais

139
Cf. Lart. 111 Cost. e la garanzie europee del processo civile, Rivista di Diritto Processuale
1/22, jan./mar. 2001. J alertava Mauro Cappelletti em 1969 que no basta proclamar o direito
de obter a tutela jurisdicional em um perodo de tempo razovel: necessrio criar um nmero
adequado e bem distribudo de tribunais, dot-los de pessoal e estrutura suficientes (cf. Giustizia
e societ, p. 385).
140
Nesse sentido, por exemplo, a lio de Danielle Annoni: Abordando ainda o Tratado
Internacional ratificado que verse sobre direitos fundamentais, essa validade tem fora de norma
constitucional, em razo da interpretao dada ao 2 do art. 5 da Carta de 1988, que se baseia
no movimento de reconhecimento dos direitos humanos, como direito internacional a ser
assegurado por todos os Estados (Direitos humanos & acesso justia no direito internacional,
p. 167).
70

tm hierarquia de lei federal. E o argumento um s: seu controle feito pelo


Superior Tribunal de Justia, por meio de recurso especial (CF, art. 105, III, a) e
no pelo Supremo Tribunal Federal. Quisesse o legislador constituinte conceder
hierarquia de dispositivo constitucional aos tratados internacionais teria ele
conferido ao STF, mediante o recurso extraordinrio, o seu controle. 141
Pois bem, discusses doutrinrias parte, o fato que o direito durao
razovel do processo e de meios que garantam a celeridade processual
anteriormente reconhecido pela legislao ordinria, agora elevado como
reforo normativo a texto constitucional.
Essa previso, na viso de Patrcia Carla de Deus Lima reflete:
[...] a consagrao de um modo de pensar as regras que regem
o processo civil. O legislador constitucional colocou, ao lado
de outras garantias processuais mais debatidas (como o
contraditrio e a ampla defesa), o dever (quando, por tanto
tempo, falou-se da necessidade) de o operador jurdico
interpretar e aplicar as regras processuais de forma a superar o
problema da morosidade processual. E isso no pode ser visto
de outro modo, seno como uma importante conquista, que,
bem pensada, poder se reverter em frutos positivos para toda
a sociedade142 [grifo no original].

Urge, com efeito, afirmar que no bastar apenas a insero nominal da


garantia de razovel durao no processo na Constituio Federal. necessrio
criar condies para que tal direito seja respeitado, sob pena de se consubstanciar
em mais uma garantia constitucional inoperante.

2.7
Acesso justia versus efetividade do processo

O dilema entre segurana jurdica, de um lado, e celeridade processual, de


outro, vem provocando grandes debates sobre a atividade jurisdicional atravs dos
tempos.
O embate entre segurana e celeridade, em rigor, reflete uma queda de brao
inerente a dois princpios constitucionais, quais sejam: o princpio do acesso

141
J decidiu o Supremo Tribunal federal: As normas previstas nos atos, tratados, convenes ou
pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo
Presidente da Repblica ingressam no ordenamento jurdico brasileiro como atos normativos
infraconstitucionais, de mesma hierarquia s leis ordinrias (RTJ 83/809).
142
A contagem dos prazos judiciais no processo civil a partir da reforma do Judicirio, in
Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, p. 554.
71

justia (aqui visto como as garantias processuais da inafastabilidade do controle


jurisdicional, do contraditrio e da ampla defesa) e da efetividade (aqui vista
como a garantia da durao razovel do processo).
O processo ideal seria aquele que pudesse, no momento seguinte ao da
violao do direito, conceder a quem tem razo, o direito material. Este ideal
de justia instantnea, no entanto, impossvel de ser alcanado, na medida em
que as partes precisam de tempo para postular, produzir provas e, finalmente,
preciso tambm um tempo para que o juiz possa decidir. 143
H muito j sustentava Francesco Carnelutti que a bandeira da justia
rpida e segura contm uma contradio in adjecto: se segura no rpida, se
rpida no segura. 144 Da a assertiva de que a perfeita conciliao entre o
binmio rapidez (efetividade) e segurana (acesso justia) nenhum pas ainda
conseguiu atingir.145
De um modo geral, todo empenho em aperfeioar o conhecimento
(contraditrio, ampla defesa, instruo, recursos) favorece o encontro da verdade.
Por outro lado, as concesses feitas em detrimento a busca incessante pela
verdade visam acelerar o servio jurisdicional e torn- lo aderente realidade do
conflito.
Nas palavras de Jos Carlos Barbosa Moreira, [...] nem o valor celeridade
deve primar, pura e simplesmente, sobre o valor verdade, nem este sobrepor-se,
em quaisquer circunstncias, quele146 , ou seja, [...] queremos sim, uma justia
rpida; mas no s isso que queremos: queremos uma justia melhor. 147
Os inmeros princpios (ou garantias fundamentais), como j mencionado
anteriormente, nem sempre so absolutos e, muito freqentemente, entram em
conflito uns com os outros, reclamando do aplicador da lei um trabalho de

143
Cf. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Acesso justia, p. 79.
144
Cf. Diritto e processo, p. 154.
145
Cf. Joel Dias Figueira Jnior, O acesso ao Poder Judicirio, JC 68/41.
146
Efetividade do processo e tcnica processual, RePro 77/171.
147
A efetividade do processo de conhecimento, RePro 74/128. Jos Carlos Barbosa Moreira
muito bem explana esse raciocnio em outro ensaio que, pela clareza de idias, merece ser
transcrito: Pois bem: foi sempre clara, ao longo dos sculos, a noo de que a simplicidade do
procedimento, em linha de princpio, varia na razo inversa da extenso das garantias. Quanto
mais forte o intuito de assegurar aos litigantes o gozo de certos direitos, tanto mais premente a
necessidade de abrir-lhes o ensejo de manifestar-se, de participar da atividade processual, de
fiscalizar-lhe a regularidade; e correlatamente a de fazer respeito, no itinerrio do feito, linhas
rigorosas e solenes. A diminuio da complexidade muita vez impe que se tratem determinados
problemas com menor delicadeza, que se despreze tal ou qual exigncia de etiqueta. Para
ficarmos num exemplo importante, a compreenso do contraditrio freqentemente condio
sine qua non da viabilidade de projetos simplificadores. Ora, quando, num mesmo momento
histrico, o legislador se empenha em dar igual nfase preservao das garantias e
simplificao do procedimento, assume o ris co de fazer brotar, no esprito de algum observador
desprevenido, a suspeita de estar querendo acender simultaneamente uma vela a Deus e outra a
Satans (Miradas sobre o processo civil contemporneo, RePro 79/145).
72

harmonizao para definir, no caso concreto, qual o princpio deva prevalecer. 148
Desta feita, todos os princpios constitucionais deveriam prevalecer
plenamente, sempre e sem restrio alguma. Porm, como tal no se revela
possvel, dentro mesmo do complexo de normas da Constituio da Repblica,
resta lanar mo de princpios exegticos como o da proporcionalidade, que vem
ganhando grande relevncia como um princpio de ponderao entre os demais.
O fato que ambos princpios o do acesso justia e o da efetividade do
processo convivem no ordenamento jurdico brasileiro. Por tal razo, urge,
ento, harmonizar as duas concepes, e no fazer com que um simplesmente
anule o outro. Esta a rdua tarefa daqueles que se propem a interpretar o
ordenamento jurdico, transformando-o em um verdadeiro sistema.
No passado, a opo do legislador fo i a de privilegiar o aspecto da segurana
em detrimento da rapidez. O raciocnio era no sentido de que quanto mais extenso
o procedimento, quanto maior o nmero de incidentes e recursos cabveis,
certamente mais justa seria a deciso final. Frise-se que esta opo foi feita com
base numa realidade totalmente diversa da vivida. 149 Por isso, atualmente o
legislador no esconde sua opo pela rapidez. 150
No entanto, entende-se que a celeridade deve ser priorizada, com o mnimo
de sacrifcio da segurana jurdica. Luiz Rodrigues Wambier muito bem ressalta:
O risco que representa para um Estado de direito to incipiente
o sacrifcio de garantias constitucionais a qualquer pretexto,
ainda que se trate de motivao nobre, como a que deseja
imprimir maior celeridade processual. Entre processo rpido e
que sacrifica garantias e o moroso que as respeita
integralmente, ficamos com o segundo, embora seja ideal e
possvel o encontro entre a celeridade e o respeito aos direitos
fundamentais de cada pessoa.151

A angstia dos pensadores do processo e da sociedade como um todo pode

148
Isso significa que, em cada caso, armam-se diversos jogos de princpios, de sorte que diversas
solues e decises, em diversos casos, podem ser alcanadas, umas privilegiando a
decisividade de certo princpio, outras a recusando (Eros Roberto Grau, A ordem econmica na
Constituio de 1988, p. 116).
149
Cf. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Acesso justia, p. 79.
150
Enfatiza Teori Albino Zavascki que o legislador, ao construir a soluo normativa para dirimir
as tenses entre o direito efetividade do processo e o direito segurana jurdica, criou
mecanismos de prevalncia do primeiro. Ora, essa opo do legislador dever ser considerada,
daqui por diante, como princpio de interpretao das demais normas do sistema processual. Ou
seja, as normas processuais devero ser interpretadas e aplicadas em conformidade com o
referido princpio, de modo a que se obtenha, do ponto de vista sistemtico, resultados
convergentes e direcionados a alcanar o valor jurdico privilegiado (Antecipao da tutela e
coliso de direitos fundamentais, in Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 154).
151
Liquidao de sentena, p. 172.
73

ser resumida na seguinte questo: tornar o processo um instrumento de rpida


entrega da prestao jurisdicional, sem, entretanto, atropelar o direito de defesa
das partes. Nem tanta celeridade que impea a defesa dos jurisdicionados, bem
tanta mincia que enseje o atraso na entrega da prestao jurisdicional. 152
Muitos dos princpios processuais, se levados s ltimas conseqncias, sem
considerar a realidade ftica sobre o que iro incidir, correm o risco de se
tornarem verdadeiros obstculos consecuo dos escopos do processo.
necessrio, pois, haver uma relativizao, isto , considerar os princpios
processuais sempre como meios para a obteno de uma justia rpida e
eficiente. 153
Jos Carlos Barbosa Moreira constata que:
Sem dvida algum esforo merece ser feito para atenuar o mal,
em sede de interpretao das normas que regem o andamento
das causas em juzo: sendo igualmente admissveis dois
entendimentos diversos, h de preferir-se o mais favorve l
rpida soluo do litgio. 154

Com efeito, efetividade e acesso justia sempre estaro em conflito. E o


legislador reformista, repita-se, no esconde seu mpeto para imprimir uma maior
celeridade ao processo civil brasileiro, o que digno de aplausos por parte da
comunidade jurdica. Os prprios coordenadores da reforma processual no
escondem seu desejo de contemplar a celeridade da prestao jurisdicional em
detrimento da segurana jurdica (se for o caso), desde que assegurados, claro,
os preceitos do devido processo legal.
Afinal, processo sem efetividade desrespeita o princpio do due process of
law.155 Desrespeita tambm o prprio acesso justia, no sentido de acesso
ordem jurdica justa. Dessa forma, a segurana jurdica no deve ser concebida
como engessamento do sistema, mas sim como previsibilidade do ordenamento.
Entende-se ser possvel, portanto, harmonizar segurana jurdica e

152
Sergio Bermudes, tratando da efetividade do processo, entende que esta constitui a
preocupao dominante da processualstica do nosso tempo. Faz-lo efetivo significa assegurar a
justia que ele busca realizar, e do modo mais rpido possvel, sem, contudo, negar s partes o
mais amplo direito de defesa. Torn-lo efetivo convert-lo em veculo de devoluo ao grupo
da paz conturbada pela transgresso da norma, cuja vontade concreta ele faz atuar, recompondo
o tecido social esgarado pela lide instaurada, ou ameaado pelo litgio que se avizinha (A
funo social do processo, in Direito processual civil: estudos e pareceres. 2 srie, p. 99-100).
153
Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo, p. 58.
154
Notas sobre o problema da efetividade do processo, Ajuris 29/80.
155
Cf. Luiz Rodrigues Wambier, Liminares: alguns aspectos polmicos, in Repertrio de
jurisprudncia e doutrina sobre liminares, p. 156.
74

celeridade do processo, em uma relao de equilbrio viabilizada pelo princpio da


proporcionalidade. Embora no seja nada fcil alcan- lo, este equilbrio, este
meio termo entre os princpios que se deseja atingir, a fim de tornar a tramitao
dos processos mais cleres, sem que haja, todavia, violao de garantias
processuais. E meio termo, na viso de Aristteles, nada mais do que virtude.
75

3
O NOVO SISTEMA RECURSAL CIVIL BRASILEIRO

3.1
Conceituao de recurso

Cada pas busca, em seu ordenamento processual, realizar a adequada


conciliao entre os ideais de justia e a necessidade de segurana na aplicao
jurisdicional do direito. Em tese, proferida uma sentena, o Estado ter outorgado
aos litigantes a prestao jurisdicional, meio de eliminar conflitos, prestao a que
o Poder Pblico se obrigou ao proibir a justia privada e ao se reservar o
monoplio da jurisdio. A existncia de recursos vincula-se, dessa forma, a
exigncias de ordem eminentemente pragmtica, ligadas falibilidade humana,
convenincia no aperfeioamento das decises judicirias e, tambm, ao natural
desejo do vencido em ver suas pretenses, objeto de uma segunda e possivelmente
mais acurada apreciao, que inclusive poder proporcionar maior aceitao
social da deciso reexaminada. 156
Como se verifica, h uma srie de razes oriundas da experincia comum,
histrica, uniforme, de vrios pases, que demonstram a permanente existncia de
recursos e, pois, a imprescindibilidade deste instituto processual, em todos os
povos de certo nvel cultural e ao longo dos tempos, fazendo cair por terra
qualquer discusso acerca do carter lgico ou ilgico, til ou intil da sua
existncia. 157

156
Cf. Athos Gusmo Carneiro, O novo recurso de agravo e outros estudos, p. 132. No decorrer
da histria, constata Jos Miguel Garcia Medina, a existncia dos recursos teve diversos
fundamentos, tendo por razo de surgimento apenas o inconformismo da parte supostamente
alvo de injustia, passando pelo interesse do Estado pela melhor aplicao do direito, por seus
juzes, at chegar existncia de recursos que tm por alvo a manuteno da autoridade e da
unidade de interpretao de Lei Nacional (O prequestionamento nos recursos extraordinrio e
especial, p. 41).
157
Cf. Arruda Alvim, Anotaes sobre a teoria geral dos recursos, in Aspectos polmicos e
atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 83.
76

Costuma-se dizer que o vocbulo recurso provm do termo latim recursus


cujo significado novo curso, caminho de volta revela a exata idia do instituto,
qual seja, fazer com que a deciso retorne ao Judicirio para que a lide seja
julgada novamente, ainda que variando o grau da devolutividade.
O termo recurso compe-se do substantivo latino cursus (carreira, corrida;
particpio passado do verbo currere, correr), anteposto da partcula iterativa de
origem desconhecida re (movimento para trs, retrocesso, volta). A atividade
recursal consiste, exatamente, em se retornar ao ponto de partida para se refazer
todo o raciocnio contido no julgamento impugnado, com o fito de averiguar o
acerto, ou desacerto dessa deciso, por isso chamada deciso recorrida. 158
Feitas essas observaes, cumpre ressaltar alguns conceitos de recurso
apresentados pela doutrina processual. Atualmente diversos so os conceitos que
esta atribui ao instituto.
Para Arruda Alvim:
Constitui-se o recurso no meio juridicamente idneo (isto ,
previsto pelo ordenamento jurdico positivo), inserido na
mesma relao jurdica processual em que foi proferida a
sentena ou deciso, objeto de impugnao, atravs do qual a
parte ou o terceiro prejudicado, inconformados com a deciso,
pleiteiam novo pronunciamento do rgo superior ou do
prprio rgo, que lhe seja favorvel. 159

Nelson Nery Junior frisa que o recurso deve ser entendido como:
O remdio processual que a lei coloca disposio das partes,
do Ministrio Pblico ou de um terceiro, a fim de que a deciso
judicial possa ser submetida a novo julgamento, por rgo de
jurisdio hierarquicamente superior, em regra, quele que a
proferiu. 160

Como visto, os conceitos variam de processualista para processualista, mas


em todos eles h elementos sempre presentes, comuns e invariveis. O CPC, por

158
Cf. Sergio Bermudes, Introduo ao processo civil, p. 150. Adverte Flvio Cheim Jorge que
na exegese da palavra possvel encontrar o objetivo do instituto, que fazer desaparecer a
situao configurada com a sentena. Apesar do sentido etimolgico fornecer uma certa
compreenso, o que interessa um entendimento estrito e tcnico dos recursos (Apelao cvel,
p. 46).
159
Anotaes sobre a teoria geral dos recursos, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos
cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 85. Na lio de Amaral Santos, o recurso deve ser
entendido como o poder de provocar o reexame de uma deciso, pela mesma autoridade
judiciria, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou
modificao (Primeiras linhas de direito processual civil, p. 80).
160
Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 177. No entendimento de Jos Frederico
Marques, recurso um procedimento que se forma, para que seja revisto o pronunciamento
jurisdicional contido em sentena, deciso interlocutria ou acrdo (Manual de direito
processual civil, p. 169).
77

sua vez, ao contrrio do que fez com outros institutos processuais, no trouxe um
conceito de recurso.
Todavia, entre as vrias definies dadas pelos juristas, a que se afigura mais
esclarecedora a de autoria de Jos Carlos Barbosa Moreira. Em suas palavras,
pode-se conceituar recurso, no direito processual civil brasileiro, como o
remdio voluntrio idneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a
invalidao, o esclarecimento ou a integrao da deciso judicial que se
impugna. 161
Dissecando tal conceito, ressaltam-se as principais caractersticas da
definio retromencionada. Primeiramente, o autor utiliza a expresso remdio, no
sentido de que recurso o expediente processual adequado para corrigir um
determinado desvio jurdico. empregado, tambm, o termo voluntrio, em
virtude de inexistir recurso ex officio, obrigatrio. 162
Outro ponto a ser salientado que o recurso manejado dentro do mesmo
processo, no necessariamente nos mesmos autos. Observa-se o exemplo do
agravo de instrumento, o qual enseja a formao de autos apartados. H, destarte,
uma bifurcao do procedimento, mas o processo permanece uno, apenas com a
particularidade de pender, simultaneamente, tanto no primeiro quanto no segundo
grau de jurisdio.
Ainda no que concerne conceituao de Jos Carlos Barbosa Moreira, este
corretamente utiliza a expresso deciso judicial para designar o que se impugna
no recurso, apesar da redao do art. 162 do CPC, a qual ser analisada mais
especificamente na seo 3.4 deste trabalho. Ademais, ao usar a expresso deciso
judicial, entende-se que o autor quis se referir s decises genericamente
consideradas (pronunciamentos que apresentam carter decisrio, ou seja,
sentenas e decises interlocutrias).

3.2
Natureza jurdica dos recursos

Muito tem discutido a doutrina sobre a natureza jurdica do recurso, no

161
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 231.
162
Apesar disso, persiste no sistema processual civil brasileiro o reexame necessrio (CPC, art.
475), o qual tem natureza de condio de eficcia da sentena (cf. Nelson Nery Junior,
Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 162).
78

havendo unanimidade entre os doutrinadores acerca deste assunto.


Basicamente, h duas correntes antagnicas.

A primeira, que conta com muitos defensores na doutrina estrangeira, entre


eles Gilles e Betti, consideram o recurso como uma ao autnoma, diversa
daquela que lhe deu origem. Chegou-se a lhe atribuir natureza constitutiva, por
visar, em regra geral, remoo de um pronunciamento. Gilles no admite o
recurso como uma seqncia do procedimento, uma vez que tem seu prprio
escopo, diferente do objetivo da ao dita principal. 163 Portanto, esta linha de
processualistas encara o recurso como uma ao (autnoma) em relao quele
processo em que foi proferida a deciso recorrida e visa a sua desconstituio,
entendimento com o qual no se partilha.
Entende-se que a segunda corrente, preferida pelos autores ptrios, aponta o
melhor entendimento para a controvrsia. Esta corrente reputa o recurso como
uma extenso do direito de ao, em fase posterior do procedimento. Ora, a
interposio do recurso no significa o ajuizamento de uma nova ao. Ao
contrrio, a lide no se altera. Tanto verdade, que se for ajuizada uma nova ao,
na pendncia do julgamento do recurso, ocorrer o fenmeno da litispendncia.
Jos Carlos Barbosa Moreira confirma que a maior parte da doutrina
prefere conceituar o poder de recorrer como simples aspecto, elemento,
modalidade ou extenso do prprio direito de ao exercido no processo. 164
A respeito do tema, merece ser transcrita a lio de Jos Frederico Marques,
que pondera que o recurso, qualquer que ele seja, constitui sempre um
procedimento, que dilata e amplia a relao processual, porquanto vem formado
por um conjunto de atos que se sucedem e so coordenados, tendo em vista o
reexame do ato decisrio. E, prossegue, aduzindo que existe o direito subjetivo
de recorrer, ou direito ao recurso, que consiste em pedir o reexame do
pronunciamento jurisdicional. 165
Nelson Nery Junior reputa o recurso como um prolongamento, dentro do
mesmo procedimento, do exerccio do direito de ao, compreendido este em seu
sentido mais amplo, abrangendo, tambm, os procedimentos de jurisdio
voluntria. Explica que no , em sentido estrito, o prprio direito de ao, j

163
Cf. Nelson Nery Junior, Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 188.
164
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 234.
165
Manual de direito processual civil, p. 169.
79

que pressupe a existncia de lide pendente sobre a qual ainda no se formou a


coisa julgada. 166 Destarte, faz-se inevitvel o confronto entre as condies da
ao e os pressupostos do recurso, haja vista este ser uma espcie de repetio do
direito de ao e de defesa, mas em fase posterior do procedimento, como se
abordar a seguir.
Sergio Bermudes sustenta que recurso um direito das partes. Menciona
que direito, realmente, o recurso : direito objetivo como mera e abstrata
previso legal, e direito subjetivo, quando se efetiva atravs da utilizao pelo
sucumbente. 167
Ainda no que concerne natureza do recurso, o ato de recorrer, com que se
exerce o direito de interpor o apelo, assume tambm o carter de nus processual,
porquanto, no praticado o ato, a deciso ficar impassvel de reexame,
transitando em julgado ou se tornando preclusa, alm de impor ao no recorrente,
desde logo, os gravames da sucumbncia. 168 Para que haja melhora de sua
situao em relao declarada na deciso recorrida, a parte ter de interpor o
recurso devido, de forma que a sua interposio s lhe pode trazer benefcios,
arcando a parte com os prejuzos de sua no-utilizao.
Eduardo Couture ensina que:
Quem tem sobre si o nus est implicitamente forado a
efetuar o ato de que se trate; o seu prprio intersse que o
compele. O nus aparece com uma espcie de ameaa, como
uma situao embaraosa que grava o direito do titular. Mas a
ste dado desembaraar-se da carga, cumprindo o que
visado por ela [sic].169

Nesse sentido, trata-se o recurso de um nus e no de um dever, uma vez


que aquele que restou vencido, para evitar que o prejuzo se consume, dever
interpor o recurso cabvel. Contudo, se no o fizer, no sofrer qualquer pena, o
que certamente ocorreria na hiptese de descumprimento de um dever. Apenas
deixar de obter uma vantagem. 170 Barbosa Moreira distingue o dever do nus
com muita propriedade, ao argir que est a o trao essencial por que o nus se

166
Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 204.
167
Curso de Direito Processual Civil (Recursos) , p. 19. E continua o autor: Quando algum
recorre, est utilizando um direito, cuja fonte a lei. Particulariza-se, ento, em cada pessoa,
quando imp ugna uma deciso judicial, a regra do direito objetivo, criada pela norma legal (op.
cit., p. 19).
168
Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, p. 170.
169
Fundamentos do direito processual civil, p. 120.
170
Cf. Gilson Delgado Miranda e Patricia Miranda Pizzol, Processo civil: recursos, p. 20.
80

estrema do dever, ordenando este satisfao de interesse alheio, aquele de


interesse prprio. 171
Enfim, o ato de recorrer um nus processual decorrente do desdobramento
do direito de ao e do direito de defesa, pois a parte vencida tem o nus de
recorrer em seu benefcio, sob pena de sofrer as conseqncias de sua inrcia,
diante da consolidao do comando do decisum no recorrido.

3.3
Diferenas entre recurso e aes impugnativas autnomas

Os meios de impugnao dividem-se em duas grandes classes: a dos


recursos e a das aes impugnativas autnomas. No direito brasileiro, prottipo
da segunda classe a ao rescisria, eventualmente cabvel para impugnar
sentenas (de mrito) j transitadas em julgado, nas hipteses previstas no art.
485 do CPC.

O recurso pode, portanto, ser considerado como espcie do gnero meios de


impugnao de deciso judicial, entre eles, as aes impugnativas autnomas
(ao rescisria, o mandado de segurana, reclamao etc.).
Dessa forma, no se deve confundir o recurso com as aes impugnativas
autnomas. Fundamentalmente, distingue-se em dois pontos.
Em primeiro, como j dito, o recurso caracteriza-se por existir dentro da
mesma relao processual. Assim, s cabem recursos enquanto no for verificado
o trnsito em julgado do decisum. Operada a coisa julgada, a sentena faz-se
imutvel para as partes, conforme o art. 467 do CPC. Da o porqu de a ao
rescisria, por exemplo, no se confundir com recurso, pois aquela ataca
justamente uma deciso que j transitou em julgado, ou seja, que j est sob o
efeito da coisa julgada.
Em segundo, o recurso no provoca a instaurao de um novo processo,
diverso daquele onde foi proferido o ato impugnado. Ao contrrio da ao
rescisria que, tecnicamente, uma ao cujo fito reparar a injustia de uma

171
Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 235.
81

deciso transitada em julgado. 172


Eis a lio de Teresa Arruda Alvim Wambier, no sentido de que:
S se interpem recursos de decises proferidas em processos
vivos. No direito brasileiro, decises proferidas em processos
findos so impugnveis por meio de aes impugnativas
autnomas, que so a ao rescisria, a ao anulatria e o
mandado de segurana, este ltimo em casos
excepcionalssimos. 173

O mandado de segurana, ressalta-se, se por um lado impetrado na pendncia do


julgamento da causa, por outro, enseja a instaurao de nova lide e, por tal
motivo, no pode ser considerado recurso. O mesmo ocorre com a reclamao
constitucional.

3.4
Atos processuais sujeitos a recurso

O CPC, em seus arts. 162 e 163, elenca uma srie de atos praticados pelos
rgos judiciais, classificando-os em: (a) sentena; (b) deciso interlocutria; (c)
despachos; (d) atos meramente ordinatrios; (e) acrdo.
Na redao do CPC, sentena o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo,
decidindo ou no o mrito da causa (art. 162, 1); deciso interlocutria o ato
pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente (art. 162, 2);
so despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofcio ou a
requerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra forma (art. 162,
3); os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria,
independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos
pelo juiz quando necessrios (art. 162, 4); recebe a denominao de acrdo o
julgamento proferido pelos tribunais (art. 163).
O legislador, como aponta a doutrina, cometeu diversos equvocos
terminolgicos ao tratar das espcies de atos judiciais.

172
Como principal diferena entre os institutos ora enfocados, sustentam Eduardo Arruda Alvim e
Cristiano Zanin Martins que, pode-se dizer que os recursos impedem a formao da coisa
julgada, enquanto as aes autnomas de impugnao do nascimento a um novo processo
(Apontamentos sobre o sistema recursal vigente no direito processual civil brasileiro luz da
Lei 10.352/2001 in Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao
s decises judiciais. v. 6, p. 142).
173
Teoria geral dos recursos, RePro 58/150.
82

Primeiramente, ressalta-se uma impropriedade na redao do caput do art.


162, uma vez que este faz meno a atos do juiz quando se sabe que, na verdade
ali esto elencados apenas uma das espcies do gnero ato, a dos
pronunciamentos judiciais. Isso porque o juiz pratica outros atos, tais como, a
tentativa de conciliao (art. 448), inspeo (art. 440) e a inquirio das partes e
de testemunhas (arts. 344 e 415). 174
A classificao dos pronunciamentos do juiz de primeiro grau adotada pelo
CPC, conforme Jos Carlos Barbosa Moreir a, leva em conta um critrio
topolgico, ou seja, leva em conta o local (momento) do pronunciamento, no
sentido que se a deciso proferida no final do processo (em primeiro grau de
jurisdio) sentena, se proferida no curso do processo (em qualquer grau)
deciso interlocutria. 175
Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, por sua vez, sustentam que
o CPC adotou o critrio teleolgico ou finalstico, ou seja, considera a finalidade
do ato, seu objetivo, seu sentido teleolgico, sua conseqncia. Se a finalidade do
ato for extinguir o processo, ser sentena; se seu objetivo for decidir no curso do
processo, sem extingui- lo, questo incidente, ser deciso interlocutria. 176 Tal
classificao fundamental para a definio do recurso cabvel: apelao e agravo
de instrumento ou retido, respectivamente.
Teresa Arruda Alvim Wambier afirma que o critrio do contedo que
distingue a sentena dos demais pronunciamentos judiciais e no o efeito que
gera, pois o gera exata e precisamente porque sentena, porque tem o contedo
de sentena. O mesmo no se pode dizer, todavia, no que se refere s
interlocutrias. No o contedo especfico que elas apresentam o que as

174
Conclui Teresa Arruda Alvim Wambier: Portanto, no tecnicamente correto dizer-se que os
atos do juiz se subdividem em sentenas, decises interlocutrias e despachos, pois h outros
atos judiciais, que no se encartam, como se viu, em nenhuma das trs categorias (Os agravos
no CPC brasileiro, p. 77). No mesmo sentido, complementa Sandro Marcelo Kozikoski:
Assim, diante de uma pliade de atos que so praticados no processo, os decisrios consistem,
em regra, em provimentos nos quais o juiz defere ou indefere pedidos e requerimentos das partes
ou interessados, apreciando e resolvendo questes incidentes ou praticando atos que culminem
na resoluo do processo, manifestando-se ou no acerca do mrito da causa (Embargos de
declarao, p. 20).
175
Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 239.
176
Cdigo de Processo Civil comentado, p. 466.
83

distingue, por exemplo, dos despachos, mas a natureza deste contedo, que tem
de ser decisria. 177
Alis, a grande dificuldade da doutrina em conceituar os despachos talvez
decorra do fato de no observar a sua finalidade. Ora, no buscam os despachos,
ao contrrio da interlocutria e da sentena, resolver questes. A finalidade dos
despachos possibilitar o andamento do processo e a movimentao
procedimental. 178
Na verdade, constata Manoel de Souza Mendes Jr:
O Cdigo adota expressamente o critrio residual: so
despachos, de acordo com o 3. do art. 162, por excluso,
todos os pronunciamentos judiciais que no sejam nem
sentena, nem deciso interlocutria (So despachos todos os
demais atos [rectius: pronunciamentos] do juiz praticados no
processo [...]). Dessa forma, no entanto, o Cdigo em vez de
dizer o que so os despachos, diz o que no so179 [grifos no
original].

Quanto recorribilidade, cabe dizer que no direito processual civil


brasileiro, somente os atos de autoria do juiz ou de rgo jurisdicional colegiado
so passveis de impugnao, ao contrrio, por exemplo, do que ocorre no direito
alemo, que admite recurso contra atos de auxiliares da justia (escrivo, perito,
oficial de justia, entre outros). 180 Isto porque, no Brasil, tais atos no possuem
contedo decisrio capaz de causar prejuzo s partes, uma vez que sofrem
controle do juiz.
Outro exemplo o parecer oferecido pelo representante do Ministrio
Pblico na qualidade de custos legis. notrio que tal pronunciamento no causa
gravame a nenhuma das partes, uma vez que se trata apenas de uma opinio
emitida pelo Parquet, sendo que o magistrado no est obrigado a decidir no
mesmo sentido de tal parecer.
Todavia, no so todos os atos da magistratura que podem ser impugnados

177
Cf. Os agravos no CPC brasileiro, p. 79. William Santos Ferreira, muito bem sintetiza a
polmica: Esta contraposio de idias, na verdade, acaba por gerar uma soma extremamente
enriquecedora. O problema, em nosso entender, est em que, para diferenciar sentena e deciso
interlocutria, a finalidade do ato (extinguir ou no o processo) elemento suficiente e prtico.
Porm, quando se pretende diferenciar deciso interlocutria e despacho, ao critrio da
finalidade, embora continue presente, agrega-se a apreciao do contedo do pronunciamento,
para expurgarem-se eventuais dvidas (Tutela antecipada no mbito recursal, p. 194).
178
Cf. Flvio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cveis, p. 32.
179
admissvel recurso contra o cite-se?, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e
de outros meios de impugnao s decises judiciais, v. 8, p. 379.
180
Araken de Assis, Condies de admissibilidade dos recursos cveis , in Aspectos polmicos e
atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 2, p. 17.
84

por meio de recurso. Somente os atos de cunho eminentemente jurisdicional so


passveis de recurso. Os de carter administrativo ou legislativo podem at ser
combatidos por outras vias processuais, porm, no pela recursal. 181
Mesmo entre os atos jurisdicionais, nem todos esto sujeitos impugnao
por meio de recurso. Costuma-se dizer que os pronunciamentos jurisdicionais
distinguem-se em duas classes: a classe das decises (que se dividem em
sentenas e decises interlocutrias) e a classe dos despachos. 182 Assim, apenas os
pronunciamentos que contm carter decisrio e que provocam prejuzo parte,
ou seja, as decises, so passveis de impugnao. Por outro vrtice, os
pronunciamentos vazios de contedo decisrio, os despachos, no se sujeitam
impugnao (art. 504).
Dentre as decises tomadas pelo juiz de primeiro grau, as sentenas so
passveis do recurso de apelao (art. 513), enquanto que contra as decises
interlocutrias cabe agravo nas modalidades de instrumento ou retido (art. 522).
Ambos os pronunciamentos podem ser impugnados por meio de embargos de
declarao (art. 535), recurso que cabvel cont ra toda e qualquer deciso, no
obstante a interpretao literal de o referido dispositivo conduzir equivocada
concluso de que os embargos seriam cabveis apenas contra sentena e acrdo.
Compartilha-se do entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier, no
sentido de que toda e qualquer deciso interlocutria proferida em processo de
conhecimento, processo de execuo, processo cautelar ou nos procedimentos
especiais previstos pelo prprio CPC ou por legislao extravagante (salvo se
houver disposio lega l ao contrrio), seja ela proferida no mbito do primeiro
grau de jurisdio ou no mbito dos tribunais, agravvel. Tal constatao
influencia decisivamente no problema da (in)constitucionalidade de alguns
dispositivos regimentais, que dispem no caber agravo (regimental) desta ou

181
Nesse sentido, Athos Gusmo Carneiro: evidncia, no cabe recurso extremo das decises
tipicamente administrativas, ainda que exaradas em procedimentos censrios proferidos pelos
tribunais no exerccio de sua atividade de autogoverno do Poder Judicirio e da magistratura
(Requisitos especficos de admissibilidade do recurso especial, in Aspectos polmicos e atuais
dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 2, p. 100).
182
Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 239-240. Tratando dos despachos, afirma
Nelson Nery Junior que todo despacho de mero expediente. So atos do juiz destinados a dar
andamento ao processo, no possuindo nenhum contedo decisrio. Se contiver nele embutido
um tema decisrio capaz de causar gravame ou prejuzo parte ou interessado, no ser
despacho mas sim deciso interlocutria. Isto ressalta cristalino do sistema do cdigo
(Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 208).
85

daquela deciso do relator. 183 A propsito, esta questo ser retomada, com mais
profundidade, no ltimo captulo deste trabalho.
Por fim, os pronunciamentos emanados dos rgos colegiados, os acrdos,
tambm so recorrveis. No segundo grau, os arestos prolatados por maioria de
votos, dependendo do caso, so passveis de impugnao por meio de embargos
infringentes. Quando unnimes, so impugnveis mediante recurso especial, na
hiptese de violao de lei federal e atravs de recurso extraordinrio, se restar
configurada questo constitucional. Nos tribunais superiores, os acrdos
proferidos em recursos extraordinrio e especial so impugnveis por meio de
embargos de divergncia. O acrdo deste irrecorrvel, com exceo dos
embargos de declarao que, por sua vez, tm por finalidade esclarecer a
obscuridade, solucionar a contradio e/ou suprir a omisso porventura existente
em qualquer deciso judicial.
A propsito, outra impropriedade existente no CPC a definio utilizada
para acrdo no art. 163 (julgamento proferido pelos tribunais), haja vista no
considerar os julgamentos emanados monocraticamente pelos relatores.
Como se sabe, o tribunal profere decises singulares por meio de seus
membros ou em colegiado. Estas so consubstanciadas em acrdo, aquelas so
impropriamente denominadas de despachos, quando, na verdade, so decises-
sentena (v. g., deciso do relator de julgar o recurso com ou sem julgamento do
mrito, extinguindo o procedimento recursal CPC, art. 557) ou decises
interlocutrias (v. g., deciso do relator que concede efeito suspensivo ao agravo
CPC, art. 558). 184 Tal definio imprescindvel, como se analisar, com mais
vagar, nos captulos 5 e 6 deste estudo, para distinguir as hipteses de cabimento
de agravo interno e agravo regimental.
O mesmo ocorre com os acrdos, que podem ter contedo de sentena ou
de deciso interlocutria. Teresa Arruda Alvim Wambier, propriamente,
classificou estas decises de acrdo-sentena e acrdo-deciso

183
Cf. Os agravos no CPC brasileiro , p. 94-95.
184
No mesmo sentido, Jos Frederico Marques enfatiza que os rgos monocrticos dos tribunais
tambm podem proferir sentenas, decises interlocutrias e despachos (cf. Manual de direito
processual civil. v. III, p. 22). Em sentido contrrio, a lio de Flvio Cheim Jorge, segundo a
qual no permitida a concluso de que existe sentena em sede de tribunal, sendo os
pronunciamentos monocrticos classificados como decises interlocutrias ou despachos (cf.
Teoria geral dos recursos cveis, p. 40-41).
86

interlocutria, 185 conforme o contedo da deciso.

3.5
Juzo de admissibilidade e juzo de mrito

O recurso, como visto, pode ser identificado como uma extenso do direito
de ao. Neste sentido, assim como para o ajuizamento da ao h a necessidade
do preenchimento de certos requisitos, cuja ausncia pode impedir o
conhecimento do mrito pelo juiz, o mesmo ocorre com os recursos, que devem
preencher alguns pressupostos, sem os quais no sero apreciados.
Teresa Arruda Alvim Wambier afirma que:
Sem medo de errar, pode-se fazer uma analogia entre, o
mecanismo que h entre os pressupostos de admissibilidade
do julgamento da lide (que so, especificamente, os
pressupostos processuais e as condies da ao) e o mrito da
ao, e as condies de admissibilidade de um recurso e o
mrito do recurso186 [grifos no original].

O juzo de admissibilidade , portanto, a primeira etapa do processamento


do recurso, onde ser verificado o preenchimento do conjunto de requisitos
necessrios ao julgamento do mrito do recurso. Na segunda etapa ser verificada
a procedncia daquilo que se postula no recurso. Costuma-se dizer que no
primeiro momento, o Poder Judicirio julga se este admissvel ou inadmissvel,
ou seja, conhece ou no o recurso; no segundo, d-lhe ou nega-lhe provimento.
Normalmente, o juzo de admissibilidade no direito brasileiro, ao contrrio
do italiano e do alemo, bipartido: o primeiro (provisrio) no juzo a quo; o
segundo (definitivo) no juzo ad quem. A exceo fica por conta do agravo de
instrumento, o qual interposto diretamente no juzo ad quem.
Menciona Nelson Nery Junior que:

185
Esclarece a autora: Um acrdo-deciso interlocutria tem lugar, por exemplo, quando se
discute, no recurso de agravo, sobre a produo de determinada prova. Nesta hiptese, qualquer
que seja o sentido da deciso do Tribunal (seja pela produo, seja pela no produo da prova),
no se tratar de matria de mrito, e a deciso (o acrdo) proferida pelo Tribunal no ter
peso ou valor de sentena. Ser sempre, em qualquer caso, um acrdo com valor de deciso
interlocutria (Os agravos no CPC brasileiro, p. 457-458).
186
Os agravos no CPC brasileiro, p. 103-104. Pondera Nelson Nery Junior que s condies da
ao (legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurdica do pedido) podemos
contrapor a legitimidade em recorrer, o interesse em recorrer e existncia do recurso previsto no
ordenamento como tal. Do mesmo modo, os demais pressupostos dos recursos (tempestividade,
preparo, inexistncia do fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, regularidade formal)
podem ser comparados s condies da ao e aos pressupostos processuais (Princpios
fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 204).
87

A competncia para o juzo de admissibilidade dos recursos


do rgo ad quem. Ao tribunal destinatrio cabe, portanto, o
exame definitivo sobre a admissibilidade do recurso. Ocorre
que, para facilitar os trmites procedimentais, em atendimento
ao princpio da economia processual, o juzo de
admissibilidade normalmente diferido ao juzo a quo para,
num primeiro momento, decidir provisoriamente sobre a
admissibilidade do recurso.187

Tanto no juzo a quo, quanto no juzo ad quem, o juzo de admissibilidade


pode dar-se em diferentes oportunidades, at o momento em que aprecia o exame
de mrito. Costuma-se dizer que no existe precluso quanto matria porque o
objeto do juzo de admissibilidade de ordem pblica (CPC, art. 267). Como
conseqncia, ambos os rgos podem (e devem) examin- lo de ofcio,
independentemente de provocao da parte. Inclusive o tribunal pode julgar
inadmissvel apelao que anteriormente tenha sido declarada por ele admissvel
em sede de agravo de instrumento advindo de deciso do juiz que tenha negado
seguimento ao recurso de apelao.
Mas nem sempre foi assim. Na antiga sistemtica, o juzo de admissibilidade
positivo era tido como irrevogvel, no podendo ser reexaminado pelo juiz a
quo.188 Cabia, ento, ao recorrido apontar os motivos de no conhecimento,
unicamente como matria preliminar, na resposta ao recurso. Todavia, estas
questes preliminares suscitadas nas contra-razes seriam analisadas apenas pelo
tribunal, quando do julgamento do apelo.
Com a Lei 8.950/1994, a revogabilidade do chamado juzo positivo passou a
constituir mandamento legal expresso. Tratando-se de norma tpica de teoria geral
dos recursos, no obstante prevista no captulo que regula o procedimento da
apelao. O pargrafo nico do art. 518 do CPC, que adota o regime da
revogabilidade do juzo positivo de admissibilidade, aplica-se a todos os
recursos. 189

187
Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 225. Na lio de Edson Ribas Malachini,
o juzo de admissibilidade da apelao, feito pelo rgo a quo, imediato e provisrio,
enquanto o do rgo ad quem diferido e definitivo (Atribuio de efeito suspensivo
apelao (CPC, art. 558, pargrafo nico), in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis
de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 234).
188
Antes da insero do pargrafo nico ao art. 518 do CPC, prevalecia, na jurisprudncia, o
seguinte entendimento: Uma vez recebida a apelao, no pode o juiz retroceder e negar-lhe
seguimento (STJ, 3 Turma, REsp 6.446-RJ, rel. Min. Dias Trindade, DJU 18.02.1991).
189
Pondera Cndido Rangel Dinamarco que no h razo sistemtica para que se situe no captulo
da apelao o dispositivo sobre reexame do juzo positivo de admissibilidade dos recursos (A
reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 177).
88

Eis a lio do Sergio Bermudes sobre a matria:


O pargrafo nico faculta ao juiz reexaminar os pressupostos
da apelao, depois que o apelado oferea sua resposta (regra
que, por sinal, se estende aos demais recursos, porquanto o
juzo de admissibilidade do rgo recorrido). Entenda-se: ao
receber a apelao, o juiz deve, desde logo, verificar se
concorrem os pressupostos de sua admissibilidade (v. g.,
tempestividade, legitimidade do recorrente, preparo). Se
constatar a falta de um pressuposto, indefere a apelao,
proferindo o que se denomina juzo negativo de
admissibilidade, sempre explcito. Se entender presentes os
pressupostos, declara os efeitos que, conforme a lei, a apelao
produz e manda dar vista ao apelado, com isso proferindo um
juzo positivo de admissibilidade, que pode ser implcito, como
normalmente ocorre. Ao responder ao recurso, pode o apelado
argir a falta de um dos pressupostos, com cuja ausncia o juiz
no atinou, suscitando preliminar de inadmissibilidade. O
pargrafo faculta ao juiz, depois da resposta (ou ainda que ela
no seja oferecida), reexaminar os pressupostos a requerimento
do recorrido, ou mesmo de ofcio, nada obstando a que volte
atrs e indefira o recurso que inicialmente, deferira.190

importante salientar que, proferido o juzo negativo de admissibilidade,


indeferindo o processamento do recurso, deve ser devidamente fundamentado,
cabendo agravo de instrumento para o rgo ad quem, por possuir tal deciso
natureza eminentemente interlocutria. A mesma situao ocorre na hiptese de o
magistrado, utilizando-se do princpio da revogabilidade, indeferir o
processamento do recurso, alertado pelas razes do recorrido, aps j o haver
recebido anteriormente. Por fim, na fase de retratao do agravo, facultada ao
juiz a possibilidade de, convencendo-se das razes do agravante, voltar atrs e dar
provimento ao recurso.
No juzo de admissibilidade positivo, ao contrrio, no existe a necessidade
de deciso explcita a seu respeito, pois este o desenvolvimento normal do
processo, sendo indiferentes os motivos pelos quais o recurso foi admitido, haja
vista no produzir conseqncias prticas. Por isso, o juzo de admissibilidade
positivo irrecorrvel. Costuma-se dizer que o recorrido no tem interesse
recursal em interpor agravo (de instrumento ou retido), haja vista a existncia de
meio mais eficaz para apontar os motivos de no conhecimento do apelo: as
contra-razes de recurso.

190
A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 75-76.
89

Reputados preenchidos os requisitos de admissibilidade, o rgo ad quem


analisar o mrito, passando ao chamado juzo de mrito, oportunidade em que
ser apreciada a pretenso recursal (pedido).
O juzo de mrito diz respeito ao acolhimento ou no dos pedidos existentes
no recurso, verificao se o recorrente tem, ou no tem, razo. Pode ser o
mrito da causa ou no. Um recurso pode visar to-somente anulao da
sentena. Neste caso, o mrito do recurso ser exatamente a anulao da
sentena, que no alcana o mrito da causa.
Havendo coincidncia entre o mrito da causa e o mrito do recurso e o
rgo ad quem conhecendo o recurso, o acrdo resultado deste julgamento
substituir a sentena na matria que lhe foi devolvida, fenmeno conhecido como
efeito substitutivo dos recursos.
A deciso da instncia recursal, que d ou nega provimento ao recurso,
substitui, no limite de sua extenso, o pronunciamento judicial impugnado (CPC,
art. 512). Neste sentido, apenas se pode falar em efeito substitutivo do recurso, na
hiptese de o juzo de admissibilidade do recurso tiver sido positivo, ou seja, se o
recurso tiver sido conhecido e, conseqentemente, seu mrito apreciado. Caso
contrrio, no ter ocorrido pronunciamento do rgo ad quem sobre o acerto ou
no do julgamento impugnado, inexistindo, portanto, o efeito substitutivo nesta
hiptese. 191
Nelson Nery Junior explica que apenas se o recurso for conhecido haver
efeito substitutivo, mesmo que a ele seja negado provimento. Seja por error in
judicando ou in procedendo, o que passa a ter eficcia a deciso substitutiva.
Porm, no caso de o recurso ser provido, s haver efeito substitutivo quando
houver error in judicando, pois se o recurso for provido por error in procedendo,
a deciso recorrida ser anulada e, destarte, no poder ser substituda. 192

191
Nelson Nery Jnior, Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 421.
192
Cf. Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 421. Nesse talvegue, a lio de Jos
Carlos Barbosa Moreira: que por meio da apelao, conforme oportunamente se explicou,
tanto se podem denunciar vcios de juzo (errores in iudicando), como vcios de atividade
(errores in procedendo). S na primeira hiptese competir ao rgo ad quem substituir por
outra (de contedo diferente ou igual) a deciso recorrida; na segunda, se der provimento
apelao, ele se limitar a anular a sentena (ou o prprio processo, no todo ou em parte),
devendo os autos, depois, voltar instncia inferior, para que se refaa o que tiver sido desfeito:
o julgamento do recurso ter, a, mera funo rescindente (Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, p. 413). Flvio Cheim Jorge e Marcelo Abelha Rodrigues mostram algumas excees
regra em interessante ensaio (Juzo de admissibilidade e juzo de mrito dos recursos, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis. v. 5, p. 244-245).
90

Costumava-se dizer que quando se d provimento ao recurso para anular a


deciso impugnada, por error in procedendo, o julgamento proferido pelo rgo
ad quem no coincide, no objeto, com o do rgo a quo, nem, por conseguinte, o
substitui: limita-se a cass- lo para que posteriormente se profira, no grau inferior,
novo decisum. No entanto, com a insero do art. 515, 3, do CPC, entende-se
no haver mais a necessidade de se remeterem os autos ao primeiro grau de
jurisdio, devendo o tribunal, estando o processo maduro, passar imediatamente
ao julgamento do mrito da causa. O assunto ser melhor analisado na seo
3.7.5 deste trabalho.
Pois bem, a regra a de que o juzo de mrito se opere no rgo ad quem. A
exceo fica por conta da retratao expressamente prevista no agravo e na
excepcional hiptese do art. 296 do CPC (indeferimento da petio inicial) quanto
apelao. 193
O agravo de instrume nto o recurso mais atpico de sistema processual civil
ptrio, uma vez que interposto diretamente no rgo ad quem. Alm disso, pode-
se dizer que o juzo de mrito no agravo , ao menos, dplice, 194 pois a
possibilidade de retratao do juiz significa que o juzo de mrito tambm
devolvido ao juzo a quo, o que vedado nos demais recursos do sistema, com
exceo dos embargos de declarao, os quais so dirigidos ao rgo prolator da
deciso recorrida.
Apesar da evidente diferenciao que existe entre juzo de admissibilidade e
juzo de mrito, como se sabe, no direito brasileiro tem-se, em muitos casos,
inevitvel mistura entre estes juzos, mormente nos ditos recursos de
fundamentao vinculada.
Conforme Teresa Arruda Alvim Wambier, h recursos de fundamentao
livre e de fundamentao vinculada. Nestes, o juzo de admissibilidade etapa
mais complexa. Entende a autora que para que seja conhecido o recurso especial,
por exemplo, necessrio apenas que se alegue ter havido ofensa lei federal.
Demonstr- la problema de mrito, do provimento ou no do recurso.195 O

193
Pela redao do art. 296 do CPC o juiz poder rever a sua deciso de indeferir a inicial no prazo
de 48 horas, sendo, inclusive, dispensada a citao do ru para oferecimento de resposta e
acompanhamento do recurso, em virtude da inexistncia de possibilidade de gravame ao ru.
194
Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 110.
195
Cf. Teoria geral dos recursos, RePro 58/156. No mesmo sentido, a lio de Jos Miguel
Garcia Medina: Entendemos que, sempre que o Tribunal, nas hipteses de recurso especial,
perquirir, de modo suficiente, a questo levantada pelo recorrente, a ponto de saber se houve ou
91

mesmo ocorre com os embargos de declarao (omisso, obscuridade,


contradio) e com o recurso extraordinrio (violao a texto constitucional).
Em outras palavras, fica claro que suficiente a alegao de ter havido
ofensa lei federal para que o recurso especial seja admitido. 196 Verificar a
existncia da alegada violao questo pertinente ao juzo de mrito, o que
ensejar o provimento ou desprovimento do recurso. Voltar-se- a este ponto
especfico com mais profundidade na seo 4.13.6 do presente trabalho.
Pois bem, dessa questo decorrem duas relevantes conseqncias, quais
sejam, (a) o momento do trnsito em julgado da deciso e (b) a incidncia ou no
do efeito substitutivo, que indicar o rgo competente para processar e julgar
eventual ao rescisria.
A este respeito, existem trs correntes doutrinrias. A primeira defende o
entendimento de que o juzo de admissibilidade tem natureza declaratria, ou
seja, simplesmente afirma uma situao preexistente e, por isso, tem efeito ex
tunc. Assim, caso o recurso no seja conhecido, o prazo da ao rescisria flui a
partir do fim do prazo para a interposio do recurso e no da deciso que
declarou a sua inadmissibilidade. 197 A segunda, por sua vez, entende que apesar
do carter declaratrio da deciso sobre a admissibilidade do recurso, sua eficcia
ex nunc. Desta forma, a simples interposio do recurso tem o condo de
prolongar o dies a quo do prazo para o ajuizamento da ao rescisria. 198 A

no violao da lei federal ou constitucional, conforme o caso, no estar realizando juzo de


admissibilidade, mas, sim, de mrito. Desse modo, dever dar ou negar provimento ao recurso
interposto (O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial, p. 143-144). E, nas
palavras de Nelson Nery Junior, a efetiva violao da Constituio Federal, que um dos
casos de recursos extraordinrio (art. 102, III, a, CF), o prprio mrito do recurso. O que cabe
ao tribunal examinar a admissibilidade do recurso. Na hiptese ventilada, a to-somente
alegao da inconstitucionalidade j preenche o requisito de admissibilidade do recurso
extraordinrio. Basta, portanto, haver mera alegao de ofensa Constituio para que seja
vedado ao tribunal federal ou estadual proferir juzo de admissibilidade negativo ao apelo
extremo (Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 226).
196
Neste sentido, Jos Carlos Barbosa Moreira, referindo-se exclusivamente ao recurso especial:
Se o recorrente faz tal alegao, tem o Superior Tribunal de Justia de conhecer o recurso. Em
seguida, averiguar se a alegao fundada, isto , se na verdade se consumou a ofensa (Que
significa no conhecer de um recurso?, in Temas de direito processual civil. Sexta Srie, p.
128-129). E conclui seu raciocnio em outro excelente artigo: Dem-se aos bois os nomes
adequados e a paisagem de imediato se aclara. Recurso especial em que se alegue violao de lei
federal presentes todos os outros requisitos de admissibilidade recurso de que se conhece, e
ao qual, depois, se d ou se nega provimento, conforme se verifique, respectivamente, que a lei
foi ou no violada (Julgamento do recurso especial ex art. 105, III, a, da Constituio federal:
sinais de uma evoluo auspiciosa, RF 349/80-83)
197
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 263.
198
Sustenta Nelson Nery Junior que seja ou no conhecido o recurso pelo tribunal, seja ou no
provido o seu mrito, a deciso impugnada s passa em julgado a partir desse julgamento do
92

terceira, intermediria, entende que a interposio do recurso afasta o termo


inicial propositura da ao rescisria, ressalvada a hiptese de manifesta
intempestividade. 199
Com efeito, comunga-se da opinio de Teresa Arruda Alvim Wambier, que
adverte:
Para aqueles que sustentam opinio segundo a qual a coisa
julgada ocorre no momento em que foi proferida a deciso,
cujo recurso no foi admitido, cria -se situao inqua, pois a
parte est de MOS ATADAS enquanto tramita o recurso. Se
essa tramitao durar mais de dois anos, quando sobrevier a
deciso de inadmissibilidade do recurso, o prazo para a ao
rescisria j se ter escoado, pois s neste momento que se
vir a saber que, na verdade, ter sido a deciso recorrida que
transitou em julgado [...].200

Entende-se que a terceira corrente, segundo a qual a interposio do recurso


mesmo inadmitido, salvo manifesta intempestividade, impede a formao da coisa
julgada, afastando o incio do prazo para a propositura da ao rescisria, a mais
condizente com a perspectiva instrumental do processo.
Caso contrrio, se chegaria concluso de que (a) o recorrente, diante do
prazo de dois anos, deve desistir do recurso especial e/ou extraordinrio para
ajuizar a respectiva ao rescisria, o que, sem embargo de entendimento em
contrrio, de todo impertinente, pois vai de encontro ao princpio da economia
processual; ou pior, (b) se estaria admitindo o uso de recurso inadmissvel
(intempestivo) como instrumento apto a protelar o feito no mbito dos tribunais.
Uma ltima conseqncia dessa sobreposio de admissibilidade e mrito
incide no recurso excepcional adesivo. Neste caso, a inadmissibilidade do recurso
principal, que enseja o no conhecimento do recurso excepcional adesivo,
aquela de ordem processual, no abrangendo a de ndole especfica dos recursos
excepcionais. Em outras palavras, o vocbulo inadmissvel traduz apenas a

recurso pelo tribunal (Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 236). Extrai-se da
jurisprudncia: Mesmo quando se perfilha a corrente segundo a qual o prazo decadencial para o
ajuizamento da rescisria se conta do trnsito em julgado da deciso e no do acrdo que no
conheceu, por intempestivo, do recurso, uma vez que a interposio extempornea desse no
elide o trnsito j consumado, circunstncias especiais do caso concreto podem afastar o
reconhecimento da decadncia (STJ, 4 Turma, REsp 299-RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, DJU 02.10.1989).
199
Cf. Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Recurso especial, p. 93-94. Extrai-se da jurisprudncia:
Sendo tempestivo e cabvel, em tese, o recurso especial, embora no tenha sido conhecido, o
prazo para a propositura da rescisria se conta do trnsito em julgado do acrdo que dele no
conheceu (STJ, 3 Turma, REsp 5.722-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 25.11.1991).
200
Os agravos no CPC brasileiro, p. 102-103.
93

situao pelo prisma tipicamente processual: o no conhecimento do recurso


excepcional intempestivo ou deserto, por exemplo. J o no conhecimento por
motivo de mrito, como o no conhecimento tcnico, peculiar dos recursos
extraordinrios lato sensu, comporta soluo diversa, pois aqui efetivamente h
uma anlise da questo dita de fundo. 201
Nesse sentido, j decidiu o STF:
No obsta, em princpio, admisso do RE adesivo, que o
recurso extraordinrio ou especial principal, interposto pela
letra a, segundo a terminologia do STF, no seja conhecido,
porque se repute inexistente a contrariedade Constituio ou
lei federal, conforme o caso.202

Assim, se o recurso excepcional no for conhecido sob o argumento de que


no restou demonstrada a violao e/ou negativa de vigncia de dispositivo da
Carta Magna ou de lei federal, tal deciso no ser suficiente para no conhecer
do recurso adesivo. Esta inadmissibilidade do recurso principal no contamina o
conhecimento do recurso adesivo.

3.6
Retrospectiva histrica do sistema recursal civil brasileiro

Conforme alguns doutrinadores, na primitiva organizao social, os


recursos no eram conhecidos, em virtude de a justia ser distribuda pelo
soberano, o que ensejava um carter de irrecorribilidade a estas decises.
No obstante esse entendimento, encontram-se vestgios da existncia de
recursos mesmo em povos muito antigos, onde j havia a prtica do duplo grau de
jurisdio. Entre os egpcios, existia hierarquia judiciria e, conseqentemente, a
diversidade de instncias e de recursos de uns juzes para outros. Em Atenas e em

201
Eis a doutrina de Manoel Caetano Ferreira Filho que, pela clareza e elegncia, merece ser
transcrita: Todavia, preciso distinguir, nos casos do recurso extraordinrio e do especial, a
inadmissibilidade por motivo de mrito da inadmissibilidade por razes tipicamente
processuais. Ocorre que, nas hipteses em que estes recursos so interpostos com fundamento
na letra a (dos arts. 102, III, e 105, III, respectivamente da Constituio Federal), o no
conhecimento decorre da afirmao de que no houve contrariedade a dispositivo constitucional
ou de lei federal, sendo estas as razes de mrito, para que no sejam conhecidos. Todavia,
podero no ser conhecidos, por exemplo, por intempestivos, o que caracteriza uma razo
tipicamente processual. Nos casos de inadmisso do recurso extraordinrio ou do especial por
motivo de mrito o recurso adesivo no fica prejudicado, devendo ser examinado quanto aos
seus pressupostos de admissibilidade (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 56).
202
STF, RE 196.430/RS, 1 Turma, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 21.11.1997.
94

Esparta, os cidados podiam apelar para a assemblia do povo das sentenas


prolatadas pelos tribunais. 203
Pela indiscutvel influncia de Roma exercida sobre a civilizao ocidental,
mormente no mundo jurdico, os estudiosos insistem em considerar que os
recursos no ordenamento jurdico brasileiro tm sua origem no direito romano,
mais precisamente na denominada apellatio romana, recurso que, em princpio, se
interpunha diretamente ao prprio Imperador, que o apreciava pessoalmente. 204
Com o passar do tempo, o poder de reviso, at ento atribudo apena s ao
Imperador, passou a determinados magistrados por ele nomeados. Salienta-se que
nesse segundo momento era permitido que um colega do magistrado, que proferiu
a sentena, de igual hierarquia ou superior a ele, suspendesse os efeitos desta.
Em tempos posteriores, j no Imprio, surge uma nova instituio a
provocatio , recurso em que a parte supostamente lesada por uma sentena podia
invocar a autoridade de um juiz necessariamente superior que, revisando o
decisum, podia mant-lo ou reform-lo. Desta forma, a antiga apellatio
desapareceu e se deu provocatio a denominao de apellatio. Esta nova
modalidade recursal tinha o escopo de manter ou reformar a deciso recorrida por
meio de um novo julgamento. 205
Com a queda do Imprio Romano, em virtude da invaso dos brbaros,
desapareceu o sistema recursal at ento conhecido, pois as lides passaram a ser
solucionadas por meio de assemblias em instncia nica. 206 Como se pode
facilmente constar, o sistema de recursos ptrio mantm at hoje boa parte da
estrutura recursal herdada do direito romano.
Pois bem, durante o perodo feudal no se conheceu a possibilidade de
interposio de recursos, uma vez que todas as decises eram proferidas pelo
senhor feudal, que presidia a assemblia geral. Sendo ele a autoridade mxima,
estas decises faziam-se irrecorrveis. 207
No que tange ao direito portugus, sempre foi admitida a recorribilidade das

203
Cf. Alcides de Mendona Lima, Sistema de normas gerais dos recursos cveis, p. 13.
204
Cf. Orlando de Assis Corra, Os recursos no Cdigo de Processo Civil, p. 11-12.
205
Cf. Alcides de Mendona Lima, Sistema de normas gerais dos recursos cveis, p. 18. Menciona
o autor que pela antiga apellatio a sentena no era substituda por outra; apenas no gerava
efeitos, porque sua eficcia era cassada por via da intercessio. A nova apellatio, porm, como
sucedneo da provocatio, tinha por fim, manter ou reformar a sentena impugnada, proferindo-
se, nessa ltima hiptese, uma nova deciso (op. cit., p. 18).
206
Cf. Hermann Homem de Carvalho Roenick, Recursos no Cdigo de Processo Civil, p. 17.
207
Cf. Sergio Bermudes, Curso de direito processual civil (recursos) , p. 16.
95

decises judiciais. Em princpio, os recursos foram regulamentados por lei geral e,


em um segundo momento, sistematizados pelas Ordenaes Afonsinas,
Manoelinas e Filipinas. No Brasil, primeiramente, vigoraram as referidas
Ordenaes, que continuaram vigendo mesmo aps a proclamao da
Independncia.
Costuma-se dizer, todavia, que o Regulamento 737, de 25 de novembro de
1850, foi o primeiro instituto processual puramente brasileiro. Na parte recursal
eram admitidos os embargos, 208 a apelao, 209 a revista, 210 e o agravo. 211

208
Regulamento 737:
Art. 639. Dentro de dez dias depois da publicao ou intimao da sentena (art. 235), podero
as partes opr embargos sentena da 1 instancia, smente se frem de simples declarao ou
de restituio de menores.
Art. 640. Os embargos de restituio de menores s sero admitidos, quando estes no tiverem
sido partes desde o principio da causa, ou se lhes no tiver dado tutor ou curador; ou tiver
corrido a causa revelia, ou o tutor ou curador tiver tido deixado de arguir alguma nullidade de
processo no termo legal.
Art. 641. Os embargos de declarao s tero logar, quando houver na sentena alguma
obscuridade, ambiguidade ou contradico, ou quando se tiver omittido algum ponto sobre que
devia haver condenao.
Art. 642. Em qualquer destes casos, requerer a parte por simples petio que se declare a
sentena, ou se expresse o ponto omittido de condenao.
Art. 643. Junta a petio aos autos, sero estes conclusos, e decidir o juiz sem fazer outra
mudana no julgado.
Art. 644. Os embargos de restituio de menores sero deduzidos nos prprios autos, pedindo-se
para isto vista ao juiz, que dar por cinco dias, tendo alm disso cada uma das partes igual prazo
para a impugnao e sustentao dos mesmos embargos.
Art. 645. Se a matria destes embargos depender de factos, que s possam ser provados por
testemunhas, o juiz conceder uma s dilao de dez dias para a prova, findos os quaes o
escrivo far os autos conclusos ao juiz, que delles conhecer como direito fr [sic].
209
Regulamento 737:
Art. 646. Tem logar a appellao para a Relao do districto nas causas que excederem de 200$
(art. 26 do Ttulo nico), quando a sentena fr definitiva ou tiver fora de definitiva.
Art. 647. A appellao pde ser interposta ou na audiencia, ou por despacho do juiz, e termo nos
autos, sendo intimada a outra parte ou seu procurador (Art. 235).
Art. 648. Esta interposio deve ser feita no termo de dez dias, contados da publicao ou
intimao da sentena (Art. 235).
(...)
Art. 652. Os effeitos da appellao sero suspensivos e devolutivos, ou devolutivos smente: o
suspensivo compete s aces ordinarias, e aos embargos oppostos na execuo, ou pelo
executado ou por terceiro, sendo julgados provados; o efeito devolutivo compete em geral a
todas as sentenas proferidas nas demais aces commerciaes.
(...)
Art. 662. As sentenas proferidas nas Relaes podero ser embargadas dentro de dez dias (art.
639), pedindo o embargante vista dos proprios autos ao juiz relator do feito, que dar por cinco
dias ao embargante, seja parte singular ou collectiva, seguindo a discusso dos embargos a
frma no art. 644.
Art. 663. Estes embargos podem ser modificativos ou infringentes do julgado; nelles poder
allegar-se qualquer nullidade nos termos do Cap. I, Tit. II das nullidades, e quanto matria de
facto s podero ser offerecidos sendo acompanhados de prova litteral incontinente. Alm dos
referidos embargos, sero ainda admissiveis os de restituio [sic].
210
Regulamento 737:
96

A propsito, o discutido Regulamento 737, que para alguns deve ser


considerado um monumento legislativo, para outros tido como verdadeiro
atestado de ignorncia dos juristas da poca.

Art. 665. O recurso de revista poder ser interposto para o Supremo Tribunal de Justia das
sentenas proferidas nas Relaes, se o valor exceder de 2:000$ (art. 26, Titulo nico), ainda
que se no tenham oppostos os embargos do art. 663.
Art. 666. A interposio da revista nas causas commerciaes, a remessa dos autos e o julgamento
no Supremo Tribunal sero regulados pelo mesmo modo que nas causas civeis.
Art. 667. O Supremo Tribunal de Justia s conceder revista por nullidade do processo, ou por
nulidade da sentena nos termos declarados no Tit. II, Cap. I das nullidades [sic].
211
Regulamento 737:
Art. 668. Os aggravos admissiveis no juizo commercial so smente os de petio e
instrumento.
Art. 669. Os aggravos smente se admittiro:
1 Da deciso sobre materias de competencia, quer o juiz se julgue competente, quer no;
2 Das sentenas de absolvio de instancia;
3 Da sentena que no admitte o terceiro que vem oppr-se execuo, ou que appella da
sentena que o prejudica;
4 Das sentenas nas causas de assignao de dez dias, ou de seguro, quando por ellas o juiz
no condemna o ro, porque provou seus embargos, ou lhe recebe os embargos ou lhe condemna
por lhe parecer que os no provou;
5 Do despacho que concede ou denega carta de inquirio, ou que concede grande ou pequena
dilao para dentro ou fra do Imperio;
6 Dos despachos pelos quaes se ordena a priso;
7 Das sentenas que julgam ou no reformados os autos perdidos ou queimados em que ainda
no havia sentena definitiva (Assento de 23 de Maio de 1758);
8 Dos despachos de recebimento ou denegao de apellao, ou pelo qual se recebe a
appellao em ambos os effeitos, ou no devolutivo smente;
9 Das decises sobre erros de contas ou custas;
10. Da absolvio ou condemnao dos advogados por multas, suspenso ou priso;
11. Dos despachos pelos quaes: 1, se concede ou denega ao executado vista para embargos
nos autos ou em separado; 2, se manda que os embargos corram nos autos ou em separado; 3,
so recebidos ou rejeitados in limine os embargos oppostos pelo executado ou por terceiro
embargante;
12. Das sentenas de liquidao (Art. 506);
13. Das sentenas de exhibio (Art. 356);
14. Das sentenas de habilitao (Art. 408);
15. Dos despachos interluctorios que contm damno irreparvel;
16. Da sentena que revela ou no da desero o appellante (art. 659), ou julga deserta e no
seguida a appellao (Art. 660);
17. Dos despachos pelos quaes se concede ou denega a deteno pessoal ou o embargo;
O aggravo nos casos de concesso de embargo ou deteno no suspensivo;
18. Da sentena que julga procedente ou improcedente o embargo (Art. 335) [sic].
97

Sucederam-no os cdigos de processo estaduais da Primeira Repblica,


muitos deles meras reprodues ao menos na substncia, seno na forma do
vetusto Regulamento 737.
O CPC de 1939, por sua vez, resultante de um esboo de Pedro Batista
Martins, apresentado ao ento Ministro da Justia Francisco Campos, teve o
propsito de superar problemas intimamente ligados tradio lusitana das
Ordenaes, bem como foi uma tentativa de unificar os Cdigos Estaduais que
sucederam o Regulamento 737, os quais, em sua grande maioria, apresentavam
nvel tcnico sequer satisfatrio. 212
Em matria de recursos, advertiu Francisco Campos:
Foram abolidos os dos despachos interlocutrios. Tais recursos
concorriam para tumultuar o processo, prolong-lo e
estabelecer confuso no seu curso. Fundavam-se, na sua
generalidade, em matria de carter puramente processual, e s
se justificariam em um sistema de processo concebido de
maneira rgida ou hiertica, como tendo por nica finalidade a
estrita observncia das suas regras tcnicas, sem ateno ao seu
mrito e sua finalidade.213

Quando comparado aos cdigos estaduais, o CPC de 1939, embora


padecesse de inmeros defeitos, significou uma tentativa de modernizao,
extremamente importante como projeto, embora, na prtica, de xito apenas
parcial. 214
Porm, o sistema recursal do antigo CPC era demasiadamente confuso,
podendo ser sintetizado da seguinte forma: para impugnao de sentena de
mrito previa a apelao; da sent ena terminativa cabia agravo de petio; de
certas decises interlocutrias cabia o agravo de instrumento; de outras

212
Menciona Francisco Campos que: A publicao do anteprojeto, inspirado nos princpios da
oralidade da concentrao e de cuja elaborao se incumbiu, por solicitao dste Ministrio, o
meu amigo e brilhante advogado Pedro Baptista Martins, provocou de todo o pas sugestes da
maior valia. E adeptos do sistema cresceram de nmero, principalmente entre aqules que de
perto sentem a necessidade de uma reforma de fundo da nossa antiquada legislao processual.
O anteprojeto foi largamente discutido e, advogados, juizes, institutos e associaes remeteram
ao Ministrio crca de quatro mil sugestes, tdas minuciosamente examinadas e muitas
includas entre as emendas sofridas pelo texto [sic] (Projeto do Cdigo de Processo Civil
(1939), item A elaborao do projeto da Exposio de Motivos).
213
Projeto do Cdigo de Processo Civil (1939), item Recursos da Exposio de Motivos.
214
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Os novos rumos do processo civil brasileiro, RePro 78/133.
Continua o autor: Seja como for, no sofre dvida que, ao longo da vigncia do estatuto de
1930, as preocupaes da doutrina se concentraram de modo predominante, seno exclusivo, em
temas de ndole essencialmente tcnica. Foi esse, pode-se dizer, o perodo de excelncia da
construo dogmtica do direito processual no Brasil. A cincia do processo nele atingiria, entre
ns, nvel de apuro a que, at ento, s em rasgos momentneos e excepcionais aparecera capaz
de aspirar (op. cit., p. 134).
98

tambm interlocutrias cabia o agravo no auto do processo; as que no fossem


agravveis por uma destas duas modalidades eram irrecorrveis. 215
Referindo-se ao regime de recursos vigente poca, todavia, sustentava
Elizer Rosa que:
O regime de recursos, apesar de seus reconhecidos defeitos,
nunca serviu a intuitos da alicantina forense, nem nunca fechou
as portas aos anseios de justia das partes. E diga-se mesmo
que quando o quadro mais ou menos rigoroso dos agravos no
atendia aos desejos das partes, dispunham elas da Reclamao
ou do Mandado de Segurana. Quer dizer, tiravam partido da
prpria imperfeio do regime de recursos. Deste modo, o que
tnhamos e temos serve perfeitamente ao meio. 216

Como se sabe, o legislador de 1973, ao editar o atual CPC, teve como


pretenso implementar uma alterao radical do regime at ento vigente no pas,
o qual era responsvel por gerar uma insuportvel parafernlia de mecanismos de
impugnaes das decises judiciais. Neste sentido, o novo diploma processual
civil teve o mrito de simplificar o confuso sistema recursal do CPC de 1939, o
qual, em muitos casos, provocava a incerteza de qual seria o recurso cabvel em
determinados casos concretos, to complicada era a sua sistematizao.
Conforme Alfredo Buzaid, na tarefa de uniformizar a teoria geral dos
recursos, foi preciso no s refundi- los, atendendo a razes prticas, mas at
suprimir alguns, cuja manuteno no mais se explica luz da cincia. 217 Deste
modo, aboliu-se o recurso de revista, os embargos de nulidade, alm dos agravos
de petio e no auto do processo.
O critrio utilizado funda-se na natureza do provimento jurisdicional,
devendo o recurso corresponder ndole da deciso. Assim, a apelao passou a
ser admissvel s das sentenas (sejam de mrito ou no) e agravo de todas as
decises interlocutrias.
Se o juiz pe termo ao processo, cabe apelao. No importa indagar se
decidiu ou no o mrito. A condio do recurso que tenha havido julgamento

215
Cf. Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 200.
216
Dicionrio de processo civil, p. 44. Alfredo Buzaid, por sua vez, analisando o CPC de 1939,
adverte que dentre tdas as partes do Cdigo, aquela que apresenta maiores defeitos , sem
dvida nenhuma, a do sistema geral de recursos. Mltiplo, complexo e eriado de dificuldades,
constitui uma fonte permanente de tropeos para os que lidam no fro e uma arma poderosa de
procrastinao dos feitos [sic] (Ensaio para uma reviso do sistema de recursos no Cdigo de
Processo Civil, in Estudos de direito, p. 82).
217
Projeto do Cdigo de Processo Civil (1972), item 28 da Exposio de Motivos.
99

final no processo. Por outro lado, cabe agravo de instrumento de toda a deciso,
proferida no curso do processo, pela qual o juiz resolve algum incidente. 218
Nas palavras de Alcides de Mendona Lima:
Realmente Alfredo Buzaid conseguiu redigir um Anteprojeto
que reafirma o alto merecimento alcanado pelo autor e honra
a cultura jurdica nacional, equiparado aos melhores similares
estrangeiros. Alfredo Buzaid teve o dom de transmitir obra
todo o seu cabedal jurdico e humanstico, com razes
profundas nos clssicos mais puros do Direito, remontando ao
milenrio ordenamento romano, passando pelos glosadores
medievais e pelos mais doutos mestres estrangeiros.219

Em rigor, o ordenamento processual, em especia l o sistema de recursos,


avanou significativamente, tanto no aspecto cientfico quanto no aspecto prtico,
com o advento do Cdigo Buzaid. Enfim, estava posto o sistema recursal
originrio do CPC de 1973.

3.7
Introduo de um novo sistema recursal

Apesar do grande avano do sistema recursal do CPC de 1973 em relao ao


do diploma anterior, mais precisamente a partir de 1994, o novo Cdigo vem
sofrendo diversas alteraes, por meio de mini-reformas. Em ltima anlise, o que
se est fazendo a reviso dos institutos processuais com os olhos da
Constituio Federal de 1988, dando-se, assim, uma nova dimenso ao Cdigo de
Processo Civil em vigor.
Muitas das novas alteraes introduzidas pelas seguidas reformas deram-se
exatamente na parte referente aos recursos, freqentemente taxados como uma das
causas da propagada morosidade do processo civil brasileiro.
No obstante, todas as alteraes ocorridas tiveram como meta acelerar o
julgamento dos recursos nos tribunais. E foi este o intuito das trs etapas da
reforma (1994-1995, 1998 e 2001), traduzindo movimentos conscientemente
endereados a objetivos bem definidos, a fim de remover os obstculos
efetividade do acesso justia.

218
Cf. Alfredo Buzaid, Projeto do Cdigo de Processo Civil (1972), item 33 da Exposio de
Motivos.
219
Os recursos no anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, RT 386/8-9.
100

A Lei n. 8.950, de 13 de dezembro de 1994, deu novo contorno ao sistema,


corrigindo imperfeies tcnicas constantes na redao original do CPC e
agilizando alguns procedimentos, ao unificar os prazos recursais, estabelecer o
preparo imediato, fundir o regime dos embargos de declarao (que at ento era
bipartido) e restaurar os recursos ordinrio, extraordinrio e especial para se
mencionar apenas as alteraes aqui reputadas como as mais significativas.
A Lei n. 9.139, de 30 de novembro de 1995, introduziu o novo regime do
agravo, ao alterar substancialmente a estrutura e disciplina procedimental deste
recurso, completando, assim, a primeira etapa da reforma recursal.
Athos Gusmo Carneiro constata que, realmente, o rito institudo pelo CPC
de 73 para o agravo de instrumento conspirava profundamente, como notrio aos
advogados militantes, contra os ideais de simplicidade, de celeridade e de
eficincia do processo. 220 Neste sentido que todas as alteraes implementadas
pela nova lei tiveram o escopo de tornar o procedimento do agravo mais gil, mais
clere, desestimulando, indiretamente, o uso procrastinatrio deste recurso. 221
A segunda etapa da reforma, consubstanciada na edio da Lei n. 9.756, de
17 de dezembro de 1998, veio reafirmar uma tendncia progressiva de transferir
para o relator atribuies judicantes tradicionalmente reservadas ao rgo
colegiado. Jos Carlos Barbosa Moreira observa que o julgamento monocrtico,
antes caracterstico, entre ns, do primeiro grau de jurisdio, vai-se impondo
tambm nos superiores, em detrimento da colegialidade. 222
Dando continuidade ao incansvel trabalho legislativo de reforma e
atualizao do CPC, os integrantes da comisso constituda por membros do
Instituto Brasileiro de Direito Processual, em conjunto com a Escola Nacional da
Magistratura, sob a coordenao dos ministros Athos Gusmo Carneiro e Slvio
de Figueiredo Teixeira, elaboraram um anteprojeto que, mais uma vez, veio
alterar a sistemtica recursal brasileira. Assim, inspirada no propsito de tornar a
prestao jurisdicional mais gil e eficiente, foi editada, em 26 de dezembro de
2001, a Lei 10.352, que modificou novamente o regime dos recursos cveis.

220
O novo rito do agravo de instrumento, RJ 218/23.
221
A circunstncia de que o novo procedimento do agravo realmente no deve emperrar o
processo faz com que muitos, que do recurso fariam uso exclusivamente para retardar o
processo, fiquem desestimulados a tanto (Teresa Arruda Alvim Wambier, Novos contornos do
recurso de agravo, in Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 593).
222
Algumas inovaes da Lei 9.756 em matria de recursos civis , in Aspectos polmicos e atuais
dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 324.
101

Dois foram os escopos desta terceira etapa da reforma. O primeiro deles foi
introduzir algumas novidades, como a possibilidade de supresso de grau de
jurisdio presente no novo art. 515, 3, que permite o julgamento do mrito da
causa pelo tribunal, apesar de a sentena ter extinguido o processo sem
julgamento do mrito. O outro, com efeito, foi o de reparar algumas imperfeies
apresentadas na primeira e na segunda etapas, como a que resultou na divergncia
presente, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, acerca da aplicao do art.
526 do CPC.223 o que parte da doutrina denominou reforma da reforma. 224
Essas seguidas alteraes que foram aos poucos sendo implementadas no
sistema processual civil geraram polmicos debates, tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia dos tribunais ptrios, deixando perplexa parte da comunidade
jurdica brasileira.
Salienta-se, desde j, a simpatia pelas recentes reformas do CPC, em
especial as novidades inseridas no mbito recursal, das quais algumas so
extremamente sedutoras. Com pequenas ressalvas, observa-se que o sistema
recursal brasileiro evoluiu muito com o advento das ltimas leis reformadoras,
mormente no que tange agilizao do trmite dos processos nos tribunais.
A reforma do judicirio (Emenda Constitucional n. 45/2004) e o advento da
smula vinculante apenas consolidaram a imposio de um novo sistema
recursal. 225
Tem-se, nitidamente, que com o advento da Constituio Federal de 1988,
das seguidas reformas no CPC, em especial na parte de recursos e da Emenda
Constitucional n 45/2004, o sistema originrio do CPC foi to alterado, que se
pode afirmar, que j est em vigor um novo sistema recursal, considerado o
primitivo do Cdigo Buzaid de 1973. Enfim, est-se vivendo uma nova ordem,

223
Cf. Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentrios 2 fase da
reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 11.
224
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 16. Em sentido contrrio, Jos
Miguel Garcia Medina: Se algumas leis surgiram para aprimorar ou corrigir as modificaes
realizadas a partir de 1993, a lei ora analisada vai mais a fundo, a ponto de modificar
substancialmente a estrutura de alguns recursos cveis (A recentssima reforma do sistema
recursal brasileiro anlise das principais modificaes introduzidas pela Lei 10.352/2001, e
outras questes, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao
s decises judiciais. v. 6, p. 334).
225
Em sentido contrrio, Eldio Torret Rocha pondera que, ainda que, com alguma razo, possam
ser consideradas significativamente importantes e at mesmo inovadoras em algumas
circunstncias, as reformas introduzidas no sistema recursal do Cdigo de Processo Civil no
podem ser tidas, porm, como to profundas a ponto de alterar a sua estrutura bsica e
configurar um novo sistema recursal ordinrio (Sistema recursal ordinrio & a reforma do
Cdigo de Processo Civil, p. 81).
102

um novo regime, um novo modelo, baseado em novas premissas e que visa a


novos objetivos.
Para se ter uma noo da magnitude da reforma recursal implementada, dos
setenta artigos do CPC que compem o Ttulo X, Dos recursos, quarenta e trs
foram, de alguma forma, alterados, seja mediante o recebimento de nova redao,
seja com o acrscimo de incisos ou de pargrafos, permanecendo inclumes, com
o texto original de Alfredo Buzaid, to-somente vinte e sete dispositivos.
A reforma no foi apenas pontual. Foram pequenas grandes inovaes que
mexeram em significativa parte da estrutura do sistema, rompendo paradigmas e
contrariando dogmas clssicos do direito processual civil brasileiro em matria
recursal.
Em outras palavras, foram vrias as modificaes, algumas chegando ao
ponto de enfraquecer substancialmente alguns dogmas consagrados da teoria geral
dos recursos, obrigando os processualistas a reestud- las com o esprito
reformista, balizado na efetividade do processo em detrimento da segurana
jurdica.
Sustenta Jos Miguel Garcia Medina que:
Os princpios jurdicos que imperavam num sistema jurdico
podem ter seu campo de atuao modificado ou restringido por
outro princpio jurdico, que se manifeste de modo mais
intenso ante as novas contingncias jurdicas. Da por que o
estudo dos princpios deve ser sempre atualizado, a fim de que
se verifique se, no contexto atual, um determinado princpio
continua tendo aplicao, ou se perdeu terreno para outro
princpio, que se aplique de modo mais veemente.226

Em relao ao novo sistema recursal civil brasileiro, cada vez mais


corporificado no ordenamento jurdico, ressalta-se que um vasto elenco de
matrias correlatas e de modificaes legislativas reclama um posicionamento
crtico dos processualistas.
Apesar da vontade de analis-las, tal inconcebvel nos estritos limites
desta pesquisa. Por isso, se cuidar de verificar aquelas questes mais
polmicas e importantes, as quais reputam-se as mais atraentes e que
consolidaram definitivamente a instaurao de uma nova disciplina recursal no
ordenamento jurdico brasileiro.

226
A recentssima reforma do sistema recursal brasileiro anlise das principais modificaes
introduzidas pela Lei 10.352/2001, e outras questes, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 6, p. 335-336.
103

Por outro lado, talvez seja cedo demais para que se tenha a real noo da
amplitude e do grau de profundidade que o advento da Constituio Federal e o
ciclo reformador dos ltimos anos produziu no regime recursal do Brasil. O que se
observa, no entanto, que no mudou apenas o CPC, mudou o sistema recursal
como um todo.
Em resumo, h elementos suficientes para apresentar um novo sistema
recursal civil brasileiro, diferente daquele institudo pelo Cdigo Buzaid
originrio. o que se ver a seguir:

3.7.1
Incluso do gnero agravo no rol do art. 496 do CPC

O vocbulo agravo, de incio, mormente na legislao lusitana, sempre


teve o significado de leso, de gravame produzido por uma deciso judicial.
Porm, por um fenmeno natural de linguagem, denominado metonmia,
constata Jorge Americano, verificou-se, no passar dos anos, uma alterao no
sentido da palavra, trocando-se a causa pelo efeito, com a transposio do
nome do mal para o remdio que se destinava a cur- lo. 227
No direito lusitano, o agravo, como recurso prprio contra a sentena
interlocutria simples, com as qualificaes que o distinguiam em agravo de
petio, de instrumento e nos autos, surge no regime das Ordenaes
Manoelinas, nas quais encontram-se delineadas as suas respectivas
caractersticas. 228 O CPC de 1939 manteve estrutura semelhante.
O Cdigo de 1973, por sua vez, prestou-se a simplificar o regime. Na
disciplina original, no mais contemplou o agravo de petio, atribuindo o
recurso de apelao para todas as sentenas (art. 513). O agravo, de
instrumento ou retido nos autos, passou a ter seu cabimento definido por um
critrio de excluso. Com efeito, o art. 504 previa, como ainda prev, que dos
despachos de mero expediente no cabe recurso. Por seu turno, o art. 522
original previa que, ressalvado o disposto nos arts. 504 e 513, das decises

227
Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. IV, p. 67.
228
Cf. Moacyr Lobo da Costa, O agravo no direito lusitano, Ajuris 31/179.
104

proferidas no curso do processo caber agravo de instrumento. Logo, todas as


decises interlocutrias passaram a ser recorrveis pelo recurso de agravo. 229
A propsito, no CPC de 1973, em sua redao original, a proposta inicial
de Alfredo Buzaid tendia mantena apenas do agravo de instrumento. No
entanto, durante a tramitao legislativa, a emenda inspirada em sugesto de
Egas Dirceu Moniz de Arago restaurou o antigo agravo no auto do processo,
modalidade que veio a ser conhecida como agravo retido. 230 Assim, em tese, o
agravo passou a ter dois regimes: (a) o de instrumento e (b) o da reteno nos
autos.
O art. 496, como se sabe, enumera os recursos cabveis no sistema recursal
ptrio, segundo o CPC. No entanto, no rol do referido dispositivo, no inciso II,
constou, equivocadamente, agravo de instrumento, com certeza em funo da
idia inicial de Alfredo Buzaid em manter apenas esta espcie de agravo.
Assim, a primeira etapa (1994-1995) da reforma recursal regularizou tal
falha, corrigindo a improbidade que estava contida no aludido inciso at ento
constava agravo de instrumento (espcie) , dando ao recurso o nome correto de
agravo (gnero). 231
Complementando a correo, houve ainda outra modificao de natureza
terminolgica: alterou-se a epgrafe do Captulo III, do Ttulo X (Dos recursos),
do Livro I (Do processo de conhecimento), substituindo-a com melhor tcnica
para Do agravo. At ento, tal captulo era denominado Do agravo de
instrumento. Ora, este recurso admitido em mais de uma modalidade e a reforma
deixou claro que o agravo gnero de vrias espcies.
Athos Gusmo Carneiro sustenta que se tem atualmente no direito
processual brasileiro as seguintes modalidades de agravo: agravo por instrumento,
agravo retido, agravo por instrumento disciplinado no art. 544 do CPC e agravo
interno.232 Acrescenta-se a esta lista o agravo regimental, como o faz Joo Batista

229
Cf. Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 201.
230
Cf. Athos Gusmo Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno, 95-96.
231
Adverte Sergio Sahione Fadel: Aqui, a alterao foi simplesmente na nomenclatura, buscando-
se apenas referir-se ao gnero agravo e no a uma de suas espcies, como ocorria antes. A
nova redao do art. 522 do Cdigo de Processo Civil, dada pelo art. 1 da Lei n. 9.139/95,
ratificou a simplificao terminolgica (As alteraes no Cdigo de Processo Civil relativas
a recursos (Leis n. 8.950, de 13-12-1994, e 9.139, de 30-11-1995) in Reforma do Cdigo de
Processo Civil, p. 614).
232
Cf. Recurso especial, agravos e agravo interno, 96. Nelson Nery Junior, por sua vez, menciona
que o agravo (gnero) do CPC 496 II pode ser interposto por trs formas distintas: retido nos
105

Lopes. 233
Portanto, h cinco espcies do gnero agravo: (a) agravo de instrumento,
cabvel de deciso de primeiro grau (art. 522); agravo de instrumento cabvel
contra deciso denegatria de seguimento de recurso especial e extraordinrio (art.
544); (c) agravo retido, (d) agravo interno; e (e) agravo regimental.
A explicao para esse sistema um tanto confuso, constata Manoel Caetano
Ferreira Filho, est no fato de a atual disciplina do agravo ter sido formada por
vrias leis que se sucederam ao longo do tempo. Melhor teria sido, obviamente, se
o tratamento houvesse advindo de uma s vez e de forma sistematizada. No o
sendo assim, cumpre ao intrprete, no entanto, dar a devida ordenao ausente na
literalidade do texto legal. 234

3.7.2
Novo regime do agravo

O recurso de agravo, ao longo da reforma que instituiu um novo sistema


recursal, passou por uma verdadeira restaurao de sua disciplina
procedimental, mantendo intacta pouca coisa de sua estrutura originria.
Foram as seguintes as principais mudanas: (a) interposio direta no
tribunal; (b) possibilidade de o relator atribuir efeito suspensivo ao recurso; (c)
simplificao do procedimento; (d) criao de outras espcies, alm do de
instrumento e do retido nos autos, inclusive para impugnao de decises de
segunda instncia; (e) imposio do agravo retido como regra geral. 235
A Lei n. 9.139/1995 prosseguiu a instaurao do novo regime iniciada
pela Lei n. 8.950/1994, ambas na primeira etapa da reforma.
Como o agravo cabvel das decises interlocutrias, racional e adequada
a soluo de isolar a questo j decidida, sujeita a recurso, e que somente esta,
devidamente documentada (em si mesma e no que a ela diga respeito), seja

autos (agravo retido CPC 523), interno aos autos (CPC 532, 545 e 557 1.) e agravo por
instrumento (CPC 524) (Teoria geral dos recursos, p. 51).
233
Segundo o autor, o termo agravo gnero de recurso a que pertencem as espcies agravo de
instrumento, agravo retido, agravo interno, agravo regimental (Agravo regimental: recurso ou
pedido de reconsiderao?, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras
formas de impugnao s decises judiciais. v. 4, p. 586).
234
Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 202-203.
235
Cf. Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 201.
106

interposta diretamente no tribunal por meio de instrumento, sem que sequer a


admisso do recurso paralise ou tenha influncia imediata sobre o procedimento, o
qual deve continuar normalmente. 236
Configura-se aqui a inovao mais radical introduzida pela primeira etapa da
reforma. O princpio vigente no processo civil brasileiro o da interposio do
recurso perante o rgo jurisdicional que proferiu a deciso impugnada, e no
perante o rgo competente para o julgamento. 237 No sistema anterior, o agravo
era interposto perante o juzo de primeiro grau e remetido o instrumento
posteriormente ao tribunal. Eis a quebra de um dogma existente no ordenamento
ptrio.
O novo caput do art. 524, portanto, rompeu com tal princpio ao determinar
que o agravo de instrumento ser dirigido diretamente ao tribunal competente.
Assim, deve-se dirigir o agravo, no ao juzo prolator da deciso agravada, mas ao
prprio rgo ad quem.
Athos Gusmo Carneiro destaca que, com a alterao:
Restaram, pois, abolidos os tortuosos e mendricos vaivns
procedimentais anteriormente adotados, e que procrastinavam
por meses e meses a elaborao do instrumento, a integrao
do contraditrio recursal e a remessa do recurso ao tribunal de
destino. 238

Outra significativa inovao foi a possibilidade de concesso de efeito


suspensivo ao agravo. Na sua atua l redao, o art. 558 permite ao relator
suspender o cumprimento da deciso agravada, mediante requerimento do
recorrente, at o pronunciamento definitivo do rgo colegiado, ou seja, at o
julgamento do agravo. Diz o referido dispositivo:
O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de
priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de
dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa
resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a
fundamentao, suspender o cumprimento da deciso at o
pronunciamento definitivo da turma ou cmara.

Em funo da defeituosa redao do texto legal, muito se discutiu na poca


236
Cf. Arruda Alvim, Notas a respeito dos as pectos gerais e fundamentais da existncia dos
recursos direito brasileiro, RePro 48/10.
237
Constata Cndido Rangel Dinamarco que embora os recursos fossem, at h pouco, interposto
exclusivamente perante o rgo a quo, no estranha ao direito brasileiro a manifestao de
certas espcies de inconformismo diretamente ao destinatrio: pensar no mandado de segurana
(inclusive contra atos judiciais), na ao rescisria, nas reclamaes por desobedincia (A
Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 186).
238
O novo recurso de agravo e outros estudos, p. 41.
107

se o relator poderia tambm conceder efeito ativo ao recurso. Curvando-se ento


orientao que acabou vingando na praxe do foro, a terceira etapa da reforma
expressamente autorizou a dao de efeito ativo ao agravo, consistente na
antecipao, total ou parcial, da eficcia da pretenso recursal.
Dessa forma, o novo inciso III do art. 527, harmonizando-se perfeitamente
ao novo regime, passou a dispor que o relator poder atribuir efeito suspensivo
ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a
pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso.
Salienta Cndido Range l Dinamarco que:
Se sentir necessidade, poder o juiz retardar a concesso do
efeito suspensivo at que venham as informaes que entender
necessrio requisitar ao juiz de origem (art. 527, inc. I).
Dependendo da urgncia, poder conceder a suspensividade
sob reserva de futuro reexame, a ser feito depois dessas
informaes.239

Deferido o efeito suspensivo ou ativo, a comunicao ao juiz prolator da


deciso agravada faz-se indispensvel, para que ele aja segundo o ato de
deferimento, negando eficcia ao pronunciamento recorrido e assegurando o
cumprimento do que o relator decidiu.
Ressalta-se que o novo regime cuidou de trazer disposies complementares,
a fim de harmonizar o sistema e permitir a boa fluncia dos agravos e sua efetiva
chegada ao tribunal. Desta forma, o novo texto do 2, do art. 525, do CPC
cuidou de facilitar esta interposio, dispondo que o agravo, alm de poder ser de
imediato apresentado fisicamente ao protocolo do tribunal, pode ser, tambm,
postado no correio, sob registro e com aviso de recebimento. Segundo o
dispositivo, ainda lcito s leis locais instituir outros meios para a captao
destas peties recursais.
Por conta da interposio diretamente ao respectivo tribunal, a instruo do
agravo passou a ser responsabilidade exclusiva do agravante. luz do novo
sistema recursal, a responsabilidade pela formao do instrumento da parte, e
no mais do cartrio, conforme a nova letra do art. 525, caput, a qual dispe que a
petio de agravo ser instruda e no que a parte deve ind icar peas para
traslado, como ocorria no regime revogado.
Assim, esto elencadas no inciso I do dispositivo as peas obrigatrias ao

239
A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 192.
108

instrumento de agravo, quais sejam: (a) cpia da deciso agravada, para que o
tribunal conhea o contedo da deciso agravada; (b) certido da intimao, para
que o tribunal possa verificar a tempestividade do agravo; (c) as procuraes
outorgadas aos advogados das partes, para que se comprove a capacidade
postulatria. 240
Destaca Cndido Rangel Dinamarco que, faltando alguma das peas
essenciais, o recurso estar mal interposto e dele no conhecer o tribunal (falta o
requisito da regularidade formal, que pressuposto de admissibilidade de
qualquer recurso). 241 Ademais, facultado ao agravante, no inciso II do mesmo
dispositivo, a incluso de cpias de quaisquer peas dos autos do processo que ele
entender teis, o que deve fazer, portanto, mediante sua convenincia.
Outra exigncia a presente no 1, o qual impe que o agravante dever
juntar, com a petio de interposio do recurso, o comprovante do pagamento do
preparo. Destarte, vale aqui, tambm, a regra do preparo imediato (CPC, art. 511).
A falta de prova do preparo acarreta a desero do recurso.
Por fim, a terceira etapa da reforma recursal voltou a alterar expressamente o
regime de agravo. Introduziu um dispositivo de abrangncia geral, destinado a
demarcar divisas entre o agravo de instrumento e o agravo retido (CPC, art. 523,
4 e 527, II). Firmou-se o princpio, consistente em que, no havendo urgncia, o
agravo dever ser retido, no sentido de que, sabedor de que no h urgncia, no
dever o recorrente interpor o agravo de instrumento, mas o recurso cabvel que
ser o de agravo retido.
O divisor de guas, portanto, entre a possibilidade de agravo de instrumento
e retido passou a ser a urgncia. 242 Em outras palavras, tal regra adveio para que
as partes evitem o primeiro, utilizando-o apenas em situaes evidentemente
necessrias.

240
Nas palavras de Sergio Bermudes, ao atualizar a obra de Pontes de Miranda, as cpias das
procuraes aos advogados do agravante e do agravado so exigidos para se determinar a
capacidade postulatria, no mbito do recurso que, formalizado em instrumento, se desgarra dos
autos principais a que o tribunal, ordinariamente, no tem acesso, pois continuam no juzo
recorrido e s poderiam subir mediante requisio e quebra da marcha do processo, que a lei
quer evitar (art. 497, 2 parte) (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. tomo VII, p. 250).
241
A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 189.
242
Cf. Arruda Alvim, Notas sobre algumas das mutaes verificadas com a Lei 10.352/2001, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s decises
judiciais. v. 6, p. 93. Desse entendimento compartilha Flvio Cheim Jorge: O ideal seria que as
partes somente se utilizassem desse recurso quando precisassem de uma medida urgente ou no
mnimo mais rpida, de modo que no pudessem aguardar at a prolao da sentena ou do
conhecimento da apelao pelo tribunal (A nova reforma processual, p. 95).
109

Fica evidente, assim, o intuito de se reduzirem as situaes em que se admite


o regime do agravo de instrumento apenas quelas em que haja necessidade de
apreciao urgente do recurso. 243
Afinal, a alterao teve por fito atender aos pedidos dos tribunais que viram
aumentar significativamente a demanda do nmero de agravos em razo da
introduo, no sistema processual ptrio, de institutos como a antecipao de
tutela, cuja concesso ou no, invariavelmente, resulta na interposio de agravo
de instrumento.
Nas palavras de Arruda Alvim, o objetivo da lei ter sido o de no
sobrecarregar os Tribunais com o julgamento de questes no urgentes, no mbito
de agravos de instrumentos, suscetveis de serem interpostos de quaisquer
decises interlocutrias. 244
At a edio da Lei 10.352/2001, a partes podiam optar entre o regime de
reteno e o de instrumento, salvo quando o regime fosse obrigatrio. O interesse
do jurisdicionado determinaria o uso de um regime ou de outro.
Agora, no entanto, alm das hipteses do regime de reteno terem sido
ampliadas (art. 523, 4), parece que a regra passou a ser o regime de reteno, e
a exceo o regime de instrumento. 245
Como facilmente se constata, diante dessas significativas alteraes, pouco
se preservou da disciplina originria do recurso de agravo instituda pelo CPC de
1973, o que deu ensejo vigncia do novo regime de agravo.

3.7.3
Novo regime dos embargos de declarao

243
Cf. Jos Miguel Garcia Medina, A recentssima reforma do sistema recursal brasileiro
anlise das principais modificaes introduzidas pela Lei 10.352/2001, e outras questes, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s decises
judiciais. v. 6, p. 354.
244
Notas sobre algumas das mutaes verificadas com a Lei 10.352/2001, in Aspectos polmicos
e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 6, p. 94.
245
Nesse sentido, a explanao de Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier,
Breves comentrios 2 fase da reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 168. No mesmo norte,
Jos Miguel Garcia Medina: Pelo que se disse, pode-se dizer, grosso modo, que, a partir da Lei
10.352/2001, o agravo dever observar, em regra, o regime de reteno, salvo quando houver
risco de leso material ou processual (A recentssima reforma do sistema recursal brasileiro
anlise das principais modificaes introduzidas pela Lei 10.352/2001, e outras questes, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s decises
judiciais. v. 6, p. 355).
110

A primeira etapa da reforma recursal trouxe o novo regime dos embargos de declarao, ao unificar sua
disciplina, pondo fim duplicidade at ento consagrada no CPC.246 Corrigiu-se, assim, tal defeito de sistematizao.

A Lei 8.950/1994, em seu art. 3, revogou expressamente os arts. 464 e 465


do CPC, os quais tratavam de embargos declaratrios cabveis em primeira
instncia. Desta forma, os arts. 535 a 538 foram alterados, de sorte a regular o
recurso de aclaramento em todos os graus de jurisdio. Por exemplo: foi includo
o termo sentena no inciso I do art. 535, afastando-se qualquer dvida quanto
incidncia dos embargos declaratrios, oponveis, agora, quer contra sentena,
quer contra acrdo.
Porm, ressalva-se que foi tmido o legislador da reforma, pois perdeu a
oportunidade de incluir neste inciso a deciso interlocutria como ato passvel de
embargos de declarao. A nova lei no foi capaz de corrigir o defeito consistente
em se referir, com terminologia aparentemente restritiva, to-somente sentena e
ao acrdo.
Deixou-se subsistir, portanto, o risco de que uma interpretao literal limite
o cabimento do recurso apenas a essas espcies de pronunciamento judicial. No
obstante, este deslize legislativo no impede que se oponham embargos contra
deciso de natureza interlocutria, como sustenta a doutrina dominante. Destarte,
tanto antes, quanto depois da reforma recursal, qualquer deciso comporta
embargos de declarao.
Em virtude da expressa revogao dos arts. 464 e 465 do CPC, para que se
unificasse o sistema dos embargos declaratrios, o prazo ali previsto de quarenta e
oito horas para a oposio dos mesmos, contra sentena, no tem mais aplicao.
Assim, qualquer que seja a deciso, podem ser opostos embargos de declarao no
prazo unificado de cinco dias, como passou a dispor o art. 536 do CPC.
Por outro vrtice, tal dispositivo exige que o recurso deva ser interposto por
petio acompanhada de fundamentao e de requerimento de prolatao de nova
deciso integrativa ou aclaradora. Alm disso, reafirmou-se a regra de que os
embargos no esto sujeitos a preparo, regra esta j prevista pelo antigo pargrafo
nico do art. 536.
Alterao significativa na disciplina dos embargos foi a excluso da hiptese
de dvida. As leis anteriores, ao tratar desta matria, costumavam referir-se
apenas a trs defeitos do pronunciamento judicial, denunciveis mediante

246
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 203.
111

embargos declaratrios, quais sejam: obscuridade, contradio e omisso. O


Cdigo Buzaid de 1973, contudo, incluiu a dvida como a quarta causa ensejadora
dos embargos.
A redao, porm, era desprovida de tecnicidade, uma vez que a dvida no
pode ser vista como defeito do ato decisrio. Ela se manifesta subjetivamente no
esprito da parte, e nada mais do que o efeito gerado pela obscuridade, omisso
ou contradio, existente nas concluses da deciso. 247 Desta forma, a tempo, a lei
de 1994, ao alterar o art. 535 do CPC, suprimiu a dvida do rol das hipteses de
cabimento de embargos de declarao. 248
Outra importante inovao foi a substituio do efeito suspensivo no que
concerne ao prazo para a interposio de outros recursos, pelo efeito interruptivo.
No regime primitivo, a oposio dos embargos apenas suspendia o prazo, ou
seja, computava-se o lapso j decorrido at a oposio dos embargos, restando
apenas o seu saldo. Com a nova redao do caput do art. 538 do Codex
Processual, restitui-se o prazo por inteiro. 249
Nesse sentido, sustenta Sergio Sahione Fadel que:
de toda convenincia a devoluo integral do prazo,
principalmente se se considerar que, muitas vezes, o
esclarecimento dado pelo acrdo que decide os embargos de
tal ordem que, no fundo, modifica ou altera a prpria deciso,
no sendo justo que o lapso de tempo despendido pela parte
para sanar o vcio do aresto venha a ser descontado do seu
prazo de impugnao do julgado, s ento esclarecido, fato que
poderia implicar cerceamento da sua defesa, pela reduo do
interstcio legal de impugnao.250

Ademais, o novo texto deixou claro que a interrupo beneficia no apenas a


parte embargante, mas todas as partes legitimadas para recorrer. Incluem-se, neste
rol de beneficirios, alm das partes, o Ministrio Pblico e os terceiros que j
esto no processo ou que desejem nele ingressar pela via do recurso.

247
Cf. Humberto Theodoro Jnior, As principais reformas do Cdigo de Processo Civil em
matria de apelao e embargos de declarao, RJ 224/26.
248
Adverte Cndido Rangel Dinamarco que a lei n. 8.950 devolve-nos ao que tnhamos antes de
1.974. O Cdigo de Processo Civil de 1.939 admitia os embargos de declarao, tanto quanto
agora voltou a ser, somente em caso de pecar o julgamento por algum ponto obscuro, omisso ou
contraditrio (art. 862). Nada sobre a dvida (A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 204).
249
Na lio de Nelson Nery Junior, o prazo para o recurso seguinte recomea a correr do incio:
intimada, por exemplo, da deciso dos embargos de declarao em acrdo proferido em
apelao, a parte ter mais quinze dias para interpor RE ou Resp (Reflexes sobre o sistema
dos recursos cveis na reforma processual civil de 1994, RePro 79/133).
250
As alteraes no Cdigo de Processo Civil relativas a recursos (Leis n. 8.950, de 13-12-1994,
e 9.139, de 30-11-1995), in Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 626.
112

Todas essas alteraes foram to significativas que, conjuntamente, deram


uma nova feio disciplina do polmico recurso de embargos de declarao.

3.7.4
Novo regime dos embargos infringentes

Ao contrrio do que se possa pensar, mudar o sistema recursal no


significa obrigatoriamente a necessidade de supresso ou acrscimo de recursos.
Exemplo disso foi a manuteno dos embargos infringentes na terceira etapa da
reforma recursal.

Muito se falou e ainda se fala, por exemplo, da excluso do aludido recurso


do sistema recursal civil brasileiro. preciso consignar aqui, no entanto, certa
simpatia por esse recurso, apesar de grande parte da doutrina defender a
convenincia de sua retirada do ordenamento recursal brasileiro. 251
Os embargos infringentes, como se sabe, so um recurso de feio medieval,
de origem lusitana. Hoje, o nico pas que mantm tal modalidade recursal o
Brasil. At mesmo Portugal os suprimiu em 1939, quando da edio de seu
Cdigo de Processo Civil. Isso motivo das mais severas crticas, como se o fato
de tal recurso existir apenas aqui fosse motivo plausvel para retir- lo do sistema.
Srgio Bermudes incisivo, ao afirmar que apenas o Brasil insiste em manter em
sua sistemtica recursal, esse recur so obsoleto e injustificvel, que s contribui
para retardar a entrega da prestao jurisdicional, frustrando, assim, um dos
principais objetivos do direito. 252
Ora, dizer que o recurso deve ser abolido do sistema simplesmente porque
subsiste apenas no Brasil no argumento convincente. Alis, tal argumento de
uma inconsistncia que rivaliza com sua impertinncia. Isso faria crer que a
cincia processual brasileira estaria um passo atrs da desenvolvida no continente
europeu. E tal, definitivamente, no verdade. Embora o direito no Brasil venha
sofrendo, ao longo da histria, forte influncia do direito estrangeiro, mormente

251
Donaldo Armelin, por exemplo, comentando a morosidade da justia, sustenta que h solues
adminiculares, que pode, favorecer uma, maior celeridade na atuao jurisdicional e que
resultam exclusivamente de medidas legislativas. Uma delas seria a supresso de recurso de
conseqncias procrastinadoras como so os embargos infringentes (Acesso justia,
RPGESP 31/176).
252
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 182.
113

de Portugal, Itlia e Alemanha, acredita-se que, apesar das constantes crticas,


tem-se um sistema recursal de ponta. 253
Manoel Caetano Ferreira Filho, mais comedido, diz no haver justificativa,
nem cientfica, nem poltica para a manuteno dos embargos infringentes. 254
Entende-se, no entanto, que h.
Cumpre destacar, como principal fator para mant- los no sistema, sua
funo de oxigenar o direito e ventilar a jurisprudncia, trazendo tona os
entendimentos minoritrios da jurisprudncia de vanguarda. Sabe-se, entretanto,
que o processo de mudana da jurisprudncia lento. E o processo d-se de baixo
para cima e no o inverso. Os entendimentos surgem, invariavelmente, no
primeiro grau de jurisdio, e comeam a seduzir, aos poucos, um ou outro
membro dos tribunais. Para que esse entendimento tome corpo dentro das cortes
no se pode pod-lo ainda dentro das cmaras. necessrio levar o voto
divergente para rgos que tenham um maior nmero de membros. 255 E o meio

253
Michele Taruffo, fazendo uma anlise comparativa entre a civil law e a commom law e o
inegvel intercmbio entre os sistemas, constata a circunstncia de que os legisladores
modernos que se ocupam seriamente de reformas da justia civil tendem a tomar por
emprstimo quanto se afigure til, sem julgar-se excessivamente vinculados s respectivas
tradies nacionais, e valendo-se inclusive, por conseguinte, daquilo que est fora dos modelos
gerais de pertinncia tradicional. Isso depende, naturalmente, da cultura do legislador de que se
trata em cada caso: um legislador culto ter as informaes necessrias para fazer escolhas
melhores no mercado das idias, ao passo que um legislador ignorante se inclinar a ser
culturalmente autrquico e, portanto, a considerar que cada sistema processual nacional, sem
qualquer influncia til receptvel dos ordenamentos que j enfrentaram e resolveram, talvez
melhor e com maior eficincia, os mesmos problemas (Observaes sobre os modelos
processuais de civil law e de common law, RePro 110/154).
254
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 254.
255
Eis o depoimento do jurista Dalmo de Abreu Dallari acerca da importncia do voto divergente,
o qual pela clareza de idias merecer ser transcrito: Tenho um caso, parte da minha experincia
pessoal, que muito ilustrativo da necessidade que ns temos da possibilidade de divergir, que
mostra como, atravs da jurisprudncia jurisprudncia tmida do incio , s vezes atravs de
um voto divergente, se vai abrindo a possibilidade de uma concepo nova, que acaba, no final,
mudando toda a jurisprudncia, pode mudar at a legislao e mesmo a Constituio do pas. O
caso de que participei, como advogado, o seguinte: fui procurado por uma mulher modesta, e
isso aconteceu mais ou menos h 40 anos, e essa mulher tinha convivido com um operrio
durante mais de 30 anos. E vivendo juntos, trabalhando, fizeram um patrimnio que consistia
em uma casa mo desta que era o patrimnio do casal e onde eles moravam. Quando morreu esse
operrio, sua companheira que vivia dentro da casa e precisava da mesma porque era o que ela
tinha como patrimnio, teve a surpresa de ver aparecer uma antiga esposa de seu marido. Uma
mulher que tinha casado com ele e convivido durante menos de 2 anos e, depois disso, se
separaram. Mas, esta antiga esposa tinha se casado no cartrio e, naquela poca, 40 anos atrs, a
legislao brasileira no admitia a hiptese da companheira e nem a jurisprudncia permitia isso.
Ento, fui advogado dessa mulher, companheira de mais de 30 anos, tentando fazer que se
reconhecesse que ela que deveria ficar com a casa, porque na verdade ela tinha sido a
companheira constante, de muitos anos, e tinha colaborado para a compra da mesma. E, no
entanto, fui derrotado porque o juiz que julgou o caso entendeu que a lei no amparava, de
qualquer maneira, a minha cliente. E a jurisprudncia dos tribunais era terrvel, porque quando
se alegava direito de companheira, os tribunais chamavam a companheira de concubina e diziam
114

pelo qual se atinge esse fim o recurso de embargos infringentes. No existisse tal
veculo quantos entendimentos vanguardistas teriam morrido com seus votos
minoritrios?
Jos Carlos Barbosa Moreira que, de incio, era desfavorvel sobrevivncia
dos embargos infringentes voltou atrs em sua posio, ao argumento de que a
experincia judicante levou-o a atenuar o rigor de sua posio. E apregoa: De
lege ferenda, manteramos o recurso, mas lhe restringiramos o cabimento,
excluindo-o em alguns casos. 256 Ora, parece que o legislador da terceira etapa da
reforma recursal leu a sua lio e a levou ao p da letra.
At mesmo Carlos Alberto Carmona, crtico contumaz dos embargos
infringentes, se rendeu sua importncia, ao admitir que:
Ningum ignora que os embargos, por vezes, so a tbua de
salvao daquele que, na turma julgadora, v rejeitados seus
argumentos pela maioria dos juzes, sem maior ateno;
tambm pode ser, em certa medida, verdadeiro argumento de
que os acrdos provenientes das cmaras, no julgamento dos
embargos, so fundamentados com maior riqueza. 257

Alm disso, no se pode deixar de registrar a verdadeira sndrome que assola


os tribunais ptrios, onde os juzes invariavelmente acompanham o voto do
relator. Portanto, quando surge um voto divergente, deve-se olhar para ele com
total ateno, pois se subtende que a matria a ser reapreciada de suma
importncia e merece ser devidamente esclarecida. 258
Outro aspecto atribudo aos embargos pela doutrina que o critica funda-se no
fato de a existncia desse recurso retardar ainda mais a entrega da prestao
jurisdicional. No se seria ingnuo a ponto de vedar os olhos para o problema.
Todavia, no h, efetivamente, como atribuir a culpa pela demora no julgamento

que era imoral querer dar direitos concubina. E h, mesmo, votos em que o relator pergunta
que servios a concubina presta. Isso com insinuaes maliciosas e mesmo humilhantes, para a
companheira. Casos como esse que acabo de relatar foram se sucedendo. E, assim como eu,
outros advogados foram recorrendo e houve nos tribunais casos de obteno de votos favorveis.
Quer dizer, no comeo ns no ganhamos, mas tivemos votos favorveis. Eram votos
divergentes. A partir desses votos divergentes, foi havendo a adeso de outros desembargadores,
de outros juzes e, afinal, a jurisprudncia se tornou dominante. Ento, dessa maneira, atravs da
jurisprudncia, se afirmou a necessidade, a justia, de reconhecer direitos concubina. E isso,
hoje, consta da legislao brasileira, consta inclusive da Constituio. Mas comeou com a
jurisprudncia divergente (Efeito vinculante: prs e contras, RJC 3/15-16).
256
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 508.
257
O sistema recursal brasileiro: breve anlise crtica, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos. v. 2, p. 39.
258
Cf. Flvio Cheim Jorge, Embargos infringentes: uma viso atual, in Aspectos polmicos e
atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 263.
115

dos processos a uma nica modalidade recursal. E, como se sabe, a incidncia de


embargos infringentes muito pequena em relao de outros recursos, de modo
que os embargos no possuem o condo de congestionar as pautas de julgamentos
dos tribunais, ainda mais com a nova redao do art. 530, que restringiu
significativamente o seu cabimento.
Alm disso, como bem ressalta Flvio Cheim Jorge:
No direito brasileiro no existe qualquer estudo comprovando
que o excesso de recursos uma das principais causas da
morosidade da justia. Enquanto no forem feitas estatsticas,
no possvel atribuir unicamente ao nmero de recursos a
demora pela entrega da prestao da tutela jurisdicional. 259

Seja como for, evidente a posio histrica do legislador em manter o


recurso no ordenamento. Foi assim quando da elaborao do CPC de 1973, bem
como da reforma de 1994 e, mais recentemente, em 2001. Como se ver,
oportunidades para aboli- lo no lhe faltaram. Muito pelo contrrio. Todavia,
entendeu o legislador melhor conserv- lo, certamente fundado na tese que sua
manuteno traz mais benefcios do que malefcios.
No obstante, o projetista do CPC, o eminente processualista Alfredo
Buzaid, nunca escondeu sua inteno de simplificar o sistema recursal do novo
diploma processual civil, em contraposio ao prolixo sistema do CPC de 1939. E
uma de suas atitudes foi a de retirar os embargos infringentes. Assim, na
Exposio de Motivos do Anteprojeto do CPC, justificou que:
A existncia de um voto vencido no basta por si s para
justificar a criao do recurso; por que pela mesma razo se
deve admitir um segundo recurso de embargos sempre que no
novo julgamento subsistir um voto vencido; por esse modelo
poderia arrastar-se a verificao do acerto da sentena por
largo tempo, vindo o ideal de justia a ser sacrificado pelo
desejo de aperfeioar a deciso.260

Entretanto, no foram poucos os doutrinadores que saram em defesa do


referido recurso, de tal forma que o projeto de lei encaminhado ao Congresso
Nacional em 1972 previa o recurso de embargos infringentes contra os
259
Embargos infringentes: uma viso atual, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis
de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 263. Enftico quanto permanncia dos embargos no
sistema, Luiz Rodrigues Wambier proclama que os embargos infringentes tm cumprido
relevante papel na sistemtica recursal adotada pelo Cdigo de Processo Civil vigente,
proporcionando a busca do aperfeioamento dos provimentos contidos nos acrdos... Parece
injusto, ento, atribuir aos embargos infringentes a procrastinao dos feitos. No custa lembrar
que a demora no andamento dos processos est muito mais vinculada a fatores de ordem
estrutural (Embargos infringentes e questes de ordem pblica de natureza processual, RePro
67/27).
260
Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, item 35 da Exposio de Motivos.
116

julgados no unnimes proferidos em apelao e em ao rescisria. Era a


primeira oportunidade de o legislador abolir tal recurso. Todavia, no o fez.
A terceira etapa da reforma (2001) o exemplo mais recente da vontade do
legislador reformista de manter os embargos no sistema de processo civil, pois
apenas reduziu as hipteses de cabimento e alterou o procedimento do recurso,
dedicando nova redao a nada menos do que quatro artigos: 530, 531, 533 e 534.
Como consta da prpria Exposio de Motivos:
No alusivo ao recurso de embargos infringentes, a Comisso de
Reforma recebeu sugestes as mais dspares, inclusive no
sentido de sua extino. Embora sem paralelo no Direito
comparado, cuida-se, todavia, de meio de impugnao
amplamente acolhido na tradio brasileira, e com bons
resultados no sentido do aperfeioamento da prestao
jurisdicional. 261

Eis que permanece, mais forte, esse recurso no sistema recursal ptrio, agora
com nova roupagem, a qual aqui se denomina de o novo regime dos embargos
infringentes.

3.7.5
Julgamento imediato pelo tribunal (supresso de grau jurisdicional)

Se, por um lado, o novo sistema recursal manteve o (injustamente)


criticado recurso de embargos infringentes, de outro, quebrou alguns dogmas
do processo, como a impossibilidade de supresso de um grau de jurisdio.
Em regra, o tribunal (ad quem) no pode conhecer matrias no decididas
pelo juzo recorrido (a quo), sob pena de supresso de grau de jurisdio.
Portanto, os temas no expressamente abordados no juzo que proferiu a
deciso recorrida, no podem, em princpio, ser examinados pelo tribunal que
vai apreciar o recurso. 262 Desta forma, tradicionalmente, o tribunal, ao cassar a

261
Athos Gusmo Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira, Anteprojeto de lei (unificado),
Exposio de Motivos.
262
Cf. Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, p.
506. Doutrina e jurisprudncia eram praticamente unnimes quanto impossibilidade de o
tribunal proceder ao julgamento do mrito da causa sem que antes o tivesse feito o juzo inferior.
Fbio Gomes, contudo, expressamente divergia da doutrina majoritria, ao defender a
possibilidade de o tribunal, no julgamento da apelao, apreciar o mrito da causa, no caso de
sentena extintiva (CPC, art. 267), por fora do efeito devolutivo. Como o autor gacho
considera as condies da ao como pertinentes ao mrito, segundo ele, o correto que o
Tribunal conhea, desde logo, os demais pontos, ainda que a sentena no os tenha julgado por
inteiro, como alis, expressamente prev o 1. do art 515 do CPC (Carncia de ao, p. 69).
O Superior Tribunal de Justia assim j havia decidido em casos de confuso entre condies da
ao e mrito: lcito ao acrdo examinar o pedido pelo mrito, se a sentena no deixou de
faz -lo, embora tenha extinto o processo sem julgamento do mrito. Inocorrncia de ofensa ao
art. 515 do CPC (STJ, 3 Turma, REsp 7.417-SP, rel. Min. Nilson Naves, DJU 22.04.1991).
117

sentena terminativa, declarando o direito do autor apreciao do mrito,


deveria remeter os autos ao grau de origem, para que sobre estes se
pronunciasse o juiz.
A partir da terceira etapa da reforma (2001), todavia, entrou em vigor o
novo 3 do art. 515 do CPC, que preceitua: Nos casos de extino do
processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo
a lide, se a causa versar sobre questo exclusivamente de direito e estiver em
condies de imediato julgamento.
Em regra, a referida novidade mereceu aplausos da doutrina. Segundo
Cndido Rangel Dinamarco:
A alterao encontra apoio no princpio da instrumentalidade
das formas, porque o atalho feito pelo tribunal no causa
prejuzo a quem quer que seja; ao julgar desde logo o mrito, o
tribunal est a antecipar o que julgaria se mandasse o juiz
decidir a causa e ficasse espera da apelao que o vencido
viesse a interpor contra a sentena que ele proferisse263 [grifos
no original].

Rogrio Cruz e Tucci, em sentido diametralmente oposto, acredita ser


possvel que aqui resida o ponto mais negativo de toda a nova reforma
processual, 264 justamente por infringir o princpio do duplo grau de jurisdio.
Edoardo Ricci, no mesmo talvegue, sustenta que o princpio perde grande parte de
seu significado garantstico se a deciso de mrito do apelo no subordinada
existncia de uma deciso de primeiro grau, tambm de mrito. 265
Entende-se, entretanto, no ser esse o melhor entendimento. A inovao
legislativa no fere a Constituio Federal; ao contrrio, ha rmoniza-se com o
ordenamento processual, de modo razovel com o seu tempo, pois coerente com
os ideais do processo civil contemporneo (trinmio justia-instrumentalidade-
efetividade), representando salutar avano no sistema recursal.

263
A reforma da reforma, p. 161.
264
Lineamentos da nova reforma do CPC, p. 58. Tambm criticando o preceito, Jos Miguel
Garcia Medina, menciona que no se pode negar que o princpio do duplo grau de jurisdio
encerra tambm um fator psicolgico, pois natural que o litigante vencido no se conforme
com o resultado do julgamento e espere ouvir pelo menos mais uma manifestao judicial, a
respeito. Tal como redigido o 3. do art. 515 do CPC, a possibilidade de receber essa segunda
manifestao judicial simplesmente ser vedada parte (A recentssima reforma do sistema
recursal brasileiro anlise das principais modificaes introduzidas pela Lei 10.352/2001, e
outras questes, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao
s decises judiciais. v. 6, p. 343).
265
Cf. Il doppio grado di giurisdizione nel processo civilei, Rivista di Diritto Processuale 1/67,
jan./mar. 1978. Luigi Paolo Comoglio, por sua vez, afirma que na concepo abstrata e
tradicional do modelo, duplo grau de jurisdio significa dupla cognio de mrito da mesma
controvrsia, efetuada por dois juzes diversos (Cf. Il doppio grado di giudizio nelle prospettive
di revisione costituzionale, Rivista di Diritto Processuale 2/328, abr./jun. 1999).
118

Como ser analisado com mais acuidade na seo 5.1.3, o princpio do duplo
grau de jurisdio ainda mantm o status de princpio, mas no uma garantia
constitucional, muito menos uma garantia de dupla cognio de mrito. O que
existe no sistema processual do CPC apenas a garantia de julgamento colegiado
no mbito dos tribunais. E esta se mantm intacta com o novo sistema.
A novidade est intimamente ligada questo da efetividade da prestao
jurisdicional que engloba todos os esforos em favor de solues ligadas
ampliao dos meios de acesso justia, i.e., a provimentos dotados de aptido
para a tempestividade de efeitos com menor custo. 266
No se nega, entretanto, a quebra de um dogma do sistema processual civil
brasileiro: a garantia de duplo julgamento de mrito. Repita-se: pelo sistema
anterior, o rgo ad quem, em regra, caso afastasse o fundamento que dava ensejo
sentena terminativa, deveria anular (cassar) tal deciso, remetendo os autos
para o rgo a quo, a fim de que outra fosse proferida em seu lugar. Pela nova
sistemtica, quer-se ganhar tempo, permitindo que o tribunal julgue, de imediato,
o mrito da causa.
A inovao que veio a constar do direito brasileiro encontra similar no CPC
portugus (art. 753) e se coaduna perfeitamente ao princpio da economia
processual, mantendo integralmente a regra da substitutividade da deciso a quo,
o que justifica a supresso de um grau de jurisdio no conhecimento do mrito da
causa. Na verdade, o que se passa em relao ao 3 (mrito) ocorre tambm em
relao aos 1 (questes no decididas) e 2 (fundamentos), todos do art. 515,
ou seja, para que sejam apreciadas as matrias a que se referem, tanto basta a
existncia da apelao. 267
No obstante a norma referir-se apenas questo exclusivamente de direito,
luz do intuito da regra e a partir de uma interpretao teleolgica, afigura-se
lcito ao tribunal, provendo apelao interposta contra sentena terminativa,
apreciar o meritum causae, desde que o processo esteja maduro para julgamento,

266
Luiz Rodrigues Wambier, A audincia preliminar como fator de otimizao do processo. O
saneamento compartilhado e a probabilidade de reduo da atividade recursal das partes,
RePro 118/137.
267
Cf. Arruda Alvim, Notas sobre algumas das mutaes verificas com a Lei 10.352/2001, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s decises
judiciais. v. 6, p. 78-79.
119

ainda que a questo seja de fato e de direito, sendo, no entanto, desnecessria


produo probatria. 268
Na concepo de Gleydson Kleber Lopes de Oliveira:
Trata-se da incidncia do postulado da desnecessidade de
realizao de produo probatria irrelevante para o deslinde
do processo. Essa regra foi consagrada no art. 330 do CPC, em
que, diante da desnecessidade de audincia, dever do
magistrado prolatar o julgamento antecipado da lide,
minimizando a incidncia do princpio da oralidade.269

Embora da norma conste a aditiva e, indicando que o tribunal s pode


julgar o mrito caso se trate de matria exclusivamente de direito e a causa estiver
em condies de julgamento, possvel o julgamento de mrito pelo tribunal,
quando a causa estiver madura para tanto. Este o sentido teleolgico da norma:
economia processual. 270 o que sustentam Luiz Rodrigues Wambier e Teresa
Arruda Alvim Wambier, para os quais deve dar-se a esta regra sentido que lhe
proporcione significativo rendimento, o que, evidentemente, deve fazer com que
se escape ao seu teor literal. 271
Enfim, o objetivo da norma proporcionar um julgamento antecipado em
segundo grau, assim como pode ocorrer em primeiro grau (CPC, art. 330, I). Por
isso, cabem nas duas hipteses: s direito ou fato e direito, desde que pronta para
julgamento. A propsito, e ilgico que o sistema processual rejeite a possibilidade
da baixa dos autos ao primeiro grau, quando possvel o julgamento do mrito pelo
tribunal, apesar da literalidade do dispositivo.

268
Nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco, processo em condies de imediato julgamento,
segundo as palavras da nova lei, equivale a processo j suficientemente instrudo para o
julgamento de mrito (A reforma da reforma, p. 155).
269
Efeito devolutivo do recurso de apelao em face do novo 3 do art. 515 do CPC in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s decises
judiciais. v. 6, p. 256. Em sentido contrrio, Eduardo Cambi: Essa redao do 3. do art. 515
tem semelhanas com aquela contida no art. 330 do CPC, no obstante seja bem mais restrita,
porque no permite que o rgo ad quem julgue o mrito, quando se tratar de questo de direito
e de fato, mas no houver a necessidade de produzir prova oral (art. 330, inc. II, 2 parte, CPC)
(Mudando os rumos da apelao: comentrios sobre a incluso, pela Lei 10.352/2001, do 3
ao art. 515 do CPC, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de
impugnao s decises judiciais. v. 6, p. 182-183). Para Luiz Manoel Gomes Junior, somente
se as questes forem exclusivamente de direito que poder ser exercida tal faculdade
(Anotaes sobre a nova fase da reforma do CPC mbito recursal, in Aspectos polmicos e
atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais. v. 4, p. 658).
270
Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p.
858-859.
271
Breves comentrios 2. fase da reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 142.
120

Em rigor, o respeito ao contraditrio, em primeiro grau de jurisdio,


condio absolutamente indispensvel para que o tribunal possa julgar, de
imediato, o mrito da causa, ou seja, caso o ru no tenha sido citado, devem
necessariamente os autos ser remetidos instncia de origem para que,
devidamente instrudo o processo, outra sentena seja proferida.
Outra questo que se levanta diz respeito necessidade de pedido
expresso do apelante para que o tribunal conhea do mrito da causa.
No entendimento de Humberto Theodoro Jnior, o julgamento de mrito
dever ser necessariamente pleiteado pelo recorrente, para que se torne objeto da
devoluo operada pelo recurso dirigido ao tribunal ad quem, haja vista o tema
pertencer extenso e no profundidade da devoluo do apelo. Afirma o autor
que no aceitvel que, podendo o apelante definir a extenso do recurso, venha
o tribunal a decidir questo que intencionalmente a parte recorrente no quis
incluir na devoluo recursal. 272
Sem embargo do entendimento em contrrio, entende-se no ser esta a
melhor soluo para o caso. Como se sabe, existem matrias que, devido sua
relevncia, podem ser conhecidas em sede recursal ex officio, ou seja, mesmo que
no haja impugnao explcita do recorrente e mesmo que a deciso no se tenha
manifestado expressamente a respeito. Por fora do efeito translativo, abre-se uma
exceo ao caput do art. 515, em relao a matrias consideradas de ordem
pblica (CPC, art. 267, 3).
O 3 do art. 515 amplia a extenso do efeito translativo da apelao,
permitindo que o tribunal julgue o meritum causae, independentemente de pedido
do recorrente. Com efeito, o art. 515, caput, consubstancia o brocardo latino
tantum devolutum quantum appellatum, quer dizer, o pedido feito no recurso
que demarca a extenso da matria devo lvida ao rgo ad quem.

272
Inovaes da Lei 10.352/2001, em matria de recursos cveis e duplo grau de jurisdio, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s decises
judiciais. v. 6, p. 272. No mesmo sentido, Flvio Cheim Jorge: O pedido do apelante para que o
tribunal julgue o mrito da causa requisito intransponvel para que seja aplicado o novo 3.
do art. 515, sob pena de violao ao art. 2 do Cdigo de Processo Civil, aplicado
analogicamente aos recursos (A nova reforma processual, p. 76). Gleydson Kleber Lopes de
Oliveira, ligando o princpio dispositivo aos da inrcia e da congruncia da prestao
jurisdicional, afirma que tendo em vista que o Estado-juiz somente presta a tutela quando
acionado, e rigorosamente nos limites do que pleiteado, tem-se que deve o apelante formular,
expressa e especificamente, pedido para que o tribunal, cassada a sentena terminativa, possa
apreciar desde logo o mrito da causa (Efeito devolutivo do recurso de apelao em face do
novo 3 do art. 515 do CPC in Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de
impugnao s decises judiciais. v. 6, p. 257).
121

Em sede de apelao, em regra, a manifestao do rgo recursal est


restrita matria especfica e fundamentadamente atacada nas razes recursais.
No h, desta forma, como se reexaminar matrias sobre as quais a parte
recorrente no teceu qualquer crtica vlida, sendo defeso ao juzo ad quem
conhecer daquelas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
Ocorre que a lei no exige a iniciativa da parte para que o mrito seja
conhecido pelo tribunal em caso de sentena terminativa, pois o 3
expressamente abre uma exceo quanto extenso delimitada pelas razes do
recurso (art. 515, caput), estendendo ao mximo o efeito translativo do recurso de
apelao. Entende-se que exigir o pedido da parte frustra o esprito inspirador da
reforma. 273
Um outro ponto a ser analisado refere-se violao ou no do princpio
da proibio da reformatio in pejus, o qual consiste na vedao imposta pelo
sistema recursal brasileiro no que concerne reforma da deciso impugnada em
prejuzo do recorrente, ou seja, o recurso s pode beneficiar quem recorreu.
Trata-se, assim, de preceito extrado do prprio princpio dispositivo, 274
segundo o qual se entende que a parte que deixou de recorrer, resignou-se com o
gravame que lhe foi imposto, no podendo o tribunal, ex officio, melhorar sua
situao em detrimento da outra. Desta forma, o rgo julgador deve prolatar
deciso, levando em considerao apenas a matria versada no recurso, ou seja, o
pedido formulado pelo recorrente. 275
Contudo, por fora do princpio inquisitrio, ao qual est vinculado o efeito
translativo, 276 as questes de ordem pblica (CPC, art. 267, 3), como j dito,

273
Nesse sentido, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier: No nos parece
seja necessrio pedido da parte que incida o art. 515, 3.. Pensamos que a agilidade e
celeridade dos processos , sobretudo, de interesse pblico, e as partes devem, ao interpor a
apelao, contar com essa possibilidade, que, de qualquer modo, lhes traria benefcios, j que
no haveria interesse legtimo em que os processo sejam morosos! (Breves comentrios 2.
fase da reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 143-144).
274
Nas palavras de Gilson Delgado Miranda e Patricia Miranda Pizzol, o rgo jurisdicional
somente age quando provocado e nos exatos termos do pedido, ou seja, o pedido formulado
pelo autor que limita a atividade jurisdicional do Estado (Processo civil: recursos, p. 25).
275
Ensina Arruda Alvim que o princpio da vedao da reformatio in pejus radica-se na prpria
feio assumida pelo princpio dispositivo. Quer dizer, a parte recorrente age no seu interesse e
correlatamente procura obter uma vantagem, a qual, se conseguida, significar uma
desvantagem para o adversrio (Anotaes sobre a teoria geral dos recursos, in Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 62).
276
Sustentam Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery que a translao manifestao do
princpio inquisitrio, porque tem como objeto as questes de ordem pblica. Da porque lcito
ao tribunal, apreciando apelao apenas do autor, contra sentena de mrito que lhe foi
parcialmente favorvel, extinguir o processo sem julgamento do mrito, entendendo ser o
122

podem ser apreciadas de ofcio pelo juiz ou tribunal, a qualquer tempo e em


qualquer grau de jurisdio, independentemente de provocao da parte, sendo
possvel a reforma do decisum impugnado em prejuzo do recorrente, sem que
haja violao do princpio em tela.
Tambm no abrangida pela vedao da reformatio in pejus a hiptese
trazida por Nelson Luiz Pinto, em que sendo a sucumbncia recproca e havendo
recurso de ambas as partes, a situao de qualquer uma delas poder ser piorada
como resultado do recurso interposto pela parte contrria, mas no de seu prprio
recurso. 277
Em um primeiro momento, parece ser impossvel sustentar que 3 do art.
515 preserva o referido princpio, uma vez que, permite, perfeitamente, a hiptese
de o autor, diante de uma sentena terminativa (ilegitimidade passiva, por
exemplo), ao interpor recurso de apelao, vir a receber um acrdo que,
afastando a ilegitimidade, julgue improcedente seu pedido constante da inicial.
Tal fato, efetivamente, piora sua situao, pois em virtude de o juzo ser de
mrito, o julgamento poder ficar definitivamente acobertado pela autoridade da
coisa julgada material.
No entanto, o caso no de rejulgamento da causa, mas de julgamento. A
questo envolve competncia: o dispositivo em anlise concede ao tribunal o
poder de julgar imediatamente a lide, desde que preenchidos os requisitos ali
estabelecidos. Por isso mesmo no caso de reformar para pior, pois, em ltima
anlise, o tribunal no estar a reformar julgamento anterior, mas a julgar em
primeiro grau de jurisdio. 278 Enfim, trata-se de exame e no de reexame da lide.

recorrente carecedor da ao. que o exame das condies da ao deve ser feito ex officio
(CPC, 267, 3), no caracterizando a proibio da reformatio in pejus, incidente apenas quanto
s questes de direito positivo. H reforma para pior, mas permitida (Cdigo de Processo Civil
comentado, p. 965).
277
Manual dos recursos cveis, p. 87.
278
Cf. Ricardo Procpio Bandeira de Melo, Princpio do duplo grau de jurisdio: garantia
constitucional, extenso e algumas notas sobre o 3. do art. 515 do CPC, in Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v.
8. p. 686. No mesmo sentido, Rodrigo Barioni: A reforma para pior pressupe que a deciso do
recurso seja proferida em contrariedade aos fundamentos sistemticos que vedam a reforma para
pior no ordenamento ptrio, especialmente ao princpio dispositivo. No caso do 3. do art. 515
do CPC, todavia, o julgamento de mrito decorre da aplicao de matria de ordem pblica, qual
seja competncia funcional atribuda ao rgo ad quem, por meio do recurso de apelao, para a
deciso sobre o meritum causae (A proibio da reformatio in peius e o 3. do art. 515 do
CPC, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s
decises judiciais. v. 8, p. 719).
123

Por outro lado, assevera Cndido Rangel Dinamarco que no h infrao


garantia constitucional do due process of law, porque as regras do jogo so claras
e isso fator de segurana das partes, capaz de evitar surpresas. 279
A propsito, essa novidade que causou surpresa e chegou a chocar alguns
no to peculiar vigente ordem brasileira como pareceu. J nas Ordenaes do
Reino havia uma disposio muito semelhante a que ora est em vigor. No direito
italiano, por sua vez, a regra geral a Corte de Apelao julgar o mrito da causa
quando acolhe apelao interposta contra sentena puramente processual
(assolutoria), s no o fazendo nos casos taxativamente excludos pela lei. 280
Sustenta-se que a idia de duplo grau de jurisdio no significa a garantia
de dois pronunciamentos do Poder Judicirio sobre o mrito, menos ainda sobre a
mesma questo discutida no processo. Longe disso, o sistema do CPC, mesmo
antes da nova disciplina, j permitia a supresso de grau de jurisdio em vrios
pontos, ou seja, a idia do duplo grau como garantia constitucional sofria
inmeras restries, determinadas pela prpria natureza da deciso, bem como por
regras especficas que disciplinam a matria.
Isto posto, elencam-se aqui alguns exemplos do que j ocorria,
normalmente, no sistema anterior:
Primeiramente, cita-se o que acontece com matrias de ordem pblica (v.g.
as condies da ao), que a qualquer tempo e grau devem ser apreciadas pelo
juzo competente. Ainda que no se verifique manifestao expressa do juzo a
quo a respeito do assunto (porque admisso das condies implcita houve), o
tribunal pode conhecer diretamente da questo, rejeitando-a e extinguindo o feito
sem julgamento do mrito.
Outro exemplo ocorre no caso de sentena em ao de indenizao por
danos materiais e/ou materiais julgada improcedente. Verificada a existncia do
dano e reformada a sentena, o tribunal imediatamente passa ao julgamento do
quantum indenizatrio, o que enseja apenas um pronunciamento do Poder
Judicirio quanto a este ponto.
Ainda, o caso de defesa baseada em dois fundamentos, por exemplo,
prescrio e pagamento. Reformada a sentena que acolheu a tese da prescrio, o
tribunal deve apreciar de imediato a tese do pagamento, a qual ter apenas um

279
A reforma da reforma, p. 161-162.
280
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A nova era do processo civil, p. 161.
124

julgamento. A propsito, assim decidiu o STJ no regime anterior: Acolhida em


primeiro grau, a alegao de prescrio, a deciso de mrito. Superado o bice,
devem os juzes do recurso prosseguir no exame da causa. 281
Por fim, o surgimento de fato novo aps a sentena (art. 517). Quanto a este
fato (novo), que vem tona somente na apelao, tambm haver apenas uma
deciso. Sergio Bermudes explica que no constituindo o duplo grau de
jurisdio um mandamento inafastvel, a lei transforma o tribunal da apelao no
juzo cognitivo do fato novo, assim chamado porque s na apelao ele aparece
no processo. 282
Dito isto, uma ltima questo a ser analisada remete amplitude de
incidncia da nova regra do art. 515, 3. Entende-se que dela se deve extrair o
mximo de proveito possvel. A nova concepo de duplo grau de jurisdio
permite ao intrprete do direito superar o legalismo estrito e, por meio da
interpretao teleolgica, buscar no prprio sistema a soluo mais coerente,
abrindo novas fronteiras ao preceito da norma jurdica, de acordo com os novos
rumos do processo civil.
Assim, apesar de sua literalidade, a nova disciplina aplica-se, por exemplo,
ao recurso ordinrio, o qual cumpre o mesmo papel da apelao no sistema, s
que em processos originrios dos tribunais.
Em relao atividade dos tribunais de anular, de cassar sentenas, afirma
Flvio Cheim Jorge que:
O tribunal no pode, quando existe vcio de atividade, anular a
sentena e passar ao seu julgamento. Dever remet -la,
conforme for o caso, para o juzo de origem para que este
profira nova sentena. Tal entendimento decorre, em ltima
anlise, da aplicao do princpio do duplo grau de
jurisdio. 283

Com o devido respeito doutrina que construiu esse raciocnio, ousa-se


discordar. A introduo da regra do art. 515, 3, do CPC sugere que o sistema

281
STJ, 3 Turma, REsp 2.306-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 24.09.1990. Em sentido
contrrio: Reformando o tribunal a sentena que acolhera a preliminar de prescrio, no pode
o mesmo ingressar no mrito propriamente dito, at porque a causa pode no estar
suficientemente debatida e instruda. Prosseguir o julgamento em tais circunstncias agride a
regra tantum devolutum quantum apellatum, suprime um grau de jurisdio e torna ainda mais
complexa a compreenso do processo como instrumento de acesso tutela jurisdicional (STJ,
4 Turma, REsp 6.643-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU 05.08.1991).
282
Consideraes sobre a apelao no sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, RePro
100/190.
283
Apelao cvel, p. 61.
125

no suporta mais tal soluo. Estando o processo maduro (no havendo a


necessidade de produo de provas), deve o tribunal proceder ao julgamento do
mrito da causa. Sempre.
Constatada a nulidade da sentena ante a ausncia de fundamentao, por
exemplo, deve o rgo colegiado imediatamente proceder ao julgamento do
mrito da demanda. No h mais espao no atual sistema para a incoerente baixa
do processo para que o juiz profira nova deciso, que certamente retornar ao
tribunal para outra reapreciao.
A regra no incide, por outro lado, no caso de julgamento antecipado da lide,
em que o recorrente alega cerceamento de defesa. Neste caso, o provimento do
recurso acarreta a anulao da sentena e, desta maneira, enseja o retorno do
processo instncia de origem, para que se proceda a instruo.
Enrico Tullio Liebman h muito j sustentava tal posio, argumentando
que quando a sentena apelada apresentar algum vcio nulificador, o rgo
julgador da apelao no deve anul- la, mas tratar de pronunciar a deciso do
mrito da causa. 284 Em outras palavras, ao julgar recurso fundado em error in
procedendo, o rgo ad quem, aps invalidar a deciso, deve prosseguir em sua
atividade cognitiva, para emitir, ele prprio, novo julgamento sobre o mesmo
objeto.
A regra do art. 515, 3, tambm incide nos casos de sentena citra petita.
Constatada a falha na deciso de primeiro grau, deve o tribunal complementar o
julgamento naquilo que a sentena no julgou, sempre que a causa estiver madura
para o julgamento do pedido negligenciado. No ser o caso de devolver os autos
para que o faa o juzo de origem e, muito menos, de anular o que foi julgado por
conta do que no o foi. O que denota aqui a fortssima analogia entre a sentena
terminativa, cuja reforma pode conduzir ao julgamento do mrito, e a sentena de
mrito, que deveria conter um captulo a mais, mas que por indevida omisso no
o contm. 285
Em sntese, o princpio do duplo grau de jurisdio, por fora do amplo
efeito devolutivo da apelao, jamais garantiu o duplo julgamento sobre a mesma

284
Cf. Manuale di diritto processual civile. v. II, p. 311.
285
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A nova era do processo civil, p. 174-175. Em sentido
contrrio, pela pura cassao da sentena e remessa dos autos instncia de origem, Gleydson
Kleber Lopes de Oliveira, (Efeito devolutivo do recurso de apelao em face do novo 3 do
art. 515 do CPC in Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao
s decises judiciais. v. 6, p. 257).
126

questo ou fundamento (art. 515, 1 e 2). Com a introduo do novo regime,


sequer garante um duplo julgamento sobre o mrito da causa. Sendo assim, em
virtude do princpio da economia processual e dos novos ares que ventilam o
sistema processual brasileiro, torna-se inadmissvel a remessa dos autos para a
prolatao de nova sentena, quando o prprio tribunal puder, em qualquer
situao que seja, verificar o mrito da causa.
Diante de tais situaes infere-se que o sistema recursal posto pelo CPC em
vigor, o princpio do duplo grau de jurisdio restou mitigado garantia de um
julgamento colegiado no mbito dos tribunais, garantia esta assegurada pelo
agravo interno, em caso de julgamento singular pelo relator.

3.7.6
A ampliao dos poderes do relator e a importncia do agravo
interno

Nesse novo sistema recursal so vrios os instrumentos colocados


disposio dos jurisdicionados no intuito de ampliar, cada vez mais, o almejado
acesso ordem jurdica justa, entre eles, a ampliao dos poderes do relator que,
se no foi a maior inovao inserida no sistema nos ltimos tempos, com certeza
foi a que mais gerou polmica, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, talvez
por tocar em diversos princpios constitucionais, como o princpio do devido
processo legal, do juiz natural, do contraditrio e do duplo grau de jurisdio.
A reforma basicamente reforou a recente idia do legislador em alargar o
poder de deciso singular do membro de colegiado, permitindo que o relator d
encaminhamento a recurso, sem a necessidade de apreciao pelos demais
membros do respectivo rgo fracionrio.
Nota-se uma forte inclinao do direito processual civil moderno, haja vista
as ltimas reformas legislativas, deixar o colegiado de um tribunal restrito s
questes em que se possa criar o direito. Destarte, as questes repetitivas, em que
j exista posio reiterada e consolidada pelo STF, bem como do STJ, ainda mais
se sumulada a matria, no necessitam mais passar pelo crivo dos rgos
fracionrios da corte encarregada de apreciar a pretenso recursal.
Porm, ressalta-se que, a continuar dessa maneira a dita reforma processual,
possvel que se chegue a um momento em que ser extinto o julgamento
127

colegiado em grau superior, passando cada desembargador, juiz de tribunal e


ministro a decidir isoladamente em seu gabinete.
Da a importncia de se fazer um estudo profundo a respeito da limitao
dos poderes do relator nos mais diversos recursos existentes no sistema processual
ptrio e dos aspectos processuais que envo lvem o tema. Reputando-se essa
alterao to substancial, destinar-se- o prximo captulo do presente trabalho
para analisar minuciosamente tal fenmeno.
Por outro lado, confirma-se a grande importncia do recurso de agravo
interno como instrumento apto a manter inclumes diversas garantias processuais
e constitucionais.

3.7.7
Smula vinculante

3.7.7.1
O advento da Emenda Constitucional 45

Depois de anos e anos de intensos debates nos mbitos jurdico e poltico


acerca da sua implantao eis que surge no cenrio nacional, enfim, a smula
vinculante, introduzida no ordenamento jurdico ptrio por meio da Emenda
Constitucional n. 45, consolidando, definitivamente, um novo sistema recursal.
Este , efetivamente, um tema polmico. Apesar de parecer que solues
radicais, fruto de paixes, nesse terreno no seriam apropriadas, o fato que a
grande maioria dos autores se posiciona categoricamente ou contra ou a favor da
adoo desse sistema. 286 A doutrina processual ptria h muito diverge quanto s
suas vantagens e desvantagens. No entanto, no se entrar aqui nesta discusso.
O fato que a smula vinculante veio a integrar o sistema jurdico brasileiro.
A propsito, tem-se que todas as alteraes introduzidas no sistema processual
brasileiro nos ltimos tempos tiveram como meta dar efetividade ao processo. E
foi esse tambm o intuito da Emenda Constitucional 45.
Como se sabe, a aplicao no uniforme do direito objetivo pelos tribunais

286
Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos de
estrito direito e de ao rescisria, p. 308. Luiz Flvio Gomes, a propsito, elaborou extensa
lista composta por autores que so favorveis e que so desfavorveis ao instituto em estudo
(Smulas vinculantes e independncia judicial, Justitia 177/124, nota de rodap 10).
128

cria insegurana e leva incerteza aos negcios jurdicos, razo pela qual sempre se
procurou, na regulamentao do sistema recursal, estabelecer, especificamente por
via incidental ou por meio de recurso, a uniformizao da jurisprudncia. Da o
surgimento da smula em 1963, no STF.
O vocbulo smula vem do latim summula. Significa sumrio ou resumo.
uma ementa que revela a orientao jurisprudencial de um tribunal para casos
anlogos, ou seja, o resultado final da formao de uma construo
jurisprudencial, na medida em que representa a unificao da jurisprudncia.
Consiste, conforme art. 102 do Regimento Interno do STF, na jurisprudncia
assentada pelo Tribunal.
A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou
entre estes e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e
relevante multiplicao de processos sobre questo idntica (CF, 103-A, 1).
A smula vinculante foi inspirada no sistema da common law, mais
especificamente no direito norte-americano, em que impera o princpio do stare
decisis (mantenha-se a deciso), consubstanciado na vinculao regra dos
precedentes. Consiste este princpio no prestgio que os julgadores emprestam s
decises anteriores, para destas tornarem um princpio que nortear o julgamento
do caso concreto. 287
No h como negar que a smula vinculante mostra-se em sintonia com essa
tendncia contempornea gradativa priorizao da jurisdio de tipo coletivo, na
medida em que o enunciado vinculante possibilita e agiliza o julgamento de
blocos de demanda, unidos pela semelhana do thema decidendum.288 E, se um
dos escopos da jurisdio a pacificao social, a smula vinculante apresenta-se
como interessante instrumento na busca deste objetivo.
Assim, prev o caput do art. 103-A da Constituio Federal que:
O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus
membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao
na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos
demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem

287
Cf. Ivan Lira de Carvalho, Decises vinculantes, RT 745/52.
288
Cf. Rodolfo de Camargo Mancuso, Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, p. 345-
346.
129

como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma


estabelecida em lei.

Enfim, caber aos operadores do direito extrair do instituto que ora ingressa
no ordenamento jurdico brasileiro a maior efetividade possvel.

3.7.7.2
A (in)efetividade da smula vinculante

Em tempos de movimento por acesso ordem jurdica justa e busca pela


efetividade do processo, duas preocupaes sobressaem quanto eventual
(in)efetividade da smula vinculante. A primeira diz respeito cultura da
desobedincia, sejam regras, sejam decises judiciais, fortemente infiltrada na
sociedade brasileira. A segunda refere-se ao fato de que a smula vinculante no
impede as partes de recorrerem e de buscarem as instncias superiores, direito dos
jurisdicionados. Estes dois fatores, ao atuarem conjuntamente, tm o condo de
tornar a smula vinculante inefetiva.
A vinculao da administrao pblica smula prevista no art. 103-A da
Constituio Federal, em tese, algo que prescinde da utilizao da via judicial
pelos titulares do direito declarado. Quando se diz que a smula vincula o Poder
Pblico no significa apenas que o procurador ou advogado da entidade estatal
est proibido de apresentar defesa e/ou recorrer quando houver smula vinculante,
mas, tambm, que todos os agentes pblicos tm o dever de agir em conformidade
com o disposto no enunciado, devendo o administrador pblico, por exemplo,
determinar o cumprimento da deciso sumulada para todos os titulares do direito
declarado, ainda que no tenham proposto qualquer ao judicial ou efetuado
qualquer pedido administrativo.
A smula deveria ser instrumento susceptvel de influenciar o
comportamento dos cidados em matria de ndole jurdica (por meio do conselho
de advogados) e de condicionar a interposio de recursos pela previsibilidade da
soluo final que ser adotada.
Fosse assim, a efetividade da smula beiraria a perfeio. Entretanto, no
Brasil, infelizmente, h muito, vive-se a cultura da desobedincia s regras e do
130

descumprimento das ordens e decises judiciais, este muito mais pela


Administrao Pblica e aquela, mormente, pelos particulares.
No por outro motivo que a doutrina processual, no s a brasileira, vem
dedicando grande espao, na sua produo cientfica, ao estudo de meios de
coero que possam dar eficcia s ordens judiciais. Vm ganhando espao
estudos acerca de meios sub-rogatrios para o cumprimento de obrigaes,
aplicao de multas e at mesmo sobre a priso por descumprimento de decises
judiciais.
No so sequer necessrias muitas estatsticas para confirmar que o maior
alimentador dos acervos judicirios de casos pendentes e repetitivos o prprio
Estado (em seus diversos nveis federativos). 289 o Estado descumprindo uma
ordem do prprio Estado. Pode-se dizer, assim, que o Poder Pblico instituiu no
pas a mora judicialmente legalizada, uma vez que o sistema em vigor presta um
desservio sociedade.
O fito do dispositivo constitucional exatamente que os consumidores da
justia que ainda no buscaram as vias judiciais no necessitem faz- lo, mediante
processos judiciais de contedo idntico aos que foram propostos, vitoriosos e que
ensejaram a edio de smula, mas, ao contrrio, que a Administrao Pblica
decida e aja de acordo com o que restou estabelecido como jurdico pela smula
vinculante.
Contudo, a implantao do novel instituto, por si s, no tem fora suficiente
para mudar essa triste prtica da desobedincia enraizada h tanto tempo. Ainda
mais porque no h previso de sano alguma ao agente pblico que descumprir
os enunciados sumulados. Ressalta-se que estava previsto na Proposta de Emenda
Constitucional 96/1992 que o descumprimento de smula com efeito vinculante
configuraria crime de responsabilidade para o agente poltico e acarretaria a perda
do cargo para o agente da administrao. 290 No entanto, o texto no foi convertido
em texto legal, abrindo margem, mais uma vez, para que seja mantida a
famigerada prtica do descumprimento de ordens judiciais.

289
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Decises vinculantes, RePro 100/168.
290
Dispunha o 4 do art. 98 da Constituio Federal, previsto na PEC 96/92: O reiterado
descumprimento de smula com efeito vinculante, ou a desobedincia s decises de que tratam
o pargrafo anterior e o 2, do art. 106, configura crime de responsabilidade para o agente
poltico e acarretar a perda do cargo para o agente da administrao, sem prejuzo de outras
sanes.
131

Nada impede que a Administrao Pblica, portanto, apesar da vinculao,


no se conformando com os enunciados, mantenha a prtica da interposio de
recursos meramente dilatrios destinados a retardar a execuo de direitos j
inquestionveis.
Por outro vrtice, seria ingenuidade pensar que os juzes de primeiro e
segundo graus seguiro risca os preceitos sumulados. Isso seria desprezar a
inteligncia e a capacidade de argumentao da magistratura e da advocacia
brasileiras.

3.7.7.3
Nova hiptese de cabimento da reclamao: insero de recurso per
saltum?

Antes do advento da Emenda Constitucional 45/2004, a reclamao tinha


previso na Constituio Federal apenas para duas finalidades especficas:
preservar a competncia e garantir a autoridade das decises do STF ou do STJ.
Todavia, a Emenda Constitucional que implementou a smula vinculante,
coerentemente, criou mais uma hiptese de cabimento para a reclamao, qual
seja: o desrespeito s smulas do STF. Dispe o art. 103-A, 3 da Constituio
Federal:
Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a
smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber
reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso
judicial reclamada e determinar que outra seja proferida com
ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.

Assim, em funo da elevada posio que ocupa na pirmide da estrutura


judiciria do pas, a Carta Magna concede ao STF o poder de (a) repudiar decises
que contrariem seu entendimento (sumulado), (b) usurpem sua competncia ou (c)
desmeream sua autoridade. E nem se diga que haveria aqui violao ao princpio
do juiz natural, porque, em ltima anlise, o rgo que pratica o desacato que
interfere na deciso do tribunal superior.
Esse fenmeno chamado por Cndido Rangel Dinamarco de precluso
hierrquica, a qual consiste na impossibilidade de o rgo inferior julgar
novamente questo j decidida pelo rgo superior (competente). Diz o autor que:
Decidida a matria em grau superior, aos juzes das Justias
132

no cabe seno dar cumprimento ao decidido, seja mediante a


implantao das situaes prticas determinadas, seja
proferindo decises sobre matria subseqente ou prejudicada,
de modo harmonioso com a deciso mais elevada.291

O vocbulo reclamao, ressalta-se, no mnimo ambguo no direito


processual civil brasileiro, referindo-se a institutos jurdicos distintos. De um lado,
utilizado como sinnimo da correio parcial, designando o remdio jurdico
mediante o qual se impugna atos do juiz, para os quais no so previstos recurso;
de outro, a reclamao o meio destinado a preservar a competncia e garantia da
autoridade das decises do STF e do STJ (CF, arts. 102, I, l e 105, I, f), bem como
das smulas do STF (CF, art. 103-A, 3). 292
Na vigncia do CPC de 1939 muito se discutiu acerca da natureza jurdica
da reclamao, no primeiro sentido, se recurso ou no, uma vez que esta era,
invariavelmente, utilizada como se fora verdadeiro recurso de agravo de
instrumento. Apesar disso, a correio parcial no era vista como recurso.
Para Nelson Nery Junior, tratava-se de medida administrativa ou disciplinar
destinada a levar ao conhecimento do tribunal a existncia de ato processual
praticado pelo juiz, consistente em error in procedendo caracterizador de abuso
ou inverso do andamento do processo, quando no existia para o caso um recurso
previsto na lei. Aqui a reclamao correspondia ao remdio da correio parcial,
adotado por vrios tribunais estaduais e utilizado como expediente destinado a
preservar a ordem e o desenvolvimento normal do processo, sempre que este fosse
ameaado por algum ato judicial, que lhe pudesse causar tumulto processual. Seu
objetivo era, enfim, colocar o processo novamente nos trilhos. 293
Com o advento do Cdigo Buzaid de 1973, entretanto, o instituto da
reclamao (visto como correio parcial) ficou significativamente esvaziado
pela ampla admissibilidade do recurso de agravo contra todas as decises
interlocutrias.
Pode-se dizer, dessa forma, que o instituto da correio parcial era,
efetivamente, uma medida de natureza administrativa, podendo inclusive ser
instaurada ex officio. De outra parte, a reclamao, no segundo sentido, (e

291
A reclamao no processo civil brasileiro, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de
outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 6, p. 104-105.
292
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A reclamao no processo civil brasileiro, in Aspectos
polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 6, p.
99-100.
293
Cf. Nelson Nery Junior, Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 64.
133

sempre foi) uma medida de cunho eminentemente jurisdicional. 294


Para Cndido Rangel Dinamarco, a reclamao enquadra-se comodamente
na categoria dos remdios processuais. Sendo uma medida de natureza
processual, a reclamao consagrada no texto constitucional no , todavia, um
recurso, pois no consta entre as modalidades recursais tipificadas em lei e no se
destina a desempenhar a misso que os recursos tm. Explica o autor que os atos
sujeitos reclamao, na verdade, no poderiam ter sido realizados (a) porque a
matria j estava superiormente decidida pelo tribunal ou (b) porque a
competncia para o ato era deste e no do rgo que o proferiu. 295
Alm disso, a reclamao no pretende a reforma da deciso (efeito
substitutivo), mas to-somente a cassao da deciso, o que demonstra que o
mbito da reclamao mais restrito do que o dos recursos.
Na reclamao tambm no ocorre o efeito devolutivo inerente a todo e
qualquer recurso, ou seja, no ser reexaminado o mrito da deciso violadora,
mas to-somente o desacato do preceito em si prprio. Segundo Leonardo Lins
Morato, a sentena da reclamao no decide nada alm de impor o que j foi
decidido, sumulado, ou o que j est disciplinado na norma competencial. 296
Em tempo, no se opera a precluso da deciso, pois no h prazo
estabelecido para o ajuizamento da reclamao, ressalvados, claro, os dois anos
da ao rescisria.
Por fim, diferentemente dos recursos, que sempre so interpostos na mesma
relao processual, a reclamao consubstancia-se em uma lide autnoma quanto
relao processual originria, vez que decorre de uma situao no enfrentada
em nenhum processo anterior, surgida em decorrncia de desacato deciso,

294
Afirma Gisele Santos Fernandes Ges que como a reclamao possui porte judicial, ocasiona a
formao da coisa julgada, de outra banda, a reclamao correicional no tem o condo de
produzir a coisa julgada, por se tratar de esfera administrativa (A reclamao constitucional,
in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises
judiciais. v. 8, p. 126).
295
A reclamao no processo civil brasileiro, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de
outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 6, p. 101. Ensina Manoel Gonalves
Ferreira Filho, ao analisar as garantias instrumentais (garantias em sentido restritssimo), que
estas so, no Brasil, em face da garantia institucional judiciria, os chamados remdios, aes
especiais constitucionalmente previstas (da falar-se em remdios constitucionais). o caso do
habeas corpus, do mandado de segurana, do habeas data. Delas podem se aproximar a ao
popular e as aes por que se efetiva o controle de constitucionalidade (Direitos humanos
fundamentais, p. 33). A elas podemos acrescentar, sem receio de equvoco, a reclamao.
296
A reclamao e a sua finalidade para impor o respeito smula vinculante, in Reforma do
Judicirio, p. 406.
134

contrariedade smula ou usurpao de competncia. 297


A natureza da reclamao, portanto, de ao. Ao constitucional de
conhecimento, originria dos tribunais superiores. Tanto verdade que a Lei
8.038/1990, que cuida da reclamao nos art. 13 a 18 e que trata tambm de outras
modalidades de instrumentos processuais cabveis no mbito do STF e do STJ,
prev a reclamao no Ttulo I (Processos de competncia originria), juntamente
com a ao rescisria e o mandado de segurana; e no no Ttulo II (Recursos),
onde esto disciplinados, por exemplo, os recursos especial, ordinrio e
extraordinrio. 298
Apesar de tudo isso, o instituto da reclamao no deixa de ter, entretanto,
feio de recurso: recurso per saltum. Esta modalidade recursal est
expressamente prevista no art. 360, 2 parte, do CPC italiano, cujo preceito
permite a interposio do recurso de cassao (recursos especial e extraordinrio
do ordenamento jurdico brasileiro), no que se designa de revisio per saltum, caso
as partes concordem em omitir a apelao. 299
O recurso per saltum j teve sua implementao defendida no Brasil por
Jos Eduardo Carreira Alvim, sendo cabvel na hiptese de deciso na qual a
controvrsia gire em torno de uma questo de direito j sumulada ou mesmo
predominante na jurisprudncia dos tribunais superiores.
Diz o autor que sua principal caracterstica :
Saltar um grau de jurisdio, ou at mais de um, caso pretenda
o recorrente buscar diretamente no Supremo Tribunal Federal
o respaldo da sua jurisprudncia, para uma sentena a ela
afeioada. Com isso, elimina-se, no mnimo, uma apelao, um
recurso especial, um recurso extraordinrio, e, eventualmente,
dois agravos de instrumento; e, em conseqncia, toda uma
carga de trabalho que pesa sobre os desembargadores (ou

297
Cf. Leonardo Lins Morato (A reclamao e a sua finalidade para impor o respeito smula
vinculante, in Reforma do Judicirio, p. 397.
298
Cf. Leonardo Lins Morato, A reclamao e a sua finalidade para impor o respeito smula
vinculante, in Reforma do Judicirio, p. 396. No mesmo sentindo, defendendo a natureza de
ao da reclamao, Leonardo Jos Carneiro da Cunha (Natureza jurdica da reclamao
constitucional, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de
impugnao s decises judiciais. v. 8, p. 325-342).
299
Piero Calamandrei, tratando dos expedientes para acelerar o curso do processo do direito
italiano, cita, entre outros exemplos, o recurso Cassao proponvel per saltum contra
sentena apelvel do tribunal se as partes esto de acordo em omitir a apelao (art. 360,
penltimo comma) (O processo como jogo, RDPC 23/202). Nelson Nery Junior, por sua vez,
menciona que na Alemanha, a ZPO 566 admite expressamente a reviso per saltum
(Sprungrevision), segundo a qual o recorrente dispensa a apelao para o tribunal de segundo
grau e interpe o recurso de reviso diretamente no tribunal federal superior (Teoria geral dos
recursos, p. 285-286).
135

juzes), presidente e vice-presidente dos tribunais de origem,


ministros do STJ, e ministros do STF, para que se alcance um
objetivo que parece muito simples: manter a sentena como
est, ou seja, de conformidade com a orientao dominante do
STF [grifos no original].

Em rigor, o recurso per saltum no uma especial modalidade de recurso,


diverso dos tantos que povoam o universo jurdico-processual, seno uma especial
modalidade de processamento de um recurso, que faz com que este recurso a
apelao, o agravo , saltem um grau de jurisdio, que seria um obstculo ao
atingimento do seu objetivo, de buscar o apoio da jurisprudncia dominante no
tribunal superior. 300
Apesar de ter uma evidente similitude com o recurso per saltum existente no
sistema recursal italiano, pelo fato de ambos serem dirigidos diretamente aos
tribunais superiores, a reclamao deve ser entendida como uma ao impugnativa
autnoma. Eis a natureza jurdica do instituto.

3.7.8
Ausncia de efeito suspensivo apelao

Em apertadssima sntese, pode-se dizer que os recursos possuem, em


regra, dois efeitos: o devolutivo, que existe em todo e qualquer recurso e consiste
na devoluo ao rgo superior do conhecimento da matria impugnada; e o
suspensivo, que impede a sentena recorrida de produzir seus efeitos desde
logo. 301
Comentando o sistema implementado pelo CPC de 1973, Jos Carlos
Barbosa Moreira pondera que:
da tradio do nosso direito que a apelao produza, em
regra, ambos os efeitos devolutivo e suspensivo e, por
exceo, apenas o efeito devolutivo. O Cdigo respeitou a
tradio: no seu sistema, os casos em que no h efeito
suspensivo so os enumerados taxativamente no texto legal302
[grifo no original].

Portanto, somente nesses casos excepcionais que se permitir receber-se a


apelao apenas no efeito devolutivo. Nas demais situaes o juiz dever, aps

300
Recurso per saltum sugesto para a Justia do terceiro milnio, RDF 71/194.
301
Alm desses, existem outros efeitos, como veremos no item 4.6.
302
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 461.
136

analisar pressupostos de admissibilidade, declarar os dois efeitos, quais sejam, o


devolutivo e o suspensivo.
Ocorre que a morosidade na entrega da prestao jurisdicional, como j
analisada, fator que tem influenciado a comunidade jurdica a refletir sobre o
prprio sistema posto e propor solues que tornem a prestao mais gil e,
conseqentemente, mais eficaz.
Dentre as inmeras propostas apresentadas para solucionar tal problema,
muitas delas dizem respeito ao sistema recursal. E, entre estas, a de conferir
apenas efeito devolutivo apelao, como regra geral. A redao proposta era a
seguinte:
Art. 520. A apelao ter somente efeito devolutivo,
ressalvadas as causas relativas ao estado e capacidade das
pessoas e as sujeitas ao duplo grau de jurisdio (art. 475).
Pargrafo nico. Havendo perigo de leso grave e de difcil
reparao e sendo relevante a fundamentao, poder o juiz, a
requerimento do apelante, atribuir apelao, total ou
parcialmente, tambm o efeito suspensivo. 303

O que se propunha, pondera Cssio Scarpinella Bueno, era a extino da


regra codificada de atribuio de efeito suspensivo ao recurso de apelao,
facultando, mesmo durante o desenvolvimento e processamento da via recursal, a
execuo provisria da sentena304 [grifo no original].
Enquanto no seja to difcil apresentar e comentar uma inovao
processual j inserida no sistema que tenha comportado verificao pela
jurisprudncia e pela praxe forenses, essa tal ajuda, no entanto, falta de todo nesse
caso, no obstante o tema j haver aparecido no centro de debate entre
conceituados processualistas.

303
Extrai-se da Exposio de Motivos do 12. Anteprojeto: Impe-se a imediata reforma do art.
520, CPC, relativo aos efeitos do recurso de apelao, a fim de elidir grave descompasso. Por
fora do instituto da antecipao dos efeitos da tutela (art. 273, com a redao dada pela Lei
8.952, de 13.12.1994), o juzo de verossimilhana, sob cognio sumria, conduz execuo
provisria do provimento antecipatrio; no entanto, embora emitida com base em juzo de
certeza, aps cognio exauriente, a sentena de regra no conduz execuo provisria, ex vi
do efeito suspensivo de que a apelao normalmente se reveste. Cumpre, pois, adotar com
urgncia medida legislativa que possa corrigir to grave incoerncia no sistema.
Por tais motivos, o projeto adota, em princpio, o efeito apenas devolutivo da apelao,
ressalvados os casos previstos em lei, dando ao juiz a faculdade de, excepcionalmente, atribuir-
lhe tambm o efeito suspensivo (Athos Gusmo Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira, O
12. Anteprojeto, RePro 90/41).
304
Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 376.
137

Enfim, o recebimento da apelao apenas no efeito devolutivo como


regra no uma proposta que se pode dizer necessariamente nova. H muito, parte
da doutrina processual mais balizada j defende modificao de natureza similar
no sistema recursal do Brasil. 305
Entretanto, o legislador ainda no concebeu encampar a referida proposta.
Eis a justificativa:
Quando da elaborao deste Projeto cogitou-se adotar, em
regra, a no suspensividade da apelao, atribuindo-se assim
maior eficcia sentena, na trilha de exemplos em direito
comparado. Todavia, respeitveis objees conduziram
manuteno, como regra geral, da sistemtica do duplo efeito,
de longa tradio, pelo menos no estgio atual das reformas no
Cdigo e enquanto no se dispe de estatsticas precisas a
respeito do nmero percentual de apelaes que so total ou
parcialmente providas. Alm disso, busca-se inclusive evitar
um previsvel acmulo, em segundo instncia, de pedido
cautelares tendentes concesso do efeito suspensivo
apelao.306

Como se v, a mudana da regra no foi o caminho trilhado pelo legislador


reformista brasileiro. lamentvel que o efeito colateral (o suposto e previsvel
aumento do nmero de agravos nos tribunais) tenha liquidado um remdio que
elevaria a efetividade do processo civil brasileiro ao nvel de ordenamentos
jurdicos como o da Itlia e da Espanha, em consonncia com a Diretiva da
Comunidade Europia e o Cdigo-Modelo para a Ibero-Amrica. 307
Dentre os europeus, entretanto, nem Portugal nem Frana, que tambm
reformaram o processo civil em tempos recentes, introduziram tal alterao.
Ressalta-se que a tendncia ainda predominante nos pases da Europa Continental
e da Amrica Latina no sentido de se manter fiel atribuio de efeito
suspensivo, como regra, apelao.
Tratando da apellatio do direito romano, Jos Maria Othon Sidou destaca
que este recurso sempre teve efeito suspensivo e devolutivo, assim no somente
paralisando a execuo no juzo a quo, espera da deciso de segundo grau,

305
Cndido Rangel Dinamarco, em trabalho crtico sobre as propostas de alterao que o ento
Anteprojeto Buzaid pretendia fazer ao Cdigo de Processo Civil de 1939 (Execuo
provisria, Justitia 68/11-38), por exemplo, j propugnava pela possibilidade de o juiz, luz
das peculiaridades de cada caso concreto, ter liberdade para admitir a execuo provisria ou
no, conforme o que j ocorria, por exemplo, na Itlia, mesmo antes do reforma de 1990 (cf.
Cssio Scarpinella Bueno, Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 377).
306
Projeto de Lei 3.474/2000, Cadernos IBDP-Srie Proposta Legislativa 2/18-19.
307
Cf. Silvnio Covas, O duplo grau de jurisdio, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos.
v. 2, p. 597.
138

porm autorizando este a anular a sentena ou, face ao concurso de novas provas,
a substitu- las totalmente por outra. 308
Em se tratando especificamente da Itlia, por exemplo, talvez essa tenha
sido uma das maiores inovaes da reforma introduzida no Codice de Procedura
Civile italiano em 1990, qual seja, a execuo provisria das sentenas de
primeiro grau.
Giuseppe Tarzia, comentando a novidade, afirma:
Querendo colocar no centro do processo de cognio o juzo de
primeiro grau e atribuir a este a mxima eficcia possvel, a
reforma inverteu uma regra, decorrente de uma antiga tradio
(art. 282 e art. 337 CPC): a regra pela qual a sentena de
primeiro grau no era provisoriamente executiva, ressalvado
que a provisria execuo fosse concedida pelo juiz na
presena de particulares pressupostos, pertinentes ao
fundamento da demanda, ou a natureza do direito ostentado, ou
ao perigo na demora. Agora, ao contrrio, a sentena de
primeiro grau provisoriamente executiva entre as partes309
[grifos no original].

Sustenta Cssio Scarpinella Bueno, por outro lado, que por fora do efeito
suspensivo da apelao reduz-se a nada o valor dos pronunciamentos de primeiro
grau, fazendo com que o julgador respectivo nada mais seja que um mero instrutor
do processo. 310 A referida crtica seria substancialmente mitigada fosse a
sentena recebida apenas no efeito devolutivo, permitindo-se a execuo da
deciso.
Estabelece o CPC, no art. 587, que a execuo definitiva, quando fundada
em sentena transitada em julgado ou em ttulo extrajudicial. Todavia,
provisria, quando a sentena for impugnada mediante recurso, recebido s no
efeito devolutivo.
Ora, ter-se o efeito suspensivo como regra geral no recurso de apelao
conduz todo um ordenamento jurdico na contramo dos anseios sociais,
provocando injustias, de maneira a gerar tenses e, conseqentemente, o

308
Os recursos processuais na histria do direito, p. 27.
309
O novo processo civil de cognio na Itlia, RePro 79/61.
310
Execuo provisria e antecipao de tutela, p. 20. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni,
o duplo grau, com efeito, produz a desvalorizao do juiz de primeira instncia. Se as sentenas
no tm, em regra, execuo imediata, e mesmo aquelas que dizem respeito a matria de fato, e
que so marcadas pela oralidade, devem ser submetidas ao tribunal, o juiz de primeiro grau pode
ser confundido com um instrutor (Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo
imediata da sentena, p. 215).
139

descrdito do Poder Judicirio, que chamou para si a responsabilidade de


solucionar os conflitos existentes na rbita social com o mximo de eficincia. 311
Como constata Ovdio Batista da Silva, esta uma das particularidades que
torna anacrnico o direito brasileiro, em comparao com os sistemas europeus
contemporneos, especialmente o italiano, em geral fonte inspiradora de nosso
legislador. 312 Afinal, uma das formas mais eficientes, talvez a mais eficiente, de
se protelar a entrega da prestao jurisdicional por meio da interposio do
recurso de apelao.
Menos mal que o legislador da terceira etapa da reforma recursal (2001)
inseriu o inciso VII ao art. 520 do Cdigo de Processo Civil para determinar que a
apelao no ter efeito suspensivo quando a sentena confirmar a antecipao
dos efeitos da tutela.
A redao do art. 273 do CPC no seria compatvel com um sistema
processual que adotasse, como regra, o efeito suspensivo da apelao. Seria, de
fato, uma impropriedade admitir que o juiz pudesse antecipar os efeitos da tutela;
e, aps a prolao da sentena, tivesse de suspender a execuo dos efeitos j
antecipados em face da interposio do recurso pelo vencido.
Ora, se o sistema admite uma antecipao, mesmo que no definitiva, dos
efeitos de uma sentena ainda no proferida (baseada em cognio sumria),
afigura-se um tanto incoerente que tal deciso final, quando enfim prolatada
(baseada em cognio exauriente) tivesse sua eficcia contida pela interposio de
recurso de apelao.
Acontecia, porm, antes da incluso do inciso VII, no art. 520, a seguinte
incongruncia: concedida liminarmente, era imediatamente exeqvel a
providncia; ao contrrio, concedida por sentena, s podia ser executada depois
de confirmada a sentena pelo resultado do julgamento da apelao. 313
Com a modificao pretendeu-se que a eficcia que foi antecipada
continuasse a se produzir, a despeito da interposio do recurso de apelao, no

311
Cf. Eduardo Melo de Mesquita, Efeito suspensivo e execuo provisria, uma viso atual, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises
judiciais. v. 4, p. 242.
312
Curso de processo civil. v. 2, p. 51.
313
Cf. Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentrios 2 fase da
reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 146. At mesmo a doutrina estrangeira apontou o
paradoxo (cf. Edoardo Ricci, A tutela antecipatria brasileira vista por um italiano, RDPC
6/698-699).
140

desprovendo o autor da tutela jurisdicional que j lhe havia sido outorgada em


deciso interlocutria e que, em deciso final, foi confirmada.
Ressalta-se que, ainda no regime anterior, parcela da doutrina j se
posicionava no sentido de que quando a sentena confirmar a tutela antecipada,
concedida no curso do processo, a apelao interposta contra ela ser recebida no
efeito apenas devolutivo, quanto parte que confirmou a tutela antecipada e no
duplo efeito quanto ao mais. 314
Por fim, acrescenta-se que, embora o texto se refira sentena que
confirmar a antecipao dos efeitos da tutela, o efeito da apelao no ser
outro (apenas devolutivo) em caso de a tutela ser deferida na prpria sentena.
No tendo a antecipao da tutela momento prefixado pelo CPC, podendo ser
deferida a qualquer tempo, no h motivo, por bvio, para negar ao juiz a
possibilidade de conced- la em captulo da prpria sentena (cognio
exauriente). Desta forma, sendo a sentena expressa a respeito de tal provimento,
a apelao dever ser recebida apenas no efeito devolutivo. 315
Para Cssio Scarpinella Bueno:
Seja constitucional ou legal, expresso ou implcito, derivado de
outros princpios ou no, o duplo grau de jurisdio no (e
nem poderia ser) bice quanto eficcia das decises
jurisdicionais de primeiro grau a ponto de impedir e negar
viabilidade execuo provisria do julgado 316 [grifos no
original].

A modificao proposta, a de que a apelao seja recebida apenas no efeito


devolutivo, dando eficcia sentena, tem a finalidade de tornar o recurso de
apelao em meio de correo de sentenas equivocadas, ao contrrio do que se
tornou, ou seja, um instrumento para adiar o cumprimento de sentenas corretas.
Em outras palavras, evitar-se- ia que o ru fosse tentado a retardar a
satisfao do direito do autor mediante a interposio do recurso de apelao. O
ru s interporia o apelo se tivesse convencido de que poderia reverter o
julgamento no tribunal, valorizando-se, assim, coerentemente, as decises

314
Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado. 6. ed.,
p. 867.
315
Na realidade, sustenta Joaquim Felipe Spadoni, a concesso de tutela antecipada na sentena
faz com que ela, alm de no se submeter ao efeito suspensivo da apelao, por fora do art.
520, inc. VII, contenha eficcia mandamental e/ou executiva lato sensu naquela parte
antecipada, satisfazendo de imediato, sem maiores delongas, o direito reconhecido (Breves
anotaes sobre a tutela antecipada e os efeitos da apelao, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 6, p. 331).
316
Execuo provisria e antecipao de tutela, p. 27.
141

definitivas preferidas em primeiro grau.

3.8
Observaes finais sobre o sistema recursal vigente

fcil perceber que o Brasil tem, atualmente, um sistema recursal muito


mais lgico, cientfico, coerente e aparelhado para responder aos anseios da
sociedade do que os sistemas de outrora.
Um dos problemas mais srios que se apresentam ao legislador consiste
na estruturao racional de um sistema recursal. Este deve atender, segundo
Arruda Alvim, aos seguintes princpios fundamentais: (a) que se propicie recurso
de toda e qualquer deciso, que cause prejuzo grave; (b) de outra parte, que no
se multipliquem desnecessariamente os tipos de recurso; (c) que a escolha ou a
eleio dos recursos, no seja tecnicamente difcil, porque, caso contrrio, criar-
se-ia uma casustica complicadora e, pois, nefasta, no que se refere escolha do
recurso e sua prpria admissibilidade; (d) que, finalmente, no se prolongue
indeterminadamente o processo (sentena final) e nem que se esgalhe o processo,
por meio dos recursos das decises interlocutrias, sob pena de, tambm por este
motivo, se eternizarem os feitos. Numa outra linguagem, o sistema processual
deve ser funcional, ensejando a mais pronta soluo possvel do litgio (no que
depender dos recursos), sem prejudicar a possibilidade de reviso ampla das
questes decididas, o que diz com a ampla garantia do contraditrio, tambm, em
nvel recursal. 317
Afirma Teresa Arruda Alvim Wambier que o sistema recursal brasileiro , a
seu ver, digno de muitos elogios: bem engendrado e opera bastante
satisfatoriamente. O que era um problema sob a vigncia do cdigo revogado, a

317
Cf. Anotaes sobre a teoria geral dos recursos, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos
cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 65. Em outro texto, afirma o autor que o sistema
recursal deve ser particularmente informado, em sua concepo, pela racionalidade, axioma
este cujo significado e funo expressam que o sistema deve proporcionar amplo e pleno debate
sobre a lide e questes atinentes a ela, ao e ao processo, havendo de ensejar, todavia, no
menor espao de tempo possvel, o trmino do litgio, ou seja, deve tambm ser, neste aspecto,
funcional ou operativo. Aqui comparecem os princpios da celeridade e do contraditrio
(Notas a respeito dos aspectos gerais e fundamentais da existncia dos recursos direito
brasileiro, RePro 48/9).
142

escolha do recurso, praticamente deixou de s- lo com o advento do estatuto de


1973. 318 Compartilha-se, sem ressalvas, desta opinio.
Os estudiosos do processo civil e os operadores do direito em geral,
entretanto, vem-se diante de um paradoxo, na medida que o modelo processual
ptrio moderno, mas a sua justia demasiadamente lenta. Por outro lado, em
que pesem as crticas formuladas contra as recentes reformas legislativas, no se
pode negar que o sistema processual vigente logrou alcanar o reconhecimento da
comunidade jurdica nacional e estrangeira, notadamente a italiana. 319
Pois bem, diante da incontestvel lentido da justia brasileira, o sistema
recursal tornou-se o alvo natural e preferido dos crticos, que invariavelmente o
atacam ao argumento de que h recursos demais, o que , no mnimo, discutvel.
Ao fazer uma breve anlise crtica do diploma processual civil vigente,
Carlos Alberto Carmona sustenta que o sistema recursal brasileiro est beira do
colapso e urge refaz- lo, sem medo de extirpar muitos mecanismos que se
mostram j velhos e ultrapassados. 320 Todavia, no consegue o autor se
desvencilhar das dificuldades com que se deparam todos aqueles que criticam o
exagerado nmero de recursos previsto no processo civil brasileiro. 321
Joo Batista Lopes, por sua vez, entende que a supresso de recursos
previstos na legislao ordinria, conquanto possvel em tese, no parece ser a
melhor soluo. 322 Aqui tambm se compartilha inteiramente desse
posicionamento.
Analisando minuciosamente o sistema recursal do Brasil, percebe-se que no
tarefa fcil abolir qualquer recurso que seja. No ordenamento jurdico brasileiro
h uma hierarquia das leis, em cujo topo se encontra a Constituio Federal. Por
conseqncia, hierrquica a organizao judiciria, com tribunais superiores
sediados em Braslia, responsveis pela guarda da Carta Magna e pela supremacia
da legislao federal (STF e STJ). 323

318
Teoria geral dos recursos, RePro 58/152.
319
Cf. Joo Batista Lopes, Efetividade do processo e reforma do Cdigo de Processo civil: como
explicar o paradoxo processo moderno Justia morosa?, RePro 105/128-129.
320
O sistema recursal brasileiro: breve anlise crtica, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos. v. 2, p. 50.
321
o que astuciosamente constatou Manoel Caetano Ferreira Filho (Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, p. 25).
322
Cf. Agravo regimental: recurso ou pedido de reconsiderao?, in Aspectos polmicos e atuais
dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais. v. 4, p. 592.
323
Fazendo uma anlise do acesso justia no sistema jurdico brasileiro, menciona Donaldo
Armelim: Uma outra circunstncia acarreta maior morosidade na prestao jurisdicional
143

Em um sistema centralizado como este tudo converge para o centro. E no


h qualquer indcio de que se queira ou que convenha mudar tal sistema, que
fruto da histria brasileira, de sorte que, levando-se em considerao a verdadeira
revoluo j implementada pelas sucessivas etapas da reforma recursal, no se
pode esperar muito mais de futuras reformas infraconstitucionais.
Em outras palavras, se quiser o legislador realmente atingir o ncleo do
sistema recursal ptrio, ter imprescindivelmente de modificar a estrutura
hierrquico-centralizadora do Poder Judicirio brasileiro e, conseqentemente,
reformar a Constituio Federal.
No ordenamento posto, verifica-se que cada recurso tem a sua funo
coerentemente preestabelecida. A apelao, o recurso ordinrio e os agravos (de
instrumento e retido) dizem respeito ao sagrado direito de recorrer.
Em relao ao agravo de instrumento, por exemplo, racional que seja
formado um instrumento a ser interposto diretamente no respectivo tribunal, a fim
de que o processo continue tramitando no primeiro grau.
Os embargos de declarao refletem o direito da parte de ter uma deciso
fundamentada, clara e objetiva. E deciso obscura, omissa ou contraditria nula.
O agravo interno decorrncia da ampliao dos poderes do relator,
idealizada para imprimir maior celeridade no trmite dos recursos dos tribunais.
O agravo regimental veio preencher uma suposta lacuna do sistema recursal,
como se ver mais especificamente no ultimo captulo deste trabalho.
Os recursos especial e extraordinrio so conseqncia do sistema adotado
pela Constituio Federal de 1988 e os embargos de divergncia uma decorrncia
da funo dos tribunais superiores, qual seja, uniformizar o entendimento acerca
de matria constitucional e infraconstitucional.
Sobram os embargos infringentes, pintados por uns como o grande vilo da
demora na entrega da prestao jurisdicional. Ora, no bastasse a incidncia de
embargos infringentes ser mnima, mormente aps o advento da Lei 10.352/2001,
a qual delimitou sobremaneira o seu cabimento, este recurso, por outro lado,

reclamada, considerando implicar ela ampliao na durao do processo. Os inmeros graus de


jurisdio a serem por este percorridos, inexoravelmente faro com que a durao do processo
seja maior. Nesse particular a vigente Carta Magna, ao criar o Superior Tribunal de Justia,
pacificando a justia comum s demais, quanto aos graus de jurisdio, trouxe a possibilidade de
um retardamento na prestao daquela tutela, tendo em vista a interposio de recurso especial
para o referido Sodalcio, recurso esse, de resto, sem as limitaes regimentais, que permeavam
as condies constitucionalmente estabelecidas para a admissibilidade do recurso extraordinrio
previsto na pretrita Lei Maior (Acesso justia, RPGESP 31/175).
144

cumpre papel de grande importncia no ordenamento jurdico ptrio, qual seja, a


de dar sobrevida aos votos divergentes nos tribunais, arejando a jurisprudncia.
Portanto, no h que se extirpar recurso algum para poder dizer, por
exemplo, que se est diante de um novo sistema recursal, sendo que o legislador
reformista deixou clara a sua inteno de manter os recursos existentes.
A esta constatao tambm chegou Jos Carlos Barbosa Moreira: Nenhuma
das leis que reformaram o CPC tratou de abolir qualquer recurso. Nem pretende
faz-lo projeto algum dos que visam a dar continuao empresa reformadora.
de se convir que no seria medida fcil de tomar. Basta examinar o rol dos
recursos constantes do art. 496 do CPC. Trs so de matriz constitucional o
recurso ordinrio (inc. V), o especial (inc. VI) e o extraordinrio (inc. VII) e,
pois, imunes tesoura da lei. A apelao (inc. I) ter garantido seu lugar enquanto
no se renuncie ao duplo grau de jurisdio; o agravo (inc. II), enquanto no se
resolva tornar irrecorrveis, em separado, todas as interlocutrias, porm nada
disso se afigura possvel neste momento. Quanto aos embargos de declarao (inc.
IV), o mximo em que se pode pensar dar-lhes feio diversa, retirando-os do
campo recursal; mas algum remdio ser imprescindvel manter para as hipteses
de obscuridade, omisso ou contradio nas decises.
Sobram os embargos infringentes (inc. III) e os embargos de divergncia em
recuso especial e extraordinrio (inc. VIII). Estes ltimos comportaro talvez
substituio por outro mecanismo que assegure a uniformidade interna da
jurisprudncia do STF e do STJ. De qualquer modo, a eventual eliminao da
figura, de utilizao pouco freqente, nada de espetacular prometeria em matria
de acelerao processual. 324
Contudo, o que se denota, nitidamente, a indisfarvel tendncia da
doutrina para criticar o sistema recursal. Por outro lado, no d soluo ao
problema. No diz exatamente o que fazer. E pior: qualquer reforma que se faa,
justamente para agilizar o andamento dos processos nos tribunais, no raro,
rotulada de inconstitucional.

324
Reformas do CPC em matria de recursos, RSDCPC 9/11. Adverte Vicente Greco Filho que
a inteno de se inibir a interposio de recursos ou mesmo a excluso de algumas espcies tem
sido e, certamente ser, frustrante no Brasil, porque, excludo ou inibido um recurso,
imediatamente a criatividade dos advogados descobre um sucedneo, s vezes muito mais
complexo. E os Tribunais acabam aceitando! (Questes sobre a lei 9.756, de 17 de dezembro
de 1998, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p.
599).
145

Entende-se, por outro lado, que o problema no est na existncia de


(tantos?) recursos propriamente dita, mas no seu mau uso, na abusividade de
interposio e na complacncia, em muitos casos, do Poder Judicirio.

Alis, h diversos instrumentos disposio dos juzes, desembargadores


e ministros, a fim de agilizar o trmite dos recursos no mbito dos tribunais e
coibir a prtica sistemtica de interposio de recursos protelatrios. Os amplos
poderes do relator devem ser utilizados sempre que permitido, ainda mais em
poca de smula vinculante. Recorreu? O recurso protelatrio? Deve-se
aplicar multa por litigncia de m- f. S no se pode admitir, por exemplo, a
extino do agravo interno, objeto deste trabalho.

Outro ponto que mudaria significativamente o quadro catico que se


apresenta e calaria boa parte dos crticos seria a inverso da regra da eficcia da
apelao e de todos os outros recursos, j apreciada anteriormente.

Ao mesmo tempo em que se busca reduzir a quantidade de recursos, sustenta


Jos Miguel Garcia Medina:
Deve-se tentar alcanar uma otimizao dos recursos
existentes, para que possam cumprir a sua funo da melhor
maneira possvel. Desse modo, quanto aos recursos cveis
previstos no CPC, aparentemente a tendncia da reforma a de
sua manuteno, com restrio de suas hipteses de cabimento
e de atribuio do efeito suspensivo em situaes
excepcionais 325 [grifos no original].

Enfim, o novo sistema recursal civil merece elogios, mas certo que dele
se devem extrair melhores resultados, resultados estes aptos a responder aos
anseios da sociedade brasileira.

325
Antecipao da tutela recursal e efeito suspensivo anlise de alguns problemas decorrentes
da aplicao do art. 558 do CPC, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo
com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 339.
146

4
PODERES DO RELATOR NOS TRIBUNAIS

4.1
Julgamento singular e julgamento colegiado

Ao longo da histria da humanidade, nas mais diferentes organizaes


judicirias de diversas civilizaes, conheceram-se basicamente duas espcies de
julgamento: o julgamento singular e o julgamento colegiado. No primeiro, o
magistrado decide sozinho todas questes que lhe so apresentadas; no segundo,
as decises so tomadas coletivamente, mediante a coleta de votos dos membros
que compem o rgo colegiado.
Vittorio Denti, fazendo interessante anlise dos prs e contras de cada
sistema, menciona que o princpio da colegialidade consagra uma trplice garantia:
(a) de uma justia iluminada, pela elaborao da deciso proveniente do debate no
interior do cole giado; (b) de uma justia imparcial, pelo controle exercido
reciprocamente pelos membros do colegiado na formao da deciso; (c) de uma
justia independente, pela maior liberdade de deciso que proporciona aos juzes o
anonimato da colegialidade, porquanto encobre a responsabilidade individual. Por
outro lado, assinala que o sistema monocrtico, assim como a reduo do nmero
de componentes dos colegiados nos tribunais, tem relao com a racionalizao
do aparato judicirio, consubstanciada em uma melhor utilizao dos personagens
judiciais. 326
Adverte Roger Perrot que o imperativo de uma justia rpida aliado do
juzo nico, mas os juristas franceses continuam reticentes porque no esquecem
que a colegialidade uma garantia de boa justia. 327 Vladimiro Zagrebelsky, por

326
Cf. Giudice onorario e giudice monocratico nella riforma della giustizia civile, Rivista di
Diritto Processuale 4/622-623, out./dez. 1978.
327
Cf. Giudice collegiale e giudice unico nel diritto processuale francese, Rivista di Diritto
Processuale 3/377, jul./set. 1982.
147

sua vez, afirma que no h dvida de que no sistema colegiado as falhas de um


juiz podem ser corrigidas atravs da ajuda de outro componente. 328
Vrios pases de tradio romano- germnica, como por exemplo, Portugal e
Frana, adotam o sistema de juzos colegiados desde o primeiro grau de
jurisdio, supondo que, assim, restaria mais assegurada a entrega da prestao
jurisdicional, pois melhor seriam analisadas as questes de fato, reservando-se o
reexame recursal, em algumas legislaes, apenas ou quase somente a questes de
direito. 329
No sistema processual brasileiro, no entanto, tradio que a atuao do
juiz, em primeiro grau de jurisdio, seja monocrtica. Decide ele, isoladamente,
todas os pedidos levados pelas partes.
Quando se observa a funo e a atuao dos tribunais, no entanto, a regra
justamente oposta. Nos tribunais os julgamentos so feitos de forma coletiva,
imperando a vontade dos integrantes dos rgos colegiados, tomada por maioria
de votos. Este sempre foi, historicamente, o procedimento existente nos tribunais
ptrios, no que diz respeitos ao julgamento dos recursos. 330
A propsito, a terceira etapa da reforma recursal alterou o texto do caput do
art. 555 do Cdigo de Processo Civil, no mais estabelecendo uma ordem de
votao. A antiga redao dispunha: O julgamento da turma ou cmara ser
tomado pelo voto de trs juzes, seguindo-se ao do relator o do revisor e o do
terceiro juiz. O novo texto, no entanto, limita-se a dizer que a deciso ser
tomada pelo voto de trs juzes. Explica o legislador, na respectiva Exposio de

328
Cf. Il giudice monocratico: prospettive di riforma, Rivista di Diritto Processuale 2/335,
abr./jun. 1981.
329
Cf. Athos Gusmo Carneiro, Recurso especial, agravo e agravo interno, p. 185. Adverte Roger
Perrot que o imperativo de uma justia rpida aliado do juzo nico, mas os juristas franceses
continuam reticentes porque no esquecem que a colegialidade uma garantia de boa justia.
330
Cf. Flvio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cveis, p. 67. Sobre essa antiga tradio, eis
a lio de Pontes de Miranda: A regra, para os recursos, a colegialidade das decises. Quer
dizer: a pluralidade de julgadores, com o fim poltico de assegurar diversos exames ao mesmo
tempo, alm do duplo ou mltiplo exame, no tempo pelo juiz de primeiro grau e os demais juzes
superiores. A cincia ensina-nos, hoje, que as assemblias no nos veio da reflexo; foi a
reflexo que veio da assemblia. Portanto, o homem que produto da assemblia. Essa
prioridade do exame mltiplo ao mesmo tempo, em relao ao exame de um s, se transforma
em superioridade sempre que desejamos maior certeza. A colegialidade para a deciso dos
recursos obedece a esse pendor ntimo do homem quando se deseja guiar pela razo
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VII, p. 7).
148

Motivos, que a redao proposta se justifica porque excluda a meno ao


revisor, funo no existente nos recursos de agravo. 331
Pois bem, paulatinamente, esse panorama vem sendo modificado pelo
legislador por meio do aumento dos poderes do relator, concedendo-lhe
competncia para verificar, isoladamente, a admissibilidade e o mrito dos
recursos, como se observar, mais pormenorizadamente ao longo deste captulo.
No sistema processual brasileiro, o tribunal pode julgar, portanto, em
colegiado (v.g., sesso, turma, cmara) ou atravs de rgos monocrticos (v.g.,
relator, presidente, vice-presidente). 332 Quando a Constituio Federal atribui
competncia aos tribunais para julgar recursos, no diz expressamente a qual
rgo do tribunal compete referido julgamento. Em sendo assim, lcito lei
ordinria conferir poderes ao relator para apreciar a admissibilidade e o mrito dos
recursos.
Por razes de economia processual e at mesmo de ordem prtica,
atribuda a um dos componentes do rgo colegiado a funo de conduzir o
processo at o seu julgamento final. Tem-se, assim, a figura do relator- instrutor. 333
Na lio de Adroaldo Furtado Fabrcio, a evoluo recente da legislao
processual civil brasileira caminha decididamente para uma progressiva
relativizao do princpio da colegialidade no julgamento dos recursos, mediante
ampliao dos poderes do relator. 334
Enfim, o que ressalta sobremaneira esse movimento no sentido de atribuir
mais poder ao relator para que ele, isoladamente, possa fazer o que at ento era
de competncia exclusiva dos rgos colegiados.

331
Athos Gusmo Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira, Exposio de motivos do anteprojeto
de lei (unificado).
332
Apesar disso, sustenta Egas Dirceu Moniz de Arago que o tribunal sempre uno, afirmando
que qualquer um de seus membros integrantes, os quais, agindo isoladamente, se assim o
determinar a lei interna, o prprio colgio judicirio que fala por intermdio de seus juzes, no
caso, o presidente ou relator Do agravo regimental (RT 315/139).
333
Cf. Alcides de Mendona Lima, Agravo nas causas de competncia originria dos tribunais,
RDPC II/46.
334
Tutela antecipada: denegao no primeiro grau e concesso pelo relator do agravo?, Ajuris
76/20.
149

4.2
Poderes do juiz

Os poderes do juiz constituem um dos mais fascinantes temas da dogmtica


processual civil porque se vincula, estreitamente, natureza e funo do
processo, a maior ou menor eficincia desse instrumento na realizao de seus
objetivos e, ainda, ao papel que atribudo ao magistrado, na conduo e soluo
dos litgios. Em tal contexto, ressalta com fora o estgio civilizatrio, o poder das
instituies e o exerccio da cidadania em determinada sociedade. 335 Enfim,
traduz-se em um espelho da cultura de cada poca.
O juiz do direito liberal, como sabido, estava proibido de assumir uma
postura ativa no processo. 336 Em nome da liberdade do indivduo chegou-se, at
mesmo nos pases onde o pensamento de Montesquieu era mais vivo, a se proibir
ao juiz a interpretao da lei.
Melhor analisando, o Estado liberal reduziu a funo dos juzes a declarar o
contedo da lei. Da a clebre assero de Montesquieu: Os juzes de uma nao
no so, como dissemos, mais do que a boca que pronuncia as sentenas da lei,
seres inanimados que no podem moderar sua fora nem seu rigor. 337
A figura do magistrado inerte, do julgador que era a bouche de loi, sem
qualquer poder criativo ou de imperium, foi sustentada pelo mito da
neutralidade, 338 que sups ter o processo carter privado, no sentido da
prevalncia do interesse das partes em detrimento do interesse pblico. Desta
forma, o juiz no teria relao alguma com o resultado da instruo, como se a

335
Cf. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Poderes do juiz e viso cooperativa do processo,
RDPC 27/22. Nesse sentido, ressalta Alfredo Buzaid que o estudo dos poderes do juiz e a
determinao dos seus limites, sobre ser um dos temas fundamentais do direito processual civil,
serve tambm para apreciar a tendncia poltica do Estado, ou como regime totalitrio, ou como
sistema democrtico de garantia de direitos individuais. que, sendo o juiz, como rgo do
Estado, parte integrante da relao processual, pode o Cdigo conferir-lhe atribuies tais, que
importem em sacrificar o princpio dispositivo (A influncia de Liebman no direito processual
civil brasileiro, RePro 27/21).
336
Nas palavras de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: A concepo liberal, ainda no imbuda
claramente do carter pblico do processo, atribua s partes no s amplos poderes para o incio
e fim do processo e o estabelecimento de seu objeto, como tambm sujeitava exclusiva
vontade destas o seu andamento e desenvolvimento, atribuindo-lhes total responsabilidade no
que diz respeito prpria instruo probatria. Os poderes do rgo judicial eram, portanto,
significativamente restringidos (Poderes do juiz e viso cooperativa do processo, RDPC
27/23).
337
O esprito das leis, p. 123.
338
Segundo J. J. Calmon de Passos, nada neutro no Direito, precipuamente, a neutralidade
mentira e mito (Dimenso poltica do processo: direito, poder e justia, in Livro de estudos
jurdicos, p. 333).
150

busca do direito material adequado para sua deciso fosse somente problema das
partes, no qual o magistrado no deve interferir. 339
A prpria temtica do acesso justia, ao permear os estudos do processo
civil, comprova a opo ideolgica desmistificadora da neutralidade cientfica
imposta outrora pela dogmtica, a partir do momento em que se demonstra
engajada noo de justia social.
Se o processo pode ser visto como instrumento, imprprio pensar em sua
neutralidade no que se refere ao direito material e realidade social. O processo
no pode ignorar tais elementos.
Nos dias atuais, contudo, tal carter privado no corresponde mais
concepo dominante sobre a natureza e funo do direito processual civil, pois a
prtica desmentiu a crena na eficincia do papel desenvolvido pelos participantes
do processo. Por outro lado, o processo adquiriu uma nova finalidade, qual seja,
realizao do direito e obteno da paz social.
Com o advento da democracia social int ensificou-se a participao do
Estado na sociedade e, por conseqncia, a participao do juiz no processo, que
no deve mais estar preocupado apenas com o cumprimento das regras do jogo.340
Cabe a ele, agora, zelar por um processo justo, capaz de permitir a justa aplicao
das normas de direito material, a adequada verificao dos fatos, a participao
das partes em um contraditrio real e a efetividade da tutela dos direitos. Com
efeito, a neutralidade passou a ser um mito e a inrcia do julgador (= abandono do
processo sorte que as partes lhe derem) incompatvel com os valores do Estado
atual. 341
Da a necessidade de o juiz assumir a efetiva posio de condutor do
processo, com ampla participao no contraditrio desenvolvido pelas partes, o
que corresponde tendncia unnime da moderna cincia processual, como

339
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, p. 66.
340
Ponderam Mauro Capelletti e Bryant Garth que provavelmente o primeiro reconhecimento
explcito do dever do Estado de assegurar igual acesso justia (pelo menos quando as partes
estejam na Justia) veio com o Cdigo Austraco de 1895, que conferiu ao juiz um papel ativo
para equalizar as partes (Acesso justia, p. 11).
341
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, p. 66. Com isso, cai tambm o
mito do juiz ser apenas a bouche de loi: At os mais ortodoxos na formao dogmtica
positivista no aceitam hoje que o juiz seja a boca a pronunciar as palavras da lei. reconhecida
a tarefa integradora que todo o aplicador da lei desempenha quando vai concretiz-la. Se o juiz
no se substitui ao legislador, ao menos viu ampliada a margem para uma interpretao criativa,
principalmente quando a lei deixa de ser expresso necessria que se extrai da natureza das
coisas para ser resposta conjuntural, contingente e possvel, a uma srie de demandas casusticas
e localizadas temporal e espacialmente (Jos Renato Nalini, O juiz e o acesso justia, p. 18).
151

sustenta Jos Roberto dos Santos Bedaque. Amplia-se, dessa forma, a noo de
contraditrio para incluir, tambm, a efetiva atuao do juiz no desenvolvimento
da relao processual. Na concepo do autor, a tendncia de maior participao
do juiz no processo conseqncia de profundas alteraes verificadas na
fisionomia individualista do modelo processual clssico. 342
Nesse sentido, acentua-se a tendncia de ampliar os poderes do juiz, em
detrimento do princpio dispositivo. Com efeito, inclusive nos litgios que versam
sobre interesses patrimoniais entre capazes e em que deve prevalecer o referido
princpio, verifica-se uma crescente tendncia no sentido de reprimir o princpio
dispositivo e ampliar o princpio inquisitrio. 343 O Cdigo de Processo Civil de
1973, adotando o temperamento entre os dois princpios (o dispositivo e o
inquisitrio), ampliou os poderes do juiz e o fez com a conscincia de que era
necessrio armar o Poder Judicirio de meios mais eficazes para descobrimento da
verdade, sem sacrificar os fundamentos bsicos que estruturam o princpio
dispositivo. 344
Mas isso no era tudo. O Cdigo Buzaid ainda estava amarrado concepo
liberal de processo, de carter eminentemente privatstico. Maior exemplo disto
a construo terica em torno do processo de conhecimento, amplamente
recepcionada pelo modelo brasileiro, a qual no admite a concesso de liminares
baseadas em cognio parcial e no exauriente.
Ocorre que a construo do processo de conhecimento, em especial o
procedimento ordinrio, distanciou o direito material do processual, por primar
excessivamente pela cientificidade deste. No entanto, na base de toda construo

342
Direito e processo, p. 53. Contra a ampliao dos poderes do juiz, J. J. Calmon de Passos
afirma que qualquer acrscimo de poder aos magistrados, como protagonistas do processo
jurisdicional de produo do direito, acrscimo de arbtrio e fonte geradora de insegurana e de
instabilidade dos direitos (A crise do Poder Judicirio e as reformas instrumentais: avano e
retrocessos, RSDCPC 15/8).
343
Cf. Alosio Surgik, Da iniciativa das provas e dos poderes do juiz no direito romano e na
atualidade, RDPC 2/454.
344
Extrai-se da Exposio de Motivos do CPC de 1973 (Captulo IV, n. III, item 18): O projeto
consagra o princpio dispositivo (art. 266), mas refora a autoridade do Poder Judicirio,
armando-se de poderes para prevenir ou reprimir qualquer ato atentatrio dignidade da justia
(art. 130, III). Em elucidador artigo, tambm de autoria do mentor do Projeto sobre a influncia
de Liebman em nosso direito processual civil, explica o prprio Alfredo Buzaid: A concepo
publicstica, que se funda na autoridade do Estado como parte integrante da relao jurdica
processual, justifica a ampliao dos poderes do juiz. Mas o mrito do legislador est em
estabelecer uma real harmonia entre o princpio dispositivo e o fortalecimento da autoridade
judicial. Liebman fez a tal respeito ponderaes judiciosas, procurando conciliar as duas
tendncias antagnicas (A influncia de Liebman no direito processual civil brasileiro, RePro
27/21-22).
152

processual, como j dito, deve estar o fenmeno material, sob pena de se


perpetuar o equvoco de discusses estreis, sem qualquer utilidade para os
escopos do processo. Enfim, preciso colocar um termo final nas profundas
distores provocadas pelos excessos cometidos na fase autonomista do
processo. 345
A doutrina sustentada por Alfredo Buzaid uma das tantas manifestaes
que confirmam o entendimento de que o contedo do ato jurisdicional no deve
conter ordem, no pode ser imperativo, posto que o juiz, como dissera
Montesquieu, tem por misso exclusiva pronunciar as palavras da lei.
Esta , afinal, a proclamao de Enrico Tullio Liebman, ao dizer que no
funo do juiz dar ordens s partes. Segundo o processualista italiano:
Houve quem dissesse que na sentena condenatria se contm,
alm da declarao da existncia do direito, a ordem ao
devedor de cumprir a sua obrigao. Todavia, esta ordem j
existe na lei, e o juiz, em todos os casos, no faz mais do que a
declarar. Mesmo a sentena declaratria, ao declarar existente
entre as partes uma relao jurdica, pela qual uma delas deve
fazer alguma coisa em favor da outra, declara e formula como
vigorante entre as partes uma regra jurdica concreta que exige
de uma delas o cumprimento da prestao devida. No
funo do juiz expedir ordens s partes e sim unicamente
declarar qual a situao existente entre elas segundo o direito
vigente. Idntico , neste terreno, o contedo da sentena
declaratria e da condenatria.346

A funo declaratria prpria do processo de conhecimento explicada


pela ideologia da separao dos poderes. Este modo de conceber a jurisdio
um dos pilares que sustentam o processo de conhecimento, por meio do qual se
consuma a separao entre a atividade puramente normativa e a atividade prtica,
entre o puro direito e essa funo de aplicao prtica do julgado, atravs do
processo executrio. 347 Eis a separao entre conhecimento e execuo,
consubstanciada no dogma da nulla executio sine titulo. Tal dogma decorre do
liberalismo do sculo XIX: a existncia de um magistrado destitudo de quaisquer
poderes para intervir no objeto litigioso.

345
Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo, p. 68. Elucida Luiz Guilherme
Marinoni, sem qualquer constrangimento: Negar a realidade para cultivar uma pseudocincia:
esse o pecado da escola sistemtica ao insistir na uniformidade procedimental (Tcnica
processual e tutela dos direitos, p. 55).
346
Processo de execuo, p. 15.
347
Cf. Ovdio Baptista da Silva, Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica, p. 41-47.
153

Em sntese, ao conceder uma liminar, estaria o magistrado abandonando sua


neutralidade de rgo encarregado de apenas declarar as palavras de lei
(Montesquieu), bem como concedendo alguma espcie de tutela processual a
quem a lei no atribura direito algum. Certamente o fenmeno explicvel diante
dos interesses das elites em manter um processo privado, com um juiz inerte, a
servio da manuteno do status quo.
Segundo Ovdio Baptista:
Somente o procedimento ordinrio capaz de assegurar a
neutralidade do juiz, obrigando-o a julgar somente depois de
haver adquirido convencimento definitivo, atravs da anlise
exaustiva da prova. Esta ideologia responsvel pela
irresistvel tendncia, a que esto expostos os processualistas,
de privilegiar sempre as demandas plenrias, com a supresso
das formas sumrias de tutela processual, independentemente
do elevado custo social que esta opo possa provocar.348

Imaginava-se que os juzos de certeza exigidos do julgador pelo processo


de conhecimento (procedimento ordinrio) fossem a frmula capaz de clarificar,
atravs de um ato de pura inteligncia, a vontade do legislador, confirmado o
pressuposto de que o juiz to-somente a boca que pronuncia as palavras da lei
ou, como disse Giuseppe Chiovenda, o juiz atua a vontade concreta da lei, nunca
sua prpria vontade. 349
Apesar disso, o CPC de 1973 j havia preparado o caminho para investir o
juiz de uma soma maior de poderes na conduo do processo. E o legislador
reformista ampliou a trilha aberta por Alfredo Buzaid.
Eis a grande virada do processo civil brasileiro, com a mudana parcial de
paradigma, diante da insero, no modelo brasileiro, das tcnicas de antecipao
de tutela, consubstanciadas nos arts. 273 (tutela antecipatria) e 461 (tutela
especfica) do Cdigo de Processo Civil. Segundo Joel Dias Figueira Jnior, o
CPC foi to alterado que se o original foi batizado de Cdigo Buzaid, o atual
deveria ser conhecido como Cdigo Figueiredo Teixeira, medida que todo o
movimento reformista tem sido liderado pelo eminente Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira, ladeado por Athos Gusmo Carneiro e Ada Pellegrini

348
Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica, p. 132.
349
Cf. Ovdio Baptis ta da Silva, Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica, p. 198. Nas
palavras de Michele Taruffo, ns somos realmente habituados a pensar, inclusive com base nos
princpios fundamentais da ordem jurdica, que o juiz sujeito lei, que ele aplica o direito, ou
que ele seja la bouche de la loi e assim por diante. Conseqentemente, pareceria que nada como
o raciocnio do juiz devesse ser intrnseca e essencialmente jurdico (Senso comum,
experincia e cincia no raciocnio do juiz, RF 355/101).
154

Grinover, com a contribuio de vrios outros no menos ilustres processualistas


integrantes da Comisso e demais colaboradores. 350
Com o advento da reforma de 1994, portanto, o panorama foi
substancialmente modificado: sem eliminar os mecanismos de tutela j existentes,
foram inseridas as aes sincrticas, as quais coadunam conhecimento e
execuo, no apresentando dicotomia entre cognio e satisfao. Em rigor, esta
novidade representa uma das maiores conquistas do novo processo civil brasileiro.
Como se constata, se outrora o juiz teve sua atuao limitada, hoje,
diferentemente, tem amplos poderes (de imperium) para atuar no processo
(concedendo liminares), inclusive ex officio, alm do dever de prestar tutela
jurisdicional efetiva. 351
Por outro lado, como adverte Pedro Manoel Abreu, o acesso deciso
judicial no diz respeito apenas ao processo, ao contrrio, constitui importante
questo poltica, uma vez que no h verdadeiro Estado Democrtico de Direito
quando o cidado no consegue provocar, obter e executar a tutela
jurisdicional. 352
Nesse sentido a tutela antecipatria permite perceber, por exemplo, que no
s a ao (o agir, a antecipao) que pode causar prejuzo aos cidados, mas
tambm a omisso. O juiz que se omite to nocivo quanto o juiz que julga
mal. 353
Afinal, o no decidir, o no se manifestar acerca de um pedido de liminar,
tambm uma deciso e, sem receio de equvoco, o no decidir muito mais
prejudicial parte do que a negativa do pedido, uma vez que neste caso o litigante
fica de mos atadas (no pode obrigar o juiz a decidir), enquanto naquele, a parte

350
Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 147.
351
Jos Carlos Barbosa Moreira verifica forte tendncia no sentido de serem consideravelmente
reforados e ampliados os poderes do juiz na direo, no apenas formal, mas tambm material,
do pleito: sobretudo depois das reformas levadas a cabo em 1994, cresce para o rgo judicial,
em vrios tpicos, a margem de discrio, enquanto aumenta o nmero de hipteses em que se
lhe abre a possibilidade de atuar de ofcio, e at de decidir fora dos limites dos petita partium
(Miradas sobre o processo civil contemporneo, RePro 79/147). Michele Taruffo, por sua vez,
alerta que assim como o juiz no mais (admitindo-se que em algum tempo ele o haja
realmente sido) a boca inanimada da lei, teorizada por Montesquieu, nem um passivo aplicador
de normas simples mediante dedues formais, ele no mais (admitindo-se que em algum
tempo ele o haja realmente sido) um passivo usurio de noes metajurdicas fornecidas ready
made pela experincia coletiva, ou um elementar consumidor de regras e critrios dispostos de
modo claro, completo e coerente, no depsito constitudo pelo senso comum (Senso comum,
experincia e cincia no raciocnio do juiz, RF 355/118).
352
Acesso justia e juizados especiais, p. 41.
353
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, p. 77.
155

pode agravar da deciso e levar sua pretenso ao conhecimento do tribunal


competente.
Francisco Carlos Duarte entende que a funo da deciso judicial a de
absorver e reduzir a insegurana jurdica, 354 sendo que o juiz, ao procrastinar a
deciso, s faz aument- la. Por tal razo, deve assumir o risco e decidir o mais
rapidamente possvel, tendo em mente o risco como conseqncia de sua
deciso. 355 Em outras palavras, imprescindvel que o juiz tenha em mente que
impossvel haver efetividade sem riscos.
Da a idia, consubstanciada na obra de Niklas Luhmann, no sentido de que
o risco elemento inerente ao processo de deciso, 356 ainda mais quando se fala
de deciso urgente baseada em cognio no exauriente, como o direito
contemporneo requer. Uma coisa urge evidenciar: o processo no feito somente
de certeza, mas, sobretudo, de probabilidades e de riscos a serem racionalmente
assumidos.
Aquilo que muitas vezes os juristas se acostumaram a interpretar como
exigncia de certeza para as decises, no passa de mera probabilidade, variando
somente o grau de probabilidade exigida e inversamente aos limites tolerveis dos
riscos. Neste quadro, em que a convico do juiz no pode corresponder certeza,
inevitvel correr riscos, sob pena de inviabilizar as decises. 357
Ao juiz permitido, portanto, avaliar os riscos inerentes a qualquer deciso e
se atrever a enfrent- los quando sente que so suportveis, levando sempre em
considerao que os benefcios a serem atingidos, na maioria das vezes,
compensam os possveis males, os quais teriam pequena incidncia. uma
questo de avaliao da intensidade dos riscos e da gravidade dos males, em
comparao com as vantagens esperadas.
Na lio de Giuseppe Tarzia:
Existe, em uma palavra, a exigncia de recolocar o juiz no
centro do fenmeno processual: no para um exerccio solitrio
de autoridade, mas nem para uma aplicao burocrtica de
esquemas processuais pr-fabricados. Ele deve, isto sim,

354
Justia & deciso: teoria da deciso judicial, p. 13.
355
Cf. Niklas Luhmann, Sociologa del riesgo, p. 59.
356
Cf. Sociologa del riesgo, p. 118. No mesmo sentido, Francisco Carlos Duarte, discorrendo
acerca da contingncia do futuro e da administrao do risco, sustenta que a questo que surge
neste ponto como se processa a organizao, a contingncia do futuro, na medida em que cada
deciso a expe a um certo grau de risco (Justia e deciso: teoria da deciso judicial, p. 50).
357
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 238-239.
156

conduzir o processo no dilogo e no contraditrio com as


partes.358

A propsito, no demais enfatizar a fisionomia dirigente da Constituio


do Brasil de 1988, eis que ela reclama um juiz protagonista, no um convidado de
pedra.359 Ressalta Nelson Juliano Schaefer Martins que o juiz deve atentar para a
perspectiva instrumentalista do processo que visa realizao dos valores
estabelecidos pela Constituio da Repblica do Brasil de 1988 e que busca
corresponder s exigncias da sociedade. 360

4.3
Ampliao dos poderes do relator (evoluo legislativa)

Uma das caractersticas mais marcantes nas recentes reformas


implementadas no Cdigo de Processo Civil brasileiro foi a ampliao dos
poderes do relator. Em rigor, as sucessivas alteraes legislativas inserem-se em
uma longa linha evolutiva reveladora de uma tendncia potencializao dos
poderes do relator, cujo histrico remonta aos dispositivos regimentais e encontra
campo frtil no Cdigo de Processo Civil, mormente nas trs etapas da reforma do
sistema recursal.

358
O novo processo civil de cognio na Itlia, RePro 79/63. E para isso necessrio que o juiz
saia do seu gabinete e volte os olhos para a realidade social, pois como muito bem afirma o
mestre Piero Calamandrei em uma de suas preciosas obras, debaixo da ponte da justia passam
todas as dores, todas as misrias, todas as aberraes, todas as opinies polticas, todos os
interesses sociais. E seria bom que o juiz fosse capaz de reviver em si, para compreend-las,
cada um desses sentimentos: experimentar a prostrao de quem rouba para matar a fome ou o
tormento de quem mata por cime; ser sucessivamente (e, algumas vezes, ao mesmo tempo)
inquilino e locador, meeiro e proprietrio de terras, operrio em greve e industrial (Eles, os
juzes, vistos por um advogado, p. 280)
359
Cf. Jos Renato Nalini, O juiz e o acesso justia, p. 33.
360
Poderes do juiz no processo civil, p. 169. Alerta, ainda, Jos Carlos Barbosa Moreira que:
Confiar ao juiz papel mais ativo na direo e na instruo do feito, ao contrrio do que parecem
recear alguns, no implica forosamente instaurar no processo civil o domnio do autoritarismo
ou do paternalismo. No se pretende ignorar nem minimizar a importncia do que h de
essencialmente dialtico no processo contencioso, e menos ainda assimilar-lhe a imagem da
chamada jurisdio voluntria. A ampliao dos poderes do rgo judicial no tem como
contrapartida necessria o amesquinhamento do papel das partes, nem a eliminao, ou sequer a
reduo, das garantias a quem fazem jus, e tampouco da responsabilidade que sobre elas pesa
(A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direo e na
instruo do processo, RePro 37/147). Menciona Antnio Carlos Wolkmer que o juiz no se
limita atividade de natureza meramente interpretativa ou dedutiva daquilo que lhe dado, mas
sua tarefa consiste na revelao de uma forma jurdica mais adequada, mais equnime e mais
justa (Ideologia, Estado e Direito, p. 177).
157

A possibilidade de negativa de seguimento a agravo pelo relator do processo


no novidade introduzida no sistema recursal pelas reformas do diploma
processual civil. Tal preceito j constava no primitivo art. 557 do CPC, que
permitia ao relator indeferir o agravo por deciso singular na hiptese de
manifesta improcedncia. Eis a redao do dispositivo: Art. 557. Se o agravo for
manifestamente improcedente, o relator poder indeferi- lo por despacho. Tambm
por despacho poder convert- lo em diligncia se estiver insuficientemente
instrudo.
Como se v, a norma dizia respeito to-somente ao recurso de agravo (de
instrumento) e continha algumas impropriedades de redao, como a de
denominar despacho um pronunciamento eminentemente decisrio como o que
indefere liminarmente um recurso. Chamava ateno, ainda, o fato de fazer
meno a agravo manifestamente improcedente, dando a falsa impresso de que o
dispositivo no abrangia a hiptese de recurso manifestamente inadmissvel. 361
Vale aqui, ento, o argumento de quem pode mais (julgar o mrito) pode o menos
(inadmitir o recurso).
Para Sergio Bermudes:
Ao falar em manifesta improcedncia, o artigo procurou dar ao
Relator a faculdade de indeferir, tanto o agravo que no
preencha os requisitos necessrios a um pronunciamento de
mrito, quanto o agravo que, atendendo a esses pressupostos,
no tem possibilidade de vir a ser provido. 362

Entende-se que vale aqui o argumento de que quem pode mais (julgar o
mrito) pode o menos (inadmitir o recurso).
No obstante, Cndido Rangel Dinamarco observa que se algum juiz de
segundo grau chegou a indeferir por despacho o seguimento de agravo
manifestamente improcedente, como j autorizava o antigo art. 557 do CPC, a
prtica jamais chegou ao seu conhecimento. Segundo o processualista: Era um

361
o que constatou Manoel Caetano Ferreira Filho: Sucede que o texto fala em agravo
manifestamente improcedente, o que sugere a idia de mrito e, ao mesmo tempo, em indeferir,
o que mais se adequa inadmissibilidade do recurso (O indeferimento liminar do agravo de
instrumento pelo relator, RePro 69/230). . Nas palavras de Jos Carlos Babosa Moreira: No
era das melhores a tcnica: o indeferimento de forma alguma constitua simples despacho,
luz das definies do art. 162; e mal se entendia que a autorizao dada ao relator a
considerar-se, em todo caso, justificvel valesse unicamente para a hiptese de agravo
improcedente e no alcanasse a de agravo inadmissvel. De qualquer sorte, parece haver sido
rara a utilizao do dispositivo na prtica judiciria (Algumas inovaes da Lei 9.756 em
matria de recursos civis, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a
Lei 9.756/98. v. 3, p. 322).
362
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. VIII, p. 355.
158

artigo em desuso. 363


Aps o advento da Constituio Federal de 1988, a qual criou o Superior
Tribunal de Justia (STJ) e mudou a competncia do Supremo Tribunal Federal
(STF), foi publicada a Lei 8.038/1990 (Lei de Recursos), com o objetivo de
instituir normas procedimentais para os processos nos tribunais superiores (STJ e
STF), cujo art. 38 dispunha:
Art. 38. O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no
Superior Tribunal de Justia, decidir o pedido ou o recurso
que haja perdido seu objeto, bem como negar seguimento a
pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou,
improcedente ou ainda, que contrariar, nas questes
predominantemente de direito, Smula do respectivo Tribunal.

Observa-se, de incio, que das vrias espcies de inadmissibilidade, s se


mencionavam duas (intempestividade e incabimento), embora, por via
hermenutica, se pudesse ampliar s restantes (desero, falta de legitimidade ou
interesse de agir etc.) a rea de incidncia da disposio. Por outro lado, j
aparecia a a referncia smula, que iria adquirir importncia cada vez maior, 364
culminando com a adoo do sistema de smulas vinculantes, introduzido pelo
Emenda Constitucional 45/2004.
Com o propsito de incentivar a celeridade no procedimento dos recursos
nos tribunais, sobreveio a primeira etapa da reforma recursal (1994-1995),
oportunidade em que a Lei n. 9.139, de 30 de novembro de 1995, ampliou os
poderes do relator, ao alterar o caput do art. 557, que passou a ter a seguinte
redao: Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado ou contrrio smula do respectivo
tribunal ou tribunal superior.
Verifica-se que a nova lei tornou imperativo o preceito (negar seguimento
[...]), de modo que o relator deve negar seguimento ao recurso, se detectada uma
das hipteses constantes no artigo. Ademais, se no texto revogado a norma se
referia apenas ao agravo, na redao de 1995 a regra passou a abranger todo e
qualquer recurso.
A propsito, comparada com a Lei 8.038/1990, constata Jos Carlos Barbosa

363
A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 190.
364
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Algumas inovaes da Lei 9.756 em matria de recursos
civis, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p.
323.
159

Moreira, a redao decerto melhorou: com proveito para a clareza, substituram-


se as insuficientes denominaes especficas (intempestividade, incabvel) pelo
genrico (inadmissvel). 365
Prosseguindo a reforma do CPC, adveio a Lei n. 9.756, de 17 de dezembro
de 1998, a qual teve a ntida finalidade de simplificar e agilizar ainda mais o
procedimento dos recursos nos tribunais. Eis a nova redao do art. 557 do
diploma de processo civil em vigor:
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso
manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou
em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do
respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior.
1-A. Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto
com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar
provimento ao recurso.

Observa-se que o principal objetivo da segunda etapa da reforma recursal foi


o de ampliar os poderes do relator, de forma a permitir, com maior freqncia, as
decises monocrticas, dispensando, em prol da celeridade, tanto quanto possvel,
o julgamento coletivo. Alm de ampliar os poderes do relator, a nova lei tambm
ratificou a crescente tendncia de valorizao dos precedentes jurisprudenciais. 366
Pela redao de 1995, o relator estava habilitado apenas a negar seguimento
a recurso nas hipteses elencadas no antigo caput do art. 557, do CPC. Todavia, a
Lei n. 9.756/1998, ao inserir o 1-A ao dispositivo, conferiu ao relator no s o
poder de negar seguimento, mas tambm o de dar provimento a recurso quando a
deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Pelo texto da primeira etapa da reforma (1995), a contrariedade smula
ensejava o desprovimento do recurso. Agora, no entanto, a mera jurisprudncia
dominante provoca no s desprovimento, mas o provimento do recurso,

365
Algumas inovaes da Lei 9.756 em matria de recursos civis, in Aspectos polmicos e atuais
dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 323.
366
J afirmou o Superior Tribunal de Justia outrora: O novo art. 557 do CPC tem como escopo
desobstruir as pautas dos tribunais, a fim de que as aes e os recursos que realmente precisam
ser julgados por rgo colegiado possam ser apreciados o quanto antes possvel. Por essa razo,
os recursos intempestivos, incabveis, desertos e contrrios jurisprudncia consolidada no
tribunal de segundo grau ou nos tribunais superiores devero ser julgados imediatamente pelo
prprio relator, atravs de deciso singular, acarretando o to desejado esvaziamento das pautas.
Prestigiou-se, portanto, o princpio da economia processual e o princpio da celeridade
processual, que norteiam direito processual moderno (STJ, 1 Turma, REsp 226.724/RS, rel.
Humberto Gomes de Barros, DJU 21.02.2000).
160

ratificando a importncia dos precedentes jurisprudenciais. Com efeito, o 1-A


do art. 557, do CPC, possui ainda maior alcance prtico quando comparado com o
seu caput, ao possibilitar ao relator dar provimento a recurso, tambm em anlise
singular, realizando juzo de mrito, antecipando a cognio que, em princpio,
seria feita pelo colegiado.
No que se refere redao, o legislador da segunda etapa da reforma
recursal (1998) tambm deixou a desejar quanto tcnica legislativa. Alis, a
infelicidade da redao dada ao dispositivo que disciplina os poderes do relator, o
agravo interno e a aplicao de multa para a hiptese de recurso protelatrio foi
apontada pelos mais diversos e ilustres processualistas, em inmeros ensaios
publicados. 367
Em rigor, toda espcie de crtica foi feita pela doutrina especializada ao art.
557. De fato, impossvel negar que inapropriada, para dizer o menos, a
disposio dos pargrafos, sendo utilizada a questionvel tcnica legislativa de
inserir um 1.-A antes do 1. Ainda, uma observao de cunho terminolgico. A
lei de 1998, ao alterar o caput do art. 557, substituiu, de forma equvoca, o termo
contrrio pelo vocbulo confronto.
Neste pensar, Jos Carlos Barbosa Moreira adverte que:
O legislador d a impresso de haver empregado a palavra
confronto no sentido de contraste, oposio, contradio,
conflito. Ora, confronto significa mera comparao. bvio
que de um confronto pode decorrer a concluso de que as
coisas confrontadas (isto , comparadas) contrastam entre si, se
opem, se contradizem, conflitam uma com a outra; mas esse
apenas um dos resultados concebveis.368

Por outro lado, o que pode contrariar a smula ou a jurisprudncia


dominante, pondo-se em contraste (no em confronto) com qualquer das

367
Dentre eles, destaca-se Jos Carlos Barbosa Moreira que, ironicamente, advertiu: Uma coisa
chama desde logo a ateno de qualquer leitor, inclusive dos leigos em direito: a numerao dos
pargrafos do art. 557. S um (adequadamente batizado de nico) tinha esse dispositivo;
passou a ter mais dois. Engana-se, contudo, quem cuidar que os trs so designados pela
maneira lgica e tradicional: 1., 2. e 3.. Nada disso: preferiu-se a extravagncia de atribuir a
um deles a designao de 1.-A. Bem, com certeza quele que vem depois do primeiro o
que ocorre pensar a quem quer que tenha um mnimo de bom senso. Novo engano: o 1.-A
precede o 1.! Nada se pode querer, realmente, de mais esdrxulo: no quesito originalidade,
que tempos atrs valia pontos em concursos de fantasias carnavalescas, o texto faz jus, sem
favor, pontuao mxima (Algumas inovaes da Lei n. 9.756 em matria de recursos
civis, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p.
321).
368
Algumas inovaes da Lei n. 9.756 em matria de recursos civis, in Aspectos polmicos e
atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 326.
161

proposies nelas includas, a tese jurdica sustentada pelo recorrente, no o


recurso em si. 369
Entende-se, apesar da redao do art. 557, 1-A do CPC (o relator poder
dar provimento ao recurso), que preenchidos os requisitos para o julgamento
monocrtico, em qualquer sentido que seja, o relator deve assim proceder. Trata-
se de verdadeiro poder-dever atribudo ao relator, no de faculdade. Enfim, no h
que se falar aqui em poder discricionrio do magistrado. 370 o que sustenta
Srgio Cruz Arenhart, dizendo que no se pode imaginar que constitua a previso
mera faculdade do relator, e que ficaria a seu exclusivo alvitre julgar
monocraticamente o recurso ou submet-lo ao colegiado. 371
Em sentido contrrio, pondera Cndido Rangel Dinamarco que o legislador
quis deixar ao prudente arbtrio do prprio relator a opo entre julgar por si
prprio, monocraticamente, ou encaminhar o caso ao colegiado. 372
Ora, as hipteses para o julgamento isolado so claras. Assim, sendo o
recurso manifestamente inadmissvel ou havendo jurisprudncia dominante (ou
smula) dos tribunais superiores (STF ou STJ) quanto ao mrito do recurso, o
relator deve proceder ao julgamento singular.
Enfim, como j afirmou o Superior Tribunal de Justia:
Essa nova sistemtica pretendeu desafogar as pautas dos

369
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 646.
370
Sobre a natureza da liberdade que juiz exerce o juiz quando interpreta determinados conceitos
indeterminados, ver preciosa lio de Teresa Arruda Alvim Wambier (Controle das decises
judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria, p. 350 e ss).
371
A nova postura do relator no julgamento dos recursos, RePro 103/43. No mesmo norte, Maria
Berenice Dias: A diretriz poltica de adotar o sistema colegiado de julgar, quando a lei impe o
singular, no cria exceo ao princpio, dando origem a uma interpretao restritiva de tal
faculdade. Ao contrrio. Nessa hiptese, o julgamento coletivo no simples abrir mo de uma
faculdade legal, mas, sim, o descumprimento de um dever decorrente da lei (As decises
monocrticas do art. 557 do CPC, Ajuris 83/281). Eis a lio de Humberto Theodoro Jnior:
Em matria de prestao jurisdicional, em princpio, o poder sempre um dever para o rgo
judicante. O termo poder utilizado como designativo da competncia ou poder para atuar. Uma
vez, porm, determinada a competncia, o respectivo rgo judicante no pode ser visto como
simplesmente facultado a exerc-la. A parte passa a ter um direito subjetivo competente
prestao jurisdicional, se presentes os pressupostos do provimento pretendido. Da falar,
quando se cogita de jurisdio, de poder-dever, ou mais propriamente em funo a ser
desempenhada (Inovaes da Lei 10.352/2001, em matria de recursos cveis e duplo grau de
jurisdio, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s
decises judiciais. v. 6, p. 270).
372
O relator, a jurisprudncia e os recursos, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis
de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 132. No mesmo norte, Sergio Bermudes, atualizando a
obra de Pontes de Miranda: O relator no obrigado a acolher o recurso, individualmente, nos
casos do 1-A. Trata-se, a, de faculdade, que ele exercer, ou no, conforme o seu prudente
arbtrio. Pode entender conveniente submeter o caso ao colegiado, por alguma peculiaridade
da causa, ou mesmo pela magnitude dos interesses em jogo. A subjetividade pesa ampla na
deciso do relator (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VIII, p. 228).
162

tribunais, ao objetivo de que s sejam encaminhados sesso


de julgamento as aes e os recursos que de fato necessitem de
deciso colegiada. Os demais a grande maioria dos processos
nos Tribunais devem ser apreciados o quanto mais rpido
possvel, em homenagem aos to perseguidos princpios da
economia e da celeridade processual. 373

No mbito dos tribunais, portanto, a deciso do relator, caso no atacada por


meio de agravo interno ou regimental, ter a equivalncia do acrdo prolatado
pelos rgos colegiados competentes.
Verifica-se, ento, que ocorreu o deslocamento de parte da competncia dos
rgos colegiados (turmas, cmaras etc.) para o relator, o qual poder,
monocraticamente e de plano, inadmitir o recurso, dar-lhe ou negar-lhe
provimento. Tal deciso monocrtica, como se v, poder recair tanto nos
requisitos de admissibilidade do recurso quanto no seu prprio mrito. 374 Como
constata Eduardo J. Couture, a tendncia do novo tempo a de aumentar os
poderes do juiz e diminuir o nmero de recursos: o triunfo de uma nova justia
pronta e firme sobre a necessidade de uma justia boa, mas lenta. 375
Enfim, perceptvel, diante desta sucinta memria de fatos da histria
relativamente recente do direito processual civil positivo brasileiro, que o
crescimento dos poderes do relator caminha passo a passo com o incremento e a
valorizao dos precedentes jurisprudenciais, 376 que tm como pice a Emenda
Constitucional 45 e o advento do sistema de smulas vinculantes.

4.4
A fora da jurisprudncia e a smula vinculante

No preciso fazer muito esforo para se verificar a imensa importncia que


a jurisprudncia assumiu a partir da edio das leis que reformaram o sistema de
recursos brasileiro. Nessa escalada, generalizou-se, em diversos dispositivos, o
manejo do binmio smula e jurisprudncia dominante.

373
STJ, 1 Turma, AgRg no AG 438.548/RS, rel. Min. Jos Delgado, DJU 01.07.2002.
374
Cf. Estefnia Viveiros, Agravo interno e ampliao dos poderes do relator, in Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v.
7, p. 147.
375
Cf. Fundamentos del derecho procesal civil, p. 348.
376
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, O relator, a jurisprudncia e os recursos, in Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 130.
163

Antes, o poder do relator restringia-se ao campo da contrariedade


jurisprudncia sumulada. Hoje, ainda que no sumulada, a jurisprudncia reiterada
dos tribunais fator que tambm o autoriza a decidir monocraticamente. 377
Essa inovao esvaziou, em parte, o debate sobre a reforma constitucional
destinada a atribuir eficcia vinculante s smulas provenientes dos tribunais
superiores.
Sobre esse fenmeno, Jos Carlos Barbosa Moreira fez uma anlise muito
interessante, ao verificar que:
Sem preciso de emenda, a vinculao, para fins prticos, em
boa medida vai-se insinuando, p ante p, sorrateiramente,
como quem no quer nada, e no apenas em benefcio de teses
sumuladas, seno at das simplesmente bafejadas pela
preferncia da maioria dos acrdos.
Emenda constitucional, para estabelecer que as Smulas, sob
certas condies, passaro a vincular os outros rgos
judiciais? Ora, mas se j vamos alm, e ao custo muito mais
baixo de meras leis ordinrias (ser que somente na acepo
tcnica da palavra?). O mingau est sendo comido pelas
beiradas, e duvidoso que a projetada emenda constitucional
ainda encontre no prato o bastante para satisfazer seu apetite
[...].378

Para Humberto Theodoro Jnior, no entanto, o teor do art. 557 do CPC no


tinha como escopo criar, propriamente, o carter vinculante da smula
jurisprudencial, mas sim, o propsito de simplificar a tramitao do recurso,
propiciando sua soluo pelo prprio relator. 379 Porm, ao que se afigura, o
legislador da segunda etapa da reforma recursal (1998) j antevia a adoo do
sistema de smulas vinculantes (EC 45/2004).
Seja como for, certo que no sistema jurdico brasileiro, a jurisprudncia
nunca teve tanta fora normativa quanto no estgio em que se encontra
atualmente, apresentando-se apta a ensejar o julgamento monocrtico do relator,

377
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, O relator, a jurisprudncia e os recursos, in Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 131. Tratando da
importncia da jurisprudncia, o doutrinador portugus Carlos Manuel Ferreira da Silva,
defende que usual que os advogados sustentem os seus recursos com citao abundante de
acrdos que perfilhem as teses que defendem e tambm tradicional que as sentenas e
acrdos faam referncia jurisprudncia que os precede. Assim, a jurisprudncia susceptvel
de ser seguida pela bondade dos seus argumentos e, quando uniforme ou majoritria, impor-se
por facilitar a deciso ou at pela razoabilidade de a perfilhar em defesa da segurana jurdica,
valor que merece ser salvaguardado (Breves notas sobre a uniformizao da jurisprudncia
cvel em Portugal, RePro 117/194).
378
Algumas inovaes da Lei n. 9.756 em matria de recursos civis, in Aspectos polmicos e
atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 329.
379
Cf. As alteraes do Cdigo de Processo Civil introduzidas pela Lei n. 9.756, de 17/12/98,
JM 145/15.
164

para prover ou desprover o recurso.


Ao contrrio do que possa parecer, houve um significativo avano na
redao do art. 557 ao inserir a existncia de jurisprudncia dominante como nova
hiptese para negar e agora, tambm, para dar provimento a recurso. Ressalta-se
que anteriormente o dispositivo mencionava to-somente recurso manifestamente
improcedente. E a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, por sua vez,
assim considerava o recurso interposto contra acrdo em consonncia com a
jurisprudncia pacfica do Tribuna l, cabendo ao relator negar seu seguimento. 380
No entanto, esclarece Jos Miguel Garcia Medina que jurisprudncia
dominante, nos termos que estabelece a lei, no deve se confundir com
jurisprudncia pacfica: enquanto pacfico o que aceito ou admitido sem
discusso ou oposio, a referncia jurisprudncia dominante admite decises
(isoladas) em contrrio, 381 o que confirma a importncia dos precedentes
jurisprudenciais no sistema processual civil em vigor.
Pois bem, uma das questes que mais vm causando polmica na doutrina
especializada a exata dimenso da expresso jurisprudncia dominante.
Priscila Kei Sato aponta dois critrios para a delimitao da jurisprudncia
dominante, quais sejam: a) existncia de mais de um acrdo que reflita aquele
entendimento, ou unicidade de deciso, desde que esta faa meno a outros
julgados no mesmo sentido; b) deciso do Tribunal Pleno, mesmo que no
unnime. 382 A propsito, entende-se que este critrio insuficiente.
Srgio Cruz Arenhart afirma que se deve entender por jurisprudncia
dominante a deciso, objeto de incidente de uniformizao de jurisprudncia,
onde no se logrou atingir o quorum especial, exigido para a elaborao de uma

380
STJ, 1 Turma, AGA 176.800, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 17.08.1998. No
mesmo sentido: O relator est autorizado a negar seguimento a recurso improcedente, assim
considerado aquele que contraria jurisprudncia pacfica do tribunal, ainda que no sumulada
(CPC, art. 557, caput) (STJ, 2 Turma, Ag.REsp 11.744/PE, rel. Min Ari Pargendler, DJU
22.04.1996).
381
Cf. Juzo de admissibilidade e juzo de mrito dos recursos na nova sistemtica recursal e sua
compreenso jurisprudencial, de acordo com as Leis 9.756/98 e 9.800/99, in Aspectos
polmicos e atuais dos recursos. v. 2, p. 372. Corroborando este avano na legislao, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: A aplicao do art. 557, 1-A, do CPC, no
exige que jurisprudncia seja pacfica, mas dominante (STJ, 2 Turma, AgRg no RESP
162.816, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 14.08.2000). E, ainda: Este comando tem aplicao,
unicamente, quando a matria discutida estiver sumulada ou a jurisprudncia
predominantemente reiterada nos rgos colegiados, mesmo existindo desarmonia isolada, no
seio do respectivo Tribunal, do Colendo STF e nos Tribunais Superiores (STJ, 1 Turma, AGA
226.173-RS, rel. Min. Jos Delgado, DJU 01.07.1999).
382
Jurisprudncia (pre)dominante, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos. v. 2, p. 583.
165

smula. 383 Tal critrio seria timo, no fosse a pouqussima utilizao do


incidente de uniformizao de jurisprudncia nos tribunais, 384 o que praticamente
inviabilizaria os poderes conferidos ao relator pelo art. 557 do CPC.
Para Cndido Rangel Dinamarco, jurisprudncia dominante ser no
somente aquela j estabelecida em incidentes de uniformizao da jurisprudncia,
mas tambm a que estiver presente em um nmero significativo de julgados, a
critrio do relator385 [grifos no original]. Nmero significativo? Mas o que seria
um nmero significativo?
Luiz Rodrigues Wambier props uma sistematizao para se delinear a
amplitude de tal conceito vago. Conforme o autor, a primeira questo seria
entender-se como dominante, em matria de direito federal, apenas a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Assim, o entendimento do STJ, a
respeito da interpretao do direito federal, poderia considerar-se dominante se
houvesse a reiterao de decises majoritrias daquela Corte, no mesmo sentido,
na proporo de 70% por 30%, durante o perodo de cinco anos (ou trs anos, ou
dois anos, por exemplo, contados retroativamente). 386
O percentual proposto pelo professor paranaense afigurava-se adequado,
mas o art. 103-A da Constituio Federal, na redao dada pela Emenda
Constitucional 45/2004, estipulou a frao de dois teros dos seus membros para
aprovar smula, o que um percentual menor do que o proposto.
Assim, para que o relator julgue o recurso monocraticamente, sem lev- lo ao
rgo colegiado, sua deciso dever refletir fielmente a orientao predominante
do STJ em matria infraconstitucional ou do STF em matria constitucional,
levando-se em considerao a maioria absoluta dos julgados.

383
A nova postura do relator no julgamento dos recursos, RePro 103/49.
384
Constatam Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier que a uniformizao de
jurisprudncia expediente de pouco uso, a respeito do qual a jurisprudncia escassa (Breves
comentrios 2 fase da reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 197).
385
O relator, a jurisprudncia e os recursos, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis
de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 134. Para Nagib Slaib Filho, a jurisprudncia dominante
dever ser demonstrada por sucessivas decises sobre o mesmo tema em orientao
convergente (Notas sobre o art. 557 do CPC (competncia do relator de prover e de negar
seguimento), RF 361/106).
386
Uma proposta em torno do conceito de jurisprudncia dominante, RePro 100/85.
166

4.5
Poderes do relator nos recursos em geral

O art. 557 do CPC concedeu ao relator os mesmos poderes conferidos ao


colegiado: pode negar conhecimento ao recurso, inadmitindo-o; conhecendo-o,
pode dar-lhe ou negar-lhe provimento. 387 Em outras palavras, ao mesmo tempo
em que o caput do dispositivo confere poderes ao relator para negar seguimento,
monocraticamente, a recurso manifestamente sem perspectiva de xito, o 1-A
confere poderes para que o mesmo julgue o mrito recursal, dando provimento ao
recurso.
O referido dispositivo est inserido no Captulo VII (Da ordem dos
processos no tribunal), o qual integra o Ttulo do X (Dos recursos) do Livro I (Do
processo de conhecimento) do CPC. Por isso, em tese, aplica-se a todos os
recursos. No entanto, h algumas restries quanto sua abrangncia, conforme
se abordar em seguida.
Ressalva-se aqui um ponto relevante para a idia central defendida neste
trabalho: a deciso do relator ora apreciada tem natureza jurdica de deciso-
sentena e no de deciso interlocutria. Deciso-sentena o ato pelo qual o
relator pe termo ao procedimento no tribunal, decidindo ou no o mrito do
recuso ou no da ao (originria).
Nelson Nery Junior 388 e Teresa Arruda Alvim Wambier, 389 ao contrrio,
entendem que este pronunciamento trata-se de uma deciso interlocutria.
Entretanto, tem-se que este no o melhor entendimento, pois se est falando de
uma deciso que extingue o procedimento no mbito do tribunal; e no de
pronunciamento pelo qual o relator resolve questo incidente. A deciso de que se

387
Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 377-378. Na
lio de Nelson Nery Junior, o art. 557 do CPC confere poderes ao relator para apreciar a
admissibilidade e o mrito preliminar dos recursos da competncia desses colegiados. Da
deciso do relator preparador cabe agravo interno para o rgo colegiado competente para julgar
o recurso que fora indeferido pelo relator (art. 557, 1., CPC (Princpios fundamentais..., p.
239).
388
Diz o autor: Os dois recursos, que eram ento inominados, previstos no CPC 532 e 557,
sempre foram, na verdade, agravos, j que aquelas decises por ele impugnveis tm
caractersticas de deciso interlocutria, s que no mbito dos tribunais (Teoria geral do
recursos, p. 277).
389
Sustenta a autora: Existem tambm agravos cujo procedimento pode ser estabelecido interna
corporis pelos Tribunais, cabveis de interlocutrias outras, que no aquelas a que se refere o
art. 557, 1.-A e 1., como por exemplo, a deciso do relator acerca do efeito suspensivo do
agravo, cuja natureza de deciso interlocutria inegvel e que, portanto, de acordo com o art.
522 do CPC, no pode ficar sem recurso (Os agravos no CPC brasileiro, p. 95).
167

est tratando, caso no recorrida, transitar em julgado, podendo inclusive fazer


coisa julgada, caso seu objeto atinja o mrito da causa, deixando clara sua
natureza de sentena (porm, proferida no mbito do tribunal).
Pois bem, o art. 557, como j dito, sofreu merecidas crticas por parte da
doutrina, no apenas em relao forma, mas, sobretudo, no que tange redao
do dispositivo, principalmente pela utilizao de conceitos demasiadamente
vagos.
Desta feita, por manifesto entende-se o que evidente, inequvoco,
cristalino. A expresso negar seguimento, por sua vez, de uma impreciso
terminolgica tamanha, que chega a fazer inveja ao confuso Cdigo de Processo
Civil de 1939.
Em termos de cincia processual, em rigor, negar seguimento simplesmente
no existe. O que h efetivamente em sede recursal so as fases de
admissibilidade e de mrito, em que, primeiramente, admite-se (conhece) ou no o
recurso; conhecendo-o, deve o rgo judicante dar- lhe ou negar-lhe provimento
(no mrito). E s.
primeira vista, a expresso negar seguimento assume o sentido de
inadmitir, de no reconhecer o recurso. No entanto, na sofrvel redao do caput
do art. 557, negar seguimento a recurso significa decidir sem encaminh- lo ao
rgo colegiado, o que feito mediante o no conhecimento (se for inadmissvel)
ou o desprovimento (se for manifestamente improcedente ou contrrio sumula
ou jurisprudnc ia dominante). Observe-se que a expresso negar seguimento
simplesmente engloba (mistura) as fases de admissibilidade e de mrito
(manifestamente inadmissvel, improcedente), o que de uma impropriedade
cientfica incoerente com a sistematizao do Cdigo, to merecidamente
elogiado quanto sua cientificidade.
Nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco:
Negar seguimento uma locuo de grande envergadura,
abrangendo hipteses de recursos desmerecedores de
conhecimento, porque lhes falta algum pressuposto de
admissibilidade, e recursos desmerecedores de provimento,
porque desamparados pelo direito, pela jurisprudncia ou pela
prova. No art. 557, portanto, negar seguimento impedir que o
recurso siga para cmara ou turma, em todas hipteses nas
quais ele seja claramente fadado ao insucesso (recursos
manifestamente inadmissveis ou infundados)390 [grifos no

390
A reforma da reforma, p. 183.
168

original].

Ora, nesse sentido, ao dar provimento ao apelo monocraticamente, o relator


estaria, por mais estranho que possa parecer, tambm negando seguimento a
recurso, eis que estar decidindo sem encaminh-lo ao rgo fracionrio.
Por fim, embora a redao do art. 557 d a impresso de serem vrios os
caminhos que o relator pode tomar, entende-se que eles se reduzem a apenas trs.
Em resumo, pode o relator: (a) inadmitir (no conhecer) recurso que seja
manifestamente inadmissvel (incluindo aqui o recurso manifestamente
prejudicado); (b) negar provimento a recurso que seja manifestamente
improcedente ou que estiver em conflito com smula ou com a jurisprudncia
dominante dos tribunais superiores; (c) dar provimento a recurso que estiver de
acordo com smula ou com jurisprudncia dominante dos tribunais superiores.
Vejam-se, pois, as seguintes hipteses:

4.5.1
Inadmitir (no conhecer) o recurso

4.5.1.1
Recurso manifestamente inadmissvel

O recurso manifestamente inadmissvel, quando, visivelmente, lhe faltarem


um ou mais de seus pressupostos, subjetivos ou objetivos, como a legitimidade e
interesse recursal, a sucumbncia, a recorribilidade, a tempestividade, o preparo e
a regularidade formal. Ausente qualquer destes pressupostos, o relator negar
conhecimento ao recurso, inadmitindo-o de plano.

4.5.1.2
Recurso manifestamente prejudicado

Manifestamente prejudicado, sustenta Acccio Cambi, o recurso que


perdeu o seu objeto, com a retratao do juiz a quo da deciso agravada, ou pelo
julgamento, ou, ainda, pela desistncia da ao principal. 391

391
Aspectos polmicos na aplicao do art. 557 do CPC, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 7, p. 15.
169

Considera-se prejudicado, portanto, o recurso quando a impugnao perde o


objeto, tornando a atividade do rgo recursal intil, como, por exemplo, a
hiptese de retratao do juiz a quo, reformando in totum a deciso agravada, o
que torna o agravo prejudicado (CPC, art. 529). Da mesma forma, estar
prejudicado o recurso se, em sua pendncia, as partes chegam a acordo sobre o
objeto litigioso.
Como se v, no havia necessidade da previso de recurso prejudicado nas
hipteses de negativa de seguimento, eis que o recurso prejudicado inadmissvel
devido ausncia de interesse recursal superveniente.

4.5.2
Negar provimento ao recurso

4.5.2.1
Recurso manifestamente improcedente

O relator negar provimento a recurso manifestamente improcedente. Sobre


o tema Athos Gusmo Carneiro adverte que:
Apesar da redao do art. 557, no se cuida, a rigor, de
negativa de seguimento ao recurso, mas de negativa de
provimento, eis que o relator no apenas deixa de encaminhar
o recurso ao rgo colegiado ao qual em princpio dirigido,
mas declara que no procede a prpria pretenso recursal,
decidindo ele, monocraticamente, com a mesma eficcia e
amplitude de que se revestiria a deciso colegiada 392 [grifos no
original].

Diz-se improcedente o recurso quando o recorrente carece de razo no


mrito, ou seja, quando infundados os motivos que atacam o decisum impugnado.
Ressalta-se, portanto, que recurso manifestamente improcedente no s aquele
contrrio smula ou jurisprudncia dominante dos tribunais superiores.
manifestamente improcedente, por exemplo, o recurso que remexe em
matria de fato, sem trazer qualquer argumento que permita um juzo diverso;
tambm manifestamente improcedente o recurso deduzido contra texto expresso

392
Recurso especial, agravos e agravo interno, p. 199. No mesmo sentido, Teresa Arruda Alvim
Wambier: Pode o relator negar seguimento ao recurso, considerando-o manifestamente
improcedente, hiptese em que se est diante de exerccio de juzo de mrito negativo, apesar de
o legislador usar a expresso negar seguimento (Os agravos no CPC brasileiro, p. 431).
170

de lei ou fato incontroverso. 393


Para saber se o recurso improcedente, adverte Estefnia Viveiros, cabe ao
relator analisar o mrito do recurso, que poder ser a preliminar da ao (v.g.,
ilegitimidade ad causam) ou o prprio mrito da causa (v.g., improcedncia do
pedido). 394
Assim, verificada, de plano, a improcedncia do recurso ante o desamparo
do direito ou das provas dos autos, poder o relator negar- lhe provimento
monocraticamente.

4.5.2.2
Recurso contrrio smula ou jurisprudncia dominante dos
tribunais superiores

Outra hiptese de improcedncia do recurso quando este apresentar tese


jurdica contrria jurisprudncia dominante, mesmo que no sumulada. A
contrariedade jurisprudncia, portanto, causa de improcedncia do recurso e
no de inadmissibilidade. Afinal, se a deciso recorrida contrariar o entendimento
dominante dos tribunais superiores poder o relator dar provimento ao recurso
singularmente.
Primeiramente, cabe dizer que a jurisprudncia dominante hbil a
fundamentar matria infraconstitucional ser aquela proveniente do Superior
Tribunal de Justia; enquanto para matria constitucional, jurisprudncia
dominante apenas aquela decorrente do Supremo Tribunal Federal. 395
Desta feita, h que se fazer distino entre recurso manifestamente
improcedente e recurso contrrio smula ou jurisprudncia dominante.
O prprio Superior Tribunal de Justia j decidiu nessa direo, referindo-se
ao art. 557, ao assinalar que:
Esta disposio permite, pois, ao relator que aprecie no s os
recursos intempestivos, incabveis, desertos e contrrios
jurisprudncia dominante no tribunal de origem ou dos

393
Cf. Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Manual do processo civil, p. 581. Nas
palavras de Milton Flaks, recurso manifestamente improcedente aquele que no se apia em
qualquer razo coerente de fato ou de direito suscetvel de justificar a reforma da deciso
impugnada (Nova estrutura do agravo no processo civil, RF 335/142).
394
Agravo interno e ampliao dos poderes do relator, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 7, p. 150.
395
Cf. Jos Miguel Garcia Medina, O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial,
p. 150.
171

tribunais superiores, como tambm lhe faculta a competncia


para adentrar, inclusive, no mrito do recurso, desde que
manifestamente improcedente.396

Em outras palavras, o relator pode negar seguimento a recurso


manifestamente improcedente, e isso nada tem a ver com a Smula n. 83 do
Superior Tribunal de Justia, resultando da literalidade do art. 557 do Cdigo de
Processo Civil. 397
A propsito, dispe a Smula 83 do STJ: No se conhece do recurso
especial pela divergncia, quando a orientao do tribunal se firmou no mesmo
sentido da deciso recorrida. Como se v, mutatis mutandis, o art. 557 do CPC
retrata fielmente o sentido da referida smula ao estabelecer que se deve negar
provimento a recurso que se orienta em sentido contrrio a entendimento
consolidado pelos tribunais superiores. Assim, diante do posicionamento das
instncias superiores, no h mais o que se discutir a respeito do tema, devendo,
portanto, o relator, isoladamente, negar provimento ao recurso.
importante salientar que para negar provimento monocraticamente o
relator precisa basear-se em entendimento dominante de tribunal superior. Nem o
fato de o tribunal local ter editado smula sobre determinada matria d ao relator
poderes para desprover o recurso, se o STJ, por exemplo, ainda no pacificou seu
posicionamento sobre o assunto. Afinal, no h sentido o relator, no tribunal de
segundo grau, utilizar poderes monocrticos para ajustar uma deciso conforme a
jurisprudncia nele dominante, mas desconforme com a dominante nos tribunais
superiores. 398
Slvio de Figueiredo Teixeira, contrariamente, sustenta que no segundo
grau, o relator, isoladamente, em se tratando de jurisprudncia sumulada ou
dominante do respectivo tribunal, somente poder negar seguimento, no lhe

396
STJ, 2 Turma, Ag.Resp 150.840/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 05.06.2000.
397
STJ, 2 Turma, AGA 138.669/SP, rel. Min. Ari Pargendler, DJU 09.06.1997.
398
Cf. Carreira Alvim, Novo agravo, p. 131. No mesmo diapaso, a posio adotada pelo Superior
Tribunal de Justia: A expresso jurisprudncia dominante do respectivo tribunal somente
pode servir de base para negar seguimento a recurso quando o entendimento adotado estiver de
acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal,
sob pena de negar s partes o direito constitucional de acesso s vias extraordinrias. E, do
corpo do acrdo: Dessarte, quando a pretenso do autor encontra amparo no Superior Tribunal
de Justia ou no Supremo Tribunal Federal, no pode o relator negar seguimento ao recurso com
base no artigo 557, do CPC (STJ, 2 Turma, REsp 193.189/CE, rel. Min. Franciulli Netto, DJU
21.08.2000).
172

sendo permitido, todavia, dar provimento. 399


Em que pese a posio de um dos mentores da reforma do CPC, no h
como concordar com o seu posicionamento. Apesar da redao do caput do art.
557, o desprovimento imediato do recurso pelo relator, assim se entende, limita-se
aos casos em que a deciso impugnada seja contrria smula ou jurisprudncia
dominante do STF ou do STJ, ou seja, os precedentes do prprio tribunal no
ensejam sequer o desprovimento do recurso.
Nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier:
Est absolutamente equivocada a posio que vem sendo
adotada por setores minoritrios da jurisprudncia, no sentido
de se negar seguimento a recurso que confronte com a posio
do Tribunal local ou, pior ainda, de rgo fracionrio do
tribunal local! Se prevalecer este entendimento, visvel e
evidentemente equivocado, haver quebra de ordem
constitucional, justamente em razo da usurpao de
competncia do Superior Tribunal de Justia. Nem se diga que
o texto da lei confere poderes aos Tribunais locais. Ao prever
que possa o relator negar seguimento a recurso que confronte
com a jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, a lei
somente pode ter querido referir-se hiptese de existir
jurisprudncia local que no colida com aquilo que tambm no
Superior Tribunal de Justia se tiver entendido como tal. 400

Constitui, portanto, pressuposto para o ingresso no exame de mrito, em


segundo grau de jurisdio, a orientao prevalecente nas cortes superiores, no
podendo se valer o relator da orientao de seu prprio tribunal. Isto, pela simples
razo de que, se adotasse a jurisprudncia local (contrria ao entendimento dos
tribunais superiores), estaria o relator, obviamente, emitindo pronunciamento
intil, sob o ponto de vista prtico, pois a deciso ser passvel de reforma,
acarretando parte o nus processual de interpor agravo interno e, eventualmente,
recurso extraordinrio e/ou especial, para fazer valer o entendimento j
sedimentado nos tribunais superiores e que sempre deveria prevalecer.

399
A Lei 9.756/98 e suas inovaes, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de
acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 545.
400
Uma proposta em torno do conceito de jurisprudncia dominante, RePro 100/84. Teresa
Arruda Alvim Wambier, analisando a questo, adverte: Se o que marca o sistema do art. 557,
caput e 1., o ser manifesto, parece que, havendo jurisprudncia dominante, mas diferente
dos diversos tribunais, ou devendo, ento, sempre, remeter o processo a julgamento colegiado.
Se as orientaes de jurisprudncia dominante forem congruentes ou se as smulas forem do
mesmo sentido, constara-se a presena de um referencial, seguro para decidir (Os agravos no
CPC brasileiro, p. 441).
173

4.5.3
Dar provimento ao recurso

4.5.3.1 Recurso de acordo com smula ou com jurisprudncia


dominante dos tribunais superiores

Por fim, poder o relator dar provimento a recurso que sustenta tese jurdica
compatvel com smula ou com jurisprudncia dominante do STF ou do STJ
(CPC, art. 557, 1-A), ou seja, quando a tese perfilhada pelo recurso encontra
abrigo em arestos dos tribunais superiores.
O que se verifica que, apesar da redao do art. 557, as hipteses para
negar ou dar provimento a recurso, isoladamente pelo relator, so as mesmas,
devendo ser aplicadas inversamente, considerando-se to-somente a
jurisprudncia dominante dos tribunais superiores. Com efeito, no deixa de ser
uma via de mo dupla.

4.5.4
Decidir os efeitos dos recursos e demais questes

Ao relator compete a prtica de todos os atos necessrios conduo do


processo rumo ao julgamento, culminando com a elaborao do relatrio, onde
far uma exposio dos pontos controvertidos sobre que versar o recurso.
Nos poderes do relator incluem-se, ainda, os referentes preparao do
recurso. O relator possui poderes de juiz preparador, podendo decidir as questes
urgentes que se colocarem antes do exame do recurso pelo rgo colegiado.
Observa William Santos Ferreira que as tutelas de urgncia, por sua prpria
razo de ser, devem ser apreciadas pelo Poder Judicirio com rapidez. Dessa
forma, as liminares so apreciadas, mesmo nos tribunais, por um nico julgador, e
no pelo rgo colegiado. Caso assim no fosse, os rgos colegiados acabariam
tendo de se reunir diariamente e permanecer de planto, pois no admissvel que
uma situao urgentssima aguarde uma semana para ser apreciada na sesso. E
ainda que isso fosse possvel, imagine-se a imensa pauta tendo de ser adiada, j
que, evidentemente, haveria preferncia para os casos urgentes. 401

401
Cf. Tutela antecipada no mbito recursal, p. 270.
174

Pela prtica judiciria brasileira, portanto, as liminares em geral, no mbito


dos tribunais, no so apreciadas pelo rgo colegiado, o que se mostra correto,
haja vista o congestionamento das pautas das cmaras e turmas, mormente em
funo do fator urgncia, o que torna o relator a melhor soluo para tal mister.
Assim, cabe ao relator a verificao dos pedidos liminares.
Por fim, cabe ao relator, na funo de juiz preparador dos recursos, verificar
os efeitos em que cada espcie de recurso deve ser recebida, conferindo efeito
suspensivo ou ativo ao recurso, se a parte o requerer e se estiverem presentes os
requisitos do art. 558 do CPC (periculum in mora e fumus boni iuris).

4.6
Poderes do relator no reexame necessrio

O instituto da remessa ex officio consulta precipuamente o interesse do


Estado (lato sensu), quando sucumbente, para que a lide seja reavaliada por um
tribunal as sentenas proferidas contra a Unio, os Estados, os Municpios e as
respectivas autarquias e fundaes de direito pblico.
A terceira etapa da reforma recursal (2001) o exemplo mais recente da
vontade do legislador brasileiro de manter o reexame necessrio no sistema, pois
apenas restringiu as hipteses de cabimento do instituto. Como consta da prpria
Exposio de Motivos, ainda se apresenta muito conveniente manter, no sistema
processual brasileiro, o reexame necessrio, tendo em vista melhor preservar os
interesses do errio, tutelando patrimnio que , em ltima anlise, de todos os
cidados. 402 Restou mantido, portanto, o instituto do reexame no ordenamento
ptrio, respeitado o princpio constitucional da isonomia.
Pois bem, logo que adveio a Lei 9.756/1998, a jurisprudncia do STJ vacilou
quanto aplicao do art. 557 remessa necessria.
O posicionamento dominante era no sentido de que:
O novo art. 557 do CPC alcana os recursos arrolados no art.
496 do CPC, bem como a remessa necessria prevista no art.

402
Athos Gusmo Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira, Exposio de motivos do anteprojeto
de lei (unificado). Cndido Rangel Dinamarco, comentando as alteraes introduzidas pela Lei
n. 10.352/2001, mais especificamente as pertinentes ao reexame necessrio, afirma que o mais
desolador que a doutrina pouco se interessa pelo tema, sendo poucos os que se manifestam de
modo crtico contra essa estranhssima peculiaridade do direito processual civil brasileiro,
desconhecida em ordenamentos europeus de primeira linha (A reforma da reforma, p. 128).
175

475 do CPC. Por isso, se a sentena estiver em consonncia


com a jurisprudncia do tribunal de segundo grau e dos
tribunais superiores, pode o prprio relator efetuar o reexame
obrigatrio por meio de deciso monocrtica.403

Todavia, subsistia o entendimento de que a extenso normativa do disposto


no art. 557 do CPC limitada em havendo necessidade de exame da remessa de
ofcio, procedida pelo colegiado. 404 Esta ltima posio, no entanto, foi
enfraquecendo-se em detrimento da primeira, o que culminou na edio da
Smula 253 do STJ, com o seguinte teor: O art. 557 do CPC, que autoriza o
relator a decidir o recurso, alcana o reexa me necessrio.
Eduardo Talamini entende que as mesmas razes de efetividade e economia
processuais explicam por que a regra do art. 557 tem de ser aplicada, quando for o
caso, tambm ao reexame necessrio. E decreta: A circunstncia de o art. 557
no aludir ao reexame necessrio irrelevante. 405 A propsito, h que se
concordar com esta opinio.
Ressalta-se que o reexame obrigatrio no tem natureza jurdica de recurso
por lhe faltar tipicidade (no est elencado no rol do art. 496 do CPC),
voluntariedade (a remessa feita pelo prprio juiz, sem manifestao do vencido),
tempestividade (no h prazo para a remessa), dialeticidade (independe de
apresentao de razes recursais e por isso fica prejudicado o contraditrio),
legitimidade e interesse em recorrer (o juiz no parte legtima, to-menos tem
interesse em recorrer), alm do preparo (que inexiste na remessa). Sem o reexame
a sentena no transita em julgado, no fazendo coisa julgada, no produzindo
efeitos. Eis a Smula 423 do STF: No transita em julgado a sentena por haver
omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.
Apesar disso, o instituto do reexame necessrio tem muitos elementos
inerentes apelao, tanto verdade que o Cdigo de 1939 fazia meno

403
STJ, 2 Turma, REsp 155.656/BA, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 06.04.1998.
404
STJ, 6 Turma, REsp 153.300/AL, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 25.02.1998.
405
Decises individualmente proferidas por integrantes dos tribunais: legitimidade e controle
(agravo interno), in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis. v. 5., p. 180. Em sentido
contrrio, Jos Miguel Garcia Medina: O art. 557 do CPC no se aplica remessa necessria
(CPC, art. 475), pois tal instituto no recurso, e por isso no se encontra abrangido pela
redao daquele dispositivo legal (Juzo de admissibilidade e juzo de mrito dos recursos na
nova sistemtica recursal e sua compreenso jurisprudencial, de acordo com as Leis 9.756/98 e
9.800/99, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos. v. 2, p. 368).
176

apelao ex officio.406 Por tudo isso, os poderes conferidos ao relator pelo art. 557
devem ser integralmente aplicados ao relator da remessa obrigatria, inexistindo
a ofensa ao princpio do duplo grau de jurisdio obrigatrio ou ao princpio do
juiz natural quando o julgamento da lide feito pelo relator nos termos do referido
dispositivo do CPC.

4.7
Poderes do relator na apelao

A apelao, nos termos do art. 513 do CPC, o recurso cabvel da sentena,


isto , do ato decisrio que pe fim ao processo, decidindo ou no o mrito (CPC,
art. 162, 1). Cabe, portanto, em qualquer processo, seja de conhecimento,
cautelar ou de execuo, sempre contra deciso (de primeiro grau) que puser fim
ao processo, independentemente da fase em que se encontra.
o recurso ordinrio, por excelncia, de cognio ampla, ao qual
correspondem figuras com caractersticas mais ou menos semelhantes na
generalidade das legislaes processuais contemporneas. 407
Nas palavras de Nelson Luiz Pinto:
A apelao pode ser considerada como recurso-tipo, por ser
aquele de contedo mais amplo, permitindo ampla atividade
cognitiva pelo rgo ad quem, levando a efeito, de forma
cabal, o princpio devolutivo. o recurso que mais se adapta s
regras da teoria geral dos recursos e seus princpios.408

Tanto verdade que muitas das regras especficas da apelao, contidas no


CPC e a ela destinada, funcionam como regras gerais para todo o sistema recursal,
como por exemplo, o art. 519, que trata da relevncia da pena de desero. 409
Dessa forma, a apelao o recurso no qual o relator tem integralmente os
poderes conferidos pelo art. 557 do diploma processual civil, sem ressalva
alguma, sem tirar nem pr. Observa-se que os poderes conferidos ao relator nesse
dispositivo foram idealizados exatamente para aplicao no recurso de apelao.

406
Dispunha o art. 822 do CPC de 1939: Art. 822. A apelao necessria ou ex officio ser
interposta pelo juiz mediante simples declarao na prpria sentena.
407
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 402.
408
Manual dos recursos cveis, p. 95.
409
Nesse sentido, Cndido Rangel Dinamarco: Esse dispositivo situa-se no captulo da apelao,
mas de carter geral e aplica-se aos recursos nos quais o preparo se exige. Melhor ficaria no
captulo das disposies gerais, onde est a regra sobre o modo de preparar, qual esta se
associa intimamente (A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 168).
177

4.8
Poderes do relator no agravo de instrumento

Dando continuidade reforma do sistema recursal civil brasileiro, a terceira


etapa da reforma recursal (2001), dentre outras importantes alteraes
introduzidas no CPC, deu nova forma ao art. 527 para, alm de aprimorar sua
redao, modificando alguns aspectos terminolgicos, trazer inovaes na
disciplina das atribuies do relator no agravo de instrumento.
Assim, foram acrescentados dois incisos aos quatro at ento existentes.
Tm-se, ento, seis incisos que regulamentam minuciosamente os poderes do
relator no agravo de instrumento, os quais sero analisados a seguir.

4.8.1
Inadmitir ou negar provimento ao recurso

Dispe o art. 527, I, do CPC que recebido o agravo de instrumento no


tribunal e distribudo incontinenti, o relator negar- lhe- seguimento,
liminarmente, nos casos do art. 557.
A competncia do relator, portanto, ao receber o agravo de instrumento, est
delimitada no art. 527 do referido Cdigo. Porm, no ele nco daquelas atribuies,
especificamente no inciso I, no se insere a de dar provimento ao recurso.
A nova redao do art. 527, I, dada pela Lei 10.352/2001, clara e precisa,
no deixando qualquer margem de dvida quanto sua aplicao, ou seja, o
relator, especificamente no agravo de instrumento, s pode negar seguimento ao
recurso (art. 557, caput), sendo vedado dar- lhe provimento (art. 557, 1-A). Por
negar seguimento, aqui, entenda-se inadmitir ou desprover o recurso.
Joo Batista Lopes, comentando a terceira etapa da reforma recursal, diz que
no houve qualquer inovao, uma vez que a regra j constava do caput do art.
527. 410 Realmente, no houve novidade, pois o caput do dispositivo revogado j
permitia o indeferimento liminar (art. 557) do agravo pelo relator, mas a nova
redao, alm de melhorar os aspectos terminolgicos, deixou explcita a
inaplicao do 1-A do art. 557 ao agravo.

410
Anotaes sobre a reforma do CPC (segunda fase), RDPC 17/137.
178

Tal restrio tem uma explicao bvia: o agravo de instrumento um


recurso anmalo no sistema recursal brasileiro quanto ao rgo perante o qual se
interpe o recurso e formao do contraditrio. Ao contrrio dos demais
recursos, todos interpostos no juzo a quo, o agravo de instrumento o nico a ser
interposto diretamente no juzo ad quem. E disso decorre uma fundamental
conseqncia: o agravo chega s mos do relator sem o estabelecimento do
contraditrio, pois o agravado ainda no foi intimado para responder o recurso.
Da a nova redao do art. 527, I, do CPC, limitar os poderes do relator ao art.
557, caput (negar seguimento), vedando o 1-A (dar provimento).
Ao dar provimento ao agravo sem a ouvida do agravado estar o relator
violando diretamente o princpio constitucional do contraditrio. O STJ h muito
firmou posio no sentido de que, mesmo em sede de acrdo, h ofensa ao inciso
V do art. 527 (mandar intimar o agravado [...]), a deciso que prov agravo de
instrumento sem que abra prazo para o recorrido contra-arrazoar. 411
E nem se diga que ao dar provimento ao agravo de instrumento sem a ouvida
da parte contrria o contraditrio no estaria sendo violado, pois da deciso do
relator cabe agravo interno. Ora, se assim o fosse, no haveria a necessidade da
oposio de contestao para a formalizao do contraditrio, pois, em ltima
anlise, da sentena cabe apelao. Enfim, o direito ao contraditrio no se
confunde com o direito de recorrer.
Devido a isso, o art. 527, ao enumerar os poderes do relator no agravo de
instrumento, em seu inciso I, fala apenas em negar seguimento ao recurso nos
casos do art. 557, pois aquele, ao inadmitir ou desprover o recurso no estar
prejudicando o agravado, o que legitimaria a ausncia do contraditrio.
Nesse sentido, a lio de Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim
Wambier, os quais sustentam que:
Por esta razo, e j que o contraditrio no est formado,
parece que no se aplica ao agravo o 1.-A, ou seja, o relator
no pode, sob qualquer pretexto, dar provimento ao recurso

411
Os acrdos so anteriores edio da Lei 10.352/2001, da se referirem ao antigo inciso III:
Ofende o artigo 527, III, do Cdigo de Processo Civil o acrdo que prov agravo de
instrumento, sem que se tenha dado aos agravados a oportunidade de contra-arrazoar (STJ, 3
Turma, REsp 176.656/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 03.05.1999). E ainda: 1. Recebido,
pelo Tribunal, o Agravo de Instrumento de que trata o CPC, art. 525, dever o Relator,
obrigatoriamente, intimar o agravado para oferecimento de resposta (CPC, art. 527, III). 2. Da
no observncia da norma prescrita pelo CPC, art. 527 decorre evidente cerceamento de defesa,
suficiente anulao do Acrdo impugnado (STJ, 5 Turma, REsp 265.299/SP, Min. Edson
Vidigal, DJU 16.10.2000).
179

sem estabelecer o contraditrio, por mais manifestas que sejam


as situaes ocorrentes (das listadas no 1.-A)412 [grifos no
original].

Alguns processualistas que comentaram a Lei 10.352/2001 no se ativeram a


esse importante detalhe, deixando-o passar desapercebido. Cndido Rangel
Dinamarco, por exemplo, comentou que:
A rigor, no seria necessrio a Reforma da Reforma trazer
agora o novo inc. I do art. 527, para dizer que, distribudo o
agravo de instrumento, o relator negar-lhe- seguimento,
liminarmente, nos casos do art. 557; uma norma de
transposio como essa s seria necessria se o art. 557 do
Cdigo de Processo Civil ditasse sua disciplina para outros
recursos, no para o agravo413 [grifos no original].

No entanto, o reformador de 2001 deu um tratamento especial aos poderes


do relator do agravo de instrumento, deixando explcito que o 1-A do art. 557
no se aplica a este recurso, ao fazer referncia expressa apenas ao caput do
dispositivo. Caso no houvesse esta aluso explcita poder-se-ia,
equivocadamente, entender que o poder conferido ao relator pelo 1-A do art.
557, qual seja, o de dar provimento a recurso singularmente, tambm estaria
estendido ao agravo de instrumento quando, na verdade, no o foi.
Afinal, o art. 557 um dispositivo geral no mbito do sistema recursal
brasileiro e, portanto, em tese, seria aplicvel a todos os recursos. Todavia, os
poderes conferidos ao relator do agravo esto elencados nos incisos do art. 527,
que uma norma especial. E como se sabe, a norma especial prevalece sobre a
geral naquilo que ela tem de especial. Ademais, a redao deste artigo posterior
daquele.

412
Breves comentrios 2 fase da reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 166. No mesmo
sentido, Jos Rogrio Cruz e Tucci: J no que se refere atividade decisria propriamente dita,
o rgo preparador do recurso em apreo poder: a) negar-lhe seguimento na hiptese de ser
reputado manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou contrrio smula do
respectivo tribunal ou tribunal superior (inc. I c/c art. 557, caput) (Lineamentos da nova
reforma do CPC, p. 69).
413
A reforma da reforma, p. 182. E continua o autor: Entende-se, porm, que foi o intuito do
reformador de 2001 a nfase incidncia daquela regra em tema de agravo, para que a cumpram
os relatores porque a realidade vem sendo a de uma grande resistncia dos juzes dos tribunais
a dar efetividade ao que preceitua o art. 557, preocupados com aumento, em vez de reduo dos
trabalhos (proferir deciso monocrtica e depois preparar seu voto no agravo interno oposto a
essa deciso, com duplicao de atividades) (op. cit., p. 182-183).
180

4.8.2
Converter o agravo de instrumento em agravo retido

Conforme o inciso II do art. 527, em sua nova redao, dada pela terceira
etapa da reforma recursal (2001), o relator:
[...] poder converter o agravo de instrumento em agravo
retido, salvo quando se tratar de proviso jurisdicional de
urgncia ou houver perigo de leso grave e de difcil reparao
ou incerta reparao, remetendo os respectivos autos ao juzo
da causa, onde sero apensados aos principais, cabendo agravo
dessa deciso ao rgo colegiado competente.

A doutrina diverge quanto natureza desse poder do relator do agravo de


instrumento, o de converter agravo de instrumento em retido.
Na Exposio de Motivos do anteprojeto que deu origem Lei 10.352/2001,
afirmou-se que se trata de faculdade, no de dever do relator, uma vez que,
conforme as circunstncias, o relator poder vislumbrar a convenincia em, desde
logo, solucionar a questo processual pendente. 414 Segundo Manoel Caetano
Ferreira Filho, a converso do agravo de instrumento em agravo retido
autorizada (e no determinada!)415 [grifos no original]. Assim, tratar-se-ia de
uma faculdade conferida ao relator, entendimento do qual no se compartilha.
Em que pesem as posies contrrias e a literalidade do dispositivo, no h
que se falar em faculdade, to-menos em poder discricionrio. Trata-se de poder-
dever do relator de converter o agravo de instrumento em agravo retido quando
no houver periculum in mora.
Sobre a discricionariedade do relator, sustenta Fabiano Carvalho que:
O texto atual do art. 527, II, utiliza conceitos jurdicos vagos e
indeterminados (proviso jurisdicional de urgncia e leso
grave e de difcil ou incerta reparao), cuja determinao in
concreto , como no poderia deixar de ser, tarefa confiada ao
relator, na qual certamente atuar boa dose de subjetividade.
No entanto, isso de modo algum bastaria para emprestar carter
discricionrio, em acepo tcnica, deciso do relator que
converte o regime de agravo. 416

414
Athos Gusmo Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira, Anteprojeto de lei n. 15, Exposio de
Motivos.
415
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 85. No mesmo sentido, Flvio Cheim Jorge: Em
que pese a lio consabida de que o magistrado deve prestar a tutela jurisdicional, no assistindo
qualquer margem de liberdade em seu mister, pensamos que a converso do agravo de
instrumento em agravo retido no deve ser obrigatria para o relator (A nova reforma
processual, p. 100).
416
A converso do agravo de instrumento em agravo retido na reforma do Cdigo de Processo
Civil, RePro 111/119. No mesmo sentido, Jos Rubens Hernandes, segundo o qual tem o
relator o poder-dever de analisar os pressupostos do recurso, que necessita ser usado como
181

Assim, no h que se falar em discricionariedade do relator, pois


configurada a urgncia (perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao),
o agravo de instrumento deve ser processado. Por outro lado, o relator no poder,
sob hiptese alguma, converter o regime de agravo quando, por fora dessa
deciso, acarretar a perda do interesse recursal para o agravante. Em caso de
dvida, dever admitir o agravo de instrumento.
Desnecessrio dizer, por fim, que a deciso do relator que converte o regime
de agravo, determinando sua reteno, deve ser fundamentada, sob pena de
nulidade (CF, art, 93, IX).
Diz-se que fundamentar significa dar as razes, de fato e de direito, pelas
quais se justifica a procedncia ou improcedncia do pedido. Assim, o ministro ou
desembargador tem necessariamente de explicar o porqu do seu posicionamento,
no podendo se limitar a emitir pronunciamentos do tipo: Converto o agravo de
instrumento em retido, por no se tratar de proviso jurisdicional de urgncia. A
dico constitucional no admite a chamada motivao implcita, ou seja, quando
o julgado no evidencia um raciocnio lgico, direto, explicativo e convincente da
postura adotada.

4.8.3
Conceder o efeito suspensivo

A interposio do agravo de instrumento, em regra, gera apenas o efeito


devolutivo, no obstando a eficcia da deciso agravada. Porm, em certos casos,
a lei abria excees. O Cdigo Buzaid de 1973, em seu primitivo art. 558, j
dispunha que o agravante poderia requerer ao relator, nos casos de priso de
depositrio infiel, adjudicao, remio de bens ou levantamento de dinheiro sem
prestao de cauo idnea que suspendesse a execuo da medida at o
pronunciamento definitivo do rgo colegiado.
A Lei n. 9.139/1995 voltou a inovar o assunto. Segundo o novo art. 558 do
CPC, a possibilidade de concesso de suspensividade j no se limita a casos

meio de impugnao das chamadas tutelas de urgncia ou contra deciso que possa acarretar
danos graves e de difcil reparao (A converso do agravo de instrumento em retido, RePro
109/153).
182

tipificados e taxativos, sendo admissvel em todas as situaes em que haja risco


de mal grave e de difcil reparao (periculum in mora). Assim, sendo
convincente e relevante fundamentao que justificar o pedido (fumus boni iuris),
a medida deve ser concedida.
Athos Gusmo Carneiro chama a ateno para o fato de que a suspenso do
cumprimento da deciso interlocutria, at o pronunciamento definitivo do rgo
colegiado (turma ou cmara), depende de requerimento do agravante, no
podendo ser concedida de ofcio pelo relator, como poderia parecer a uma leitura
apressada do art. 527, III, leitura desatenta remisso, ali feita, ao art. 558 do
CPC.417 Com efeito, este ltimo permite ao relator suspender o cumprimento da
deciso agravada, mediante requerimento do agravante, at o pronunciamento
definitivo do rgo colegiado, ou seja, at o julgamento do agravo. Desta forma, o
inciso III do art. 527, harmonizando-se perfeitamente ao novo regime, passou a
dispor que o relator poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558).
Salienta Cndido Rangel Dinamarco que, se sentir necessidade, o relator
poder retardar a concesso do efeito suspensivo at que venham as informaes
que entender necessrio requisitar ao juiz de origem (art. 527, IV). Dependendo da
urgncia, poder conceder a suspensividade sob reserva de futuro reexame, a ser
feito depois dessas informaes. 418
Deferido o efeito suspensivo, a comunicao ao juiz prolator da deciso
agravada faz-se indispensvel, para que ele aja segundo o ato de deferimento,
negando eficcia ao pronunciamento recorrido e assegurando o cumprimento do
que o relator decidiu.

4.8.4
Conceder o efeito ativo

Dispe o inciso III do art. 527 que o relator poder atribuir efeito suspensivo
ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente,
a pretenso recursal, comunicando ao juiz a sua deciso.
Depois de muita discusso na doutrina e na jurisprudncia, quando ainda no
havia o atual art. 527, III, mas apenas o art. 558, tornou-se largamente dominante
417
Cf. O novo recurso de agravo e outros estudos, p. 83-84.
418
Cf. A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 192.
183

o entendimento no sentido de que o relator tem no s o poder de suspender os


efeitos da deciso agravada, como ainda o de conceder, ele prprio, a medida
urgente que o juiz inferior tenha negado. Assim, o legislador da terceira etapa da
reforma recursal (2001) optou por positivar o que j estava pretorianamente
consagrado, dispondo que o relator poder tambm antecipar a pretenso
recursal. 419
Como bem explica a Exposio de Motivos:
explicitado que o relator poder no apenas atribuir efeito
suspensivo ao agravo (art. 558), como tambm, na linha de
jurisprudncia prevalecente, dar-lhe o impropriamente
chamado efeito ativo, ou seja, poder antecipar, total ou
parcialmente, a prpria tutela pretendida no recurso.420

Essa permisso j era defendida h muito pela doutrina que adotou a


expresso efeito ativo do agravo421 para designar a antecipao da tutela recursal.
Ora, apesar de o art. 558 autorizar o relator apenas a suspender o cumprimento da
deciso agravada, ao relator tambm facultado o poder de conceder efeito
ativo ao agravo, na hiptese de o juiz de primeiro grau negar o pedido. 422
Ao mesmo resultado chega-se a partir da idia de antecipao da pretenso
recursal, como preferiu o legislador reformista da Lei 10.352/2001, que trouxe
previso expressa para a hiptese em exame. Em rigor, a expresso efeito ativo ou
antecipao da tutela recursal em nada muda a essncia do instituto, que a de
conferir ao relator o poder de conceder, desde logo e em carter provisrio, a
medida pleiteada em grau de recurso.

419
Cf. Cndido Rangel Dinamarco. A reforma da reforma. p. 190.
420
Athos Gusmo Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira, Anteprojeto de lei n. 15, Exposio de
Motivos.
421
Eduardo Talamini foi o primeiro a tratar do assunto, ao comentar o regime do agravo de 1995,
batizando o fenmeno de efeito ativo, ao argumento de que a simples possibilidade de
concesso de efeito suspensivo ao agravo, nos casos em que haja relevncia e urgncia, no
eliminar a utilizao do MS contra ato jurisdicional. Restariam, sempre, os casos em que no se
busca a suspenso do cumprimento da deciso agravada e, sim, um efeito que se poderia chamar
de ativo (A nova disciplina do agravo e os princpios constitucionais do processo, RePro
80/133).
422
Na lio de Barbosa Moreira: Tem-se discutido se o art. 558 autoriza o relator a ordenar a
prtica de ato, em hipteses nas quais a deciso agravada a denegou. O teor literal da disposio
aponta em sentido contrrio: fala-s e de suspender, e no rigor da lgica no h como
suspender a eficcia de pronunciamento negativo, nem seria adequado construir tal
suspenso maneira de providncia tendente a substituir a negao por afirmao. No entanto,
argumentos de ordem prtica militam em favor de entendimento mais flexvel (Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, p. 653).
184

Com relao concesso de efeito ativo ao agravo de instrumento, constata-


se que, para conferi- lo, o relator deve verificar no s o risco de dano (periculum
in mora), mas tambm a relevncia da fundamentao (fumus boni iuris).

4.8.5
Requisitar informaes ao juzo a quo

No se tratando de inadmisso do agravo, admitido, ento, o recurso, o


relator poder requisitar informaes ao juiz da causa, que as prestar no prazo
de 10 (dez) dias (art. 527, IV).
Tal providncia assemelha-se ao pedido de informaes previsto no
procedimento do mandado de segurana. 423 O relator deve valer-se desse poder,
no caso de no entender o agravo suficientemente instrudo, ou se considerar que
as informaes contribuiro para o adequado julgamento do recurso.
Assim, o relator deve pedir informaes ao juzo a quo apenas se reputar
necessrio. Se entender que os fundamentos da deciso agravada forem suficientes
para o perfeito esclarecimento da questo, deve dispens- las, podendo, inclusive,
conceder efeito suspensivo ou ativo ao recurso sem as referidas informaes.

4.8.6
Intimar o agravado

Para assegurar o princpio constitucional do contraditrio essencial a todos


os recursos , ainda na mesma oportunidade, isto , quando conclusos os autos
depois da distribuio, o relator mandar intimar o agravado, nos termos da nova
redao dada ao inciso V do art. 527, para que contra-arrazoe o agravo no prazo
de dez dias, facultando-lhe juntar cpias das peas que entender convenientes.
A forma da intimao do agravado, todavia, no a dos arts. 236 e 237 do
CPC, pois se trata de regra especial, que prevalece sobre aquelas gerais. O

423
Muito bem ressalta Manoel Caetano Ferreira Filho: No prprio dos recursos a participao
do juiz no seu procedimento para sustentar a deciso recorrida. A explicao para esta
providncia histrica, pois ela decorre da fuso entre o anterior rito do agravo com o do
mandado de segurana que, at entrar em vigor a atual sistemtica, era amplamente utilizado
para que se atribusse efeito suspensivo ao recurso (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
p. 230).
185

agravado deve ser intimado por ofcio dirigido ao seu advogado, cujo nome,
procurao e endereo j devem constar do instrumento (arts. 524, III e 525, I),
sob registro e com aviso de recebimento. Entretanto, se o advogado do agravado
tiver escritrio na comarca 424 sede do tribunal ou naquelas cujo expediente
forense for divulgado no dirio oficial, sua intimao para responder far-se- por
meio do rgo da imprensa oficial.
Como se v, no mesmo ato em que verifica a admissibilidade do recurso e
aprecia o pedido de concesso de efeito suspensivo ou ativo ao agravo, o relator
pode requisitar informaes ao juiz e deve intimar o agravado para que responda
ao recurso de agravo. 425
Questo que tem merecido uma anlise mais apurada da doutrina a que diz
respeito necessidade de intimao do ru para apresentar as suas contra-razes
ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo autor que teve indeferido
pedido de liminar inaudita altera pars.
A redao do inciso V do art. 527, entende-se, no enseja dvidas: o relator
mandar intimar o agravado. A intimao, afirma Joaquim Felipe Spadoni,
obrigatria, no se tratando de mera faculdade do relator do recurso. A parte
agravada deve ter a oportunidade de apresentar as suas contra-razes e influenciar
a deciso a ser proferida pelo Tribunal. Na avaliao do autor, cuja opinio se
compartilha, sem ressalvas, tem-se que:
No poderia ser diferente. A deciso do agravo de instrumento
tem a potencialidade de interferir na rbita jurdica das partes,
dizendo respeito no s atividade processual, como tambm
satisfao do direito discutido no processo, no caso das
decises sobre liminares. Tal interferncia s se torna
juridicamente aceita, constitucionalmente jurdica, se for
observado o direito ao contraditrio e ampla defesa.426

A propsito, a intimao pessoal do agravado em nada atrasa a entrega da


prestao jurisdicional, uma vez que o efeito ativo do agravo, assim como a
medida liminar em primeiro grau de jurisdio, pode ser concedida inaudita altera
pars.

424
Cndido Rangel Dinamarco chama a ateno para o fato de que o Cdigo de Processo Civil
maneja o vocbulo comarca, para designar o foro, quando tal conceito s tem pertinncia s
Justias Estaduais , no Federal (A reforma da reforma, p. 193).
425
Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p.
891.
426
O contraditrio no recurso de agravo de instrumento contra decises indeferitrias liminares,
in Aspectos polmicos e atuais dos recursos. v. 2, p. 327.
186

O que no se admite que o mrito do agravo seja julgado sem a formao


do contraditrio, pois a defesa do agravado restar sobremaneira prejudicada em
virtude da amplitude restrita dos recursos excepcionais: nicos recursos, alm dos
embargos de declarao, cabveis do acrdo. Ou seja, o agravado no poder
levar a novo julgamento a mesma matria tratada no agravo, no poder discutir
os fatos nem as provas, mas to-somente a violao a texto constitucional e/ou de
lei federal.
E mais, como j dito anteriormente, o direito ao contraditrio no
se confunde com o direito de recorrer. Portanto, dizer que o
contraditrio no restaria prejudicado porque o acrdo (do agravo)
pode ser impugnado por meio de outros recursos (excepcionais)
admitir que a contestao no tem funo no sistema processual
brasileiro. Afinal, da sentena cabe apelao.

4.8.7
Ouvir o Ministrio Pblico

Em seguida, j ultimadas as providncias previstas nos incisos I a V, ou seja,


depois de admitido o agravo, haver o juiz, no decndio, prestado as informaes
requisitadas, aps a eventual concesso de efeito suspensivo ou ativo ao recurso,
sempre com devida comunicao ao juzo a quo, e transcorrido o prazo de dez
dias, com a apresentao ou no de contra-razes pelo agravado, o relator
mandar ouvir o Ministrio Pblico (CPC, art. 527, VI), quando este atuar no
processo como custos legis (fiscal da lei). 427
Ressalta-se que interposto o agravo pelo Ministrio Pblico, por meio de
promotor de justia de primeiro grau, ou sendo o Parquet o agravado, a
manifestao, no tribunal, ser sempre da Procuradoria Geral de Justia.
Diferentemente do prazo para o Ministrio Pblico contra-arrazoar o agravo,
o prazo de dez dias dado ao Parquet fiscal da lei para se manifestar imprprio,

427
Pontes de Miranda sustenta que nesse inciso contempla-se a hiptese em que, no sendo
recorrido, o Ministrio Publico atua no recurso como fiscal da lei. Nesse caso, ele falar depois
das partes e o decndio reservado sua promoo no se duplica porque no se trata de prazo
recursal (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VII, p. 257).
187

pois no h sano nenhuma processual decorrente de seu descumprimento. 428

4.9
Poderes do relator nos embargos infringentes

Para analisar os poderes do relator nos embargos infringentes ser necessrio


abordar o seu processamento, alterado substancialmente pela terceira etapa da
reforma recursal (2001), que trouxe nova disciplina a este recurso. Paralelamente
s modificaes quanto s hipteses de cabimento, os embargos infringentes
tambm foram alvo de alteraes em seu procedimento, conforme a nova redao
recebida pelos arts. 531, 533 e 534 do CPC.
No procedimento revogado, o juzo de admissibilidade era feito pelo relator
do acrdo embargado, logo aps a oposio dos embargos infringentes.
Admitido o recurso, era realizado o sorteio de novo relator e, apenas em seguida,
dava-se vista ao embargado para o oferecimento das contra-razes.
O procedimento do novo regime dos embargos infringentes, no entanto,
restou profundamente simplificado. Agora, primeiro se intima a parte contrria
para responder o recurso e, somente aps, o relator do acrdo embargado
apreciar a admissibilidade dos embargos infringentes.
Como se v, a alterao harmoniza-se perfeitamente com o sistema recursal,
pois o juzo de admissibilidade passa a ser exercido pelo relator depois do
oferecimento das contra-razes. 429 Parece claro o alcance da norma, haja vista
que, viabilizando a imediata resposta do recorrido, o legislador est a reservar ao
relator, mais elementos de convico para o exame de admissibilidade, pois o
embargado pode, em sede de preliminar, mencionar- lhe razes para que o recurso
seja desde logo inadmitido.
Especificamente em relao aos poderes do relator, entende-se que o relator
originrio (do acrdo embargado) deve apreciar to-somente a admissibilidade
dos embargos infringentes. Como se sabe, o art. 557 do CPC conferiu ao relator

428
Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p.
892.
429
Em sentido contrrio Jos Rogrio Cruz e Tucci, o qual entende que merece ser criticada a
regra do art. 531, que, primeiramente faculta a manifestao do embargado, para somente em
seguida ser examinada a admissibilidade do recurso. Realmente, no se entende tal alterao,
que, inclusive, rompe o sistema, ao atritar com o preceito do art. 557, sendo agora, salvo melhor
juzo, regra nica na lei processual (com ligeira ressalva do art. 542, que, por sinal, diverso).
Considerando a linha evolutiva do Cdigo, a presente alterao soa at como um retrocesso
(Lineamentos da nova reforma do CPC, p. 75-76).
188

aqueles poderes concedidos ao rgo colegiado, quais sejam, negar conhecimento


ao recurso; conhecendo-o, pode dar-lhe ou negar- lhe provimento. Entretanto, o
relator do acrdo embargado no tem competncia para conhecer o recurso e
julgar seu mrito, para dar- lhe ou negar- lhe provimento.
A propsito, o texto do art. 531 do CPC incisivo ao atribuir competncia
ao relator dito originrio. Prescreve a segunda parte do referido dispositivo: o
relator do acrdo embargado apreciar a admissibilidade do recurso.
Com efeito, a prpria lei delimitou os poderes do relator, autorizando-o
apenas a apreciar as condies de admissibilidade dos embargos infringentes. E
nem poderia ser diferente. Como sustenta Manoel Caetano Ferreira Filho:
Admitir que o relator do acrdo embargado pudesse se valer
dos poderes do art. 557 seria o mesmo que dar ao juiz o poder
de julgar a apelao, o que, evidentemente, seria um absurdo!
O juiz pode, e deve, fazer o juzo de admissibilidade da
apelao, admitindo-a, ou no, segundo estejam presentes, ou
no, os seus pressupostos de admissibilidade. Jamais pode
apreciar-lhe o mrito. O mesmo ocorre no caso dos embargos
infringentes.430

Nada existe, no entanto, que impea o relator dos embargos infringentes de


fazer uso dos poderes conferidos pelo art. 557. Todavia, o relator a que se refere
este dispositivo no o relator do acrdo embargado, mas o relator dos embargos
infringentes. O primeiro membro do juzo a quo e, em seu nome, deve fazer
apenas o juzo de admissibilidade dos embargos, alis, como ocorre em todos os
recursos. O segundo integra o juzo ad quem e, como tal, alm de refazer o juzo

430
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 17, p. 96. Sobre o tema explana Fabiano
Carvalho: No demais lembrar que ao publicar a sentena de mrito o juiz cumpre e acaba o
ofcio jurisdicional, s podendo alter-la nas hipteses enumeradas nos incisos I e II do art. 463
do CPC. Cabe ao magistrado, aps a prolao da sua sentena, analisar os requisitos de
admissibilidade do eventual recurso interposto contra ela. Tratando-se de acrdo enquadrvel
no conceito lato de sentena, no poder o relator do acrdo embargado adentrar ao mrito do
recurso dos embargos infringentes para dar-lhes ou negar-lhes provimento, uma vez que seu
ofcio jurisdicional se esgotou quando proclamou seu voto no julgamento da apelao ou da
ao rescisria. Cumpre a ele, to somente, examinar os requisitos concernentes ao
conhecimento dos embargos infringentes, funcionando como juiz preparador (Os poderes do
relator nos embargos infringentes, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis. v. 5, p.
208-209).
189

de admissibilidade dos embargos, 431 pode tambm exercer os poderes conferidos


pelo art. 557 do CPC. 432
Observa-se, ainda, que o relator do acrdo embargado sequer pode negar
provimento a recurso manifestamente improcedente ou em confronto com smula
ou com jurisprudncia dominante dos tribunais superiores, pois j estaria
invadindo a seara do mrito recursal, que no lhe cabe. 433 Esta competncia de
julgar o mrito dos recursos do rgo ad quem. O mximo que o relator
originrio pode fazer, neste caso, negar conhecimento ao recurso
manifestamente inadmissvel.
Alm disso, o relator do acrdo embargado tem o juzo de admissibilidade
provisrio do recurso, sendo que os requisitos de admissibilidade tambm sero
analisados pelo rgo competente quando do julgamento dos embargos
infringentes.
Voltando ao procedimento dos embargos, conforme o art. 532, se o relator
do aresto recorrido no admitir o recurso, dessa deciso caber agravo (interno),
no prazo de cinco dias, dirigido ao rgo competente para o julgamento dos
embargos infringentes.

431
Em sentido contrrio, o acrdo do Superior Tribunal de Justia: O juzo de admissibilidade
dos embargos infringentes da exclusiva alada do relator do acrdo embargado; depois de
admitidos, os embargos infringentes devem ser levados a julgamento perante o rgo prprio,
sem que o relator sorteado possa lhes negar seguimento em deciso individual (STJ, 2 Turma,
REsp 152.930/MG, Min. Ari Pargendler, DJU 15.12.1997).
432
Cf. Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 17, p. 96. Em
sentido contrrio, Srgio Shimura sustenta que os embargos infringentes, assim como a grande
maioria dos recursos, foram idealizados para que o seu julgamento seja sempre colegiado.
Totalmente desarrazoado supor que pudesse o relator, sozinho, reverter o contido no acrdo
atacado. Haveria inverso de valores, em que o voto vencido passaria a ter mais peso do que a
maioria ( Embargos infringentes e seu novo perfil (Lei 10.352/2001), in Aspectos polmicos e
atuais dos recursos cveis. v. 5., p. 518). No mesmo sentido, Flvio Cheim Jorge: Quanto ao
mrito dos embargos infringentes, cremos que o seu exame pelo relator incabvel. Seria uma
grande contra-senso aceitar que o relator, isoladamente, pudesse reconhecer e decidir que a tese
do embargante correta, bem como que a deciso colegiada, representativa da maioria da
cmara ou turma julgadora, est em contraste com a smula ou jurisprudncia dominante dos
tribunais. A peculiaridade existente nos embargos infringentes, em relao aos demais recursos,
reside no fato de o mesmo se originar de uma deciso j colegiada tomada no mbito do mesmo
tribunal que ir julg-lo. Assim, no se pode aceitar que o voto vencido ou mesmo os votos
vencedores sejam manifestamente improcedentes ou em contraste com a jurisprudncia
dominante ou smula dos tribunais superiores. Principalmente levando-se em conta que a
anlise dessa pertinncia vai ser feita por um juiz com competncia idntica e de mesmo nvel
hierrquico daqueles que julgaram o acrdo embargado (Teoria geral dos recursos cveis, p.
71).
433
Nesse sentido, j se manifestou o Superior Tribunal de Justia: Ao relator da apelao,
impugnada por embargos infringentes, cabe apenas o exame dos requisitos de admissibilidade
desse recurso. No lhe dado negar seguimento aos embargos com fundamento em que
improcedente ou por contrariar entendimento sumulado (STJ, 3 Turma, REsp 226.748/SP/MA,
Min. Eduardo Ribeiro, DJU 11.09.2000).
190

Resultando positivo o juzo de admissibilidade dos embargos seja pelo


relator originrio por meio de deciso interlocutria ou pelo rgo colegiado
mediante julgamento de agravo interno , estes havero de ser processados e
julgados conforme dispuser o regimento do tribunal. 434
A redao dos arts. 533 e 534 deixou a cargo dos regimentos internos dos
tribunais a disposi o acerca das etapas procedimentais dos embargos, atendendo
a ponderaes no sentido da necessidade de adaptao do julgamento deste
recurso estrutura interna de cada tribunal.
Assim, o novo art. 533 suprimiu a exigncia de dualidade de relatores
caracterstica marcante do procedimento revogado. Agora, no h mais a
necessidade de sorteio, permitindo-se que o relator do acrdo embargado
tambm o seja no julgamento dos embargos. Portanto, o CPC deixou caminho
aberto para que cada tribunal, de acordo com seu regimento interno, opte (a) por
mandar que o prprio relator do acrdo continue na funo, atuando tambm
como relator dos embargos, ou (b) por exigir a designao de novo relator
mediante sorteio. 435
Manoel Caetano Ferreira Filho sustenta que se o relator dos embargos
infringentes for mesmo do acrdo embargado, a sim o relator do acrdo
embargado, j na condio de relator dos embargos infringentes, poder fazer uso
dos poderes previstos no art. 557. 436
Em que pese a opinio do processualista parana ense, teme-se no ser esta a
melhor soluo para tal hiptese, devendo prevalecer a posio do relator de
membro do juzo a quo em detrimento da de membro do juzo ad quem, uma vez
que, em ltima anlise, estar o relator do acrdo embargado (e dos embargos
infringentes) julgando novamente o que j havia julgado. Da no ter o relator dos
embargos infringentes os poderes conferidos pelo art. 557 quando no houver
sorteio de novo relator, recaindo a funo de relator do acrdo embargado e dos
embargos sobre o mesmo magistrado.

434
Antnio Cludio da Costa Machado explica que a admisso dos embargos mencionada tem
dois sentidos completamente diferentes: em primeiro lugar, a admisso por deciso
interlocutria proferida pelo relator do acrdo embargado, ou seja, o juzo positivo de
admissibilidade, realizado com amparo do art. 531; em segundo lugar, o provimento, por
acrdo, dado pelo rgo colegiado competente, ao agravo interposto com fulcro no art. 532
contra o indeferimento liminar dos embargos (A reforma do Cdigo de Processo Civil
interpretada, p. 47).
435
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 207.
436
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 17, p. 97.
191

4.10
Poderes do relator nos embargos de declarao

Costuma-se dizer que ser competente para julgar os embargos de


declarao sempre o mesmo rgo que proferiu a deciso embargada. Embora no
diga a lei expressamente, o que resulta do sistema processual e da prpria
natureza e finalidade do recurso. Em outras palavras, conveniente que assim o
seja.
o que sustenta Seabra Fagundes, sob o argumento de que:
O segundo aresto um desdobramento do primeiro, a ele se
reunindo (mesmo quando repila os embargos) para formarem,
em conjunto, uma s deciso da lide ou de algum dos seus
pontos. E no se compreende que uma s deciso seja tomada
por rgos distintos. A duplicidade de julgamento nos casos de
declarao apenas extrnseca. O pedido, sendo um s, a
deciso, em fundo, tambm uma. O segundo julgamento, que
prolatado sobre o mesmo pedido formulado na apelao, no
agravo etc. (repetido na petio de embargos), se destina
apenas a suprir uma deficincia do pronunciamento, que
devendo ser total foi parcial, que devendo ser claro foi obscuro
ou incongruente.437

Assim, considerando-se que a deciso proferida em razo dos embargos


integra a deciso embargada, e que ningum melhor que o prolator desta para
complement- la ou esclarec- la, cuidando para que diga, com clareza, sua prpria
convico, afigura-se coerente que a declarao fique a cargo do juiz responsvel
pela redao da deciso embargada. 438
Por isso, no mbito dos tribunais, em princpio, o relator dos embargos
tambm o mesmo relator do acrdo embargado. Independentemente das
formalidades previstas no art. 552, que no incide, cabe- lhe apresentar os
embargos em mesa para julgamento, na primeira sesso subseqente
interposio. Segundo Jos Carlos Barbosa Moreira, inexiste a possibilidade de
indeferimento do recurso pelo prprio relator: fica excepcionalmente excluda a
incidncia do art. 557. 439

437
Dos embargos de declarao, RF 117/12.
438
Cf. Lus Eduardo Simardi Fernandes, Embargos de declarao, p. 105.
439
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 545.
192

Em posio contrria, h jurisprudncia do STJ no sentido de que o art. 557


do CPC norma posterior e especial em relao ao art. 537 do CPC, sendo, pois,
possvel negar-se seguimento, monocraticamente, a embargos de declarao, at
porque no h no primeiro dispositivo discriminao desse ou daquele recurso. 440
Manoel Caetano Ferreira Filho, com razo, diz inexistir conflito entre os
dispositivos:
O art. 537 tem por objetivo a fixao do momento oportuno
para o julgamento dos embargos. Tanto assim o que na
primeira parte fixa o prazo de 5 (cinco) dias para o juiz, na
hiptese de deciso de primeiro grau, sem que isso esteja
querendo dizer que compete ao juiz julg-los, at porque j isto
afirmara no art. 536. Ainda quando se admita que o objetivo da
regra em comentrio foi definir a competncia do colegiado
para julgamento dos embargos declaratrios no restar
afastada a incidncia do art. 557. 441

Com efeito, no h qualquer relao entre os dispositivos. Se h alguma


restrio quanto aos poderes do relator nos embargos de declarao, esta decorre
da regra que estabelece que os embargos sero julgados pelo rgo (ou julgador)
prolator da deciso embargada, e no da redao do art. 537, a qual determina ao
relator apresentar os embargos em mesa.
O posicionamento que vem consolidando-se no STJ no sentido de que no
pode o relator valer-se do art. 557 do CPC, para apreciar singularmente embargos
declaratrios dirigidos a apenas acrdo do rgo colegiado. 442
De acordo com o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira:
A competncia para julgamento dos embargos de declarao
sempre do rgo julgador que proferiu a deciso embargada.
Assim, quando apresentados contra acrdo, do colegiado, e
no do relator, a competncia para o seu julgamento. E do
relator, monocraticamente, a sim, quando ofertados contra
deciso singular. 443

440
STJ, 6 Turma, REsp 422.163/DF, rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 05.08.2002.
441
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 322.
442
Cf. STJ, 1 Turma, REsp. 417.749/CE, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 17.02.2003.
No mesmo sentido: O artigo 557 do Cdigo de Processo Civil no se aplica s hipteses em
que h prvia deciso colegiada do Tribunal, caso em que caber ao rgo que proferiu o
julgado examinar os embargos declaratrios opostos contra ele (STJ, 2 Turma, REsp
326.041/PR, rel. Min. Franciulli Netto, DJU 31.03.2003).
443
STJ, 4 Turma, REsp. n. 401.366/SC, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU
24/02/2003). Nessa direo, Estefnia Viveiros (Agravo interno e ampliao dos poderes do
relator, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s
decises judiciais. v. 7, p. 153). E da jurisprudncia do STJ: 1. No caso de embargos opostos
de acrdo da Turma do Tribunal a quo, no pode o Relator decidi-los monocraticamente,
devendo, nos termos do art. 537 do CPC, apresent-los em mesa para que o colegiado se
manifestasse a respeito de eventual omisso, contradio ou obscuridade no acrdo recorrido.
2. Inaplicabilidade do art. 557 do CPC hiptese de j haver deciso do rgo colegiado (STJ,
193

Em outras palavras, a competncia para dizer se h vcio de omisso,


contradio e/ou obscuridade na deciso do prprio colegiado e no do relator,
singularmente, quando apresentados embargos contra acrdo.
Como assinala Patrcia Carla de Deus Lima:
Vai de encontro s noes mais elementares de lgica e
coerncia entender que um acrdo proferido de acordo com a
vontade de rgo colegiado possa ser complementado (ou no)
de acordo com o posicionamento individual de apenas um dos
participantes desse rgo.444

A competncia para analisar os embargos de declarao do relator, no


entanto, quando opostos contra deciso monocrtica. Por outro lado, no h bice
para que o relator realize o juzo de admissibilidade dos embargos declaratrios
(diferido, preliminar e provisrio), mesmo naqueles opostos contra acrdo.
Portanto, no preenchidos os requisitos de admissibilidade, est o relator
autorizado a indeferir os embargos monocraticamente. 445
Tal permisso no decorre dos poderes conferidos ao relator pelo art. 557,
mas do prprio sistema, de forma que este no poder negar provimento, por
exemplo, a recurso manifestamente improcedente, pois, assim, estar invadindo
o mrito recursal, que no da sua competncia.
Ainda, cabe registrar que o pargrafo nico do art. 538 dispe que os
embargos de declarao protelatrios, 446 quando o juiz ou o tribunal
expressamente assim os reconhecer, enseja a aplicao de pena de multa de at

2 Turma, REsp. n. 300.397/PE, rel. Min. Eliana Calmon, DJU 20/08/2001). E ainda: No caso,
os embargos de declarao foram decididos monocraticamente, com base no art. 557 do CPC.
Veja -se que o art. 537 do mesmo diploma preceitua que o juiz julgar os embargos em cinco (5)
dias; nos tribunais, o relator apresentar os embargos em mesa na sesso subseqente,
proferindo voto. Assim, tem-se que a competncia para o julgamento dos embargos de
declarao a acrdo de competncia do rgo que proferiu a deciso embargada e no do
relator. Da a previso (CPC, art. 557, 1) de interposio de agravo interno para levar ao
rgo colegiado o conhecimento daqueles embargos. O acrdo embargado s se completar
com o pronunciamento daquele rgo, que pode at mesmo modific-lo substancialmente (STJ,
3 Turma, AG n. 499.168/RJ, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJU 30/05/2003).
444
Patrcia Carla de Deus Lima, Sobre o julgamento monocrtico dos embargos de declarao,
nos tribunais, de acordo com a regra do art. 557 do CPC, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 8. p. 476.
445
Da jurisprudncia: Tratando-se de recurso intempestivo, incabvel, deserto ou contrrio
jurisprudncia dominante, inexiste ofensa ao disposto no artigo 557 do CPC quando o relator
no submete os embargos declaratrios apreciao do rgo colegiado, indeferindo
monocraticamente o processamento do recurso (STJ, 1 Turma, REsp. n. 325.672/AL, rel. Min.
Garcia Vieira, DJU 24/09/2001).
446
Leciona Sergio Bermudes, ao atualizar a obra de Pontes de Miranda: Protelatrios so os
embargos sem fundamento, que no buscarem sanar qualquer dos vcios apontados no dois
incisos do art. 535. Protelar, etimologicamente, levar para longe, dilatando o tempo de durao
do feito (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VII, p. 342).
194

1% sobre o valor da causa. E mais: na hiptese de reiterao de embargos


protelatrios, a multa deve ser elevada at 10%, ficando condicionada, a
interposio de qualquer outro recurso, ao depsito do valor respectivo.
Jos Carlos Barbosa Moreira, com propriedade, explica que com o termo
reiterao no se quer exigir que os novos embargos reproduzam ipsis verbis os
anteriores: basta que aqueles, como estes, revelem de modo inequvoco intuito de
protelao. 447
A reiterao de embargos protelatrios provoca duas conseqncias. A
primeira consiste na elevao do quantum da multa, que poder alcanar at 10%
do valor da causa. O magistrado dever declarar expressamente, fundamentando
porque seriam protelatrios os embargos, alm da razo pela qual se est
exacerbando o valor da multa aplicada. A segunda est consubstanciada na
criao de um pressuposto de admissibilidade especfico para a interposio de
outros recursos. Assim, restou subordinado o recebimento de qualquer recurso do
embargante ao prvio depsito do respectivo montante da multa, o qual h de ser
comprovado no ato da interposio e ser revertido parte adversa.
Com efeito, o objetivo desse dispositivo fazer com que as partes analisem
com maior cuidado a possibilidade de oposio dos embargos, diminuindo a sua
incidncia, mediante aplicao de multa por parte do Poder Judicirio. Nelson
Nery Junior afirma que a criao desse novo requisito de admissibilidade no
fere o princpio inconstitucional do direito de ao, nem o da ampla defesa. Trata-
se de norma destinada a punir o improbus litigator at que purgue a mora,
perfeitamente de acordo com os sistemas constitucional e do CPC. 448
Mas a pergunta que fica a seguinte: cabe ao relator, monocraticamente,
condenar o embargante a pagar a multa? Depende. Se os embargos forem opostos
a acrdo, como j dito, a competncia para apreciar o recurso do rgo
colegiado, que dever verificar inclusive se este tem carter procrastinatrio e,
caso afirmativo, impor a multa. No entanto, se os embargos forem opostos de
deciso monocrtica, caber ao prprio relator o seu julgamento, bem como a

447
O novo processo civil brasileiro, p. 156. Posicionamento diverso assume Sergio Bermudes,
uma vez que, segundo o processualista, a reiterao s acontece quando se repetirem, ainda
que na forma de novos embargos declaratrios deciso que julgou os primeiros, os
mesmssimos embargos, pedindo-se, mais uma vez, o que antes j se pedira (A reforma do
Cdigo de Processo Civil, p. 102).
448
Reflexes sobre o sistema dos recursos cveis na reforma processual civil de 1994, RePro
79/131.
195

imposio de multa na hiptese de embargos manifestamente protelatrios.

4.11
Poderes do relator no agravo interno

Extrai-se da redao do 1 do art. 557 que interposto o agravo interno,


no havendo retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo
voto. Deste texto, extraem-se duas concluses: a primeira refere-se
possibilidade expressa de o relator retratar-se e dar provimento ao agravo interno;
a segunda a de que o juiz natural deste recurso rgo colegiado e o relator no
pode bloquear o acesso at a turma ou cmara, ou seja, no pode negar
provimento ao recurso monocraticamente.
Na lio de Athos Gusmo Carneiro, ao relator cumpre, nas hipteses do
caput do art. 557, negar seguimento ao recurso, exceto em se tratando de
embargos de declarao, os quais devem ser apresentados em mesa na sesso
subseqente art. 537; e tambm no, logicamente, em se tratando de agravo
interno manifestado exatamente contra a deciso do prprio relator. 449
Jos Carlos Barbosa Moreira, comentando a aplicao do art. 557, sustenta
que do elenco dos recursos em que incide a norma:
[...] fica intuitivamente excludo o agravo de que cuida o 1.
Com efeito, no se concebe que o relator possa trancar ao
inconformado, com sua deciso, a via de acesso ao colegiado
ad quem; de resto, expressiva a dico da segunda parte do
1: o relator apresentar o processo em mesa.450

Em que pese o entendimento de Athos Gusmo Carneiro e de Jos Carlos


Barbosa Moreira, retro, a posio aqui defendida de discordncia, eis que
permitir que o relator profira nova deciso no mesmo sentido significa contrariar a
lgica. Isto ocorre no em razo de o 1 determinar que o relator apresente o
processo em mesa, mas sim, porque estar ele rejulgando monocraticamente o que
j havia anteriormente julgado (tambm isoladamente).

449
Poderes do relator e agravo interno: arts. 557, 544 e 545 do CPC, RePro 100/16.
450
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 645. No mesmo sentido, Jos Antonio Almeida:
De fato, inconcebvel decida monocraticamente o relator o prprio agravo interno, previsto
para o fim de atacar a deciso monocrtica do relator que julgar outros recursos (O agravo
interno e a ampliao dos poderes do relator, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis
e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 7, p. 401).
196

Por outro lado, tal deciso monocrtica prejudicaria significativamente o


recorrente, ao inviabilizar a interposio dos recursos excepcionais (extraordinrio
e especial). Com efeito, da deciso do relator no caber, diretamente, qualquer
desses recursos, s admissveis quando exauridas as vias ordinrias. 451 Assim, a
parte vencida ver-se- obrigada a interpor novo agravo interno, a fim de obter um
provimento do rgo colegiado, por meio de acrdo, para que fique caracterizado
o esgotamento das instncias ordinrias.
Entende-se que a nica vedao aos amplos poderes conferidos pelo art. 557
aos relatores dos recursos em geral, no que tange especificamente ao relator do
agravo interno, a negativa de provimento a recurso. No mais, pode ele retratar-
se, dando provimento ao agravo e, ainda, assim como nos embargos de
declarao, negar conhecimento ao recurso, inadmitindo-o na ausncia de um dos
pressupostos de admissibilidade (v.g., recurso intempestivo). A propsito, decorre
do sistema recursal o juzo de admissibilidade no rgo a quo.
Por fim, o relator, isoladamente, no pode nem reconhecer eventual carter
protelatrio do agravo interno nem impor multa ao agravante. Esta pena somente
poder ser imposta pelo rgo colegiado, quando do julgamento do mrito do
agravo interno. 452 Assim, se a cmara ou turma verifica abuso no direito de
recorrer, deve aplicar a multa, condicionando a interposio de recurso
excepcional ao pagamento da respectiva quantia.

4.12
Poderes do relator no recurso ordinrio

Segundo o art. 539 do CPC, sero julgados em recurso ordinrio, pelo STF,

451
Smula 281 do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber na Justia de
origem, recurso ordinrio da deciso impugnada. Extrai-se da jurisprudncia: Incabvel se
mostra o extraordinrio, pois a deciso recorrida no foi proferida em nica ou ltima instncia,
como exige o art. 102, III, da CF, no tendo sido exaurida neste Tribunal a discusso acerca da
matria, pois contra o despacho do relator que, monocraticamente, negou seguimento
irresignao do recorrente, caberia o recurso do art. 557, 1, do CPC (TJSC, RE
2000.008915-0, rel. Des. Jorge Mussi, DJSC 01.04.2002).
452
Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p.
932. Em sentido contrrio, aresto do Tribunal de Justia de Santa Catarina: Compete ao relator
negar seguimento a recurso que desafia deciso harmnica com jurisprudncia dominante do
respectivo Tribunal, e bem assim aplicar a multa do 2 do art. 557 do CPC, quando o agravo
inominado, previsto no mesmo dispositivo legal, manifestamente infundado (TJSC, Ag.Int.AI
2000.012414-1, rel. Des. Nilton Macedo Machado, DJU 28.08.2000).
197

os mandados de segurana, os habeas data e os mandados de injuno decididos


em nica instncia pelos tribunais superiores, quando denegatria a deciso. Em
contrapartida, caber recurso ordinrio para o STJ contra as decises denegatrias
em mandados de segurana decididos em nica instncia pelos TRFs ou pelos
tribunais estaduais e do Distrito Federal, bem como contra as decises proferidas
nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo
internacional e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no pas.
Em rigor, o recurso ordinrio tem a mesma natureza da apelao, embora
com cabimento limitado. Afora as diferenas quanto s hipteses que os admitem,
so, na essncia, recursos semelhantes. 453 A este respeito, Cndido Rangel
Dinamarco anota que o recurso ordinrio trata-se de verdadeira apelao, com
outro nome, como se isso fosse necessrio para fidelidade Constituio. Melhor
seria se em todos os casos de sua admissibilidade o recurso ordinrio
constitucional recebesse o nome de apelao454 [grifos no original].
Atendendo sua idntica natureza, o art. 540 manda aplicar, tanto ao recurso
ordinrio quanto ao procedimento e aos requisitos de admissibilidade, o mesmo
tratamento que o CPC d apelao, ou seja, trata-se de recurso que tem seu
processamento idntico ao da apelao, inclusive quanto ao seu mbito e
respectivos efeitos.
Dessa forma, no h maiores esclarecimentos a fazer acerca dos poderes do
relator do recurso ordinrio, seno dizer que so exatamente os mesmos
conferidos ao relator da apelao, ou seja, os elencados pelo art. 557 do CPC.

4.13
Poderes do presidente ou vice-presidente dos tribunais no exame
de admissibilidade dos recursos excepcionais

Convm registrar, de incio, que a classificao dos recursos em ordinrios e


extraordinrios (excepcionais) foi duramente criticada por parcela significativa da
doutrina processual brasileira, dentre os quais cumpre destacar Ovdio Baptista da

453
Cf. Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 338.
454
A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 212.
198

Silva 455 e Jos Carlos Barbosa Moreira, 456 este ltimo propondo inclusive o
arquivamento da aludida classificao.
Ressalta-se, no entanto, que h indiscutivelmente um ncleo comum que
aproxima e harmoniza os recursos excepcionais, permitindo neles detectar certas
caracters ticas, as quais explicam o porqu de sua qualificao. Apresentam vrios
pontos em comum, j que, em ltima anlise, o recurso especial uma variante do
extraordinrio, advindo da Constituio de 1988, juntamente com a criao do
STJ.
Rodolfo de Camargo Mancuso sustenta, com propriedade, que so
caractersticas comuns a esses recursos: (a) exigem o prvio esgotamento das
instncias ordinrias; (b) no so vocacionados correo da injustia do julgado
recorrido; (c) no servem para a mera reviso da matria de fato; (d) apresentam
sistema de admissibilidade desdobrado ou bipartido, com uma fase perante o
tribunal a quo e outra perante o ad quem; (e) os fundamentos especficos de sua
admissibilidade esto na Constituio Federal e no no CPC; (f) a execuo que se
faa na sua pendncia provisria. 457
Se, de um lado, a apelao o recurso ordinrio por excelncia, de outro, os
recursos extraordinrio e especial so os recursos excepcionais ou extraordinrios
(lato sensu) por excelncia. 458 No presente trabalho, portanto, ser utilizado o

455
Merece ser transcrita a lio do professor Ovdio Baptista da Silva: Esta uma classificao
freqente tanto na doutrina brasileira quanto na lio de processualistas europeus. Os critrios
seguidos pelos sistemas jurdicos europeus, no entanto, no correspondem, quanto a esta
questo, aos aceitos pelo direito brasileiro. Para determinados sistemas europeus como o
caso do direito italiano e portugus , so ordinrios todos os recursos que correspondam a
meios de impugnao formulados na mesma relao processual, capazes de prolongar a
pendncia da causa evitando a formao da coisa julgada; enquanto consideram-se
extraordinrios os recursos interpostos contra uma sentena j trnsita em julgado, como
ocorre, por exemplo, no direito portugus, com o recurso de reviso (art. 771) e a oposio de
terceiros (art. 778); ou com a denominada oposizione di terzo do direito italiano (art. 404)
(Curso de Processo Civil, p. 411-412).
456
Merece ela, em nossa opinio, ser arquivada para todo o sempre, alm do mais, pelos
equvocos que capaz de gerar, e de fato tem gerado, merc da constante e notvel flutuao dos
critrios doutrinariamente sugeridos para fund-la (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
p. 252-253).
457
Cf. Recurso extraordinrio e recurso especial, p. 99. Sergio Bermudes tambm adota essa
classificao, afirmando que embora os recorrentes os interponham com o indissimulvel
propsito de satisfazer suas pretenses, os chamados recursos extraordinrios foram criados
pela Constituio com a finalidade primordial de assegurar a hegemonia dela prpria e do direito
positivo federal (Introduo ao processo civil, p. 169).
458
Geoffrey C. Hazard Jr. e Michele Taruffo, tratando de normas transnacionais de processo civil
no procedimento em segundo grau, verificam o cabimento uma espcie de recurso excepcional
(nos moldes do Brasil), o qual classificam de recurso posterior: Uma apelao ou outra forma
de reviso poder ser interposta da deciso de um tribunal de segundo grau de acordo com o
direito interno. A reviso feita pelo tribunal de terceiros grau tratar apenas de questes de
199

vocbulo recursos excepcionais (gnero) para designar as espcies recurso


especial e recurso extraordinrio.
Esclarecido este ponto, passa-se verificao do exame de admissibilidade
desta espcie de recurso. Dispe o art. 541 do CPC que o recurso extraordinrio e
o recurso especial, nos casos previstos na Constituio Federal, sero interpostos
perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido.
Findo o prazo para a resposta da parte recorrida, sero os autos conclusos
para admisso ou no do recurso, em deciso fundamentada (CPC, art. 542).
Como se v, cabe ao presidente ou ao vice-presidente do respectivo tribunal,
dependendo do que dispuser seu regimento interno, o exame de admissibilidade
dos recursos excepcionais. Sobre esses requisitos de admissibilidade tratar-se-,
mais especificamente, em seguida.

4.13.1
Requisitos especficos de admissibilidade dos recursos
excepcionais

Em funo do objeto restrito do presente trabalho, talvez no seja este o


local mais apropriado para a discusso sobre os requisitos especficos de
admissibilidade dos recursos excepcionais, tema que, em rigor, comportaria obra
nica para analis- los devidamente. No obstante, cabe ressaltar alguns aspectos
relevantes a respeito.
A propsito, alm dos pressupostos gerais exigidos a todos os recursos,
levando-se em conta as hipteses restritas de cabimento, so requisitos especficos
de admissibilidade dos recursos excepcionais: (a) exaurimento das vias ordinrias
(deciso colegiada); (b) prequestionamento; (c) ataque a todos os fundamentos do
acrdo.
Primeiramente, h a necessidade de esgotamento das vias ditas ordinrias,
uma vez que a Constituio Federal refere-se deciso proferida em nica ou
ltima instncia (CF, arts. 102, III e 105, III). Portanto, no cabe recurso

direito, substancial ou processual. Os fatos controvertidos no sero reexaminados. Nenhuma


prova ou pedidos ou defesas adicionais sero admitidos (Normas transnacionais de processo
civil, RePro 102/217). Como se constata, exatamente o que ocorre com os conhecidos recursos
extraordinrio e especial do sistema recursal ptrio. Teresa Arruda Alvim Wambier os chama de
recursos de estrito direito (ver Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito
direito e de ao rescisria).
200

excepcional contra decises monocrticas do relator, pois, como j dito, contra


esta deciso cabe recurso de agravo (interno ou regimental). Da mesma forma,
conforme Smula 207 do STJ, inadmissvel recurso especial quando cabveis
embargos infringentes contra o acrdo proferido no tribunal de origem.
Enfim, deixando o recorrente de interpor o recurso devido, fica- lhe vedado o
acesso s instncias extraordinrias, posto que a deciso impugnada no ser de
ltima instncia. Neste sentido, dispe a Smula 281 do STF: inadmissvel o
recurso extraordinrio, quando couber na Justia de origem, recurso ordinrio da
deciso impugnada.
O requisito do prequestionamento, por sua vez, tem ntima ligao com as
hipteses de cabimento dos recursos excepcionais (violao da Constituio e de
lei federal). Quanto a estes pontos, sero analisados, com mais vagar e
profundidade, nas prximas sees.
Com efeito, a exigncia de que o recurso excepcional ataque todos os
fundamentos do acrdo, torna invivel a admisso do recurso quando a deciso
manifestada no acrdo recorrido tenha sido to mada com base em mais de um
fundamento jurdico e, este, por sua vez, no seja atacado pela parte interessada
quando da interposio do recurso excepcional. o que est expresso na Smula
283 do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida
assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles.
Desse requisito resultou um fenmeno interessante, qual seja, o da
necessidade de interposio simultnea do recurso extraordinrio e especial
quando a matria for fundamentada em dispositivos constitucional e
infraconstitucional. Tal entendimento culminou na edio da Smula 126 do STJ:
inadmissvel recurso especial quando o acrdo recorrido assenta em
fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si
s, parta mant- lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio.
Enfim, de modo geral (e muito superficial), estes so os requisitos
especficos de admissibilidade dos recursos excepcionais.

4.13.2
O prequestionamento requisito de admissibilidade dos recursos
excepcionais?
201

A doutrina h muito discute acerca do prequestionamento, dos embargos


declaratrios prequestionadores, bem como da aplicao das Smulas 356 do
STF e 211 do STJ.
A Smula 211 do STJ preceitua, em sntese, que inadmissvel o recurso
especial quanto questo que, apesar da oposio de embargos de declarao,
no foi apreciada pelo tribuna l local. Conforme Nelson Nery Junior, esse
entendimento tcnico, preciso e, principalmente, constitucional. 459
Todavia, discorda-se desse entendimento, haja vista que tal exigncia a de
que os embargos sejam providos , imposta pelo STJ, representa um plus
indevido quilo que a Constituio Federal exige para o cabimento do recurso
especial. Entretanto, a posio defendida a de que referida smula
consubstancia-se na mais perfeita traduo de um sistema de controle de acesso
s instncias superiores eivado de inconstitucionalidades, porquanto viola alguns
dos princpios constitucionais do processo civil. o que se tentar demonstrar a
seguir.
A Constituio Federal de 1988 trouxe algumas novidades no que concerne
matria recursal, principalmente a extino do Tribunal Federal de Recursos,
com a instaurao do STJ e a conseqente criao do recurso especial,
restringindo, assim, a competncia do STF matria constitucional.
No entanto, a polmica acerca do prequestionamento muito anterior
atual Carta Magna. Esse requisito dos recursos excepcionais remonta
Constituio Federal de 1891, que permitia a interposio de recurso dirigido ao
STF quando se questionasse a validade ou aplicao de tratados e leis federais e a
deciso do tribunal dos Estados for contra ela.
O Min. Eduardo Ribeiro relata que nos textos constitucionais editados at
1937, ao se cuidar do recurso extraordinrio, com base em violao de lei,
consignava-se que sobre sua aplicao se haveria de ter questionado. Em 1946 a
expresso encontrada apenas no dispositivo regulador da hiptese de recurso
em que se discutia a validade de lei federal em face da Constituio Federal. A
partir da Carta de 1967, o prequestionamento veio a ser eliminado. 460

459
Ainda sobre o prequestionamento os embargos de declarao prequestionadores, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises
judiciais. v. 4, p. 862.
460
Cf. Prequestionamento, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a
Lei 9.756/98. v. 3, p. 246.
202

J diziam os gregos que nada surge sem uma causa. E com o


prequestionamento no foi diferente. Lembra-nos Alfredo Buzaid que a idia do
prequestionamento, tal como foi consagrada nos cnones constitucionais
brasileiros, tem a sua origem na Lei Judiciria (Judiciary Act) norte-americana,
de 24 de setembro de 1789. Esta lei admitiu recurso para a Suprema Corte das
decises da Justia estadual, insurgncia denominada naquela oportunidade de
writ of error.461
Com efeito, tem-se que o prequestionamento constitui instituto inerente aos
recursos excepcionais, uma vez que estes possuem fundamentao vinculada.
Surgiu da exigncia de que eventual ofensa a dispositivo de lei constasse na
deciso.
Em sntese, atualmente existem trs concepes acerca do que se pode
entender por prequestionamento: (a) prequestionamento como manifestao
expressa do tribunal recorrido acerca de determinado tema;462 (b)
prequestionamento como atividade das partes, consubstanciado no debate
anterior deciso recorrida; 463 (c) a soma das duas correntes, ou seja,
prequestionamento como prvio debate acerca do tema de direito federal ou
constitucional, seguido de manifestao expressa do tribunal a respeito. 464
Teresa Arruda Alvim Wambier sugere que:
falta de unanimidade a respeito do que seja efetivamente o
prequestionamento, um rgo aceite o entendimento de outro,
e considere ter havido prequestionamento, se o que ocorreu,
no caso, foi o que o outro rgo teria considerado como
prequestionamento. [...] Esta sugesto, no fundo, consiste em
que haja fungibilidade de entendimentos, para que a parte

461
Cf. STF, Pleno, ERE 96.802/RJ, rel. Min. Alfredo Buzaid, DJU 04.11.1983.
462
Segundo Eduardo Arruda Alvim e Anglica Arruda Alvim, atravs do exame da deciso
recorrida que se pode constatar a presena desse importantssimo requisito de admissibilidade
dos recursos excepcionais o prequestionamento (Recurso especial e prequestionamento in
Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinrio. v. 1, p. 164).
463
Para Jos Miguel Garcia Medina, pode-se conceituar prequestionamento como sendo a
atividade postulatria das partes, decorrente da manifestao do princpio dispositivo, tendente
a provocar a manifestao do rgo julgador (juiz ou Tribunal) acerca da questo constitucional
ou federal determinada em suas razes, em virtude do qual fica o rgo julgador vinculado,
devendo manifestar-se sobre a questo prequestionada (O prequestionamento nos recursos
extraordinrio e especial, p. 409).
464
J decidiu o Supremo Tribunal Federal: O que o prequestionamento? Qual a sua razo de
ser? Como fica configurado? Por ato da parte? No, concretiza-se mediante o debate e a deciso
prvios do tema jurgeno versado nas razes do extraordinrio. Tem uma razo de ser que est
na existncia, no tocante ao recurso interposto, de um pressuposto de recorribilidade especfico,
est na necessidade de proceder-se o cotejo para dizer-se enquadrado, ou no, o extraordinrio
em uma das alneas do inciso III do artigo 102 do que assentado pela Corte de origem (STF,
RE 219.934/SP, voto do Min. Marco Aurlio, DJU 16.02.2001).
203

no acabe por ficar sujeita a uma espcie de loteria ou no


tenha de se inteirar do entendimento pessoal de cada um dos
Ministros dos Tribunais Superiores.465

De todo modo, a orientao predominante nos tribunais a de que:


O prequestionamento, entendido como a necessidade de o
tema objeto do recurso haver sido examinado pela deciso
atacada, constitui exigncia inafastvel da prpria previso
constitucional do recurso especial, impondo-se como requisito
primeiro do seu conhecimento. 466

Todavia, no se pode confundir prequestionamento com meno a texto de


lei. Entende-se no ser necessrio expressa remisso a dispositivo
inconstitucional ou infraconstitucional dado por ofendido, a fim de que o
requisito seja tido como preenchido. 467
Nesse sentido, o termo prequestionamento no vem sendo bem utilizado
pela doutrina e pela jurisprudncia. Prequestionamento , em ltima anlise, a
matria levantada pelas partes. 468 O tribunal s pode decidir nos limites do
pedido e da defesa. No pode (pre)questionar absolutamente nada.
Da o posicionamento de Jos Miguel Garcia Medina, no sentido de que o
prequestionamento no uma das condies de admissibilidade do recurso
extraordinrio e do recurso especial, seja porque a constituio no prev, seja
porque a jurisprudncia no pode impor, sem previso constitucional, tal
requisito. 469 Afinal, segundo a interpretao do processualista,
prequestionamento atividade das partes e, como tal, no requisito de
admissibilidade dos recursos excepcionais.

465
Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria, p.
220.
466
STJ, 3 Turma, AGA 355.722/RJ, rel. Min. Castro Filho, DJU 04.02.2002. No mesmo sentido,
o STF: Tem-se como configurado o prequestionamento da matria veiculada no recurso quando
consta, do acrdo impugnado, a adoo de entendimento explcito a respeito (RE 104.899/RS,
2 Turma, rel. Min. Marco Aurlio, DJU 18.09.1992).
467
Nesse sentido, Jos Theophilo Fleury: O que importa, portanto, para fins de atendimento do
requisito do prequestionamento no a meno ao nmero do dispositivo legal ou constitucional
pelo acrdo recorrido, mas que este tenha apreciado a questo jurdica tratada pelo referido
dispositivo (Do prequestionamento dos recursos especial e extraordinrio smula 356/STF x
smula 211/STJ?, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos. v. 2, p. 425).
468
Snia Mrcia Hase de Almeida Baptista afirma que prequestionar quer dizer questionar antes,
fazer levantar questo acerca de, discutir, controverter previamente (Dos embargos de
declarao, p. 134).
469
O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinrio e especial, in Aspectos
polmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinrio. v. 1, p. 292. No mesmo
sentido, Eduardo Ribeiro: Se a Constituio foi desatendida a ou a lei violada o que importa
(Prequestionamento, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei
9.756/98. v. 3, p. 247).
204

Na lio de Rodrigo da Cunha Lima Freire, em momento algum a norma


constitucional dirige-se atividade das partes, mas, to-somente, ao julgado do
tribunal a quo que se deseja impugnar. 470
A noo de prequestionamento, conforme o prprio vocbulo sugere,
nasceu como sendo fenmeno que dizia respeito atividade das partes. So elas
que questionam, discutem ao longo do processo sobre a questo federal. Ao longo
do tempo, contudo, a noo de prequestionamento passou a se referir
necessidade de que constasse da deciso impugnada a questo federal. 471 E,
neste prisma e apenas por esta tica , o prequestionamento consubstancia-se
em um requisito essencial de admissibilidade dos recursos extraordinrios lato
sensu. A partir destes esclarecimentos, tem-se que qualquer outra discusso a
respeito desembocaria numa acientfica promiscuidade de conceitos.

4.13.3
Hipteses de dispensa do prequestionamento

A admisso de recurso excepcional exige a presena, no acrdo, de causa


decidida (CF, arts. 102, III e 105, III). E a polmica est restrita a to-somente
isto: causa (questo) decidida. Mas, efetivamente, o que causa decidida? H
exceo quanto regra? A parte tem como obrigar o tribunal a decidir sua causa?
necessria a oposio de embargos de declarao? E se os embargos
declaratrios forem rejeitados?
Pois bem, um ponto pacfico na jurisprudncia (Smulas 211 do STJ e
356 do STF): havendo omisso no acrdo necessria a oposio dos embargos
declaratrios para que o tribunal se manifeste acerca da referida questo e decida
a causa.
O Min. Eduardo Ribeiro sustenta que:
Da aceitao de que pode o acolhimento dos declaratrios
conduzir a alterao do julgamento tira-se um argumento a
mais para justificar sejam necessrios a propiciar a via
extraordinria. Se a deciso era suscetvel de ser reformada na

470
Prequestionamento implcito em recurso especial: posio divergente no STJ, in Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais.
v. 4, p. 971.
471
Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos de
estrito direito e de ao rescisria, p. 213.
205

instncia ordinria, nessa haveria de s-lo. Enquanto no


esgotados os recursos, a deciso no definitiva. E no o
sendo, no h lugar para extraordinrio ou especial, como de
tranqilo entendimento. 472

Contudo, discorda-se da opinio do Ministro, no sentido de que, se assim o


for, jamais haver deciso final (definitiva) passvel de recurso excepcional,
posto que, em rigor, sempre sero cabveis novos embargos de declarao e,
desta forma, as vias ordinrias no tero sido esgotadas.
Neste pensar, surgida questo nova no acrdo, caracterizando
contrariedade a dispositivo de lei federal, no est a parte obrigada a opor
embargos declaratrios prequestionadores. Afinal, prequestionar o qu? A
questo j foi decidida. Em casos assim, ante a excepcionalidade, deve-se abolir a
exigncia da oposio de embargos. 473 Eis a lio de Nelson Nery Junior: Se a
matria consta do acrdo, est dentro do acrdo, porque foi efetivamente
decidida, de sorte que o requisito constituc ional do cabimento do recurso
(questo decidida em nica ou ltima instncia) se encontra perfeitamente
atendido474 [grifos no original].
Observe-se o exemplo do acrdo extra petita. O STJ exige que desta
deciso sejam opostos embargos de declarao, a fim de prequestionar a
aplicao do art. 515 do CPC (princpio do tantum devolutum quantum
apellattum). Todavia, se o acrdo supostamente extra petita, a violao do
referido dispositivo j estaria devidamente caracterizada, no havendo
necessidade alguma de embargos declaratrios para aclar- la.
Entretanto, aos menos atentos poderia parecer que no haveria causa
decidida. Porm, seguindo esta linha de raciocnio, do acrdo que rejeita
embargos de declarao fundados em omisso, no caberia, como orienta o STJ,

472
Prequestionamento, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei
9.756/98. v. 3, p. 251.
473
Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos de
estrito direito e de ao rescisria, p. 219. No mesmo sentido, Lus Fernando Balieiro Lodi:
Um ltimo tpico deve ser abordado antes da concluso, qual seja a desnecessidade de
prequestionamento quando a matria que o ensejaria surge no acrdo (Dos embargos
declaratrios prequestionadores, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo
com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 452).
474
Ainda sobre o prequestionamento os embargos de declarao prequestionadores, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises
judiciais. v. 4, p. 857.
206

recurso especial fundamentado na violao do art. 535 do CPC.475 Seriam


necessrios novos embargos, agora para prequestionar a aplicao do referido
dispositivo, da qual o primeiro no se pronunciou: apenas se limitou a dizer que
no havia omisso o que seria mera perda de tempo. E aqui o STJ no exige a
oposio de embargos. Muito pelo contrrio. Orienta expressamente a
interposio direta de recurso especial. 476 E, efetivamente, este recurso baseado
na omisso do acrdo atinente ao julgamento dos embargos declaratrios (CPC,
art. 535, II) , pelo prisma do STJ, careceria do requisito do prequestionamento.
Alm disso, o fato de no conter expressamente no acrdo a violao de
determinado dispositivo, no quer dizer que ele no tenha sido violado, muito
menos que a causa respectiva no tenha sido decidida. Bastaria um simples
exerccio mental aliado ao bom senso para no dizer boa vontade para que
referida verificao fosse procedida.
Portanto, est esclarecida a primeira hiptese de dispensa do
prequestionamento, 477 considerado este, aqui, como atividade das partes.
Feitas tais consideraes, um outro ponto h de ser analisado, qual seja, a
hiptese de os embargos declaratrios prequestionadores serem rejeitados pelo
tribunal local, persistindo no acrdo impugnado o vcio da omisso.
Da a polmica existente entre o STF e o STJ quanto ao que se deve
entender pelo preenchimento do requisito prequestionamento, consubstanciado
atravs da edio de duas smulas: (1) Smula 356 do STF: O ponto omisso da
deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser
objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento; (2)

475
Nesse sentido, questiona Cassio Scarpinella Bueno: Se, coerentemente, todo vcio detectvel
no prprio acrdo isto , nele deve constar a questo federal/legal respectiva para fins de
admissibilidade de recurso especial por que a violao ao art. 535, do Cdigo de Processo
Civil, que d sustento Smula 211 do Superior Tribunal de Justia dispensa a oposio de
novos embargos de declarao relativos a esta questo? (Prequestionamento reflexes sobre
a smula 211 do STJ, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos. v. 2, p. 77).
476
1 Nos termos do mais recente pronunciamento da Corte Especial deste Tribunal, ainda que a
questo federal surja no acrdo recorrido, imprescindvel a oposio de embargos
declaratrios, com vistas ao prequestionamento.
2 Na espcie, no obstante a oposio do recurso integrativo, foi ele rejeitado, razo pela qual
fazia-se mister, no recurso especial, a argio de malferimento ao art. 535, do CPC, para que
esta Corte, acaso constatada a omisso, determinasse a volta dos autos instncia de origem,
com vistas sanao da mcula. Aplicao da smula 211-STJ (STJ, 6 Turma, AGA
273.019/SP, rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 15.05.2000).
477
Em sentido contrrio, Nelson Nery Junior, segundo o qual no se trata de dispensar o
prequestionamento (Ainda sobre o prequestionamento os embargos de declarao
prequestionadores, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de
impugnao s decises judiciais. v. 4, p. 857).
207

Smula 211 do STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a


despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a
quo.
Como se v, de um lado, o posicionamento do STF, que d como
admissvel o recurso extraordinrio, se o tribunal local nega-se a suprir omisso
constante no acrdo; de outro, o entendimento do STJ, exigindo o provimento
dos embargos e a conseqente complementao do decisum para que o recurso
especial seja conhecido.
H um voto do Min. Seplveda Pertence que muito bem explica essa
questo: o STF, por meio da referida smula, instituiu esses embargos
declaratrios, chamados de prequestionadores, no pressuposto de que a parte
deve fazer o que est a seu alcance para levar a questo federal ao tribunal de
origem, mas no pode obrigar os desembargadores a faz-lo. 478
O ponto o qual se reputa carente de prequestionamento, a teor da Smula
356, aquele que, indevidamente omitido pelo acrdo, no foi objeto de
embargos de declarao. Entretanto, se opostos, apesar disso, recusar-se o
tribunal a quo a suprir a omisso, por entend- la inexistente, nada mais se pode
exigir da parte, permitindo-se- lhe, de pronto, a interposio de recurso
excepcional sobre a matria de fundo discutida nos embargos e no sobre a
recusa. 479
O Min. Carlos Velloso, do STF, proferiu voto no seguinte sentido:
Durante muito tempo sustentei a tese no sentido de que seriam
desnecessrios os embargos de declarao se a questo
constitucional tivesse sido posta na apelao ou nas contra-
razes de apelao. Seria caso, a, do prequestionamento
implcito. Todavia, rendi-me jurisprudncia do Tribunal que
no admite esse tipo de prequestionamento. Rendi-me
jurisprudncia da Corte, mas passei a considerar suficiente a
interposio dos embargos de declarao. Interpostos os
embargos de declarao, continuando omisso o tribunal a quo,
a simples interposio desses embargos supriria o
prequestionamento. 480

Com efeito, a parte no pode ser prejudicada se na inicial ou na contestao,


na apelao ou nas contra-razes, deduziu questo federal ou constitucional e o
acrdo no a apreciou, interpondo ainda os embargos declaratrios para obter,

478
Cf. STF, Pleno, RE 219.934/SP, voto do Min. Octavio Gallotti, DJU 16.02.2001.
479
Cf. STF, 1 Turma, RE 210.638/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 19.06.1998.
480
STF, Pleno, RE 219.934/SP, voto do Min. Carlos Velloso, DJU 16.02.2001.
208

efetivamente, o exame do ponto pelo tribunal. Com a oposio dos embargos, a


parte agiu de forma a fazer tudo o que se poderia dela reclamar. No entanto, no
h elementos capazes de obrigar o tribunal local a suprir eventual omisso.
Eis a segunda hiptese de dispensa do prequestionamento, este aqui
considerado como causa decidida.
Importante registrar que no se trata de defender solues tomadas
margem do ordenamento jurdico ptrio. Muito pelo contrrio. Cuida-se, na
verdade, de enxergar solues tomadas no com base na letra da lei, mas
apoiadas no sistema (autopoitico): lei, doutrina e jurisprudncia.
Dessa forma, nas zonas ditas cinzentas, deve-se optar sempre pela resposta
que privilegie os valores fundamentais, dentre os quais se sobressai a
operatividade do sistema jurdico, devendo este estar apto a gerar os objetivos
para os quais foi criado. 481

4.13.4
Violao ao art. 535 do CPC, baixa dos autos para suprir a omisso e o princpio da economia processual

Concorda-se que, em caso de negativa de prestao jurisdicional por parte


do tribunal a quo ao no suprir omisso no acrdo , o primeiro dos
fundamentos do recurso especial seja a violao do art. 535, II, do CPC,
conforme a orientao do prprio STJ. Entretanto, no se tem como razovel que,
verificado o referido defeito, os autos sejam remetidos novamente ao tribunal
local com o intuito de obter a supresso da omisso. Este procedimento, por
certo, fere frontalmente o princpio da economia processual.
Prover-se o recurso especial para, anulado o acrdo dos embargos,
compelir o tribunal inferior a emitir juzo sobre a questo federal formalismo
inconsistente com o objetivo ltimo das regras processuais: decidir a lide
material. 482

481
Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Sobre a necessidade de cooperao entre os rgos do
judicirio para um processo mais clere ainda sobre o prequestionamento, in Aspectos
polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 6., p.
530.
482
Nesse sentido, Humberto Theodoro Jnior: Nulidade processual e extino do processo sem
julgamento de mrito so eventos fatdicos, lamentveis, contrrios finalidade da atuao
jurisdicional, que devem ser evitados a todo custo e s sero reconhecveis e decretveis, quando
209

Nas palavras de Lus Fernando Balieiro Lodi:


Exigir-se do embargante a interposio de recurso especial,
por violao s disposies do art. 535, II, do CPC,
aguardando-se a deciso deste para s a interpor novo recurso
especial ou extraordinrio, afrontar a exigncia social da
clere prestao da tutela jurisdicional. 483

O processo civil, segundo anseios da melhor doutrina, deve inspirar-se no


ideal de propiciar s partes uma justia barata e rpida. Desta assero extrai-se
a regra bsica de que se deve obter o melhor resultado com o mnimo de emprego
de atividade processual. A busca de processo e procedimento to viveis quanto
enxutos, com um mnimo de sacrifcio (tempo e dinheiro) e de esforo (para
todos os sujeitos processuais), interessa ao processo como um todo e, por isso,
compreende o que se convencionou chamar princpio da economia processual,
observadas, sempre, as garantias das partes e as regras procedimentais e legais
que regem o princpio do due process of law. 484
Com efeito, h hierarquia entre os princpios, de modo que o princpio da
economia processual no incide em prejuzo do direito ao devido processo legal e
ao sistema do contraditrio estes com status constitucional , de forma a causar
desequilbrio entre as partes e cercear sua defesa. 485
Contudo, ainda que v de encontro com a busca da celeridade da prestao
jurisdicional, no se pode perder de vista o posicionamento do STJ, no sentido
de:
[...] se, apesar de provocado, via embargos de declarao, o
tribunal a quo se nega a emitir pronunciamento acerca dos
pontos tidos como omissos, contraditrios ou obscuros, deve o
recorrente especial alegar contrariedade ao art. 535 do CPC,
pleiteando a anulao do acrdo proferido quando do
julgamento dos embargos, ao invs de insistir na tese da
violao aos dispositivos legais cujas matrias no foram
apreciadas e solucionadas 486

no se puder contorn-los e o processo se apresentar intil e imprestvel para chegar justa


composio da lide (Princpios gerais do direito processual civil, RePro 23/191).
483
Dos embargos declaratrios prequestionadores, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos
cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 449. Em seguida, questiona o autor: E nesta
hiptese, considerando o primeiro recurso especial interposto, podero os Senhores Ministros
adentrar no mrito da demanda? No teriam que assim proceder para conclurem pela existncia
efetiva da omisso alegada em embargos? Para tanto, no haveria um risco de pr-julgamento?
(op. cit. 449).
484
Cf. Rui Portanova, Princpios do processo civil, p. 24.
485
Cf. Humberto Theodoro Jnior, Princpios gerais do direito processual civil, RePro 23/187.
486
RSTJ 92/121. Egas Moniz de Arago constata que cresce acentuadamente a ponto de ter sido
editada smula a esse respeito, a de n 211-STJ o volume de recursos especiais providos por
ofensa ao disposto no art. 535 do Cdigo de Processo Civil porque os tribunais proferem
210

At mesmo Nelson Nery Junior, defensor da tese do STJ acerca do


prequestionamento, admite que na realidade so dois trabalhos, com dispndio
de tempo, dinheiro e atividade jurisdicional, para, em seguida, fazer a seguinte
ressalva: o sistema constitucional assim o determina: no podem o STF e o STJ,
em sede de recurso excepcional (RE e/ou REsp), decidir matria pela primeira
vez, que no fora decidida anteriormente pelas instncias ordinrias. 487 Como j
se exps, a esta regra cabe uma exceo.
Como j dito, os princpios que vm norteando, h muito tempo, o direito
processual civil brasileiro apontam para novas direes: da celeridade, da
instrumentalidade e da efetividade, ou seja, da economia processual.
Assim, o pleito recursal especial deve ser duplo, no se restringindo
anulao (cassao) do decisum, mas, pelo contrrio, deve requerer o
rejulgamento da matria de fundo.
Alm disso, no se pode negar uma peculiaridade do processo judicial,
mormente no mbito dos tribunais. No raro, uma parte quer celeridade na
soluo do litgio e a outra quer demora. Partindo-se do pressuposto, talvez
questionvel, de que o recorrente o interessado na demora do deslinde do
processo, ao remeter os autos ao tribunal inferior a fim de suprir a omisso, estar-
se- beneficiando justamente o recorrente.
Entende-se, portanto, detectada a omisso no acrdo recorrido, o STJ
deve, de pronto, analisar a matria dita de fundo, atendendo, assim, ao princpio
da economia processual, que norteia o sistema processual atual, e tornando mais
clere o procedimento.

julgamentos omissos, obscuro e contraditrios, mas se recusam a reparar tais falhas quando
convocados a faz-lo em embargos de declarao e em alguns casos ainda chegam a aplicar
multa aos litigantes que os oferecem (As tendncias do processo civil contemporneo, RDPC
11/158)
487
Ainda sobre o prequestionamento os embargos de declarao prequestionadores, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises
judiciais. v. 4, p. 861-862. Tambm sobre esse assunto, Jos Theophilo Fleury: No se nega
que este entendimento acaba por provocar um maior nmero de recurso especial e
extraordinrio, j que, alm do recurso contra o acrdo dos embargos de declarao,
posteriormente, em sendo anulado o mesmo, dever haver outro recurso especial, agora sobre a
questo jurdica ento enfrentada pela Turma ou Cmara do Tribunal de origem, prolongando,
ainda mais, a soluo jurdica buscada pelas partes. Da mesma forma, dois sero os preparos a
serem pagos pelo recorrente, o que, evidentemente, onerar as partes, quando, um desses
recursos, ter sido interposto por culpa do prprio Tribunal a quo que se recusou a apreciar
questo jurdica invocada nos autos, mesmo diante da oposio de embargos de declarao
(Do prequestionamento dos recursos especial e extraordinrio smula 356/STF x smula
211/STJ?, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos. v. 2, p. 439-440).
211

Tal proceder se justifica ainda mais se a omisso for evidente. Poder-se- ia


dizer que haveria supresso de grau. No entanto, a jurisprudncia e o sistema do
CPC como, por exemplo, o novo 3 do art. 515, introduzido pela terceira
etapa da reforma recursal comeam a admitir tal hiptese. 488 Ora, se o CPC
permite ao tribunal julgar o mrito da lide, mesmo nas hipteses em que a
sentena extingue o feito sem julgamento de mrito, bastando para isso a
maturidade da causa, por que o sistema no permitiria ao tribunal superior
conhecer de matria sobre a qual o tribunal local recusa-se a se pronunciar?
Esse vai-e-vem (= sobe-e-desce) de recursos entre tribunais inferiores e
superiores no contribui em nada para o aperfeioamento da justia. 489 Muito
pelo contrrio. O sistema processual, em especial o regime de recursos, deve
buscar sempre o princpio da economia, de tal modo que ele se torne
efetivamente apto a entregar, sem maiores delongas, a almejada prestao
jurisdicional.

4.13.5
A (in)constitucionalidade da Smula 211 do STJ

488
Nesse sentido manifestou-se recentemente o Superior Tribunal de Justia: Uma vez conhecido
o recurso especial, o relator pode julgar a causa, por inteiro, desde que presentes os elementos
necessrios, como no caso, sendo desnecessrio o retorno dos autos origem (STJ, 3 Turma,
EDREsp 260.051/SP, rel. Min. Castor Filho, DJU 18.08.2003).
E ainda: Parece-me que no h impedimento algum a que, conhecido o especial, examine o
Tribunal os demais fundamentos da defesa, de que no se cuidou, por desnecessrio, j que seria
bastante o que foi acolhido. Esta Turma, alis, j assim entendeu quando envolvida argio de
inconstitucionalidade. O tribunal de origem julgou procedente determinada ao, por entender
inaplicvel a lei invocada pelo ru. Sendo inaplicvel, dispensava-se o exame da alegada
inconstitucionalidade. No especial, entretanto, entendeu-se que a lei, em princpio, incidia na
espcie. Assim sendo, mister decidir-se quanto quela argio. Para isso no se teve como
impositivo tornassem os autos ao Tribunal a quo, podendo a prpria Turma, desde logo,
examin-la.
No se pretende haja a supresso de um grau de jurisdio. No necessrio que todas as
alegaes das partes sejam examinadas, para propiciar respeito a esse princpio. Tratando-se de
apelao, est claro nos pargrafos do art. 515 do CPC (STJ, 3 Turma, EDREsp 28.325-9/SP,
rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 03.05.1993).
489
Teresa Arruda Alvim Wambier, analisando a polmica acerca do prequestionamento, sustenta
que, a prevalecer este choque de entendimentos entre os Tribunais locais e Superiores, quem
acaba s vezes drasticamente prejudicado o jurisdicionado. Refora-se, com isso, o que temos
chamado de indesejvel fosso entre a realidade real e a realidade criada pelo processo. Afronta-
se, ademais, o princpio da economia processual, j que em certos casos o que talvez ocorra a
interposio do primeiro recurso especial, para que os autos voltem ao Tribunal a quo com o
objetivo de que os embargos de declarao sejam julgados e, a sim, o Tribunal ad quem tenha
efetivamente condies de flagrar e corrigir a ilegalidade apontada na deciso do rgo a quo
(Sobre a necessidade de cooperao entre os rgos do judicirio para um processo mais clere
ainda sobre o prequestionamento, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros
meios de impugnao s decises judiciais. v. 6, p. 520).
212

O STF j se manifestou sobre a (in)constitucionalidade da Smula 211 do


STJ, dizendo que seu contedo no ofende o princpio do devido processo legal,
em suas vertentes da ampla defesa e do acesso justia. o que se depreende:
Recurso extraordinrio: prequestionamento: embargos de
declarao (Smula 356). A falta de manifestao do tribunal
a quo sobre as normas discutidas no recurso extraordinrio
no impede, em princpio, o seu exame pelo STF, se a parte
buscou o suprimento da omisso mediante embargos
declaratrios (Smula 356); mas, o entendimento, adotado no
STJ, de que a oposio dos embargos no afasta, em tais
hipteses, a falta de prequestionamento (devendo a parte, caso
persista a omisso, suscitar contrariedade ao art. 535 do Cd.
Proc. Civil), embora conflitante com a orientao refletida na
Smula 356 do STF e, por via de conseqncia, com sua
fonte normativa (CF, arts. 102, III, e 105, III) , no ofende as
garantias constitucionais da ampla defesa, do acesso ao
Judicirio e do devido processo legal, nicas invocadas no
recurso extraordinrio. 490

O Pretrio Excelso, ao no declarar a inconstitucionalidade da Smula 211


do STJ, parece no ter agido com acerto, eis que a referida smula imps uma das
interpretaes sobre o que pode ser entendido como prequestionamento, sem
concordncia sequer do STF. 491
Assim, a sua incidncia, por si s, constitui-se em inconstitucionalidade, ou
seja, ofende o art. 105, III, da Constituio Federal, ao dar uma conotao
diferente do que seja prequestionamento, que no aquela do STF, e, acima de
tudo, acrescenta um requisito de admissibilidade ao recurso especial que a Magna
Carta no previu.
Alm disso, o processo (= conjunto de atos que se sucedem), cujo ponto
culminante consubstancia-se na aplicao da Smula 211 do STJ ,
invariavelmente, eivado de inconstitucionalidades. 492 Em regra, sua aplicao
surge de deciso de tribunal local que nega prestao jurisdicional, pois o tribunal
sim obrigado a entregar a melhor deciso possvel aos jurisdicionados. Essas
decises que se negam a enfrentar o assunto, ao argumento de que os tribunais

490
STF, 1 Turma, AI 198.631 AgR/PA, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 19.12.1997.
491
Cf. Cassio Scarpinella Bueno, Prequestionamento reflexes sobre a smula 211 do STJ, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos. v. 2, p. 67.
492
Em sentido contrrio, a favor da smula, Rodrigo da Cunha Lima Freire, para quem o Superior
Tribunal de Justia deve empreender uma interpretao mais restritiva ao cabimento do recurso
especial (Prequestionamento implcito em recurso especial: posio divergente no STJ, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises
judiciais. v. 4, p. 974).
213

no so rgos de consulta, consistem em negativa de prestao jurisdicional por


parte do Poder Judicirio. No se afigura razovel a sorte (ou azar) das partes
ficar merc desse tipo de situao, ou seja, da boa (ou m) vontade dos juzes
em suprir as omisses constantes nos acrdos.
A propsito, o prequestionamento (= atividade das partes) no requisito
de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio. O verdadeiro
pressuposto de admissibilidade consignado na Constituio Federal para o
cabimento dos recursos excepcionais o prequestionamento (= existncia de
causa decidida).
Mas esse o de atividade das partes no o nico sentido concedido ao
vocbulo prequestionamento. Desta forma, em duas situaes ele deve ser
dispensado: (a) no caso de o fundamento novo aparecer exclusivamente no
prprio acrdo recorrido como, por exemplo, o acrdo extra petita , no
sendo necessria a oposio de embargos de declarao prequestionadores; (b)
se, apesar da interposio dos embargos de declarao, o tribunal se recusa a
examinar a questo colocada.
bom ressaltar, s para demonstrar os vrios sentidos em que se utiliza a
terminologia prequestionamento: no primeiro caso tem-se prequestionamento
como atividade das partes e no segundo como causa decidida.
De todo modo, por ofenderem o princpio maior do acesso justia,
entende-se como inconstitucionais expedientes que criem alguma forma de
impedir o acesso das partes s instncias recursais extraordinrias, como, por
exemplo, a exigncia de que o jurisdicionado obrigue o tribunal estadual a se
manifestar acerca de questes previamente levantadas nos autos, ou seja,
devidamente prequestionadas. 493
E a Smula 211 do STJ, em ltima anlise, vem-se constituindo numa
verdadeira barreira ao acesso s instncias superiores. Alm de trazer consigo a
exigncia de que os embargos de declarao efetivamente supram eventual
omisso, na verdade, a operao (= caminho trilhado) para se chegar sua
aplicao que eivada de inconstitucionalidades, pois:
(a) ofende o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional pelo
Poder Judicirio a negativa do tribunal local de suprir a omisso quanto a

493
Prequestionamento, aqui, como sendo atividade das partes.
214

argumento devidamente prequestionado pelas partes ou quanto presena, no


relatrio, de fatos que as partes reputem importantes para a interposio de futuro
recurso excepcional;
(b) viola o princp io da motivao a deciso de rejeitar embargos
declaratrios sob o simples (argumento?) fundamento de que o Poder Judicirio
no rgo de consulta etc;
(c) uma vez verificada a omisso, cabe aos tribunais superiores o
julgamento da matria de fundo. Por isso, o recurso deve ter fundamentao
dupla (CPC, art. 535 + matria principal). Exigir-se que os autos retornem
origem para que o juzo a quo expressamente supra a anomalia contida na
deciso impugnada, significa afronta ao princpio da economia processual e
prpria lgica do sistema jurdico (CPC, art. 515, 3).
Enfim, o que no se pode admitir que os dois principais tribunais do pas
continuem a adotar posicionamentos antagnicos sumulados, inclusive acerca
de um dos requisitos mais importantes de cabimento dos recursos excepcionais, o
que causa a indesejvel insegurana jurdica.
Como possvel sustentar que sequer os tribunais superiores tenham
chegado a um acordo do que seja prequestionamento para fins de recursos
extraordinrio e especia l? Mais do que isto: como possvel recorrer-se
extraordinria ou especialmente para estas cortes com um mnimo de segurana
quando no possvel saber em que medida e em que grau resta configurado este
instituto?494
Mais seguro seria o STJ rever sua posio e adotar a interpretao
trintenria dada pelo STF, 495 afastando a aplicao da Smula 211, a fim de
pacificar, de uma vez por todas, como deve ser cumprido o requisito do
prequestionamento.

4.13.6
Exame de admissibilidade dos recursos excepcionais
494
Cf. Cassio Scarpinella Bueno, Smulas 288, 282 e 356 do STF: uma viso crtica de sua (re)
interpretao mais recente pelos tribunais superiores, p. 198.
495
Recurso extraordinrio: omisso no suprida em julgamento de embargos declaratrios:
prequestionamento: Smula 356. A recusa do rgo julgador em suprir omisso apontada pela
parte atravs da oposio pertinente dos embargos declaratrios no impede que a matria
omitida seja examinada pelo STF, como decorre a fortiori da Smula 356, que aplicvel tanto
ao recurso extraordinrio, quanto ao recurso especial, a despeito do que estabelece a Smula 211
do STJ. (STF, 1 Turma, AI 317281 AgR/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 11.10.2001).
215

Passa-se, agora, a discorrer acerca da competncia do presidente ou vice-


presidente dos tribunais no que tange ao exame de admissibilidade dos recursos
excepcionais.
Com efeito, essa averiguao da admissibilidade nos recursos excepcionais
repleta de nuances. Parte da doutrina defende que o juzo de admissibilidade do
recurso especial ou extraordinrio deve-se fundar apenas na alegao de violao
lei federal ou Carta Magna, enquanto, no juzo de mrito, deve-se analisar a
efetiva ocorrncia da citada violao.
Jos Carlos Barbosa Moreira, referindo-se exclusivamente ao recurso
especial, averba que:
suficiente, para o cabimento do recurso especial, a alegao
de que a deciso recorrida contrariou lei federal. Se o
recorrente faz tal alegao, tem o Superior Tribunal de Justia
de conhecer o recurso. Em seguida, averiguar se a alegao
fundada, isto , se na verdade se consumou a ofensa.496
No entanto, a orientao segundo a qual no juzo de admissibilidade basta a
alegao de violao de lei federal ou da Constituio no plenamente adotada
pela jurisprudncia do STJ e do STF. De acordo com entendimento prevalecente
nestas Cortes, o mrito do recurso excepcional somente apreciado nas hipteses
em que o acrdo recorrido houver infringido lei federal ou a Constituio,
sobrepondo-se, dessa forma, juzo de admissibilidade e de mrito. Caso no se
constate a violao, o recurso no ser admitido. 497 Ora, isto significa dizer que o
STJ s tem dois caminhos no julgamento dos recursos excepcionais: inadmiti- los
(no conhec- los); conhecendo-os, prov- los (no mrito).
Nelson Nery Junior claro ao dispor que:
Aos tribunais de onde proveio o acrdo impugnado s dado
examinar a admissibilidade dos recursos excepcionais, vedado
o ingresso no exame do mrito. Infelizmente tem sido comum
essa prtica, desvirtuando a competncia dada aos tribunais
inferiores para o exame da admissibilidade do RE e do Resp.
A efetiva violao da lei federal ou da CF, bem como a efetiva

496
Que significa no conhecer de um recurso? in Temas de direito processual. Sexta Srie, p. 128-
129. Ainda, o mesmo autor: Dem-se aos bois os nomes adequados, e a paisagem de imediato
se aclara. Recurso especial em que se alegue violao de lei federal presentes todos os outros
requisitos de admissibilidade recurso de que se conhece, e ao qual, depois, se d ou se nega
provimento, conforme se verifique, respectivamente, que a lei foi ou no violada (Julgamento
do recurso especial ex art. 105, III, a, da Constituio federal: sinais de uma evoluo
auspiciosa, RF 349/81-82).
497
Cf. Carlos Silveira Noronha, Do recurso adesivo, p. 197.
216

existncia da divergncia jurisprudencial so questes de


mrito dos recursos.498

No compete ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal examinar o


mrito do recurso extraordinrio ou especial, nem lhe lcito indeferi- lo por
entender que o recorrente no tem razo, eis que, ao faz-lo, estaria us urpando a
competncia do STF ou do STJ. Toca- lhe, entretanto, apreciar todos os aspectos
da admissibilidade do recurso. 499 Em outras palavras, cabe ao presidente ou vice-
presidente dos tribunais to-somente a anlise do preenchimento dos requisitos de
admissibilidade do recurso, verificando se o recurso discorre sobre violao de
norma constitucional ou de lei federal, sendo defeso a verificao da efetiva
violao, ou seja, o exame do mrito do recurso.

4.14
Poderes do relator nos recursos excepcionais

Os poderes do relator nos recursos excepcionais, apesar da devolutividade


restrita que os caracteriza, so os mesmos conferidos ao relator da apelao pelo
art. 557 (e aplicveis integralmente apelao), isto : pode negar conhecimento
ao recurso, inadmitindo-o; conhecendo-o, pode julgar o mrito, para dar- lhe ou
negar-lhe provimento.

4.15
Poderes do relator nos agravos para o STF e STJ

Segundo o art. 544 do diploma de processo civil em vigor:


Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso
especial, caber agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez)
dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior
Tribunal de Justia, conforme o caso.
[...]

498
Reflexes sobre o sistema dos recursos cveis na reforma processual civil de 1994, RT
79/132. Vale aqui a doutrina de Adolfo Schnke, no sentido de que, primeiramente, deve-se
examinar se o recurso admissvel e, uma vez decidida a admissibilidade, verificar se o mesmo
fundado, de forma que, se falta algum requisito de admissibilidade, o recurso deve ser
inadmitido, mas, em sendo admitido e infundado, ento h que se julg-lo improcedente (cf.
Derecho procesal civil, p. 300).
499
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 587-588.
217

2. Distribudo e processado o agravo na forma regimental, o


relator proferir deciso.
3. Poder o relator, se o acrdo recorrido estiver em
confronto com a smula ou jurisprudncia dominante do
Superior Tribunal de Justia, conhecer do agravo para
dar provimento ao prprio recurso especial; poder,
ainda, se o instrumento contiver os elementos
necessrios ao julgamento do mrito, determinar sua
converso, observando-se, da em diante, o
procedimento relativo ao recurso especial.
4. O disposto no pargrafo anterior aplica-se tambm ao
agravo de instrumento contra denegao de recurso
extraordinrio, salvo quando, na mesma causa, houver recurso
especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.

Como se v, aps a distribuio do agravo de instrumento no respectivo


tribunal superior, os autos sero encaminhados ao relator, que tem competncia
para, isoladamente, julg-lo. 500 Ponto relevante a ser ressaltado, portanto, o fato
de o 2 do art. 544 do CPC conceder competncia ao relator para julgar o
agravo, sem a necessidade de estarem presentes quaisquer dos requisitos do art.
557 do referido cdigo.
Sergio Bermudes, atualizando a obra do mestre Pontes de Miranda, salienta
que um dos pontos altos da processualstica, neste fim de sculo e de milnio, o
princpio da utilidade dos atos processuais, consoante o qual s se pratica, no
processo, o que for prestante sua finalidade de compor a lide com justia. 501
Nesse sentido, o legislador da primeira etapa da reforma recursal (1994-
1995), atento a tal princpio, incorporou ao CPC uma medida extremamente
prtica instituda pela Lei 8.038/1990 (Lei de Recursos), que a converso do
agravo de instrumento em recurso extraordinrio ou especial. Trata-se, na
verdade, de conceder a um recurso adequado, o agravo de instrumento, a maior
utilidade possvel, procedendo-se sua converso no recurso a que ele visa.
Dessa forma, a partir de ento, ao prover o agravo de instrumento contra
deciso denegatria, o relator passou a determinar sua converso, seja em recurso
extraordinrio, seja em recurso especial, observando-se, da em diante, o
procedimento relativo a cada espcie. Evidentemente, o agravo devia conter os
elementos necessrios ao julgamento do mrito do recurso visado.
Dando seguimento reforma, o legislador da segunda etapa (1998) deu nova
redao ao 3 do art. 544, de forma a conceder ao relator do processo o poder de

500
Cf. Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 357.
501
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VIII, p. 175.
218

conhecer o agravo para dar provimento ao prprio recurso especial ou


extraordinrio se o acrdo recorrido estiver em confronto com a smula ou
jurisprudncia dominante do STJ ou do STF. 502
A propsito, reside aqui o maior de todos os poderes conferidos pelo
legislador ao relator no sistema recursal civil brasileiro: receber o agravo de
instrumento como recurso especial ou extraordinrio e, na mesma oportunidade,
dar-lhe provimento monocraticamente.
At o advento da segunda etapa da reforma (1998) o relator no estava
autorizado a dar provimento ao agravo, quanto mais ao recurso especial ou
extraordinrio. O relator tinha poderes para to-somente no admitir o agravo ou
negar-lhe provimento.
Agora, no entanto, a norma autoriza o relator, quando do exame do agravo
de instrumento interposto contra a deciso denegatria de recurso extraordinrio
ou especial, a julgar o prprio mrito do recurso, quando o acrdo recorrido
estiver em desacordo com smula ou jurisprudncia dominante do STF ou do STJ.
Em apertada sntese, pode o relator do agravo de instrumento: (a) inadmitir
o agravo, quando ausente pressuposto de sua admissibilidade, tais como preparo,
tempestividade, interesse etc.; (b) admitir o agravo, mas negar-lhe provimento,
quando o relator considerar correta a deciso agravada por ausncia de algum
pressuposto do recurso principal (recurso extraordinrio ou especial), tal como o
prequestionamento; (c) admitir o agravo e dar-lhe provimento, mandando subir o
recurso principal para melhor exame; (d) admitir o agravo, dar-lhe provimento
e determinar sua converso em recurso principal, que dever ser devidamente
processado, quando o instrumento j contiver todos os elementos necessrios ao
julgamento de mrito; (e) admitir o agravo, dar-lhe provimento e, convertendo-o,
dar imediato provimento ao recurso principal, quando entender que o acrdo

502
Merece ser transcrita a lio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: A norma
autoriza o relator, quando do exame do agravo de instrumento interposto contra a deciso
denegatria de RE ou Resp, a julgar o prprio mrito do RE ou do Resp, quando o acrdo
recorrido estiver em desacordo com a Smula do STJ. Parece que o legislador quis restringir o
alcance desses poderes dados ao relator apenas quanto ao Resp. A mens legislatoris cede diante
da mens legis. Portanto, a interpretao sistemtica que a norma deve receber indica que tambm
o RE est sob o seu regime jurdico. Veja -se, por exemplo, o CPC 557 1, que d esses poderes
ao relator, em qualquer tipo de recurso e em qualquer tribunal. Assim, tambm no STF pode o
relator do agravo dar provimento ao prprio RE, reformando o acrdo que estiver em
desacordo com sua (do STF) Smula (Cdigo de Processo Civil comentado, p. 919).
219

recorrido contrariou smula ou jurisprudncia dominante do STF ou do STJ (art.


557, 1.-A). 503

4.16
Poderes do relator nos embargos de divergncia

Os embargos de divergncia, previstos no art. 546 do CPC, so cabveis no


caso de a turma do STF ou do STJ, no julgamento do recurso extraordinrio ou
especial, divergir de acrdo de outra turma, seo, ou rgo especial (STJ) ou do
plenrio (STF). 504
Nas palavras de Manoel Caetano Ferreira Filho, trata-se de mecanismo que
tem por objetivo a superao de divergncias que possam surgir entre a turma
julgadora do recurso extraordinrio ou especial e os demais rgos fracionrios
dos tribunais superiores. 505
Esse recurso, admissvel somente perante os rgos de superposio da
estrutura judiciria brasileira, difere dos recursos excepcionais (extraordinrio e
especial), pois se destina especificamente a eliminar divergncias no seio do
mesmo tribunal506 [grifos no oroginal]. Pode o recurso ser utilizado quando
houver divergncia no que concerne admissibilidade ou ao mrito do recurso
extraordinrio ou do recurso especial.
Para que sejam admitidos os embargos de divergncia necessrio que o
dissdio no esteja superado. 507 Ademais, mister que a divergncia seja
demonstrada de forma analtica, com o efetivo confronto das bases fticas e
normativas, a fim de restar configurada a semelhana das hipteses confrontadas e

503
Cf. Athos Gusmo Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno, p. 208-209.
504
Smula 158 do STJ: No se presta a justificar embargos de divergncia o dissdio com acrdo
de turma ou seo que no mais tenha competncia para a matria neles versada.
Smula 168 do STJ: No cabem embargos de divergncia, quando a jurisprudncia do tribunal
se firmou no mesmo sentido do acrdo embargado.
Smula 598 do STF: Nos embargos de divergncia no servem como padro de discordncia os
mesmos paradigmas invocados para demonstr-la, mas repelidos como no dissidentes no
julgamento do recurso extraordinrio.
Smula 599 do STF: So incabveis embargos de divergncia de deciso de turma em agravo
regimental.
505
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 359-360.
506
Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 227.
507
Nesse sentido, a Smula 168 do STJ, in verbis: No cabem embargos de divergncia entre
julgados, quando a jurisprudncia do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acrdo
embargado.
220

a desarmonia de suas concluses, no bastando, para tanto, a simples transcrio


das respectivas ementas dos julgados confrontados.
Todo o procedimento, inclusive os poderes do relator, est previsto nos
regimentos internos do STJ e do STF, respectivamente:
Sorteado o relator, este poder indeferi-los, liminarmente,
quando intempestivos, ou quando contrariarem smula do
Tribunal, ou no se comprovar ou no se configurar a
divergncia jurisprudencial (RISTJ, art. 266, 3).

Feita a distribuio, sero conclusos os autos ao Relator, para


serem ou no admitidos os embargos (RISTF, art. 335).

Em um primeiro momento, tem-se a impresso de que cabe ao relator apenas


fazer o juzo de admissibilidade do recurso. No entanto, entende-se que no. Os
poderes conferidos ao relator pelo art. 557, salvo excees, so aplicveis a todos
os recursos, no havendo bice para incidir tambm nos embargos de divergncia.
Por outro lado, em virtude de sua prpria finalidade, difcil vislumbrar-se o
relator provendo os embargos, singularmente, ao argumento de que a deciso
recorrida est em manifesta contrariedade com smula ou com jurisprudncia
dominante do STF ou do STJ.

4.17
Poderes do relator na ao rescisria

O processo de ao rescisria da competncia originria de tribunal. A


distribuio a rgo fracionrio, se for o caso, obedecer ao disposto no regimento
interno do respectivo tribunal. Caber ao relator, a quem os autos forem
conclusos, examinar a inicial e exarar o despacho liminar, deferindo ou
indeferindo o requerimento de citao do ru. 508 Dispe o art. 490 do CPC que
ser indeferida a petio inicial nos casos previstos no art. 295, ou quando no
efetuado o depsito exigido pelo art. 488, II.
Sendo uma ao impugnativa autnoma, os poderes concedidos ao relator
dos recursos, pelo art. 557 do CPC, no so aplicveis ao rescisria. Dessa
forma, no poder o relator da rescisria julgar monocraticamente a ao, mas
to-somente indeferi- la nas hipteses acima mencionadas.

508
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 185.
221

Superada essa questo, cabe dizer que, h muito, a doutrina discute acerca
dos poderes do relator na ao rescisria e sobre a possibilidade de concesso de
liminar (cautelar ou antecipao de tutela) para suspender a execuo da deciso
rescindenda.
A propsito, dispe expressamente o art. 489 do CPC que a ao rescisria
no suspende a execuo da sentena rescindenda. Trata-se de regra tradicional
do direito processual civil brasileiro, como escreveu Jos Carlos Barbosa Moreira:
O Cdigo de 1939, em seu texto originrio, no tinha disposio expressa ao
propsito, mas sempre assim se entendeu. 509
A inaptido para operar efeito suspensivo dos atos executrio no
exclusividade da ao rescisria. No ordenamento jurdico ptrio, a mesma
inoperncia prpria dos recursos excepcionais (extraordinrio e especial) e, em
certos casos, do recurso de apelao. 510 No entanto, nestes recursos, a execuo
provisria (ainda no h coisa julgada), enquanto na ao rescisria ela
definitiva (h coisa julgada).
Alis, alguns processualistas, ao analisarem o referido dispositivo,
restringiram-se questo de se tratar de execuo definitiva ou provisria,
entendendo que a execuo de sentena, ainda que seja objeto de ao rescisria,
no provisria, mas sim definitiva, em virtude do disposto no art. 587. Ainda,
que em razo de a rescisria possuir natureza de ao e no de recurso, no pode,
por si s, transformar a execuo de sentena de definitiva em provisria. 511
Argumentavam, por outro lado, que a suspenso do julgado rescindendo fere o
princpio constitucional da coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI).
Tal posicionamento deu origem Smula 234 do extinto Tribunal Federal
de Recursos, a qual preconizava: No cabe medida cautelar em ao rescisria
para obstar os efeitos da coisa julgada. O prprio STF, em deciso monocrtica
do Min. Marco Aurlio, j decidiu que o instituto da antecipao de tutela, por
exemplo:

509
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 182.
510
Cf. Teori Albino Zavascki, Antecipao de tutela, 179.
511
Para Mrcia Dinamarco, no h como defender a posio a qual a propositura da ao rescisria
teria repercusso na execuo, fazendo com que esta, que se encontrava processando de forma
definitiva, com a mera propositura da ao, passe a se processar de forma provisria. Segundo
ela, o argumento simp les. A ao rescisria ao e no recurso (Meio processual
adequado para suspender a execuo do julgado rescindendo, in Aspectos polmicos da
antecipao de tutela, p. 335).
222

incompatvel com a ao rescisria . De acordo com o artigo


273 do Cdigo de Processo Civil, a tutela mostra-se adequada
s aes em geral, s lides em que se pleiteia o reconhecimento
de certo direito e, portanto, o processo de conhecimento stricto
sensu. A rescisria tem disciplina prpria, preceituando o
artigo 489 que a propositura de tal espcie de ao no
suspende a execuo da sentena rescindenda. A razo
muito simples: que descabe vislumbrar sinal de bom direito,
verossimilhana da alegao, em detrimento do que estampado
em ttulo judicial trnsito em julgado. O artigo 489 do Cdigo
de Processo Civil harmoniza-se com o preceito do artigo 5,
inciso XXXVI, da Constituio Federal, encerrando a
segurana jurdica para as partes a confiabilidade no
pronunciamento judicial trnsito em julgado, at que outro o
substitua.512

No entanto, entende-se que esta no a melhor interpretao a ser dada ao


art. 489 do CPC. Tal preceito apenas estabelece que a pendncia da ao
rescisria, por si s, no tem o condo de suspender a execuo do julgado
rescindendo.
Com fundamento nesta ltima corrente, defendendo, portanto, uma
aplicao restritiva do mencionado dispositivo, alguns autores, dentre eles Galeno
Lacerda513 e Rogrio Lauria Tucci, 514 passaram a entender vivel que o relator se
valesse do poder geral de cautela, contido no art. 798 do CPC, a fim de admitir a
suspenso cautelar do julgado rescindendo.
Como se v, antes do surgimento do instituto da antecipao de tutela j era
discutvel a possibilidade de propositura da ao cautelar objetivando a suspenso
da deciso rescindenda. Com o advento, porm, da Lei 8.952/1994, a qual
introduziu o instituto da tutela antecipada no ordenamento jurdico ptrio, a
questo ganhou novos ingredientes, passando doutrina e jurisprudncia a
analisarem a questo pelo prisma do novo instituto.
Com efeito, a interpretao que hoje deve dar-se ao art. 489 deve ser
sistemtica, j que o mtodo da interpretao literal no propriamente um
mtodo, mas um pressuposto interpretativo. A preocupao que teve o legislador

512
STF, Deciso monocrtica, AR 1.461/PE, rel. Min. Marco Aurlio, DJU 15.04.1999.
513
Presentes os requisitos do art. 798 do Cdigo de Processo Civil, entendemos, portanto,
perfeitamente cabvel a ao cautelar inominada de sustao de execuo, a ser requerida, de
modo incidente, ao Relator da rescisria (A ao rescisria e suspenso cautelar da execuo
do julgado rescindendo, RePro 29/40).
514
Em parecer, sustenta o autor que a suspenso da execuo de sentena alvitrada pode ser
obtida atravs da propositura de Ao cautelar inominada, incidentemente ao rescisria, e
com a finalidade bvia de assegurar-lhe o profcuo resultado objetivado pelos autores (Ao
cautelar medida cautelar suspenso da execuo da deciso rescindenda, RePro 44/241).
223

da reforma no sentido de agilizar e encurtar o caminho da prestao jurisdicional


no pode ser desconsiderada na leitura e na compreenso de nenhum dos
dispositivos cuja redao anterior reforma, sob pena de esta ser, ainda que
parcialmente, transformada em letra morta.
Dessa forma, a ao rescisria no suspende a execuo do julgado
rescindendo desde que no se trate de hiptese encartvel no art. 273 que, sendo
genrico, se aplica a todo tipo de processo e procedimento. 515 Todavia,
demonstrados os requisitos do art. 273, inciso I, especialmente o direito evidente e
o periculum in mora, est o relator autorizado a afastar o disposto no art. 489,
suspendendo a execuo da deciso rescindenda.
Na esteira desse posicionamento tambm a jurisprudncia passou a adotar o
entendimento de que o pedido de suspenso da sentena rescindenda no seria
mais formulado mediante ao cautelar, mas sim, via tutela antecipada, conforme
demonstra, a propsito, o seguinte aresto do STJ: A partir da lei 8.952, de 1994,
a atribuio de efeito suspensivo ao rescisria deve ser requerida, nos
respectivos autos, como antecipao da tutela, e no mais por meio de ao
cautelar. 516
Desta feita, entende-se que a suspenso da execuo da sentena ou de
acrdo rescindendo tem, de fato, natureza antecipatria. Constitui-se em medida
que, para evitar dano irreparvel, antecipa efeito da futura sentena de
procedncia, cuja vigncia transcender durao do processo, indo cristalizar-se
como efeito definitivo, se procedente o pedido rescisrio. 517 Ademais, o direito de
ao, que tem natureza constitucional, somente ser assegurado em sua plenitude
a partir da possibilidade de o rgo jurisdicional competente garantir a utilidade e,
sobretudo, a efetividade da deciso que vier a ser proferida.

515
Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Jos Eli Salamacha e Carlos
Werzel, Tutela antecipada pleiteada (e obtida) em ao rescisria TJPR, RePro 82/291.
516
STJ, 2 Turma, REsp. n. 81.529/PI, rel Min. Ari Pargendler, DJU 10/11/1997. No mesmo
sentido: cabvel, excepcionalmente, a antecipao dos efeitos da tutela na ao rescisria,
para suspender a exeqibilidade da deciso atacada, desde que presente a verossimilhana da
alegao e a possibilidade de frustrao do provimento definitivo na rescisria (STJ, 5 Turma,
REsp. n. 263.110/RS, rel. Min. Edson Vidigal, DJU 04/12/2000).
517
Cf. Teori Albino Zavascki, Antecipao de tutela, p. 186. No mesmo sentido, Luiz Otvio
Sequeira de Cerqueira: Em nossa opinio, a forma mais adequada para obter-se a suspenso do
julgado rescindendo antecipao da tutela, uma vez presentes os requisitos legais e em casos
especiais, levando-se sempre em conta o princpio da proporcionalidade para um melhor
equacionamento do conflito entre coisa julgada e o direito a ser tutelado (Antecipao da
tutela em ao rescisria, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de
impugnao s decises judiciais. v. 6, p. 404-405).
224

Como bem afirma Teori Albino Zavascki:


A sentena da ao rescisria, como todas as demais sentenas,
deve ser resguardada contra os riscos de ineficcia a que esteja
eventualmente sujeita. No h porque fazer exceo a esse
respeito. A ao rescisria admitida de modo expresso em
vrios dispositivos da Constituio e no teria sentido algum
atribuir o direito de ao e no garantir a potencialidade de
eficcia da sua eventual procedncia.518

Da a possibilidade de o relator, em deciso singular, antecipar os efeitos da


tutela pretendida, suspendendo a execuo da deciso rescindenda. Afinal, a
concesso de tutela antecipada em ao rescisria nada mais do que a suspenso
da execuo da sentena.
No entanto, ainda que se tenha como cabvel a concesso de tutela
antecipatria em sede de ao rescisria, visando suspender os efeitos da sentena
rescindenda, tal medida deve ser tomada com cuidado, ou seja, o pedido
antecipatrio somente se afigura possvel em hipteses excepcionalssimas, sob
pena de violao dos princpios da segurana jurdica e da coisa julgada, quando
evidenciado desde pronto o direito invocado, e, ainda, quando possvel antever
que, caso indeferida a tutela de urgncia, os efeitos do acrdo que acolher a
resciso restarem inteis. 519
Assim, o relator h que se ater, no caso concreto, presena dos requisitos
do art. 273, quais sejam: direito evidente e periculum in mora, no sentido de, em
nome da efetividade do processo, evitar que a demora na entrega da prestao
jurisdicional torne ineficaz o direito do autor.
Conforme demonstrado, portanto, pacfica a competncia do relator da
ao rescisria para proferir as decises interlocutrias inerentes a ela, como os
pedidos cautelares ou de antecipao de tutela, concedendo-os ou no, conforme o
caso.

518
Antecipao de tutela, p. 187.
519
Cf. TJSC, Ag.Reg.AR n. 2001.008235-7, rel Des. Eldio Torret Rocha, DJSC 01/11/2002. No
mesmo sentido: A regra do art. 489 do CPC cede sempre que, sem a atribuio de efeito
suspensivo ao rescisria, se possa prever que o acrdo, mesmo se o pedido for julgado
procedente, no ter utilidade (STJ, 2 Turma, REsp. n. 81.529/PI, rel Min. Ari Pargendler,
DJU 10/11/1997). E ainda: A despeito da norma inserta no artigo 489 do Cdigo de Processo
Civil A ao rescisria no suspende a execuo da sentena rescindenda , a jurisprudncia
desta Corte tem admitido, excepcionalmente, a antecipao dos efeitos da tutela em sede de ao
rescisria, para suspender a execuo da deciso rescindenda, quando presentes as hipteses
previstas no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil (STJ, Terceira Seo, AGRAR n.
1.423/PE, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 29/09/2003).
225

4.18
Poderes do relator no conflito de competncia

Conforme o pargrafo nico do art. 120 do CPC, o relator est autorizado a


julgar monocraticamente o incidente de conflito de competncia, quando a
questo suscitada na argio do conflito corresponder a tema j solucionado pela
jurisprudncia dominante do tribunal. Caber, ento, ao relator, ao dirimir o
conflito, aplicar os precedentes do tribunal.
Tal novidade inserida pela terceira etapa da reforma recursal (1998)
decorreu, conforme de Slvio de Figueiredo Teixeira, da experincia vivenciada
pelo STJ, e de natureza simplificadora, com reflexos na celeridade dos processos.
Desta feita, deferiu-se ao relator dos conflitos de competncia poderes para
decidir de plano e monocraticamente, desde que a questo em tela j tenha
orientao tranqila no tribunal. 520

520
A Lei 9.756/98 e suas inovaes, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de
acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 544.
226

5
AGRAVO INTERNO

5.1
A importncia do agravo interno na preservao de alguns
princpios constitucionais do processo civil

Se a ampliao dos poderes do relator um ponto marcante no novo sistema


recursal institudo, pode-se dizer que o agravo interno o seu contraponto. Como
visto anteriormente, com o advento do novo regime, aps as trs etapas da
reforma (1994-1995, 1998 e 2001), houve uma mudana explcita na hierarquia de
valores, no sentido de privilegiar progressivamente a celeridade no mbito dos
tribunais.
No entanto, a mudana na direo de uma busca por efetividade no
significa dizer que princpios constitucionais devam ser sacrificados. Afinal, em
nenhuma circunstncia deve-se estar disposto a vender a alma.521
E o legislador reformista teve o cuidado de preservar, por meio do agravo
interno, alguns princpios constitucionais do processo civil no mbito recursal. Eis
a fundamental importncia desta modalidade de agravo: manter intactas algumas
garantias previstas constitucionalmente.
Mrio Teixeira da Silva, no entanto, desconsiderando a importncia do
agravo interno na manuteno de diversas garantias constitucionais, defende a
supresso deste recurso do sistema, dizendo que no basta apenas atribuir
competncia ao relator para julgar isoladamente os recursos. Junto a esta novidade
e buscando aperfeioar o sistema, a supresso do agravo completaria a reforma
pretendida pelo legislador de 1998. 522

521
Cf. Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso justia, p. 164.
522
Recursos cveis & os novos poderes do relator, p. 127. O autor elenca duas razes pra sustentar
sua isolada posio: a primeira, parte do pressuposto de que o relator o prprio rgo
fracionrio do tribunal com competncia para julgar isoladamente, determinadas hipteses. Esta
competncia conferiu-lhe a Lei 9.756/98, alis este poder de julgar no pertence pessoa do
juiz, mas ao Estado como ensina Cndido Rangel Dinamarco. Assim, no teria sentido
227

Entende-se no ser esta a melhor doutrina. Conforme vrios autores


assinalam, a constitucionalidade do julgamento singular assegurada exatamente
pela possibilidade de a parte vencida interpor agravo interno, 523 que funciona
como forma de controle da atividade do relator.
A seguir, passas-se analise pormenorizada da incidncia desse agravo na
preservao de alguns princpios constitucionais do processo.

5.1.1
Princpio da ampla defesa

O conceito de ampla defesa (e de contraditrio tambm) deve ser analisado a


partir dos valores de determinadas pocas. Quando a preocupao do direito
centrava-se na defesa da liberdade do cidado diante do Estado, tal princpio era
visto, sobretudo, como garantia de liberdade contra o arbtrio do juiz, enquanto
Estado. No Estado contemporneo, porm, essa viso no condiz mais com a
realidade. H muito, a ampla defesa passou a servir para a modelao de
procedimentos adequados tutela das novas realidades e s necessidades das
diferentes situaes de direito material. 524
A ampla defesa, ressalta -se, no uma generosidade concedida
pelo Estado ao cidado, mas um interesse pblico. Alm disso,
conforme sustenta Rui Portanova, o direito de defender-se essencial
a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente

permanecer em nosso sistema recursal o agravo interno, visto como meio de promover-se a
integrao do Colegiado, na tica do STF (Agcra 247.591-RS), pois o julgamento proferido
pelo relator, por fora de lei, julgamento do prprio Tribunal, uno nas suas fraes... e a
menor delas chama-se relator, segundo Araken de Assis; a segunda razo a justificar
definitivamente a excluso do agravo interno (CPC, art. 557, 1) diz respeito sua
operacionalidade. Observe-se: se o objetivo do legislador de 1998 o de dar maior celeridade ao
julgamento dos recursos, por meio de decises monocrticas, isso no foi, ainda, atingido
porque o agravo interno se faz presente no sistema como uma camisa-de-fora, mais um
degrau. Verdadeiramente, mais uma deciso (op. cit., p. 125).
523
Cf. Athos Gusmo Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno, p. 200. Sobre a
importncia do agravo interno, destaca Srgio Cruz Arenhart: Indubitavelmente, a previso do
recurso (agravo) recomendvel, mesmo como forma de controle da atividade do relator que,
no fosse esta imposio, tornar-se-ia absoluta e, praticamente, inquestionvel, na medida em
que os eventuais recursos cabveis desta deciso somente seriam cabveis para os Tribunais
Superiores (exceo feita ao caso em que a deciso j fosse de um destes tribunais), onde,
notoriamente, apenas se h de discutir direito (A nova postura do relator no julgamento dos
recursos, RePro 103/41).
524
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 46-47.
228

democrtico. 525 A defesa plena garantida pela Constituio Federal,


no inciso LV, do art. 5, cuja redao a seguinte: aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
Entretanto, ampla defesa no significa a recorribilidade infinita
das decises. Ao legislador infraconstitucional permitido vedar a
recorribilidade de determinadas decises, sem ensejar a violao do
princpio da ampla defesa. Por exemplo, o recurso especial no foi
colocado disposio de jurisdicionados que optem por ajuizar suas
demandas nos juizados especiais. Ora, quando o litigante opta pelo
procedimento x ou y, ele est ciente das regras do jogo. Portanto, no
h aqui a incidncia do indesejvel fator surpresa.
Porm, sempre que se limitam as hipteses de cabimento de um recurso h
quem diga que a norma inconstitucional, justamente por violar o direito ampla
defesa. Entende-se que no.
Como j dito, lcito ao legislador ordinrio limitar o direito de
recurso ou mesmo extirp-lo do ordenamento. Tivesse o legislador
abolido do sistema recursal os embargos infringentes, por exemplo,
no estaria ele infringindo qualquer princpio constitucional do
processo. Porm, entendeu melhor mant-lo.
E o recurso do agravo interno veio integra-se a esse contexto, ao
permitir, sobretudo, que a deciso proferida singularmente pelo relator
do recurso seja reexaminada pelo respectivo rgo colegiado, sendo
que na hiptese de seu objeto ser idntico ao do recurso dito principal,
devero ser respeitadas as garantias a ele inerentes, tais como
contraditrio, incluso em pauta e possibilidade de sustentao oral e,
conseqentemente, o princpio da ampla defesa, como se ver na
seo 5.7 com mais profundidade.

5.1.2
Princpio do juiz natural

525
Princpios do processo civil, p. 125.
229

O chamado princpio do juiz natural encontra-se consagrado na generalidade


das constituies ocidentais, tendo grande relevncia para a garantia do Estado de
Direito. No Brasil, o princpio est expresso em dois incisos do art. 5 da
Constituio Federal, os quais estabelecem que no haver juzo ou tribunal de
exceo (XXXVII) e que ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente (LIII).
Portanto, consubstancia-se esse princpio em dupla garantia que opera
articuladamente: (a) a vedao dos tribunais de exceo e (b) a garantia de
julgamento por autoridade comp etente.
Primeiramente, cabe salientar que somente so efetivamente juzos ou
tribunais, aqueles constitucionalmente previstos, ou, ento, os que estejam
previstos a partir e com raiz no texto constitucional. Por outro lado, necessrio
que os integrantes do Poder Judicirio (juzes) tenham ingressado na magistratura
de uma forma igualmente legtima, ou seja, na forma da Constituio e das leis
regulamentadoras desta, sob pena de serem reputados juzes incompetentes.526
Entende-se por vedao dos tribunais de exceo, tanto a impossibilidade de
criao de tribunais extraordinrios aps a ocorrncia de fato objeto de
julgamento, como a consagrao constitucional de que s juiz o rgo investido
de jurisdio. 527
Tribunal de exceo, na concepo de Nelson Nery Junior, aquele
designado ou criado por deliberao legislativa ou no, para julgar determinado
caso, tenha ele j ocorrido ou no, irrelevante a existncia prvia do tribunal.
Segundo o mencionado autor:
Diz-se que o tribunal de exceo quando de encomenda, isto
, criado ex post facto para julgar num ou noutro sentido, com
parcialidade, para prejudicar ou beneficiar algum, tudo
acertado previamente. Enquanto o juiz natural aqueles
previstos abstratamente, o juzo de exceo aquele designado
para atuar no caso concreto ou individual. 528

Em outras palavras, o princpio do juiz natural, especialmente no que tange a


este aspecto, visa coibir a criao de tribunais de exceo ou de juzos ad hoc, ou
seja, a vedao de constituir juzes para julgar casos especficos, sendo que,

526
Cf. Anglica Arruda Alvim, Princpios constitucionais do processo, RePro 94/36.
527
Cf. Rui Portanova, Princpios do processo civil, p. 63.
528
Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 65-66.
230

provavelmente, tero a incumbncia de julgar, com discriminao, indivduos ou


coletividades.
Uma das questes mais polmicas no que tange aplicao de referido
princpio diz respeito ampliao dos poderes do relator nos tribuna is. Com o
intuito de dar maior agilidade ao trmite dos processos nos tribunais, as ltimas
modificaes ocorridas na legislao processual brasileira ampliaram os poderes
dos relatores de forma significativa. Antes, somente o colegiado podia julgar os
processos, cabendo ao relator apenas prepar-los. Atualmente j possvel que o
relator julgue de forma singular recurso que somente o rgo colegiado podia
fazer.
Da a crtica de parte da doutrina, a qual sustenta que o aumento de poderes
do relator nos tribunais infringiria o princpio do juiz natural, uma vez que o rgo
competente para o julgamento nas cortes seria o rgo colegiado. Marcos Afonso
Borges ataca veementemente esta tendncia, justificando que nenhum integrante
de um rgo colegiado pode ter competncia deste rgo. A no ser que
admitamos a existncia de julgamento monocrtico da causa, de primeiro e
segundo graus. 529
Enfim, dizem os crticos: o relator no pode julgar sozinho, porque tem de
levar para a turma decidir, em colegiado. Para qu? No h razo para trs pessoas
fazerem justia, quando esta pode ser feita por uma s. Alm disso, um grande
equvoco que vem cometendo muitos estudiosos do direito processual supor que
as inovaes introduzidas pelas trs etapas da reforma recursal (1994-1995, 1998,
2001), dando ao relator poder de deciso, uma inveno brasileira, porque isso
j vem do direito portugus, do direito alemo etc. Com exceo da Itlia, 530 todos
os outros pases onde os rgos julgadores nos tribunais eram colegiados esto
sendo monocratizados.
Nada disso quer dizer que a deciso do relator dever ser irrecorrvel. Ao

529
Alteraes no Cdigo de Processo Civil oriundas da Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998,
RePro 94/8.
530
Constata Cndido Rangel Dinamarco que a tendncia brasileira a ampliar os poderes do relator
vem de encontro linha adotada na Itlia, onde em tempo recente se deu precisamente o
contrrio. O art. 350 do codice di procedura civile, que atribua uma srie grande de atividades
ao istuttore em grau de apelao, foi alterado pela Reforma de 1990. Operou-se ento uma
visvel e intencional opo pela rigorosa colegialit del processo dappello in ogni sua fase,
inclusive mediante la conseguente soppressione della figura del giudice istruttore (Guiseppe
Tarzia) ( O relator, a jurisprudncia e os recursos, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 130).
231

contrrio, h necessariamente de existir previso de recurso para a deciso isolada


do relator, sob pena de inconstitucionalidade do dispositivo. Tal instrumento o
agravo interno.
Nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco, os colegiados so o juiz
natural dos recursos. 531 Eduardo Talamini, por seu turno, explica que:
da tradio constitucional brasileira o julgamento colegiado
em segundo grau. Est implcita na estruturao constitucional
do Poder Judicirio a pluralidade na composio dos tribunais
locais e federais. E isso no consiste em mero capricho
burocrtico ou administrativo. Ao estruturar os tribunais em
rgos colegiados, pretende-se obviamente fazer com que as
decises a proferidas sejam essencialmente fruto de
deliberao conjunta em contraposio s decises
isoladamente adotadas pelos juzes singulares (de primeiro
grau). Eis, alis, um dos prprios motivos que justificam a
existncia dos tribunais.532

E, por meio da previso do agravo interno fica clara a opo do legislador


por manter o juiz natural do recurso em mos do rgo colegiado quando, por
exemplo, o 1 do art. 557 do CPC dispe que da deciso do relator caber
agravo (interno) ao rgo competente para o julgamento do recurso. Ora, qual o
rgo competente? Por bvio, o rgo colegiado.
Dentro desse contexto, o relator, embora decidindo em nome do tribunal,
nem sempre d a palavra final quando profere sua deciso singular. O
pronunciamento do relator no pode revelar-se como deciso definitiva sobre a
matria, pois, em ltima anlise, a regra no mbito dos tribunais, o julgamento
colegiado.
Dessa forma, independentemente do teor da deciso monocrtica proferida
pelo relator, tal decisum dar ensejo interposio de agravo interno. O
prejudicado, desejando que a sua pretenso no fique merc de um
pronunciamento monocrtico, poder v- la reapreciada pelo rgo colegiado,
mediante o agravo interno.
Essa garantia expressa no sistema processual-recursal ptrio: das decises
monocrticas dos relatores possibilitada ao vencido, a fim de assegurar o acesso
ao juzo colegiado, a interposio do agravo interno.

531
O relator, a jurisprudncia e os recursos, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis
de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 132.
532
Recorribilidade das decises sobre tutela de urgncia, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais. v. 4, p. 288.
232

Diz-se que o relator seria uma espcie de porta-voz do entendimento


sedimentado no respectivo rgo colegiado 533 e que sua competncia seria uma
espcie de delegao do rgo colegiado. Entende-se que no. Com efeito, no se
trata de delegao de competncia de determinado rgo colegiado para um de
seus componentes (rgo singular), mas de deslocamento de competncia
determinada em lei nas hipteses por ela previstas. Naquelas hipteses especficas
a competncia do relator, ele deve julgar singularmente. Para Maria Berenice
Dias, quando a deciso recorrida se afasta do pensame nto uniforme da corte
julgadora a lei impe o julgamento singular. 534
J decidiu o STJ que o relator quando exerce a competncia outorgada pelo
art. 557, atua como rgo do tribunal. Tanto quanto os acrdos dos colegiados, a
deciso do relator, nesta circunstncia, ato do tribunal. 535 Fica evidente,
portanto, que o relator julga. E julgando, constitui pronunciamento com a mesma
fora cognitiva e dispositiva de deciso proferida pelo rgo colegiado
concretizado em acrdo.
Athos Gusmo Carneiro constata que o relator, em tais casos, no estar
decidindo por delegao do colegiado a que pertence, mas sim exerce poder
jurisdicional que lhe foi outorgado por lei536 [sem grifos no original], que
deslocou parcialmente a competncia do rgo colegiado para o relator.
Araken de Assis, no mesmo sentido, menciona que:
Inexiste regra processual delegando esta ou aquela
competncia para o relator. Ao contrrio, h normas atribuindo
competncia para o relator julgar, singularmente, recursos (art.
557) ou conceder efeito suspensivo (art. 558), e decidir

533
A respeito, afirma Jos Carlos Barbosa Moreira: Pode-se equiparar o papel do relator ao de um
porta-voz avanado: o que ele diz, supe-se que o diga antecipando a deciso do colegiado.
Ao interessado ressalva-se o direito de desencadear um mecanismo de controle, capaz de
mostrar se s antecipao correspondeu ou no ao entendimento antecipado; em outras
palavras, se merece realmente crdito o porta-voz (Algumas inovaes da Lei 9.756 em
matria de recursos civis, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a
Lei 9.756/98. v. 3, p. 324).
534
Cf. As decises monocrticas do art. 557 do CPC, Ajuris 83/282.
535
STJ, 1 Turma, REsp 227.904/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 21.02.2000. No
mesmo sentido: Tal como sucede com as Turmas, o relator tambm rgo do Tribunal (STJ,
3 Turma, AGA 158.654-SP, rel. Min. Nilson Naves, DJU 19.06.2000).
536
Recurso especial, agravos e agravo interno, p. 193. No mesmo sentido, a explanao de Milton
Luiz Pereira, segundo o qual, em suma, por livre escolha da especfica lei de regncia, com
atividade jurisdicional ampliada, compreende-se que o relator somou competncia para operar
com a mesma amplitude do rgo colegiado, com deciso albergada pelos efeitos do acrdo,
atraindo os recursos contra ele cabveis (Embargos de divergncia contra deciso lavrada pelo
relator, RT 778/15-16).
233

incidentes nas causas de competncia originria do Tribunal. 537

Como se v, apesar do aumento dos poderes do relator, o agravo interno


sempre manteve tal garantia: a de julgamento colegiado. Neste sentido a lio de
Teresa Arruda Alvim Wambier, ao dizer que considera desarrazoadas as crticas
que se tm feito quanto constitucionalidade de se atriburem tantos poderes ao
relator, j que se trata de deciso passvel de ser impugnada pelo recurso de
agravo. 538
O prprio STF j se posicionou no sentido de que o julgamento por apenas
um julgador no ofende a Constituio Federal, em acrdo do qual foi relator o
Min. Carlos Velloso:
No julgamento da ADIn 531-6-DF, o Sr. Ministro Celso de
Mello lembrou que essa matria j foi apreciada e decidida
pela Corte Suprema, na Rep 1.299-GO, relator o eminente
Ministro Clio Borja, que no seu voto deixou expresso:
Podem, portanto, os tribunais, atravs de norma regimental,
atribuir competncia prpria e singular aos seus membros. Mas
no podem declinar a favor deles a competncia que a
Constituio investiu os prprios tribunais, como rgos de
deliberao coletiva. Sobretudo, no podem emprestar atributo
de deciso definitiva aos despachos dos seus membros (RTJ
119/980, 985). Quer dizer, podem os tribunais atribuir
competncia aos seus membros, desde que as decises tomadas
por estes, solitariamente, possam ser, mediante recurso,
submetidas ao controle do colegiado. 539

O recurso a que se refere o STF o agravo nas espcies interno ou


regimental, dependendo da natureza da deciso recorrida, se definitiva ou
interlocutria. Da a importncia do agravo interno no sistema recursal.

5.1.3
Princpio do duplo grau de jurisdio

O princpio do duplo grau de jurisdio encontra-se estreitamente


relacionado com as razes justificadoras da existncia dos recursos nos sistemas
processuais, quais sejam: a personalidade humana, de no se conformar com as
situaes que lhe so desfavorveis; e a real possibilidade de as decises estarem

537
Introduo aos sucedneos recursais, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros
meios de impugnao s decises judiciais. v. 6. p. 48.
538
Os agravos no CPC brasileiro, p. 434.
539
STF, 2 Turma, AI 190209 AgR/SP, Min. Carlos Velloso, DJU 02.05.1997.
234

incorretas, em funo da falibilidade humana. 540


Sendo a pacificao social elemento constitutivo do Estado de Direito, sua
realizao a contento constitui-se objeto inafastvel. Alcanar, por meio do
processo jurisdicional, o ideal da realizao da justia com segurana em cada
concreto significa extrapolar os lindes acanhados dos interesses particulares para
alcanar o interesse pblico. 541 Desta forma, o duplo grau no atende a uma
necessidade to-somente do particular (fazer justia no caso concreto), mas
tambm do Estado, que deve buscar entregar uma tutela capaz de alcanar um
ordenamento jurdico justo e que recomponha efetivamente o patrimnio jurdico
lesado.
Afinal, o princpio do duplo grau de jurisdio visa justamente assegurar ao
litigante vencido, total ou parcialmente, o direito de submeter a matria decidida a
uma nova apreciao, no mesmo processo, em regra, por outro rgo jurisdicional.
Pondera Alessandro Pizzorusso que o sistema jurisdicional articulado em
mais graus, oferece maior segurana e certeza em relao quele na qual um s
juiz toma decises inapelveis, pois assegura maior uniformidade jurisprudncia
e maior presteza letra da lei. Por outro lado, o juiz que est sujeito a menos
controle mais levado a considerar ideais de justia, seguindo interpretaes
pessoais que podem estar em contrariedade com a lei ou com as mximas
consolidadas. 542
Tratando das vantagens e desvantagens do duplo grau, a doutrina que analisa
o assunto costuma enumerar entre aquelas: (a) o inconformismo natural da parte
vencida, (b) a possibilidade de a sentena estar equivocada; (c) a maior
experincia e instruo dos juzes de segundo grau; (d) a influncia psicolgica
que exercida sobre o juiz, por saber que a sua deciso ser revista por um rgo
hierarquicamente superior; (e) a necessidade de controle da atividade dos juzes.
Entre as desvantagens elenca: (a) morosidade na entrega da prestao
jurisdicional; (b) desprestgio dos juizes de primeiro grau; (c) prejuzo do
princpio da oralidade. 543

540
Cf. Flvio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cveis, p. 184.
541
Cf. Djanira Maria Radams de S, O duplo grau de jurisdio como garantia constitucional,
in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 188.
542
Cf. Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali, Rivista di Diritto Processuale
1/45, jan./mar. 1978.
543
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo
imediata da sentena, p. 209-210.
235

O instituto do recurso, portanto, vem sempre correlacionado com o princpio


do duplo grau, o qual consagra a possibilidade de reviso dos pronunciamentos
jurisdicionais por rgos, em regra, hierarquicamente superiores aos que os
proferiram, como garantia de boa soluo.
A justificao poltica deste princpio, acredita a doutrina, tem invocado a
maior probabilidade de acerto decorrente da sujeio das decises a reexame, 544
alm de evitar a possibilidade de haver abuso de poder por parte do juiz. 545
Ada Pellegrini Grinover, a propsito, funda-se na possibilidade de a deciso
de primeiro grau ser injusta ou errada, da decorrendo a necessidade de se permitir
sua reforma em grau de recurso. 546 Para Roberto Rosas, no entanto:
O argumento no suficiente para a instituio do duplo grau
de jurisdio. Os erros podem ser cometidos em vrios graus.
Ao lado da perfeio necessrio dar-se celeridade e
mobilidade ao processo, evitando-se a perpetuao das
demandas, em desprestgio ou desinteresse pelas solues
afinal dadas.547

No mesmo sentido a opinio de Oreste Nestor de Souza Laspro, para quem


o duplo grau de jurisdio ofende o acesso justia, reflete um desprestgio da
primeira instncia, se mantida a deciso em segundo grau intil, se reforma
demonstra divergncias, dificulta a produo de provas, alm de ofender a
oralidade. 548

544
Segundo Jos Carlos Barbosa Moreira, o controle exercido pelo juiz ad quem beneficia -se da
presena, nos autos, de material j trabalhado, j submetido ao crivo do primeiro julgamento, e
ao da crtica formulada pela prprias partes, ao arrazoarem, num sentido e noutro, o recurso
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 235-236).
545
Nas palavras de Sergio Bermudes: H, ainda, que se atentar para a temeridade que seria o
conceder-se a um nico juiz, ou mesmo a um s colegiado, podres [sic] para julgar, em nica
instncia. Por certo, sse [sic] poder absoluto ocasionaria, sentenas de m qualidade, ora
porque o julgador se deixaria vergar ao pso [sic] de paixes e temores, ora porque a ausncia de
fiscalizao das suas decises acarretaria sentenas viciadas pela negligncia no estudo do
direito e na apreciao da hiptese dos autos (Curso de direito processual civil: recursos, p.
12).
546
Cf. Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, p. 138. Da doutrina alem,
extrai-se o pensamento de Fritz Baur, no sentido de que no tem peso a objeo de que a
experincia e a capacidade do rgo de apelao, composto de maior nmero de elementos e de
juzes talvez mais qualificados, constituem uma base de juzo mais segura do que aquela que
poderia oferecer o juiz singular de primeira instncia. Se essa considerao fosse exata, bastaria
substituir o juiz monocrtico de primeira instncia por tribunais com juzos colegiados (cf. Il
processo e le correnti culturali contemporanee, Rivista di Diritto Processuale 2/267, abr./jun.
1972).
547
Roberto Rosas, Direito processual constitucional: princpios constitucionais do processo civil,
p. 21.
548
Duplo grau de jurisdio no direito processual civil, p. 114. Na mesma linha, Cssio
Scarpinella Bueno defende que o sistema do duplo grau de jurisdio provoca dois fenmenos:
a inutilidade da atividade em segundo grau, desde que mantida a primeira deciso, em
236

Mas o principal fundamento para a manuteno do princpio do duplo grau


de jurisdio, como sustenta parte da doutrina, de natureza poltica, no sentido
de que nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessrios controles. O Poder
Judicirio onde seus membros no so sufragados pelo povo, , principalmente e
dentre todos, o de menor representatividade. No o legitimariam as urnas, sendo o
controle popular sobre o exerccio da funo jurisdicional ainda incipiente em
muitos ordenamentos, como o brasileiro. preciso, destarte, que se exera ao
menos o controle interno sobre a legalidade e a justia das decises judicirias.
Eis a conotao poltica do princpio do duplo grau de jurisdio. 549
Adverte Oreste Nestor de Souza que o duplo grau surgiu, todavia, como um
elemento hierrquico-autoritrio, ou seja, como verdadeiro instrumento formador
da organizao judiciria e de fiscalizao sobre a atividade dos juzes. Relata
ainda o autor que:
A partir do momento em que comea a se estruturar o poder
estatal, o duplo grau de jurisdio surge como um dos meios
utilizados, seja pelos imperadores romanos, seja pelos chefes
da Igreja, seja pelos reis brbaros e demais reis europeus que o
seguiram, de unificao e estabilizao de seus territrios,
verdadeiro mecanismo de controle por parte do chefe poltico e
militar sobre seus funcionrios, aos quais cabia, originalmente,
a tarefa de julgar quem delega o poder no delega todo o
poder.550

Divergncia doutrinria parte, importante ressaltar que nenhum

detrimento inescondvel ao princpio da economia processual, e a demonstrao de divergncia e


de falibilidade do primeiro grau, na hiptese de sua reforma, seguindo-se o inevitvel descrdito
absoluto da funo jurisdicional do Estado (Execuo provisria e antecipao de tutela, p.
20).
Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, o duplo grau, com efeito, produz a desvalorizao
do juiz de primeira instncia. Se as sentenas no tm, em regra, execuo imediata, e mesmo
aquelas que dizem respeito a matria de fato, e que so marcadas pela oralidade, devem ser
submetidas ao tribunal, o juiz de primeiro grau pode ser confundido com um instrutor.
Dois juzos repetitivos sobre a mesma matria de fato constitui sinal de afronta oralidade e,
principalmente, de desconfiana no juiz de primeiro grau. O leigo, quando se depara com o juiz
na instruo, e depois espera ansiosamente a sentena, imagina que ela ter algum efeito na sua
vida. Entretanto, com o duplo grau, a deciso do juiz no interfere em nada na vida das pessoas;
ela , talvez, um projeto da nica e verdadeira deciso: a do tribunal (Tutela antecipatria,
julgamento antecipado e execuo imediata da sentena, p. 215).
549
Cf. Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco,
Teoria geral do processo, p. 75. Esclarece Gleydson Kleber Lopes de Oliveira que apesar de,
em regra, possibilitar ao vencido a reviso da deciso por outro rgo do Poder Judicirio, de
bom alvitre ressaltar que a finalidade dos meios de impugnao no a de permitir o controle da
atividade do juiz, a partir de uma idia de subordinao, mas apenas a de propiciar a reviso do
julgado. O prprio Poder Judicirio possui rgo especfico para o controle dos juzes a
Corregedoria , de forma a inibir e investigar as condutas ilcitas porventura praticadas, que no
se confundem com decises injustas (Recurso especial, p. 20).
550
Duplo grau de jurisdio no direito processual civil, p. 176.
237

ordenamento, nem na Itlia nem em qualquer outro pas nem mesmo na Frana,
onde a idia do doubl degr juridiction parece estar particularmente arraigada ,
considera o duplo grau de jurisdio como uma garantia constitucional. Ao
contrrio, em quase todos os pases existem mitigaes do duplo grau, justamente
para atender ao princpio fundamental de acesso justia, 551 no sentido de acesso
ordem jurdica justa.
Apesar disso, todos esses sistemas so organizados em mais deu um grau de
jurisdio, o que, efetivamente, salutar. O sistema da lei, advertia Enrico
Redenti, constitui a composio (ponto de equilbrio) de duas exigncias ou
tendncias contrapostas: a de consentir o controle e o aperfeioamento per gradus
das decises e a de garantir, em um certo momento, a certeza final. 552
E o Brasil no diferente, posto que, atualmente, no h garantia
constitucional do duplo grau de jurisdio, mas mera previso. Na verdade, a
Constituio da Repblica limitou-se a organizar o ordenamento jurdico em graus
de jurisdio, mencionando a existncia de tribunais e conferindo- lhes
competncia recursal.
A Carta Magna de 1988 no garante o duplo juzo ilimitadamente, como fez
a do Imprio, de 1824, podendo o legislador infraconstitucional, desta forma,
limitar o direito de recurso em algumas hipteses. 553 Assim, no se tem por
inconstitucional o dispositivo legal que determinar, em certos casos, a supresso
do duplo grau, que a regra vigente no sistema recursal brasileiro.
Por tais razes, entende-se serem perfeitamente constitucionais as
disposies legislativas que restringem o duplo grau de jurisdio, como a
prevista na Lei de Execues Fiscais, que impede, no art. 34, a interposio de
apelao contra a sentena profe rida em execuo de valor igual ou inferior a 50
ORTNs. No entanto, possibilita interposio de embargos infringentes (espcie

551
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo
imediata da sentena, p. 219.
552
Cf. Diritto procesuale civile. v. II, p. 308.
553
Merece ser transcrita a lio de Nelson Nery Junior: O art. 158, da Constituio do Imprio de
1854, dispunha expressamente sobre a garantia absoluta do duplo grau de jurisdio, permitindo
que a causa fosse apreciada, sempre que a parte o quisesse, pelo ento Tribunal da Relao
(depois de Apelao e hoje de Justia). Ali estava inscrita a regra da garantia absoluta ao duplo
grau de jurisdio.
As constituies que se lhe seguiram limitaram-se a apenas mencionar a existncia de tribunais,
conferindo-lhes competncia recursal. Implicitamente, portanto, havia previso para a existncia
de recurso. Mas, frise-se, no garantia absoluta ao duplo grau de jurisdio (Princpios do
processo civil na Constituio Federal, p. 169).
238

recursal similar ao pedido de reconsiderao) para o mesmo juzo. Tambm


constitucional o recurso (inominado) previsto na Lei dos Juizados Especiais,
interposto perante uma turma composta por trs juzes togados, em exerccio no
primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do juzo. 554
Ao legislador constitucional, em outras palavras, deferida a oportunidade
de verificar quando racionalmente justificvel, em nome do direito
constitucional efetividade da prestao jurisdicional, a dispensa do duplo juzo,
por no ser o recurso inerente ampla defesa.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, quando a Constituio Federal preceitua
que esto assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os recursos a ela
inerentes, no est dizendo que toda e qualquer demanda deva sujeitar-se a uma
reviso ou a um duplo julgamento. Os recursos nem sempre so inerentes ampla
defesa, de modo que no h inconstitucionalidade na dispensa do duplo grau de
jurisdio. 555
Entende-se, entretanto, que nem por isso o duplo grau de jurisdio perdeu o
status de princpio constitucional. No obstante inexista texto expresso na
Constituio Federal, a doutrina leciona que o princpio do duplo grau de
jurisdio est inserido no sistema constitucional brasileiro, em decorrncia do
princpio do due process of law (CF, art. 5, LIV), na medida em que consiste na
possibilidade de provocar a reapreciao da quaestio mediante recurso, conforme
a legislao infraconstitucional, ou seja, per meio do devido processo legal. 556
Ademais, outra previso implcita decorre do fato de a Carta Magna ter
mencionado a existncia de tribunais, conferindo- lhes a competncia de julgar
causas originariamente e em grau de recurso.
Porm, a aplicao desse princpio, como se viu, no ilimitada.
Hodiernamente, da forma como ele vem sendo observado pelas legislaes
processuais, sobretudo a brasileira, pode-se dizer que o princpio do duplo grau,

554
Pondera Flvio Cheim Jorge que no faz parte da essncia do conceito de recurso que o seu
julgamento seja realizado por um rgo de hierarquia superior e distinta daquele que proferiu a
deciso recorrida. A caracterstica fundamental dos recursos propiciar o reexame da matria
anteriormente decidida pelo Judicirio, mesmo que seja feito pelo prprio relator da deciso
recorrida (Teoria geral dos recursos cveis, p. 7).
555
Cf. Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdio, p. 215.
556
Em sentido contrrio, Oreste Nestor de Souza Laspro, para quem o duplo grau de jurisdio
no pode ser considerado um regramento constitucional, no estando garantido a esse nvel num
pela presena inafastvel do devido processo legal, nem pela previso dos recursos especial e
extraordinrio ( Garantia do duplo grau de jurisdio, in Garantias constitucionais do
processo civil, p. 206).
239

no sistema do CPC, em termos de proteo constitucional, est reduzido garantia


de um julgamento colegiado nos tribunais, garantia esta consubstanciada no
cabimento de agravo interno de decises monocrticas proferidas pelos relatores.
Por mais que o sistema recursal do CPC tenha sido alterado, quebrando-se
diversos paradigmas processuais, como visto no Captulo 3 deste trabalho, a
garantia de um julgamento colegiado permanece intacta. Eis outro importante
papel fielmente cumprido pelo recurso do agravo interno.

5.2
Nomenclatura

O agravo recurso cabvel de decises interlocutrias. Esta a regra.


Porm, o agravo interno a nica espcie do gnero agravo que no cabvel de
deciso interlocutria, mas de deciso extintiva (terminativa ou definitiva) do
procedimento recursal. Portanto, o nomen iuris utilizado pelo CPC agravo
imprprio, embora explicvel pelo fato de o art. 557 originrio referir-se
simplesmente a recurso e a praxe forense o ter denominado, na poca, de agravo
regimental.
Pois bem, o CPC, ao longo das etapas da reforma, substituiu o termo recurso
por agravo. Mas que agravo? Retido? De instrumento? Rigorosamente no.
Coube, ento, doutrina nacional adjetivar o referido agravo.
Assim, surgiram diversos complementos para adjetivar o agravo cabvel da
deciso do relator que, isoladamente, julga o recurso, extinguindo o procedimento
recursal: agravo simples, agravo inominado, agravo inqualificado, agravo
seqencial, agravinho, agravo interno, agravo legal e, ainda, agravo regimental.
Nelson Luiz Pinto sustentou que:
Ser agravo simples, sem necessidade de adjetivao, quando
interposto para ser apreciado imediatamente nos mesmos autos
em que a deciso recorrida foi proferida, sendo desnecessria a
formao do instrumento, por j se encontrarem os autos no
tribunal onde dever ser apreciado o mrito do recurso. 557

Jos Frederico Marques 558 e Sergio Bermudes 559 o chamaram de agravo

557
Manual dos recursos cveis, p. 127.
558
Cf. Instituies de direito processual civil. vol. IV. 2. ed. Rio de Janeiro, So Paulo: Forense,
1963. p. 237.
559
Cf. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VIII, p. 228.
240

inominado. Hortncio Catunda de Menezes criticou tal adjetivao, ao argumento


de que:
O indevidamente chamado agravo inominado era, na
verdade, um agravo inqualificado. Observe-se, ainda, que a
expresso agravo inominado bastante equvoca; encerra,
inclusive, idias antiticas. Com efeito, falar em agravo
inominado o mesmo que falar em nome (agravo) que no
tem nome (inominado)560 [grifos no original].

Eldio Torret Rocha, por sua vez, prefere falar em agravo seqencial,
sustentando que tal terminologia procura agregar a idia de irresignao que visa
dar seqncia ao recurso. 561
Comentando o CPC originrio de 1973, Pontes de Miranda afirmava que do
despacho do relator pode ser interposto outro recurso para o rgo a que
competiria julgar o recurso. o chamado agravinho.562
Pode-se dizer que a expresso agravo interno foi batizada por J. E. Carreira
Alvim, quando acertadamente, assim se entende, constatou que:
Esse agravo tem recebido a denominao de agravo
regimental, mas, na verdade, trata-se de agravo legal, pois,
como observa Slvio de Figueiredo Teixeira, no est previsto
apenas em regimento interno, mas, tambm, na lei. Tenho
preferido cham-lo de agravo interno, por ser um agravo que
agride deciso interna do tribunal, a contrrio dos agravos
retido e de instrumento, que agridem deciso externa ao
tribunal. 563

Manoel Caetano Ferreira Filho, 564 Nelson Nery Junior 565 e Athos Gusmo
Carneiro, entre outros, tambm adotaram tal nomenclatura, inclusive este ltimo
incluindo-a no ttulo de sua obra Recurso especial, agravos e agravo interno.566
Fabiano Carvalho sustenta que esse meio impugnativo deve ser

560
Recursos atpicos. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 48.
561
Afirma o autor que optou por esta expresso por trs motivos: A primeira que, como se sabe,
as duas outras modalidades do agravo esto bem definidas como agravo de instrumento e
agravo retido. A segunda razo que a denominao agravo inominado pouco ou nada
expressiva, e, como a prpria nomenclatura escolhida sugere, nenhuma idia especfica
acrescenta ao recurso, o que no seria de se esperar nesses casos. A terceira razo que agravo
interno tambm no expressa e nem sugere caracterstica diversa ao reclamo, at porque, de
regra sendo o agravo de instrumento, ao que parece, a nica exceo todos os recursos so,
em princpio, internos (Sistema recursal ordinrio & a reforma do Cdigo de Processo Civil,
p. 82).
562
Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VIII, p. 223.
563
Cdigo de Processo Civil reformado, p. 286.
564
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 379.
565
Teoria geral dos recursos, p. 51.
566
Eis a referncia completa: CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso especial, agravos e agravo
interno. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
241

denominado de agravo interno, uma vez que se trata de recuso que impugna
deciso unipessoal do relator, proferida internamente no tribunal. Esse agravo
tambm ser julgado internamente pelo tribunal567 [grifos no original].
Jos Antonio Almeida vai ainda mais longe na justificativa da denominao,
que lhe parece inarredvel, ao argumento de que o agravo devolve internamente a
questo ao exame do rgo colegiado. Segundo o autor, portanto, o agravo
interno no s porque ataca deciso do prprio tribunal, mas tambm (ou
principalmente) porque ataca deciso que caberia ao rgo que o julgar e que foi
delegada ao magistrado que proferiu a deciso agravada. 568
Pois bem, entende-se no haver dvida de que a doutrina majoritria e a
jurisprudncia adotaram a nomenclatura agravo interno para designar a
modalidade recursal objeto deste trabalho, impropriamente ainda denominado, por
vezes, pelos tribunais superiores, como regimental que insistem em utilizar, por
conta da tradio, as siglas AgRg (STJ) e AgR (STF), mesmo quando se tratam
nitidamente de agravo interno.

5.3
Natureza jurdica

A natureza do agravo interno de recurso. espcie do gnero agravo,


recurso expressamente previsto no inciso II, do art. 496, do CPC.
Nas palavras de Fabiano Carvalho, esse meio processual tem natureza de
recurso, porque remdio voluntrio idneo a ensejar a provocao de novo
pronunciamento por outro rgo judicial (colegiado), para que este reforme ou
invalide a deciso monocrtica. 569
Entretanto, esse posicionamento no pacfico na doutrina. H autores que
entendem que o agravo interno no propriamente recurso, nem mesmo tem
natureza de recurso. Segundo Eduardo Talamini, o agravo interno , antes, forma
de verificao do exerccio da delegao, um mero mecanismo de conferncia

567
Princpio do contraditrio e da publicidade no agravo interno, in Aspectos polmicos e atuais
dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 8, p. 103-104.
568
O agravo interno e a ampliao dos poderes do relator, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 7, p. 381.
569
Princpio do contraditrio e da publicidade no agravo interno, in Aspectos polmicos e atuais
dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 8, p. 103.
242

da delegao junto ao colegiado. 570


No mesmo sentido, Srgio Cruz Arenhart assinala que:
Este agravo, a que alude a lei, no configura espcie do
recurso de agravo, disciplinado pelo Cdigo em diversos
dispositivos e sob diferentes modalidades. Em verdade, o
presente agravo constitui apenas maneira de devolver ao
colegiado competncia que originalmente sempre lhe pertenceu
e, por isso mesmo, no pode constituir recurso novo,
assemelhando-se, neste ponto, substancialmente ao agravo de
que trata o art. 544571 [grifos no original].

Entende-se, todavia, que no. Como j visto anteriormente, o poder do


relator de julgar isoladamente no decorre de delegao do rgo colegiado, mas
da prpria lei, que lhe confere competncia para o faz- lo nas hipteses por ela
prevista. E, desta deciso, afirma Teresa Arruda Alvim Wambier, caber o
recurso de agravo, em 5 (cinco) dias. 572
Nagib Slaibi Filho outro autor que vislumbra o agravo interno como sendo
meio integrativo da vontade do rgo colegiado do Tribunal, para em seguida
contradizer-se, ao afirmar que o agravo dirigido ao relator, mas atender aos
requisitos, inclusive formais, dos demais recursos. 573 Ora, se no recurso por
que razo teria que atender aos pressupostos dos demais recursos?
Enfim, como j fo i dito, os rgos colegiados so o juiz natural dos
tribunais. Mas, esta regra tem excees. Ao mesmo tempo, a lei conferiu
competncia aos relatores para decidirem isoladamente nas hipteses previstas
pelo CPC. E s naquelas hipteses os relatores tm competncia para julgar
monocraticamente. Tal deciso, caso no recorrida, transitar em julgado e
poder, inclusive, fazer coisa julgada, na hiptese de apreciar o mrito da causa.
Apesar disso, a lei criou uma nova modalidade de agravo para permitir que o
vencido leve tal deciso para ser reapreciada pelo rgo colegiado. E s por meio
do recurso de agravo interno que a parte vencida poder ver tal deciso ser
reapreciada pelos demais membros. A reapreciao no automtica; ao
contrrio, o agravante ter de preencher os requisitos de admissibilidade do
agravo interno, sob pena de t- lo inadmitido pelo relator.

570
Decises individualmente proferidas por integrantes dos tribunais: legitimidade e controle
(agravo interno), in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis. v. 5, p. 181-182.
571
A nova postura do relator no julgamento dos recursos, RePro 103/52.
572
Os agravo no CPC brasileiro, p. 431.
573
Notas sobre o art. 557 do CPC (competncia do relator de prover e de negar seguimento), RF
361/99-100.
243

Portanto, o agravo interno no , como defende parte da doutrina, um


mecanismo de conferncia da atuao do relator. Sua natureza jurdica recursal.

5.4
Evoluo legislativa no CPC

A histria do agravo interno est intimamente ligada evoluo da


ampliao dos poderes do relator. Apesar das inmeras alteraes introduzidas no
sistema processual brasileiro, at hoje a funo do agravo interno permaneceu a
mesma, qual seja, a de garantir um julgamento colegiado no mbito dos tribunais
quando o relator isoladamente colocar fim ao procedimento no tribunal, por meio
de deciso-sentena.
Como se sabe, a Constituio Federal de 1988 trouxe algumas novid ades no
que concerne matria recursal, principalmente com a extino do Tribunal
Federal de Recursos, a criao do STJ e a instituio do recurso especial,
restringindo a competncia do STF matria constitucional.
Com isso, houve a necessidade de regular e instituir normas procedimentais
para os processos perante o STF e o recm-criado STJ, o que foi feito pela a Lei
8.038/1990, a chamada Lei de Recursos, que, entre outras disposies, derrogou
toda a seo do CPC alusiva ao recurso extraordinrio (arts. 541 a 546).
Pois bem, prev o art. 39 da referida legislao: Da deciso do Presidente
do Tribunal, de Seo, de Turma ou de Relator que causar gravame parte, caber
agravo para o rgo especial, Seo ou Turma, conforme o caso, no prazo de 5
(cinco) dias.
Com efeito, esto previstas aqui duas espcies do gnero agravo,
dependendo da natureza da deciso do julgador: (a) se for de deciso-sentena
caber agravo interno; (b) se for de deciso interlocutria caber agravo
regimental. As duas hipteses tm de ser encampadas pelo dispositivo, at por
uma justificativa de integrao do sistema.
Desta feita, o legislador da primeira etapa da reforma recursal (1994),
acertadamente, viu a necessidade de incorporar os arts. 541 a 546 ao CPC. Assim
que a Lei 8.950 veio revigorar tais dispositivos, dando- lhes uma nova roupagem.
A Seo II, at ento denominada Do recurso extraordinrio antes da CF/1988
inexistia o recurso especial , tomou nova epgrafe, passando a ser corretamente
244

denominada Do recurso extraordinrio e do recurso especial.


O art. 545 do CPC, por exemplo, dava ao relator do agravo de instrumento
interposto contra deciso denegatria de recurso especial ou extraordinrio o
poder de no admiti- lo ou negar- lhe provimento. Desta deciso monocrtica do
relator, ento, cabia recurso de agravo (interno) para o rgo julgador, ou seja,
para as turmas do STJ ou do STF, no prazo de cinco dias.
No mbito especfico do CPC, o agravo interno previsto no art. 532, embora
com a denominao de recurso, j constava na redao original do diploma
processual civil de 1973. Pretendeu o legislador de 1994 identificar a modalidade
do recurso, no que agiu corretamente. Explicando melhor: antes, a redao
revogada referia-se simplesmente a recurso, sem nomin- lo. Porm, nos
regimentos internos dos tribunais este recurso aparecia, geralmente, como agravo
regimental. Desta forma, o recurso, que era inominado, foi batizado corretamente
com o nome de agravo (interno), pois se trata de deciso extintiva. 574 A redao
atual, obrando certamente com mais tcnica, harmoniza-se com o sistema recursal
do CPC, que no art. 496 uniformizou terminologicamente o emprego da palavra
agravo.
Da mesma forma, dispunha o pargrafo nico do art. 557, em sua primitiva
redao: Do despacho de indeferimento caber recurso para o rgo a que
competiria julgar o agravo. A Lei 9.139/1995 harmonizou o texto com o caput do
artigo, ao dispor que: da deciso denegatria caber agravo, no prazo de 5
(cinco) dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso. Nas palavras de
Athos Gusmo Carneiro, as alteraes consistiram, em suma, no seguinte: a) a
expresso despacho foi corrigida para deciso; b) o antigo recurso inominado,
mereceu a correta denominao de agravo (no caso agravo interno); c) foi fixado
prazo para reiterao recursal. 575
O art. 557 recebeu seu texto atual na segunda etapa da reforma recursal
(1998). Renumerados os pargrafos do referido dispositivo, o agravo interno ficou
previsto no 1.
Paralelamente, foi mantido o agravo interno do art. 545, estabelecendo que

574
Menciona Cndido Rangel Dinamarco que ficou mais clara a indicao, desde logo, do
cabimento de agravo contra tal deciso. No agravo de instrumento, porque se processa nos
prprios autos e no depende da formao de instrumento algum. No agravo retido, porque
vem dotado de efeito devolutivo imediato e no fica retido nos autos aguardando a devoluo a
ser operada por outro eventual recurso (A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 200).
575
O novo recurso de agravo e outros estudos, p. 79.
245

da deciso do relator que no admite o agravo de instrumento interposto contra


deciso denegatria de admissibilidade do recurso especial ou extraordinrio,
negue ou reforme o acrdo recorrido, caber agravo no prazo de cinco dias, ao
rgo competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos 1 e
2 do Art. 557.
A mesma Lei 9.756/1998 concedeu, ainda, ao relator, no
pargrafo nico do art. 120 do CPC, a possibilidade de decidir de
plano o conflito de competncia, cabendo agravo, no prazo de cinco
dias.
Por fim, a terceira etapa da reforma (2001) concedeu ao relator
do agravo de instrumento o poder de convert -lo em agravo retido,
salvo quando se tratar de proviso jurisdicional de urgncia ou houver
perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao (art. 527, II).
Sendo esta deciso uma deciso que pe fim ao procedimento
recursal, o legislador coerentemente previu a interposio de agravo
interno.
Eis, portanto, o breve relato da recente histria dessa modalidade
recursal.

5.5
Requisitos de admissibilidade

O agravo interno, como todos os demais recursos, sujeita-se anlise dos


requisitos de admissibilidade para que seja conhecido, ou seja, h a necessidade
de preenchimento de determinados pressupostos sem os quais no se lhe examina
o mrito. A ausncia de um deles simplesmente impede o processamento ou o
conhecimento do recurso, mantendo-se intacta a deciso singular do relator, que
no ser substituda nem cassada.
segura a semelhana entre as condies da ao e os requisitos de
admissibilidade dos recursos. Pode-se dizer que, mutatis mutandis, o cabimento
do recurso seria a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade para recorrer
seria a legitimidade para a causa e o interesse recursal, por sua vez, seria o
interesse processual.
246

Quanto aos requisitos de admissibilidade adotar-se- a classificao


formulada por Jos Carlos Barbosa Moreira, por se entender ser a mais didtica e
de fcil compreenso. O autor divide os requisitos em intrnsecos e extrnsecos: os
requisitos intrnsecos so aqueles concernentes prpria existncia do poder de
recorrer e os extrnsecos aqueles relativos ao modo de exerc- lo.
Segundo essa classificao possvel identificar, na primeira categoria, o
cabimento, a legitimidade, o interesse em recorrer e a inexistncia de fato
extintivo ou impeditivo do poder de recorrer, enquanto segunda categoria
pertencem a tempestividade, a regularidade formal e o preparo. 576

5.5.1
Requisitos intrnsecos

5.5.1.1
Cabimento

O requisito intrnseco do cabimento consubstancia-se no binmio


recorribilidade da deciso e adequao do recurso interposto, ou seja,
necessrio que o recurso esteja previsto em lei, conjugando-se a adequao da
modalidade recursal com a recorribilidade da deciso impugnada.
Nas palavras de Araken de Assis, esse pressuposto se realiza atravs de
dois ngulos distintos, mas complementares: a recorribilidade do ato e a
propriedade do recurso eventualmente interposto. 577
Pelo princpio da singularidade, tambm chamado de princpio da
unirrecorribilidade 578 ou princpio da unicidade, 579 no se admite a interposio

576
Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 260. De forma diferente, Nelson Nery Junior,
ao analisar os requisitos intrnsecos, leva em conta no o poder de recorrer, mas a prpria
deciso recorrida em si mesma considerada (Teoria geral dos recursos, p. 273). Explica o
autor que: Os pressupostos extrnsecos respeitam aos fatores externos deciso judicial que
pretende impugnar, sendo normalmente posteriores a ela. Neste sentido, para serem aferidos no
so relevantes os dados que compem o contedo da deciso recorrida, mas sim fatos a ela
supervenientes. Deles fazem parte a tempestividade, a regularidade formal, a inexistncia de
fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e o preparo (op. cit., p. 274). Dessa forma,
como se pode ver, a nica diferena significativa em relao proposta de Jos Carlos Barbosa
Moreira, aqui adotada, que os fatos impeditivos ou extintivos do poder de recorrer passam a
ser considerados como requisitos extrnsecos.
577
Condies de admissibilidade dos recursos cveis, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 15.
578
Conforme Pontes de Miranda, h o princpio do recurso nico, dito tambm princpio da
unicidade do recurso, ou princpio da unirrecorribilidade, nome que sempre preferimos em
247

simultnea de mais de um recurso contra a mesma deciso. O Cdigo de 1939 era


expresso no concernente a esta vedao ao dispor, no art. 809, que a parte no
poder usar ao mesmo tempo, de mais de um recurso. No obstante o atual CPC
ser omisso quanto a este ponto, o princpio subsiste em face do sistema recursal
vigente.
Esse princpio tem a importante conotao prtica de evitar a ocorrncia de
decises contraditrias, o que poderia acontecer caso a mesma deciso fosse
impugnada por dois recursos diferentes. 580
Alm do princpio da singularidade vige em no sistema recursal brasileiro o
princpio da correspondncia (congruncia), o qual no se confunde com o
primeiro, pois consiste na idia de que para cada espcie de deciso corresponde
um recurso respectivo. Teresa Arruda Alvim Wambier menciona que hoje, h
uma correspondncia quase que absoluta entre os tipos de pronunciamentos
judiciais e os recursos contra eles interponveis. 581
Se, como visto, deve ser cabvel um nico recurso contra cada espcie de
deciso judicial, a escolha deste meio recursal assume importncia mpar. A
utilizao do meio errneo pode colocar a pretenso do recorrente a perder.
Normalmente as decises judiciais comportam ataque pela via do recurso.
Verifica Manoel de Souza Mendes Jr. que no sistema do Cdigo de Processo
Civil brasileiro de 1973 a natureza do ato judicial determina sua recorribilidade,
bem como, sendo recorrvel, a espcie recursal cabvel. 582 Em se tratando de
sentena, o CPC estabelece ser esta recorrvel, apontando o recurso de apelao
como o adequado. Se o pronunciamento judicial foi uma deciso interlocutria,
recorrvel por meio de agravo. Os despachos so irrecorrveis. 583 Esta a regra.
Pois bem, no mbito dos tribunais, o relator, monocraticamente, tambm
profere decises que tm a finalidade de extinguir o procedimento (recursal ou

livros anteriores. Nem se pode substituir um recurso por outro, nem h interponibilidade de dois
ou mais recursos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VII, p. 41).
579
Pondera Jos Carlos Barbosa Moreira que para cada caso, h um recurso adequado, e somente
um. o que se denomina princpio da unicidade do recurso (Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil..., p. 247).
580
Cf. Acccio Cambi e Eduardo Cambi, Cabimento do agravo de instrumento contra as decises
interlocutrias em mandado de segurana, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e
de outras formas de impugnao s decises judiciais. v. 4, p. 25.
581
Teoria geral dos recursos, RePro 58/152.
582
admissvel recurso contra o cite-se? in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e
de outros meios de impugnao s decises judiciais, v. 8, p. 381.
583
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 275.
248

originrio) ou simplesmente decidir questo incidente. E este o critrio aqui


adotado para diferenciar o cabimento de agravo interno e agravo regimental.
O agravo interno, efetivamente, cabvel de deciso pelo qual o relator pe
termo ao procedimento, decidindo ou no o seu mrito (= deciso-sentena), ao
passo que o agravo regimental cabvel de deciso pelo qual o relator, no mbito
dos tribunais, resolve questo incidente (= deciso interlocutria).
Deciso-sentena, frise-se, a que pe termo ao procedimento no tribunal,
com ou sem julgamento do mrito do recurso ou da ao originria.
Vale dizer, para saber qual o recurso correto para atacar determinada deciso
deve-se levar em conta a natureza do pronunciamento judicial que se pretende
impugnar. No mbito dos tribunais, o raciocnio aplicado quanto s decises de
primeiro grau se repete da seguinte forma: de deciso interlocutria cabe agravo
regimental; de deciso-sentena cabe agravo interno.
Deixando claro que deciso gnero do qual so espcies a sentena e a
deciso interlocutria, fcil constatar a analo gia existente entre o recurso de
apelao e agravo interno (o primeiro cabvel de sentena e o segundo de deciso-
sentena) e entre agravo de instrumento e agravo regimental (ambos cabveis de
decises interlocutrias).
Pois bem, como se sabe, existe uma gama de espcies do gnero agravo, e
sua extenso resultado direto do nmero de decises que podem ser classificadas
como interlocutrias. No entanto, uma das categorias do agravo, a do agravo
interno, de forma anmala, cabvel de deciso-sentena proferida pelo relator no
mbito dos tribunais. 584
Melhor seria, portanto, se esse recurso fosse denominado apelao interna.
A propsito, Alcides de Mendona Lima, j sugeria quando ainda se discutia o
anteprojeto do CPC, a criao de agravo e apelao contra deciso das parcelas
dos tribunais para o plenrio nas causas de competncia originria, nos mesmos

584
Milton Luiz Pereira, analisando os novos poderes do relator, ressalta que nem sempre, a
deciso cinge-se composio incidental interlocutria, podendo ganhar a intensidade ou o
efeito de encerramento do processo de conhecimento, concretizando o provimento dispositivo.
Em outras palavras, apesar de rf da forma de sentena ou de acrdo, na perspectiva abordada,
tem substancialmente o mesmo contedo e iguais conseqncias jurdicas (Embargos de
divergncia contra deciso lavrada por relator, RT 778/12). Em sentido, contrrio, ao
argumento de que as decises do art. 557 tratam-se de decises interlocutrias, Nelson Nery
Junior (Teoria geral dos recursos, p. 277) e Teresa Arruda Alvim Wambier (Os agravos no
CPC brasileiro, p. 95).
249

casos em que cabem contra as decises de primeira instncia normalmente. 585


Nelson Nery Junior, contrariamente sistematizao que se est aqui
propondo, sustenta que:
Hoje, todo ato monocrtico do relator, nos processos de
competncia recursal de tribunal, que tenha aptido para causar
gravame parte ou interessado, passvel de impugnao por
meio de agravo interno, segundo expressa previso do CPC,
com a redao dada pela Lei 9.756, de 17.12.1998. No h
mais razo para invocar-se a inconstitucional figura do agravo
regimental para a interposio de recurso contra ato singular do
relator.586

O posicionamento do retromencionado autor, no entanto, acaba reunindo,


sob uma nica modalidade recursal, a impugnao de situaes
ontologicamente diferentes, pois segundo ele, o agravo interno serve tanto para
atacar deciso que pe fim ao procedimento (com ou sem julgamento do
mrito), como ainda pode ser manejado contra decises interlocutrias
proferidas no mbito dos tribunais.
Entretanto, o sistema recursal ptrio expressamente adotou o princpio da
correspondncia, o que significa que para cada espcie de deciso existir um
recurso correspondente. Por tal motivo, o agravo interno no pode ser cabvel
de decises de naturezas nitidamente distintas (deciso interlocutria e
deciso-sentena).
Esclarecido tal ponto, o agravo interno recurso cabvel por expressa
determinao de lei, em determinados casos taxativamente previstos pelo CPC.
Alis, uma das caractersticas mais marcantes desta espcie de agravo no ser
admitido seno quando o CPC, em cada hiptese de cabimento, expressamente o
prev.
Ao contrrio do agravo regimental (CPC, art. 522 ampla recorribilidade
das interlocutrias), no h uma regra geral. Cada hiptese em que o agravo
interno tem cabimento est prevista explicitamente, de forma a evitar sua
aplicao analgica, pois se trata de direito restrito. A propsito, o agravo interno
vem expressamente previsto em cinco pontos do CPC, cabvel sempre contra
deciso-sentena monocrtica do relator.
Apesar disso, pode-se encontrar previso de cabimento do agravo interno em
legislao extravagante, fora, portanto, do sistema do CPC. Tal fato, porm, no
prejudica o critrio adotado pelo legislador, para efeito de cabimento do agravo
interno, de prever uma a uma suas hipteses de cabimento. o que se ver em

585
Os recursos no anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, RT 386/26.
586
Teoria geral dos recursos, p. 52.
250

seguida.

5.5.1.1.1
O agravo do art. 557, 1

Pode-se dizer que a previso de agravo interno prevista no 1 do art. 557


do CPC a hiptese de cabimento clssica desta espcie de agravo, aplicvel a
todos os recursos em geral.
Dispe o texto do dispositivo: Da deciso caber agravo, no prazo de cinco
dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver
retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o
agravo, o recurso ter seguimento.
No por outro motivo que Teresa Arruda Alvim Wambier constatou, por
exemplo, que parece que o art. 532 foi, de certo modo, absorvido pelo art. 557
que, como dissemos, diz respeito atividade do relator quando recebe o recurso.
O agravo previsto pelo art. 532 o mesmo agravo a que alude o art. 557, 1, do
CPC587 [grifos no original].

5.5.1.1.2
O agravo do art. 532

O agravo interno do art. 532 incide sobre a deciso do relator no recurso de


embargos infringentes. Eis o preceito: Da deciso que no admitir os embargos
caber agravo, em 5 (cinco) dias, para o rgo competente para o julgamento do
recurso.
Como se sabe, nos embargos infringentes a admissibilidade do recurso
apreciada pelo prprio relator do acrdo embargado (CPC, art. 531).
Manoel Caetano Ferreira Filho ensina que, da deciso do relator do acrdo
embargado que admitir os embargos infringentes no cabe recurso algum, at
mesmo porque este prvio juzo positivo de admissibilidade no vincula rgo
encarregado do seu julgamento. Pelo mesmo motivo, tambm irrecorrvel o

587
Os agravos no CPC brasileiro, p. 445.
251

acrdo que d provimento ao agravo interno, determinando o processamento dos


embargos infringentes. que o juzo de admissibilidade, por ser matria de ordem
pblica, pode ser efetuado pelo rgo ad quem, a qualquer momento, mesmo ex
officio, enquanto no tenha julgado o mrito do recurso. 588
Se o relator do aresto recorrido, ao contrrio, no admitir os embargos, dessa
deciso caber agravo interno.

5.5.1.1.3
O agravo do art. 545

Adverte J. E. Carreira Alvim que:


Com o aumento dos poderes do relator, nos tribunais,
permitindo-lhe decidir, monocraticamente, o agravo de
instrumento, nas circunstncias previstas no art. 545 do CPC,
previu tambm esse artigo a interposio do competente agravo
interno, para o rgo que seria o competente para julg-lo, com
o que se preserva aquilo que certa doutrina chama de vocao
natural dos tribunais, de proferir julgamentos colegiados. 589

Como j visto anteriormente, a norma autoriza o relator, ainda, quando do


exame do agravo de instrumento interposto contra a deciso denegatria de
recurso extraordinrio e/ou especial, caso lhe d provimento, converter o agravo
em recurso extraordinrio ou especial, julgando o prprio mrito do recurso,
quando o acrdo recorrido estiver em desacordo com smula ou jurisprudncia
dominante do STF ou do STJ.
Nesse sentido, o texto do art. 545 do CPC apenas acompanhou a evoluo
do art. 544, 3, para estabelecer que: Da deciso do relator que no admitir o
agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acrdo recorrido,
caber agravo no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do
recurso, observado o disposto nos 1 e 2 do art. 557.
Nas palavras de Manoel Caetano Ferreira Filho, da deciso isolada do
Ministro cabe agravo interno, dirigido ao rgo colegiado competente para o
julgamento do recurso590 [grifos no original].
O recurso s no ser cabvel se a deciso for pelo provimento do agravo de

588
Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 285-288.
589
Deciso monocrtica nos tribunais e recurso de agravo interno, RDDP 20/31.
590
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 358.
252

instrumento unicamente para melhor exame do recurso especial ou extraordinrio.


Vale dizer, no cabe agravo interno da deciso do relator que determina o
processamento do recurso especial ou extraordinrio, ao dar provimento ao agravo
de instrumento.
que neste caso o provimento do agravo de instrumento, ou a
determinao do relator para que subam os autos, no prejudica o exame e o
julgamento, no momento oportuno, do cabimento do recurso denegado. 591
A deciso irrecorrvel porque, com efeito, o que est sendo analisado so
os requisitos de admissibilidade do recurso excepcional (juzo positivo), matria
(de ordem pblica) que no preclui, podendo ser revista a qualquer tempo. A
propsito, falta interesse de agir para interposio de agravo interno dessa deciso
singular do relator. 592
certo, porm, que deve ser admissvel a interposio de agravo interno na
hiptese de manifesta inadmissibilidade do agravo de instrumento, em face de
desero, intempestividade ou falta de pea obrigatria, por exemplo. Neste caso,
sim, fica evidente que a irrecorribilidade da deciso que conhece do agravo de
instrumento e o converte em recurso especial ou extraordinrio, importa na
precluso da questo ali decidida, com gravssima leso ao agravado, at porque
no haver mais oportunidade para a discusso da matria, eis que, no julgamento
do recurso excepcional, no se pode mais discutir questo atinente
admissibilidade do agravo de instrumento, mas to-somente aquelas relativas
admissibilidade e ao mrito do prprio recurso excepcional. 593
Assim j decidiu o STJ: Agravo de instrumento provido. Agravo
regimental. Admissibilidade, medida que sustente o descabimento do agravo de

591
RISTF, art. 316. Existe regra similar no RISTJ, in verbis: O provimento do agravo pelo relator
no prejudica o exame e o julgamento da Turma, do cabimento do recurso especial, no momento
oportuno (art. 254, 1).
592
o que afirma categoricamente Teresa Arruda Alvim Wambier: O agravo do art. 545 no
interponvel da deciso em que o relator simplesmente CONVERTE o agravo no recurso
extraordinrio ou no recurso especial por ele veiculado(s), porque se trata de deciso em que se
exerce juzo de admissibilidade positivo de recurso, e, portanto, irrecorrvel (Os agravos no
CPC brasileiro, p. 448).
593
No mesmo sentido, Jos Roberto de Albuquerque Sampaio (O cabimento de agravo
regimental contra deciso que defere o processamento de recurso extraordinrio ou especial,
no admitido pelo tribunal a quo. Hiptese de cabimento. Precedentes do STJ, RF 351/587-
591). Diverge Clito Fornicari Jnior: Da deciso que d provimento ao agravo de instrumento
no cabe recurso algum, no ocorrendo, porm, precluso, pois a matria poder ser revista
quando do julgamento do recurso principal ou mesmo quando da apreciao do agravo
convertido em especial ou extraordinrio (A reforma processual civil (artigo por artigo), p.
144).
253

instrumento e no de recurso especial. 594


Cabe dizer, por fim que o prazo para a interposio tambm de cinco dias,
devendo ser interposto perante o respectivo tribunal superior (STF ou STJ),
aplicando-se o disposto nos 1 e 2, do art. 557, do CPC.

5.5.1.1.4
O agravo do art. 120, pargrafo nico

Prev, ainda, o pargrafo nico que da deciso singular do relator que


resolve conflito de competncia, cabe agravo interno, no prazo de cinco dias, que
deve ser julgado pelo rgo detentor da competncia originria para apreciar o
conflito. Aplica-se ao agravo interno, previsto no art. 120 do CPC, o mesmo
procedimento do agravo do 1 do art. 557.

5.5.1.1.5
O agravo do art. 527, II

Dispe o inciso II, do art. 527, do CPC que o relator poder converter o
agravo de instrumento em agravo retido. Tal autorizao, no entanto, no incide
quando se tratar de proviso jurisdicional de urgncia ou houver perigo de leso
grave e de difcil ou incerta reparao. Desta deciso monocrtica de converter o
agravo de instrumento em retido, cabe agravo interno para o respectivo rgo
colegiado.
Ressalta-se que a converso determinada pelo relator, isoladamente, ao
contrrio do que possa parecer, tambm se trata de uma deciso-sentena, pois
extingue o procedimento do recurso do agravo de instrumento, dando ensejo
abertura de um futuro procedimento recursal (o do agravo retido).

5.5.1.1.6
O agravo previsto em legislao extravagante

O agravo interno no est previsto to-somente no CPC, podendo ser

594
STJ, 3 Turma, AG 109.064/RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 02.06.1997.
254

previsto em legislao extravagante, em processos de competncia originria dos


tribunais, que permitem ao relator extinguir o feito, com ou sem o julgamento do
mrito.
o que ocorre ainda na ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) e na
ao declaratria de constitucionalidade (ADC), ajuizadas perante o STF.
A Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, prev em seus arts. 4 e 15, cujos
textos so idnticos, que a petio inicial inepta no fundamentada e a
manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator, para
em seguida dispor nos respectivos pargrafos nicos que cabe agravo da deciso
que indeferir a petio inicial.
O agravo a que se refere a lei o agravo interno, pois se trata, com certeza,
de deciso-sentena. Alis, inegvel a ntima ligao do dispositivo em apreo
com o art. 295 do CPC, o qual regula as hipteses de indeferimento da inicial pelo
juiz. Desta deciso cabe apelao (CPC, art. 296); daquela, agravo interno.
Outro exemplo, muito similar ao da ADIn e da ADC, ocorre na ao
rescisria originria dos tribunais. Determina o art. 490 do diploma processual
civil em vigor que ser indeferida a petio inicial da ao rescisria: (a) nos
casos previstos no art. 295; (b) quando no efetuado o depsito, exigido pelo art.
488, II.
Pois bem, explica Jos Carlos Barbosa Moreira que:
Este despacho liminar de contedo negativo pe fim, no
nascedouro, ao processo da ao rescisria. No h razo para
consider-lo insuscetvel de impugnao. Opinio muito
autorizada equipara-o, por esse prisma, sentena que, em
primeiro grau de jurisdio, indefere petio inicial: caberia,
pois, apelao, incidindo o art. 296. O alvitre no se
harmoniza, todavia, com a sistemtica do Cdigo, em que
apelveis s podem ser pronunciamentos situados no nvel
inferior da hierarquia judiciria.595

Portanto, deveria o CPC ter previsto, no caso, recurso especfico,


semelhana do que fez a lei especial quanto ao indeferimento liminar da ADIn e
da ADC. Entretanto, no silncio da lei, aplica-se a o agravo (interno) expresso no
art. 39 da Lei 8.038/1990 (Lei de Recursos).
Na hiptese em apreo, portanto, tratando-se de deciso que extingue o
procedimento no mbito do tribunal sem julgamento do mrito, caber agravo

595
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 187.
255

interno, com base no referido dispositivo, pois suscetvel de extenso, por


analogia, aos tribunais inferiores. Tal raciocnio necessrio para dar coerncia ao
sistema do CPC.

5.5.1.2
Legitimidade para recorrer

A legitimidade para recorrer o segundo requisito intrnseco de


admissibilidade, devendo ser obedecido em todos os recursos para que sejam
conhecidos e se possa julgar- lhes o mrito. No agravo interno no diferente.
A exemplo do que ocorre com legitimao para agir, quando se exige, em
regra, que o legitimado seja o titular do direito deduzido em juzo, o CPC
prescreve que o recorrente tenha legitimidade para interpor o recurso, sob pena de
inadmiti- lo. 596
Conforme o art. 499 do CPC, o recurso pode ser interposto pela parte
vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministrio Pblico.
Se um conhecido (amigo, irmo, me), sem ser parte no processo ou terceiro
prejudicado, quiser, seja por qual motivo for, interpor agravo interno contra a
deciso monocrtica do relator, este no conhecer do recurso ante a manifesta
inadmissibilidade em virtude da falta de legitimidade recursal do agravante.
O mesmo se pode dizer do advogado, que o representante judicial da parte
nos autos. Como regra geral, o CPC no o legitima a recorrer em nome prprio. A
exceo a esta regra encontra-se na questo dos honorrios de sucumbncia. Com
efeito, no seria razovel que a lei (EOAB, art. 23) lhe conferisse o direito aos
honorrios de sucumbncia, mas no a defesa efetiva deste direito, com todos os
seus consectrios. Dessa forma, tem-se que o advogado parte legtima para
discutir o valor e o critrio de fixao dos honorrios como terceiro
prejudicado. 597
Para Fredie Didier Jr., o critrio utilizado pelo legislador para conferir a
legitimidade o interesse. 598 No entanto, legitimao e interesse so fenmenos

596
Cf. Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Recurso especial, p. 151.
597
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 313-314. Dispe o art. 23 do Estatuto da
OAB: Os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao
advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena nesta parte, podendo requerer
que o precatrio, quando necessrio, seja expedido a seu favor.
598
Recurso de terceiro, p. 102.
256

distintos. Caso contrrio, um dos requisitos de admissibilidade seria intil.


Do ponto de vista cronolgico, o rgo julgador verifica, inicialmente, se o
recorrente possui legitimidade recursal, isto , se a lei lhe conferiu tal qualidade;
em seguida, analisa se o legitimado tem interessa recursal, ou seja, se o recurso
meio necessrio obteno de um resultado mais vantajoso para o recorrente.
Nas palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier: da legitimidade cogita-se
num momento lgico anterior quele em que se cogita do interesse. Isso bastaria
para que nunca se pensasse em tratar promiscuamente ambas as noes. 599 Pode-
se dizer, portanto, que o interesse recursal seria um plus em relao
legitimidade.

5.5.1.3
Interesse em recorrer

Assim como se exige o interesse processual para que a ao seja julgada no


mrito, h necessidade de estar presente o interesse recursal para que o recurso
possa ser examinado em seus fundamentos. Assim, poder-se-ia dizer que incide no
procedimento recursal o binmio necessidade-utilidade como integrante do
interesse em recorrer. 600
Para recorrer, portanto, no basta ter legitimidade: preciso tambm ter
interesse recursal. Como j visto, a legitimao e o interessa so categorias
jurdicas distintas: a primeira refere-se titularidade para agir no processo
conferida pelo direito positivo, enquanto a segunda refere-se ao binmio
necessidade-utilidade da obteno de um provimento jurisdicional. 601 Via de
regra, tem interesse em recorrer a parte prejudicada pela deciso. O que justifica o
recurso o prejuzo, ou gravame, que a parte sofreu com a sentena. Assim, o
prejuzo resulta sucumbncia. Por sucumbente ou vencido, e, pois, prejudicado,
considera-se a parte a quem a sentena no atribuiu o efeito prtico a que visava.
Dessa forma, para que se vislumbre e se reconhea o interesse recursal,
necessrio que o recorrente possa alcanar alguma utilidade ou proveito pelo
provimento do recurso interposto.

599
Os agravos no CPC brasileiro, p. 161.
600
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 315.
601
Cf. Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Recurso especial, p. 175.
257

Mas quais so as verdadeiras medidas do interesse em recorrer? So duas: a


primeira, a parte dever mostrar a necessidade do recurso. A segunda, a parte ter
de evidenciar a utilidade do recurso, isto , a circunstncia de no poder melhorar
a sua situao de resultado no processo, a no ser por meio da impugnao
recursal. 602 O interesse em recorrer, levando em conta o binmio necessidade-
utilidade, forma o conceito de sucumbncia material.
Na lio de Nelson Nery Junior, esto ligados utilidade os conceitos mais
ou menos sinnimos de sucumbncia, gravame, prejuzo, entre outros. E, segundo
ele, a prpria lei processual que fala em parte vencida, como legitimada a
recorrer (art. 499, CPC). 603
Com base na interpretao literal do art. 499 do CPC, h quem entenda que
o interesse em recorrer decorre to-somente da sucumbncia. Uma primeira e
superficial anlise pode conduzir concluso de que o interesse em recorrer
estaria diretamente ligado ao fato de a parte ter sucumbido formalmente. a velha
mxima: s recorre quem perdeu. A tal conceito, a doutrina denomina de
sucumbncia formal.
No se concorda, pois, com os que assim pensam. No nestes termos, de
forma absoluta. Ocorre que, em determinados casos, o critrio da sucumbncia
formal no suficiente para configurar o interesse em recorrer, sendo
insatisfatrio para regular devidamente as inmeras situaes em que, no
havendo sucumbncia formal, a parte tem interesse em recorrer. Em outras
palavras, existem situaes em que vivel ao ru recorrer de uma sentena que
lhe tenha sido favorvel.
Laura Salvaneschi constata que a acepo tradicional da sucumbncia se
revela inidnea para descrever o poder de impugnao que surge diante de uma
sentena que declara a extino do processo sem julgamento do mrito. Situao
esta cuja jurisprudncia italiana mostra a tendncia de se desprender do critrio da
sucumbncia para fazer referncia, de modo mais genrico, subsistncia de um
prejuzo identificado com base no critrio do interesse de agir. 604

602
Cf. Srgio Rizzi, Recurso adesivo, RePro 30/255.
603
Teoria geral dos recursos, p. 315.
604
Cf. Soccombenza materiale e soccombenza processuale: spunto per uma riflessione intorno
allinteresse as impugnare, Rivista di Diritto Processuale v. 3/574, jul./set. 1983. Em sentido
contrrio, Leonardo Jos Carneiro da Cunha: Na verdade, analisando-se cada uma das
hipteses de extino do processo sem julgamento do mrito, conclui-se pela impossibilidade de
o ru recorrer da sentena terminativa, dada a ausncia de interesse recursal, ressalvadas, apenas,
258

Explicando melhor, no caso de sentena que extingue o processo sem


julgamento do mrito (carncia de ao, por exemplo), o ru poder apelar
visando fosse ao pedido julgado improcedente. O mximo que o ru pode visar
em uma demanda improcedncia do pedido do autor. No entanto, a sentena
que extingue o processo sem julgamento do mrito no confere razo ao ru,
ensejando a possibilidade de ajuizamento de nova demanda. Da o interesse do
demandado em recorrer de sentena que lhe fora favorvel. 605
O inverso, todavia, no verdadeiro. Se a sentena rejeita preliminar de
carncia de ao, mas julga o pedido improcedente, no tem o ru interesse em
recorrer, a fim de que o tribunal aprecie a preliminar afastada na sentena. Tal
apreciao prescinde do recurso do ru, pois se trata de matria de ordem pblica,
da qual o tribunal pode conhecer ex officio.606
O art. 500 do CPC, por exemplo, unicamente admite o recurso adesivo
quando vencidos autor e ru, ou seja, quando houver o que a doutrina resolveu
chamar de sucumbncia recproca. Isso importa impedir recurso adesivo ao
litigante vitorioso. De fato, entende-se que um dos seus requisitos de
admissibilidade a existncia de sucumbncia recproca, contudo, tal pressuposto
no absoluto, de forma que a esta regra existe exceo.
Ao vencedor, por vezes, convm aderir ao recurso do vencido, para que o
tribunal confirme a deciso por razes e argumentos mais firmes que os invocados
pelo juiz. 607 Mas, no sistema processual brasileiro, no haveria sequer o interesse
em recorrer, porquanto a apelao integral na profundidade de seu efeito
devolutivo. Recurso ordinrio por excelncia, a apelao tem o maior mbito de
devolutividade dentre os recursos processuais civis. 608 Essa regra decorre da letra

as hipteses em que haja error in procedendo, a permitir o aforamento do apelo, pelo ru, para
se obter a anulao do julgado, sendo despropositada sua reforma (Sobre o interesse do ru em
recorrer da sentena terminativa, RDPC 22/777).
605
Cf. Nelson Nery Junior, Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 268.
606
Cf. Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 52.
607
No Mxico fala-se de apelacin adesiva para designar a apelao interponvel pelo litigante
que, embora vitorioso, pretende obter do rgo ad quem deciso mais bem fundamentada que a
do rgo a quo, e com esse fim adere ao recurso do vencido (Jos Carlos Barbosa Moreira,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 310).
608
Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p.
857. E como bem explica Jos Carlos Barbosa Moreira, referindo-se ao recurso adesivo: O
interesse em recorrer adesivamente afere-se da funo processual do recurso adesivo, que a de
levar cognio do rgo ad quem matria ainda no abrangida pelo efeito devolutivo do
recurso principal, que, portanto, ficaria preclusa em no ocorrendo a adeso. Se o rgo ad quem
j poderia conhecer da matria ao julgar o primeiro recurso, em princpio deve negar-se ao
259

do art. 515, 2, in verbis: Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um


fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribuna l o
conhecimento dos demais. Deste modo, incabvel seria a interposio de
apelao adesiva para que o tribunal adotasse outros argumentos que no os da
sentena, pois quem no tem interesse em apelar pela via principal tambm no o
ter pela via adesiva.
Manoel Caetano Ferreira Filho sustenta que, no caso da apelao, em que,
do ponto de vista da sua profundidade, o efeito devolutivo total (arts. 515 e 516),
o que se acaba de afirmar absoluto: quem no tem interesse para interpor recurso
autnomo no o tem igualmente para o adesivo. 609 No entanto, no se pode
afirmar o mesmo quanto aos embargos infringentes e aos recursos excepcionais
(extraordinrio e especial), em que a devoluo no total.
Parte-se, pois, do princpio de que a cognio (= devolutividade) no mbito
dos recursos pode referir-se a dois planos distintos: horizontal, que diz respeito
amplitude do recurso e, por este prisma, limitado pelo recorrente; e vertical, que
permite ao magistrado atingir, em profundidade, a cognio acerca dos
fundamentos defendidos.
Essa devolutividade aqui referida diferente nos recursos ordinrios e
excepcionais. Com efeito, essa possibilidade de recorrer adesivamente mesmo
tendo sido vencedor decorre da devolutividade restrita dos recursos
excepcionais, os quais so desprovidos da dimenso vertical, tendo apenas
dimenso horizontal. Desta forma, diante da possibilidade evidente de provimento
do recurso excepcional (principal) interposto pela parte contrria, presentes esto
todos os requisitos necessrios para a admissibilidade de recurso excepcional
adesivo, independentemente da existncia de sucumbncia recproca.
Imagine-se uma ao de cobrana. No julgamento da apelao, o tribunal
afasta a tese da prescrio, mas acolhe a do pagamento, dando provimento ao
apelo do ru. Neste momento, o ru no tem interesse de recorrer, pois saiu
vitorioso (improcedncia da ao de cobrana com base no pagamento).
Entretanto, se o autor, com base no acrdo (que afastava o pagamento),
interpuser recurso especial, sur gir para o ru o risco de, no julgamento deste

recorrente adesivo o interesse em recorrer, por falta de necessidade (Comentrios ao Cdigo de


Processo Civil, p. 317)
609
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 52.
260

recurso, ver reformado o acrdo na parte em que saiu vitorioso (pagamento).


Desta maneira, surge o interesse do ru em interpor recurso especial, na forma
adesiva, a fim de obter a apreciao da tese prescrio pelo STJ, sob pena de
precluso da matria.
Em rigor, no h sucumbncia formal, porquanto no h derrota, mas a
partir da noo de sucumbncia material, infere-se que a parte tem interesse em
recorrer adesivamente. A utilidade do recurso reside na possibilidade de preservar
a deciso proferida.
Portanto, o interesse em recorrer, quando se fala de recurso adesivo, no est
presente apenas na situao em que a deciso cause um prejuzo e o recurso possa
trazer uma situao favorvel, mas, tambm, na hiptese em que o recurso visa
garantir (preservar) aquilo que a deciso impugnada j lhe concedeu, em uma
espcie de funo cautelar do recurso adesivo.610
Enfim, o recorrente deve pretender alcanar, por meio da interposio do
recurso, algum proveito do ponto de vista prtico, sem o qual no estar
caracterizado o requisito do interesse em recorrer.

5.5.1.4
Inexistncia de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer

O quarto e ltimo requisito intrnseco de admissibilidade dos recursos a


inexistncia de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer.
Como se sabe, determinadas circunstncias anteriores ou posteriores
interposio do recurso podem tornar-se bice ao seu exame. Os fatos extintivos
ou impeditivos do direito de recorrer revelam atos da parte que so logicamente
incompatveis com o ato de interpor recurso. Da dizer-se que ocorre a precluso
lgica, que consiste na incompatibilidade existente entre aquilo que agora a parte
pretende e sua prpria conduta processual anterior.
Assim, a desistncia (CPC, art. 501) considerada o fato extintivo do
processamento do recurso, enquanto a renncia (CPC, art. 502) e a aquiescncia
(CPC, art. 503) so consideradas fatos impeditivos do direito de recorrer.

610
Defende Rodolfo de Camargo Mancuso que em qualquer caso o mvel do recurso ser o de
melhorar, ou ao menos preservar a posio jurdico-processual da parte (Recurso
extraordinrio e recurso especial, p. 31).
261

Explicando melhor, enquanto a desistncia extingue o procedimento recursal


(aps a homologao do juzo), a renncia e a aquiescncia impedem a parte de
praticar um ato incompatvel com a sua vontade. Alis, o prprio art. 503 do CPC
diz que a parte que aceitar a deciso no poder recorrer, isto , ficar impedida
de faz- lo. 611
Na lio de Jos Carlos Barbosa Moreira, os efeitos tambm so diferentes:
a renncia, a aquiescncia e a desero fazem inadmissvel o recurso; a desistncia
torna-o inexistente, sem que caiba indagar se ele era ou no admissvel612 [grifos
no original]. Mas, do ponto de vista prtico, a presena de qualquer deles no
processo faz com que o recurso seja inadmitido, no conhecido. Da porque so
chamados pressupostos negativos de admissibilidade dos recursos. 613
O recurso de exclusiva faculdade da parte (ou do interessado), que pode
no s renunciar ao direito de recorrer, como tambm desistir do recurso j
interposto, sem anuncia de quem quer que seja: parte contrria e litisconsortes.
Ressalva-se que, em se tratando de litisconsrcio unitrio, em funo da
necessidade de igual deciso para todos os litisconsortes (h uma nica lide),
qualquer ato ou omisso praticada por um dos litisconsortes, embora vlido,
ineficaz, sem que haja confirmao de todos os demais. O inverso, porm, no
verdadeiro, ou seja, o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos
aproveita (CPC, art. 509).
No que tange especificamente ao agravo interno, a segunda etapa da reforma
recursal (1998) criou um novo fato impeditivo ao direito de recorrer: a
necessidade de recolher, previamente, o valor da multa fixada pelo juzo em caso
de agravo interno considerado manifestamente protelatrio, assunto o qual ser
analisado com mais profundidade na seo 5.13 do trabalho.

611
Cf. Flvio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cveis, p. 120/121. Em sentido contrrio,
Nelson Nery Junior: Os fatos extintivos do poder de recorrer so a renncia ao recurso e a
aquiescncia deciso; os impeditivos do mesmo poder so a desistncia do recurso ou da ao,
o reconhecimento jurdico do pedido, a renncia ao direito sobre que se funda a ao (Teoria
geral dos recursos cveis, p. 395).
612
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 398.
613
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 395. Explana Flvio Cheim Jorge que os
fatos impeditivos do poder de recorrer so considerados requisitos negativos de admissibilidade
dos recursos, na medida em que a presena deles implica, necessariamente, na impossibilidade
do julgamento de mrito do recurso (Teoria geral dos recursos, p. 119).
262

5.5.1.4.1
Desistncia

Desistncia do recurso, como ensina Pontes de Miranda:


a declarao de vontade pela qual o recorrente quer que o
procedimento do recurso no continue, porque ele retira o que
manifestara quando exercera a pretenso recursal. H retirada
de vox. Com a desistncia cessa o recurso e, em conseqncia,
nenhum julgamento haver.614

Dispe o art. 501 do CPC que: O recorrente poder, a qualquer tempo, sem
a anuncia do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.
Como se verifica, a desistncia do recurso ato unilateral; no depende da
anuncia do recorrido. Se o recorrente desiste do recurso interposto, no todo ou
em parte, do que desistiu, o rgo judicial declarar extinto o procedimento
recursal. Portanto, se o agravante desistir do agravo interno j interposto, a
desistncia ser homologada pelo relator designado, o que ocorrer
independentemente da anuncia do agravado, pondo fim ao procedimento recursal
iniciado.
A desistncia pode ocorrer a qualquer tempo, ou seja, desde a interposio
at o instante imediatamente anterior ao julgamento. 615 O termo final para a parte
desistir do recurso j interposto a ltima oportunidade que lhe dada para
manifestar-se na causa.
Em se tratando do agravo interno, o termo final da desistncia vai depender
do procedimento do recurso principal. Se o recurso principal for agravo de
instrumento, dever ser manifestada por petio escrita, dirigida ao relator do
recurso. Se for apelao, poder ser deduzida oralmente na sesso de julgamento
perante o rgo colegiado. Aps o pronunciamento na corte, a parte encerra sua
participao na causa, sendo-lhe vedada toda e qualquer manifestao a
posteriori. 616
Em sntese, a desistncia do recurso unilateral e independente de
concordncia da outra parte ou litisconsorte. Porm, h que ser homologada, ainda
que no prevista a homologao expressamente na lei adjetiva, para, assim,
possibilitar o trmino do desenvolvimento da anlise da relao jurdica

614
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VII, p. 79.
615
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 328.
616
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 422.
263

processual decidida em grau recursal, mantida a soluo da instncia a quo como


definitiva ou com os efeitos da coisa julgada, e no mais com a qualidade de
provisria. O limite dos efeitos da homologao da desistncia do recurso est no
impedimento recursal, no retirando qualquer efeito da deciso recorrida que
transita em julgado. O ato diz respeito apenas ao recurso e no ao. 617

5.5.1.4.2
Renncia

A renncia um fato impeditivo do direito de recorrer. Nas palavras de


Manoel Caetano Ferreira Filho, ato unilateral de manifestao de vontade, pelo
qual a parte abre mo do seu direito de recorrer. 618 o que preceitua o art. 502
do CPC: A renncia ao direito de recorrer independe da aceitao da outra
parte.
A renncia no pode ser confundida com a desistncia, eis que esta
pressupe recurso j interposto, enquanto aquela implica a revelao prvia do
propsito de no impugnar a deciso. Em outras palavras, a renncia prvia
interposio, tornando inadmissvel o recurso, enquanto a desistncia o
extingue. 619 Enfim, desiste-se do recurso que interposto; renuncia-se ao recurso
que ainda se pode interpor.
Ao contrrio da desistncia da ao, que necessita de homologao para ter
eficcia (CPC, art. 158), a renncia do recurso produz efeitos desde o momento
em que exteriorizada, no dependendo, assim, de homologao do Poder
Judicirio. O tribunal, tendo conhecimento da renncia, simplesmente declarar
inadmissvel o recurso, extinguindo o prosseguimento recursal.
A renncia tambm no pode ser confundida com a aquiescncia. Nesta, a
pessoa que tinha interesse em recorrer assume, diante do julgado, atitude de
conformao, de assentimento, de anuncia. O trancamento das vias recursais
aspecto secundrio e conseqencial, que pode at no ter sido querido. 620
A conseqncia da renncia causar a inadmissibilidade de eventual recurso

617
Cf. RT 645/141.
618
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 59.
619
Cf. Sandro Marcelo Kozikoski, Embargos de declarao, p. 125.
620
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 337.
264

do renunciante, fazendo transitar em julgado a deciso sobre a qual se renunciou


impugnao. 621

5.5.1.4.3
Aquiescncia

Denomina-se aquiescncia a aceitao da deciso judicial. Segundo o art.


503 do CPC, a parte que aceitar expressa ou tacitamente a sentena ou a deciso,
no poder recorrer.
Difere da renncia porque esta tem por objeto o direito de recorrer; j na
aquiescncia a parte simplesmente manifesta conformismo com a deciso, no se
cogitando de ter ou no vontade de impugn- la. O resultado, contudo, ser o
mesmo: inadmissiblidade do recurso porventura interposto. 622
Por exemplo, o cumprimento espontneo, pelo agravante, de liminar
reintegratria proferida em seu desfavor, representa ato incompatvel com o
interesse manifesto no recurso, suficiente para configurar a aquiescncia tcita da
deciso recorrida.
a lei que estabelece poder ser manifestada expressa ou tacitamente. E
esclarece o pargrafo nico do art. 503 que se considera aceitao tcita a
prtica, sem reserva alguma, de um ato incompatvel com a vontade de recorrer.
No entanto, frise-se, a aquiescncia deve exsurgir de modo unvoco, preciso,
claro, no se podendo presumi- la. Na dvida, deve-se entender que no houve
aquiescncia. 623
Ressalta-se, por fim, que a aquiescncia some nte pode ser feita at a
interposio do recurso. A prpria concepo da aquiescncia, segundo procurou-
se demonstrar, impede a sua admisso aps a interposio do recurso, na medida
em que se trata de um fato impeditivo do direito de recorrer, advindo da
incompatibilidade lgica de cumprir a deciso para depois impugn- la. Se aps a
interposio do recurso o recorrente cumpre a deciso, caso de falta de interesse
superveniente ante o desaparecimento do objeto, e no de aquiescncia. O recurso,

621
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 397.
622
Cf. Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 62.
623
Cf. RTJ 81/993.
265

como se costuma dizer, restar prejudicado. 624 Na prtica, entretanto, o


julgamento, em ambos os casos, resultar no no conhecimento do recurso e no
conseqente trnsito em julgado da deciso recorrida.

5.5.2
Requisitos extrnsecos

5.5.2.1
Tempestividade

O primeiro pressuposto extrnseco de admissibilidade dos recursos a


tempestividade.
Assim, tendo como parmetro o princpio da segurana jurdica, imps o
legislador prazo para que o legitimado interponha recurso contra deciso judicial
que lhe seja desfavorvel, sob pena, de no o fazendo, ocorrer o fenmeno da
precluso temporal. Vale dizer, o recurso tem de ser interposto tempestivamente,
sob pena de inadmissibilidade. 625
Desta feita, quando uma deciso de qualquer natureza proferida e as partes
vm a ter cincia dela, comea a fluir o prazo para manifestar eventual
irresignao, recorrendo. Se o recurso no for interposto no prazo, ocorre a
precluso temporal e a deciso torna-se firme no processo. 626 A precluso
temporal, portanto, ocorre automaticamente quando decorrido o prazo facultado
para a interposio do recurso cabvel. A inrcia da parte acarreta a perda do
direito de recorrer da deciso.
Dessa forma, o legislador, ao elencar o rol de recursos cabveis contra os
pronunciamentos judiciais, tambm estabeleceu o prazo dentro do qual as partes
podero interp- los.

624
Cf. Flvio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos, p. 126.
625
Cf. Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Recurso especial, p. 177.
626
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Nova era do processo civil, p. 109. Nas palavras de Nelson
Nery Junior, o recurso, para ser admissvel, deve ser interposto dentro do prazo fixado na lei.
No sendo exercido o poder de recorrer dentro daquele prazo, se operar a precluso e, via de
conseqncia, formar-se- a coisa julgada. Trata-se, no caso, de precluso temporal (Teoria
geral dos recursos, p. 339).
266

No sistema primitivo do CPC, os prazos dos recursos eram tratados de forma


heterognea, causando muitos problemas na interpretao e na aplicao da lei.
Todavia, com a nova redao do art. 508, dada pela primeira etapa da reforma
recursal (1994-1995), os prazos foram devidamente unificados, de modo a tornar
mais simples e seguro o sistema processual.
Fez questo o legislador reformista de explicitar melhor o rol de recursos
para os quais os prazos de interposio sejam interpostos, pela via principal ou
adesiva, em quinze dias. So eles: apelao, embargos infringentes, recurso
ordinrio, recurso especial, extraordinrio e embargos de divergncia.
So excees regra, todavia, os embargos declaratrios (cinco dias), os
agravos retido e de instrumento (dez dias), assim como os agravo interno e
regimental (cinco dias).
No obstante as excees, reputa-se vantajoso o novo sistema reformado,
uma vez que unificou os prazos, tanto para interposio quanto para resposta da
maioria dos recursos ordinrios e excepcionais.
Particularmente, o agravo interno deve ser interposto, portanto, no
qinqdio legal. A contagem do prazo de cinco dias, conforme a regra geral,
inicia-se a partir do dia imediato ao da intimao da deciso monocrtica pelo
rgo oficial, observado o disposto no art. 184 do CPC (Salvo disposio em
contrrio, computar-se-o os prazos, excluindo o dia do comeo e incluindo o do
vencimento).
Faz-se aqui um brevssimo comentrio acerca de infeliz deciso do STF,
segundo a qual no passvel de conhecimento recurso apresentado antes da
publicao das concluses do acrdo no rgo oficial. De acordo com o
entendimento predominante nesta Corte, o prazo para recorrer comea a fluir com
a publicao do acrdo e no com a mera notcia do julgamento. 627 Ora, em
tempos em que os acrdos, assim que assinados, so disponibilizados via
internet, a deciso do STF de julgar intempestivo recurso interposto antes da
publicao oficial vai de encontro a tudo que se deseja no direito processual civil
moderno: economia, celeridade e efetividade.
Pois bem, como se sabe, da tradio no direito processual brasileiro,
previso de prazos diferenciados para a Fazenda Pblica e para o Ministrio

627
STF, 1 Turma, EDecl. RE 194.090/RS, 1, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU 07.02.1997.
267

Pblico. Dessa forma, dispe o art. 188 do CPC: Computar-se- em qudruplo o


prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda
Pblica ou o Ministrio Pblico.
Interpretao literal desse artigo levaria (equivocada) concluso de que o
Ministrio Pblico, quando atua como fiscal da lei, teria o prazo singelo para
recorrer, assim como a Fazenda Pblica quando recorre como terceiro
prejudicado. Todavia, as coisas no se passam assim. 628 Entende-se, pela via da
interpretao teleolgica, que essas pessoas jurdicas tambm tm a prerrogativa
do prazo em dobro nas hipteses levantadas.
A razo poltica de tal benefcio est no reconhecimento, por parte do
legislador, das inmeras dificuldades da administrao pblica para superar os
entraves da mquina burocrtica, em tempo de promover sua defesa em juzo.
Assim, o prazo para a Fazenda Pblica e para o Ministrio Pblico, quanto
interposio de recurso do agravo interno, de dez dias. o que preceitua a
Smula 116 do STJ, perfeitamente aplicvel a esta modalidade de agravo, in
verbis: A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tm prazo em dobro para
interpor agravo regimental no Superior Tribunal de Justia.
Com essa smula, o STJ, mais uma vez, reafirma (ainda que tacitamente) a
natureza jurdica recursal dos agravos interno e regimental. Afinal, a regra do art.
188 do CPC to-somente aplicvel aos recursos explicitamente estipulados na
legislao ptria.
Outra exceo est prevista no art. 191 do CPC: Quando os litisconsortes
tiverem diferentes procuradores, ser- lhes-o contados em dobro os prazos para
contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. Aqui tambm
tero os atingidos pela deciso monocrtica do relator dez dias para interpor o
agravo interno.
Ressalta-se, por fim, que a Lei 9.800/1999 permite a prtica de atos
processuais por meio de fax, o que ser objeto de anlise mais aprofundada na
seo 5.8.1. Por enquanto, cabe dizer que interposto o agravo interno por meio de
fax, o agravante deve providenciar a juntada dos originais, at cinco dias do
trmino do prazo fixado para prtica do ato. Dando-se a interposio no ltimo dia
do prazo, o agravante tem, ainda, mais cinco dias para juntar os originais no

628
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 348.
268

tribunal. Este novo prazo de cinco dias, para a juntada do recurso original, conta-
se excluindo o dia do incio e incluindo o do final do prazo. Assim, caso termine o
prazo recursal numa sexta-feira, por exemplo, o incio do prazo de cinco dias para
a juntada do agravo interno original dar-se- na segunda- feira, dia til imediato
ao do trmino do prazo recursal. 629

5.5.2.2
Regularidade formal

Outro pressuposto extrnseco para que recurso seja conhecido consiste no


preenchimento de determinados preceitos formais que a legislao exige,
observando devidamente a forma segundo a qual o recurso deve revestir-se.
O CPC traz regras especficas para alguns recursos, mas, de um modo geral,
sua disciplina est regulada no art. 514 que, embora localizado no captulo
dedicado regulamentao da apelao, aplicvel tambm aos demais recursos.
Esta a regra para todos os recursos. E com o agravo interno no diferente, pois
no h estipulao especfica, prevalecendo, desta forma, as regras gerais. Em
outras palavras, nada muda quando se est diante dessa espcie de agravo,
devendo ser respeitadas todas as imposies formais genericamente previstas pelo
CPC.
Exige o legislador que sejam indicados, na petio recursal, os nomes e a
qualificao das partes, para que possa haver uma delimitao precisa dos efeitos
dos recursos. Alm disso, tambm h a exigncia de oferecimento das razes
especficas a respeito do inconformismo do recorrente e do pedido de nova
apreciao jurisdicional.
Outra formalidade que o recorrente dever estar devidamente representado
em juzo. Isto quer dizer que a petio de interposio deve estar assinada e que o
subscritor deve ter procurao com poderes para representar o recorrente nos
autos.
Ao contrrio do que ocorria no direito brasileiro anterior, mais precisamente
no perodo em que vigoravam as Ordenaes Filipinas, hoje se exige a forma

629
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 382.
269

escrita para a maioria dos recursos no processo civil ptrio, com exceo do
agravo retido, que pode ser interposto oralmente em audincia. 630
O agravo interno ser deduzido, portanto, em petio escrita, aplicando-se
analogicamente as disposies do art. 514 do CPC, que faz meno (a) aos nomes
e qualificao das partes; (b) aos fundamentos de fato e de direito; e (c) ao
pedido de nova deciso.
Em regra, ausente dessa forma qualquer um dos requisitos formais
alinhados, o agravo interno no dever ser conhecido, posto que no estar
satisfeito, por conseguinte, o pressuposto extrnseco da regularidade formal.
Ressalta-se que a qualificao das partes na petio de interposio do
recurso de agravo interno no essencial quando j consta de outras peas dos
autos; s necessria quando a parte entra, pela primeira vez, no processo
(revelia, terceiro prejudicado etc.).
No meio forense praxe o recorrente interpor recurso por meio de uma
petio dirigida ao juiz prolator da deciso recorrida, anexando a esta petio as
razes de recurso. Enquanto a petio dirigida e encaminhada ao juiz prolator,
encarregado de processar o recurso, as razes so normalmente direcionadas ao
rgo competente para o julgamento. Excees regra so os embargos de
declarao e o agravo de instrumento: o primeiro porque julgado pelo prprio
rgo que prolatou a deciso embargada; o segundo porque interposto
diretamente no tribunal que ir julg- lo. 631
Para o agravo interno entende-se que incide a regra. No obstante a lei
prever expressamente a possibilidade de retratao, a petio deve ser endereada
ao relator que prolatou a deciso singular recorrida, enquanto as razes devem ser
dirigidas ao rgo colegiado competente para o julgamento, em caso de no haver
a retratao do relator.
Como se sabe, o princpio da dialeticidade consiste na exigncia de o
recurso fazer-se discursivo, com fora argumentativa. Neste sentido, o recorrente
deve apresentar os fundamentos de sua irresignao, o porqu do pedido de
reexame do decisum.
Com efeito, a apresentao das razes recursais imprescindvel para que o

630
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 376.
631
Cf. Flvio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cveis, p. 149.
270

recorrido oferea sua resposta, em respeito ao princpio do contraditrio, 632 aqui


em sede recursal. Tal exigncia deriva do princpio constitucional do
contraditrio, possibilitando ao recorrido tomar conhecimento dos motivos do
inconformismo e rebat- los em suas contra-razes de recurso.
Dessa forma, nas razes de recurso devem ser encontrados os argumentos
pelos quais ficar demonstrado, no mnimo, que a deciso foi pouco razovel, ou,
em ltima anlise, desarrazoada. O processo lgico destinado a derrubar os
fundamentos da deciso proferida singularmente pelo relator o da essncia do
agravo interno e sua ausncia h de acarretar o no conhecimento do agravo.
Tem prevalecido, em doutrina e jurisprudncia, o entendimento ora
defendido, de que a ausncia de razes recursais implica a inadmissibilidade do
recurso. A propsito, j decidiu o Tribunal de Justia de Santa Catarina:
Motivar ou fundamentar um recurso criticar o provimento
judicial que se pretende ver modificado, apontando os erros e
contradies que ele possa encerrar em confronto com o
material probante encartado no processo ou com os princpios
jurdicos incidveis. Simples remisses contestao deduzida
nos autos e a aes diversas daquela na qual foi prolatado o
decisrio censurado no suprem a exigncia legal, por no se
contemporizarem com o conceito de motivao recursal. Nessa
conjuntura, ausentes os fundamentos de fato e de direito nos
quais, a teor do disposto no art. 514, inciso II, do Cdigo de
Processo Civil, deve se lastrear a insurgncia do vencido e o
pleito por uma deciso diversa, a petio recursal faz-se inepta,
conduzindo ao no conhecimento do apelo. 633

Assim, deve a parte, ao recorrer, expor com objetividade as razes de seu


inconformismo, atacando expressamente os fundamentos de fato e de direito que
lastreiam a deciso recorrida.
Especificamente quanto ao agravo interno, deve o agravante desenvolver
argumentos contrrios queles adotados pelo relator na deciso monocrtica
atacada. Repita-se, o agravo interno tem de ser devidamente fundamentado. No
pode ser usado como via revisional, com a nica finalidade de buscar a

632
Esclarece Jos Carlos Barbosa Moreira que a fundamentao imprescindvel, para que o
apelado e o prprio rgo ad quem fiquem sabendo quais as razes efetivamente postas pelo
apelante como base de sua pretenso a novo julgamento, mais favorvel. Podem at no ser as
mesmas alegadas no procedimento de Primeiro Grau: nada impede que o recorrente use outra
linha de argumentao jurdica, qui sugerida pelo teor mesmo da sentena, sem falar na
possibilidade excepcional da proposio de novas quaestiones facti (art. 517) (Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, p. 422-423).
633
TJSC, 1 Cmara de Direito Civil, AC 1988.092071-1 (52.021), rel. Des. Trindade dos Santos,
DJSC 08.07.1997.
271

reapreciao do julgamento singular pelo rgo colegiado. Esta a disposio da


Smula 182 do STJ: invivel o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar
especificamente os fundamentos da deciso agravada.
Nelson Luiz Pinto, comentando o teor desta smula, explica que deve o
agravante atacar especificamente os fundamentos ditados pelo relator, para
inadmitir ou desprover o agravo, pois se trata de novo recurso dirigido para a
turma julgadora, e no de uma repetio do recurso julgado ou inadmitido pelo
634
relator.
No entanto, Eduardo Talamini, que considera que:
O agravo interno presta-se precisamente a fazer com que o
colegiado pronuncie -se ratificando ou corrigindo a atuao de
seu delegado, basta parte que o interpe pleitear a simples
reviso da deciso tomada isoladamente. No necessrio que
ela aduza novas razes que critiquem a deciso individual.
Basta-lhe reiterar as razes anteriores ou a elas se reportar.
Afinal, se direito seu que a medida de competncia do
tribunal seja examinada pelo colegiado, basta-lhe pleitear tal
exame.635

Entende-se que no. Por exemplo, se o relator no conhecer o recurso por


manifesta inadmissibilidade (v.g. intempestividade), caber ao agravante
demonstrar a tempestividade do recurso principal. Por outro lado, se o relator
negar provimento ao recurso em funo da jurisprudncia dominante, caber ao
agravante demonstrar que o posicionamento dos tribunais superiores
predominante outro que no o apresentado pelo relator na deciso singular.
Por fim, cabe dizer que, ao contrrio do que ocorre no processo penal, o art.
514 do CPC exige que seja interposto recurso e arrazoado na mesma
oportunidade, no mesmo momento. A interposio do agravo interno sem a
fundamentao faz com que ocorra precluso consumativa, no mais sendo
possvel ao agravante exercer aquela faculdade dentro do processo. 636
Enfim, a ausncia de quaisquer dos requisitos formais, sobretudo das razes
de recurso acarreta o no conhecimento do agravo interno.

634
Manual dos recursos cveis, p. 260.
635
Decises individualmente proferidas por integrantes dos tribunais: legitimidade e controle
(agravo interno), in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis. v. 5, p. 185.
636
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 376. Nas palavras de Jos Roberto dos
Santos Bedaque: Precluso consumativa , pois, a perda da faculdade de praticar o ato.
Consumado seu exerccio, no h como repeti-lo (Apelao: questes sobre admissibilidade e
efeitos, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s
decises judiciais. v. 7, p. 441).
272

5.5.2.3
Preparo

Consiste o preparo, como requisito de admissibilidade do recurso, no


pagamento prvio das despesas relativas ao processamento deste. 637 Trata-se, na
verdade, do ltimo pressuposto extrnseco de admissibilidade recursal, ao lado da
tempestividade e da regularidade formal.
A propsito, preceitua o art. 511 do CPC que: No ato de interposio do
recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o
respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de
desero.
Sendo uma taxa, adverte Sergio Bermudes, atualizando os Comentrios de
Pontes de Miranda, o preparo submete-se ao regime legal desse tributo.
Prudentemente, o legislador condicionou o preparo exigncia da legislao
pertinente, para deixar claro que ele s devido quando previsto em norma legal
prvia, vlida e eficaz. Conclui o autor que ou existe norma legal a exigir o
preparo, no momento da interposio do recurso, quando ele se faz devido, pelo
exerccio do direito de recorrer, ou no se pode impor qualquer sano ao
recorrente, que no efetua e comprova esse pagamento. 638
A matria referente ao preparo de direito processual, portanto, de
competncia legislativa exclusiva da Unio (CF, art. 221, I). Segue-se que quanto
exigncia, oportunidade de pagamento e efeitos do no pagamento, deve ser
observado o regime do CPC. Aos Estados fica reservado o direito de estabelecer o
valor das custas do recurso. Como tal valor decorre dos servios judicirios
prestados pela Unio ou pelos Estados, conclui Nelson Nery Junior, estes ltimos
podem dizer quando ocorre a hiptese de incidncia da taxa judiciria, isto , o

637
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 386. Sergio
Bermudes, atualizando a obra de Pontes de Miranda, ensina que o preparo aprestamento,
aparelhamento, logo, o pagamento das custas necessrias prtica de algum ou alguns atos
processuais, diante do sistema brasileiro, no qual a parte remunera o Estado pela prestao
jurisdicional. No caso dos recursos, o preparo uma taxa por todos os servios prestados ao
recorrer, que incluem do processamento ao julgamento do recurso e o retorno dos autos ao juzo
de origem. E finaliza: O preparo dos recursos constitui uma taxa, do ponto de vista tributrio
e, processualmente, uma condio procedimental (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t.
VII, p. 129).
638
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VII, p. 129-130.
273

fato gerador do tributo. 639


A propsito, no foi bem o legislador ao regulamentar a disciplina do
preparo, eis que no se consegue extrair satisfatoriamente do art. 511 a regra
geral. Pergunta-se: quando o CPC silencia quanto ao assunto, como o faz em
relao aos embargos infringentes e ao agravo interno, exigvel o preparo? Se se
levar em conta a dispensa expressa quanto ao agravo retido (art. 522, pargrafo
nico) e os embargos de declarao (art. 536), entende-se, em um primeiro
momento, que sim. No entanto, o art. 511 preceitua que o preparo ser devido
quando exigido pela legislao pertinente. Mas o que se entende por legislao
pertinente? Manoel Caetano Ferreira filho diz que a legislao pertinente a que se
refere o dispositivo a lei de organizao judiciria, local ou federal. 640
Como se v, a lei pode excluir o requisito do preparo em relao a
determinados recursos. Exemplos de referida dispensa existentes no CPC so o
agravo retido e os embargos de declarao.
Jos Carlos Barbosa Moreira sustenta que normas de organizao
judiciria, federais ou estaduais, podem criar outros casos: assim, por exemplo,
nos Estados do Rio de Janeiro e de S. Paulo, os embargos infringentes no se
sujeitam a preparo, 641 dando a entender que se no houvesse tal deliberao o
preparo seria exigvel.
Por outro lado, Nagib Slaib Filho noticia que algumas leis estaduais, como
no Rio de Janeiro a Lei n. 3.350/99, instituram o preparo do agravo [interno], o
que passou a ser pressuposto de sua admissibilidade, 642 dando a entender que se
no houvesse tal deliberao o preparo no seria exigvel.
E ento? Diante do silncio do CPC o preparo requisito de admissibilidade
do agravo interno? Depende, isto , depende do que dispuserem os regimentos de
custas de cada Estado.
No entanto, h divergncia na doutrina quanto ao assunto. Estefnia

639
Teoria geral dos recursos, p. 426.
640
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 76. Enfatiza Cndido Rangel Dinamarco que a
regra geral do art. 511 s tem pertinncia quanto aos recursos para os quais a lei exija preparo.
No Estado de So Paulo, por exemplo, em princpio preparam-se as apelaes, mas os embargos
infringentes no, por conta de uma lei estadual. Prevendo casos assim que o art. 511 faz logo
uma ressalva sobre o preparo recursal: quando exigido pela legislao pertinente (cf. A
reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 165)
641
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 389.
642
Notas sobre o art. 557 do CPC (competncia do relator de prover e de negar seguimento), RF
361/100.
274

Viveiros, referindo-se ao agravo interno, diz ser um recurso extremamente


econmico por no exigir a lei a realizao de preparo nem sequer a necessidade
de trasladar peas para o seu processamento. 643 Srgio Cruz Arenhart, por sua
vez, sustentando que o agravo no propriamente um recurso, mas apenas um
meio de fazer retornar ao colegiado a competncia que, originariamente, j era
sua, defende que no incidem novas custas a serem arcadas pelo recorrente, pois
este j as teria desembolsado quando interps o recurso principal. 644
De todo modo, entende-se no ser esse o melhor entendimento.
J se defendeu aqui a natureza recursal do agravo interno e, como tal,
este recurso submete-se a todos os requisitos de admissibilidade para
ver seu mrito julgado, inclusive o preparo. Aplicam-se, no entanto, as
excees previstas no art. 511, 1, do CPC, quais sejam: o Ministrio
Pblico, a Unio, os Estados, o Distrito federal, os Municpios, as
respectivas autarquias, bem como aqueles que gozam de iseno
legal, e ainda os beneficirios da justia gratuita, esto dispensados
do pagamento do preparo.645
A primeira etapa da reforma recursal (1994-1995) instituiu no sis tema
processual ptrio a regra do preparo imediato (CPC, art. 511). Com a nova
redao, restou cristalino que, em todos os recursos, em que haja legislao
instituindo o preparo, este deve ser efetuado e comprovado no ato de interposio
do recurso. Note-se que a lei no exige apenas que o recorrente efetue o preparo,
como ocorreria com o simples recolhimento bancrio do respectivo valor. Vai
alm a norma, determinando a comprovao do preparo.
Com isso, fica bastante simplificada a subida do recurso apreciao do
rgo ad quem, ante a revogao do moroso procedimento ensejado pelo antigo
regime, em que o recurso era interposto sem o pagamento das respectivas custas.

643
Agravo interno e ampliao dos poderes do relator, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 7, p. 162.
644
Cf. A nova postura do relator no julgamento dos recursos, RePro 103/54. Tambm pela
inexistncia do requisito extrnseco do preparo no agravo interno, Jos Antonio Almeida (O
agravo interno e a ampliao dos poderes do relator, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 7, p. 411-412).
645
Nesse sentido, a posio de Gleydson Kleber Lopes de Oliveira: A lei dispensa a exigncia do
preparo a partir de critrios objetivo e subjetivo. Em razo do primeiro, o preparo dispensado
nos recursos de agravo retido, de embargos de declarao, e nos regidos pela Lei 8.069/90
(Estatuto da Criana e do Adolescente). Em razo do segundo critrio, com a redao dada ao
1 do art. 511 pela Lei 9.756/98, esto dispensados do preparo o Ministrio Pblico, como parte
ou fiscal da lei, a Unio, os Estados e Municpios e respectivas autarquias e as pessoas
submetidas Lei 1.060/50 (Recurso especial, p. 218).
275

Os autos eram remetidos ao contador do juzo ou do prprio cartrio para calcul-


las. Em seguida, o recorrente era intimado para preparar o recurso e s ento o
apelo era preparado. Esse trmite era muito demorado, podendo, em alguns casos,
chegar ao absurdo de durar quase um ano, contado da data da interposio do
recurso.
Com a exigncia de preparo imediato, no h dvida de que foi minimizada
a excessiva dilao procedimental e a um s tempo transferiu-se, com
propriedade, a responsabilidade da instruo do recurso exclusivamente para o
recorrente, que dever permanecer atento para a comprova o do recolhimento,
sob pena de desero.
No comprovado o preparo o recurso ser considerado deserto. 646 Abre-se
aqui um parnteses para dizer que a figura da desero surgiu no direito brasileiro
como espcie de abandono de recursos no remetidos, em determinados prazos, ao
tribunal ad quem. A pena, assim, imposta, mostrava-se condizente com o timo da
palavra e compatvel com a omisso do recorrente, que no diligenciava, em
tempo, no sentido de que o escrivo remetesse os autos, com o recurso interposto.
Tal omisso traduzia desinteresse pelo recurso. 647 Da a origem do vocbulo
desero: abandono. Com o CPC de 1939, no entanto, a desero passou a
representar sano para a ausncia de pagamento das custas recursais.
Esclarecido esse ponto, surge uma questo polmica quanto poca em que
o preparo deve ser efetivamente comprovado. Apesar da clareza do dispositivo
(art. 511), controversa a questo quanto possibilidade de efetivao do preparo
em momento posterior apresentao do recurso, sobretudo dentro do prazo
recursal.
Nelson Nery Junior esclarece que, por se tratar de ato complexo, composto
pela interposio do recurso e pela comprovao do preparo, ambos devem
obrigatoriamente ser praticados simultaneamente. Caso contrrio, ocorreria a

646
Explica o autor: Tecnicamente, no se trata de desero, mas de recurso inepto, porque agora
o preparo e sua comprovao constituem exigncias da regularidade formal da interposio
tanto quanto a apresentao das razes recursais. Desero significa abandono e o novo sistema
j no inclui o risco de abandonar o recurso, como acontecia nos tempos em que, j interposto,
no viesse depois a ser preparado. Mesmo assim, para evitar desnecessrias polmicas
meramente vocabulares com a lei, nesta obra falar-se- em desero e em recurso deserto (A
reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 165).
647
Cf. Paulo Roberto de Gouva Medina, O preparo dos recursos em face da instrumentalidade
do processo, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de
impugnao s decises judiciais. v. 4, p. 915.
276

chamada precluso consumativa, e a conseqente desero do recurso. Conclui,


exemplificando que deserta a apelao interposta no quinto dia do prazo, porm
preparada posteriormente, ainda que dentro do prazo de quinze dias. 648
A concepo majoritria, inclusive do STJ, a de que o preparo ato prvio,
devendo ser comprovado no momento da interposio do recurso:
A nova redao do art. 511 do Cdigo de Processo Civil
muito clara ao determinar que o recorrente comprovar no ato
de interposio do recurso o respectivo preparo.
Concretamente, o recurso preparado aps a interposio, ainda
que dentro do prazo recursal, deve ser considerado deserto, eis
que assim impe a parte final do mesmo artigo. 649

No mesmo sentido, a Smula 19 do Tribunal de Justia do Distrito Federal


estabelece que: O preparo do recurso h de ser comprovado no momento de sua
interposio, ainda que remanesa parte do prazo para seu exercitamento, sob
pena de desero.
No entanto, Cndido Rangel Dinamarco assume postura diversa, ao afirmar
que inexiste precluso consumativa na hiptese de o preparo no ser apresentado
quando da interposio do recurso, admitindo-se que o seja at o ltimo dia do
prazo para recorrer. O autor argumenta que essa suposta precluso, que no
ditada por lei, investiria contra o princpio constitucional da pluralidade de graus
jurisdicionais, alm de constituir-se em bice puramente formal ao acesso
justia650 [grifos no original].
Entretanto, entende-se no ser essa a melhor doutrina, eis que deveria
prevalecer o posicionamento de que interposto o recurso, extingue-se o prazo,
ocorrendo a precluso consumativa.
Em virtude de se tratar de regra de teoria geral dos recursos, apesar de
inserida no captulo que regulamenta o trmite da apelao, o art. 519 do diploma
processual civil, que admite a possibilidade da relevncia da pena de desero,
tambm aplicvel aos demais recursos, devendo ser interpretada em conjunto

648
Assim como acontece com o ajuizamento da ao, ocasio em que o autor deve juntar, com a
petio inicial, a guia de pagamento das custas iniciais, agora o recorrente tem que juntar, com a
petio de interposio do recurso, a guia comprobatria do respectivo preparo. Trata-se de
documento essencial interposio do recurso (Nelson Nery Junior, Reflexes sobre o
sistema dos recursos cveis na reforma processual civil de 1994, RePro 79/122).
649
STJ, Corte Especial, REsp 105.669-RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU
03.11.1997.
650
A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 164.
277

com o art. 511. 651


Disciplina a regra que no tendo sido possvel ao recorrente juntar a guia de
recolhimento (preparo imediato), juntamente com a petio de interposio do
recurso, por justo impedimento, dever requerer ao magistrado que releve a pena
de desero e fixe prazo para realizar o preparo.
A clusula do justo impedimento possui o mesmo significado da expresso
justa causa, utilizada pelo legislador no 1, do art. 183, ou seja, deve ser
interpretada como o evento imprevisto, alheio vontade da parte, e que a impediu
de praticar o ato.
Por exemplo, o STJ j considerou existir justo impedimento quando o
encerramento do horrio bancrio termina antes do expediente forense:
Inobstante a exigncia contida no art. 511 do CPC, na redao
que lhe deu a Lei n. 8.950/94, de que o preparo da apelao
seja comprovado no ato da sua interposio, a jurisprudncia
predominante no STJ inclinou-se por admitir a prorrogao do
lapso temporal para o dia subseqente ao do trmino do prazo,
quando o expediente bancrio haja se encerrado antes do
fechamento do protocolo forense.652

Cndido Rangel Dinamarco lembra que o legislador, ao flexibilizar a regra


do preparo imediato, imps ao recorrente o nus de, ao interpor o recurso, j
comparecer com a justificativa e pedido de relevao. Salienta que ou recolhe e
prova, ou justifica e pede. Interpondo o recurso sem haver recolhido o preparo e
sem pedir desde logo a dilao para recolh- lo, estar preclusa a possibilidade de

651
Menciona Cndido Rangel Dinamarco que esse dispositivo situa-se no captulo da apelao
mas de carter geral e aplica-se aos recursos nos quais o preparo se exige. Melhor ficaria no
captulo das disposies gerais, onde est a regra sobre o modo de preparar, qual esta se
associa intimamente (A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 168). Sergio Bermudes,
atualizando a obra de Pontes de Miranda, no destoa do autor paulista: Andou mal o legislador
quando ps no art. 519 a norma relativa ao relevamento da pena de desero, como se s se
pudesse relevar a desero da apelao e no dos outros recursos. O dispositivo deveria estar no
prprio art. 511, como pargrafo nico. No est, o que lhe admite a aplicao analgica, sendo
omissa a lei quanto relevncia da desero dos demais recursos (art. 126) (Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. t. VII, p. 130-131).
652
STJ, 4 Turma, REsp 399.131/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU 10.02.2003. No
mesmo sentido: O encerramento do expediente bancrio antes do forense importa em obstculo
a justificar o no atendimento do que imposto ao recorrente pelo artigo 511 do Cdigo de
Processo Civil, desde que, como na hiptese, o recurso seja protocolizado depois de cessada a
atividade do banco e em tempo do expediente forense, e o preparo seja comprovado no primeiro
dia til de atividade bancria seguinte ao protocolo da irresignao (STJ, 4 Turma, REsp
557.390/AP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU 26.04.2004). Em sentido contrrio: O preparo
do recurso deve ser comprovado quando da interposio do recurso, pena de precluso, nos
termos do art. 511, CPC, na redao dada pela Lei 8.950/94, no servindo como obstculo o
fechamento dos bancos ocorrer em horrio mais cedo que o encerramento do expediente
forense (REsp 141.794-SP, 4 Turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU
26.04.1999).
278

obter a relevao permitida pela lei. 653


O pargrafo nico prev a irrecorribilidade da deciso que relevar a
desero, posto que faltaria ao recorrido interesse recursal para impugn- la, j que
tem a faculdade de faz-lo como preliminar em suas contra-razes. Porm, a
deciso que indeferir o pedido de relevao, por possuir natureza eminentemente
interlocutria, poder ser impugnada por meio de agravo de ins trumento.
A terceira etapa da reforma recursal (1998) introduziu algumas modificaes
no que concerne ao preparo dos recursos em geral. Primeiramente, no caput do
art. 511, restou expressamente consignado que o preparo deve compreender no
s o porte de retorno como dispunha a redao primitiva , mas tambm o de
remessa dos autos instncia superior. Alm disso, o pargrafo nico foi
transformado em 1, sem qualquer modificao na redao.
Porm, a principal alterao foi a incluso do 2, o qual, na linha de
jurisprudncia j pacificada no STJ, distinguiu a falta de preparo e a
insuficincia no valor do preparo. 654 Assim, conforme a redao do novo
pargrafo, se insuficiente o preparo, determinar o rgo judicial que se intime o
recorrente, para complement- lo em cinco dias. 655 Apenas na eventualidade de o
prazo transcorrer in albis, sem que seja sanada a falha, o recurso poder ser
reconhecido deserto. 656
Com a vigncia da nova lei, deve-se ter cuidado ao estabelecer o que deve

653
A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 168-169.
654
Segundo j era entendimento do Tribunal, o pressuposto da desero, salvo malcia, a falta
de pagamento e no a sua insuficincia, orientao que veio a ser adotada na nova redao dada
ao art. 511, CPC, pela Lei 9.756/98 (STJ, REsp. 242.275/SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, DJU 03.04.2000).
655
O dicionrio Michaelis delimita bem o conceito de suprir como completar o que falta,
somente sendo possvel se parte daquilo que se objetiva complementar j existe.
Um critrio razovel, ainda que sem regra legal especfica, o que admite um complemento
no superior a cinqenta por cento (50%), pois no estar complementado se for admitido
percentual maior; haver, na verdade, pagamento. O que a lei objetivou regulamentar so
aquelas hipteses em que houve o recolhimento a menor, de valores insignificantes, se levado
em considerao o que j houver sido recolhido (Luiz Manoel Gomes Jnior, A
complementao do preparo uma proposta de exegese do pargrafo 2 do art. 511 do CPC
inserido pela Lei 9.756/98, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos. v. 2, p. 458).
656
Em outras palavras, a falta de preparo do recurso acarreta a desero dele. Todavia, quando o
preparo insuficiente, a imposio da pena fica na dependncia da inrcia do recorrente quanto
complementao do valor insatisfatrio (Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. t. VII, p. 133). Em sentido contrrio, a pregao de Vicente Greco Filho:
Considerando-se, pois, o esprito e a finalidade da lei, nossa concluso a de que, em qualquer
hiptese, no se pode mais decretar a desero por falta ou insuficincia (em nosso entender
sinnimos) de preparo a no ser aps ser dada a oportunidade para a parte supri-las, em qualquer
grau de jurisdio (Questes sobre a lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, in Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v.3, p. 602).
279

ser entendido por depsito incompleto ou insuficiente.


Teresa Arruda Alvim Wambier elegeu como parmetro objetivo mnimo
para complementao de um preparo insuficiente a necessidade de o valor ser
menor do que o que foi recolhido. 657 Luiz Manoel Gomes Jnior, por sua vez,
enumera dois pressupostos para que seja possvel aplicar-se a regra da
complementao do preparo. Segundo o autor:
Deve haver: a uma, efetivo suprimento/complemento e no
pagamento, ou seja, a parte, quando do recolhimento do
preparo, j deve ter quitado o mesmo em sua maior extenso, a
sua quase totalidade, sendo, no mnimo, cinqenta por cento
(50%). A ausncia de qualquer pagamento deve ocasionar a
desero (art. 511, caput, do CPC), salvo na hiptese de
aplicao do art. 519 do CPC e; a duas, deve haver uma dvida
objetiva quanto ao valor a ser recolhido e que impossibilitou o
pagamento correto, com obrigatria justificativa quando da
juntada do complemento, sob pena de indeferimento e
conseqente decretao da desero.658

Em sntese, quando o preparo insuficiente, a imposio da pena de


desero fica condicionada inrcia do recorrente em relao complementao
dos valores. 659
Por fim, cabe dizer que o valor do preparo, assim como sua exigncia em
determinados recursos, entre eles o agravo interno, varia de Estado para Estado,
uma vez que regulamentado por Lei Estadual. Alguns Estados adotam fixao
do valor do preparo por meio de percentual a incidir sobre o valor da causa, como
em So Paulo, enquanto outros atribuem valores fixos para os recursos, como
Santa Catarina e Rio de Janeiro.

5.6
Efeitos

A interposio de um recurso em determinado processo faz com que este

657
Anotaes a respeito da Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, in Aspectos polmicos e
atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 570. Em sentido contrrio,
Vicente Greco Filho ao argumento de que se o dispositivo veio para beneficiar as partes e para
evitar mais um recurso que discutiria o preparo, no h diferena entre discutir-se a falta total ou
parcial. E finaliza: Se algum morre por insuficincia cardaca, no importa se foi por pouca,
pela metade ou total (Questes sobre a lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, in Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v.3, p. 602).
658
A complementao do preparo uma proposta de exegese do pargrafo 2 do art. 511 do CPC
inserido pela Lei 9.756/98, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos. v. 2, p. 461.
659
Cf. Sandro Marcelo Kozikoski, Embargos de declarao, p. 137.
280

sofra conseqncias naturais, decorrentes da existncia de algo de novo que se


agrega ao j existente. So efeitos jurdicos diversos decorrentes desse novo ato
processual. 660 Em rigor, o tema efeitos dos recursos uma das matrias mais
complexas da teoria geral dos recursos.
Costuma-se dizer que o primeiro efeito dos recursos obstar a coisa julgada.
uma conseqncia inerente a todo e qualquer recurso, decorrente da sua
interposio, qual seja, o efeito de prolongar a pendncia da causa, evitando a
formao da coisa julgada e, destarte, impedindo o trnsito em julgado da deciso
recorrida.
Para Cndido Rangel Dinamarco, trata-se do efeito constante e mais amplo
de toda interposio recursal: impedir ou retardar precluses. Explica o autor que
no direito processual civil brasileiro, toda interposio recursal tem o efeito direto
e imediato de prevenir a precluso temporal, a qual fatalmente ocorreria se
recurso algum fosse interposto. Ao recorrer, a parte evita que o ato judicial
recorrido adquira desde logo firmeza e imunidade a questionamentos futuros, ou
seja, ela evita que, ao menos naquele momento, ocorra a precluso. 661
Alm de propria mente obstar a formao da coisa julgada, a doutrina
tradicional especifica apenas dois efeitos dos recursos: o devolutivo e o
suspensivo. Porm, os efeitos dos recursos no se resumem ao binmio
devoluo-suspenso, apenas se exaurem no momento em que o recurso
interposto.
Aprofundando-se o assunto, a doutrina mais recente detectou que outros
fenmenos processuais atinentes relao recursal no se restringem a esta
dicotomia, reclamando tratamento dogmtico da doutrina de processo civil. Neste
sentido, Nelson Nery Junior enumera outros efeitos, quais sejam: efeito expansivo,
efeito translativo e efeito substitutivo.662 Por sua vez, Alcides de Mendona Lima
elenca, ainda, o efeito regressivo.663
A seguir verificar-se- a incidncia desses efeitos no recurso do agravo
interno.

660
Cf. Flvio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cveis, p. 245.
661
Cf. Nova era do processo civil, p. 107-109.
662
Cf. Teoria geral dos recursos, p. 428. Nelson Luiz Pinto, em sentido contrrio, entende que os
chamados efeito substitutivo, efeito expansivo e efeito translativo so mera decorrncia do efeito
devolutivo, razo pela qual no podem ser considerados de forma autnoma (Manual dos
recursos cveis, p. 35-36).
663
Cf. Introduo aos recursos cveis, p. 289.
281

5.6.1
Efeito devolutivo

Para Flvio Cheim Jorge, de todos os efeitos dos recursos que a doutrina
elenca, apenas um, o devolutivo, que constitui, genuinamente, um efeito
recursal. Os demais correspondem a situaes jurdicas atreladas a outros
fenmenos processuais, mas que encontram um ponto de insero na interposio
do recurso. Sustenta o autor que os outros efeitos, ou so decorrncias naturais do
devolutivo ou conseqncias da existncia de uma nova fase processual, a
recursal. Desta forma, eis o efeito peculiar a todos os recursos: quando se
observa que o contedo do recurso justamente a obteno de um novo exame de
determinada matria, exsurge que dele necessariamente advm o efeito peculiar e
natural de fazer com que a matria decidida seja reexaminada. 664 A tal fenmeno
chama-se efeito devolutivo.
Originariamente, o efeito devolutivo era concebido como devoluo da
competncia a rgo hierarquicamente superior. Atualmente, entretanto, o efeito
devolutivo vem sendo concebido de forma rigorosamente distinta. Em que pese o
desvirtuamento histrico do vocbulo efeito devolutivo, acredita-se que ainda hoje
a palavra devoluo permite compreender o fenmeno que ocorre com todos os
recursos. 665
Nesse passo, o efeito devolutivo consiste na possibilidade que se concede
parte vencida de ver o decisum que lhe fora desfavorvel ser reapreciado pelo
Poder Judicirio. Devolver significa, neste sentido, reapreciar. Portanto, entende-
se que o conceito de devoluo deve voltar-se ao Poder Jud icirio como
instituio una, e no exigir que a questo seja necessariamente remetida a rgo
de grau hierarquicamente superior.
Sugere Alcides de Mendona Lima que se empregue o termo transferncia
em vez de devoluo. Segundo o autor, na verdade, transfere-se o conhecimento
da questo impugnada ao Poder Judicirio, visto como um todo, em sua estrutura
e sua unidade. 666

664
Teoria geral dos recursos cveis, p. 247.
665
Cf. Flvio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cveis, p. 261.
666
Cf. Introduo aos recursos cveis, p. 290-291.
282

Todavia, a questo que a doutrina debate exatamente se o rgo que ir


reapreciar a matria precisa ser, necessariamente, superior ao rgo que prolatou a
deciso impugnada.
Jos Frederico Marques considera que todos os recursos tm efeito
devolutivo, mesmo quando a deciso impugnada entregue ao mesmo juiz que a
proferiu, a fim de que ele prprio a reexamine, porquanto transfere ao rgo
judicirio, para o qual se recorre, o conhecimento do que foi decidido no juzo
contra o qual o recurso interposto. 667 Nelson Nery Junior, lecionando sobre os
embargos declaratrios, confirma tal tese, ao aduzir que o fato de o rgo
destinatrio dos embargos ser o mesmo de onde proveio a deciso embargada no
empece a existncia do efeito devolutivo neste recurso. 668
No entanto, Jos Carlos Barbosa Moreira assume uma postura
diametralmente oposta a esta linha de raciocnio, pois segundo ele, chama-se
devolutivo ao efeito do recurso consistente em transferir ao rgo ad quem o
conhecimento da matria julgada em grau inferior de jurisdio. 669 Explica que
quando a lei, excepcionando a regra, atribui competncia ao prprio rgo a quo
para reexaminar a matria recorrida, o efeito devolutivo ou inexiste, como nos
embargos de declarao, 670 ou resta diferido, produzindo-se apenas aps o juzo
de retratao, como no agravo interno (CPC, art. 557, 1).
Pois bem, o efeito devolutivo manifestao expressa do princpio
dispositivo, princpio este fundamental do direito processual civil brasileiro.
Como o juiz, em regra, no pode agir ex officio, devendo aguardar a provocao
da parte interessada (CPC, art. 2), deve, igualmente, julgar apenas nos limites do
pedido (CPC, art. 460), que so fixados na petio inicial pelo autor (CPC, art.
128), no podendo o magistrado julgar extra, ultra ou infra petita.
Transportando esse princpio para o mbito recursal, verifica-se que o
recurso interposto devolve ao rgo ad quem o conhecimento da matria
impugnada. O juzo destinatrio do recurso somente poder julgar nos limites do
que o recorrente tiver requerido nas suas razes de recurso. o pedido de nova
deciso que fixa os limites e o mbito de devolutividade de todo e qualquer

667
Manual de direito processual civil, p. 175.
668
Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 375.
669
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 256.
670
Afirma o autor categoricamente: Interposto sempre para o mesmo rgo que proferiu a deciso
embargada no tm os embargos de declarao efeito devolutivo (O novo processo civil
brasileiro, p. 156).
283

recurso, raciocnio este consubstanciado na expresso latina tantum devolutum


quantum appellatum.671
Em decorrncia disso surge o princpio da proibio da reformatio in pejus,
consistente na vedao imposta pelo sistema recursal brasileiro no que concerne
reforma da deciso impugnada em prejuzo do recorrente, ou seja, o recurso s
pode beneficiar quem recorreu. Trata-se, assim, de preceito extrado do prprio
princpio dispositivo, segundo o qual se entende que a parte que deixou de
recorrer, resignou-se com o gravame que lhe foi imposto, no podendo o tribunal,
ex officio, melhorar sua situao em detrimento da outra. Desta forma, o rgo
julgador deve prolatar deciso, levando em considerao apenas a matria versada
no recurso, ou seja, o pedido formulado pelo recorrente. Eis a analogia do efeito
devolutivo com o princpio dispositivo, que rege predominantemente toda a
temtica processual civil brasileira.
Contudo, h casos em que o sistema processual autoriza o rgo recursal
conhecer de ofcio das matrias de ordem pblica, como por exemplo, os arts.
267, 3, do CPC, sobre as quais no incide a precluso, inocorrendo, destarte,
violao ao princpio da proibio da reformatio in pejus, como se ver mais
especificamente na seo 5.6.6.
Contrape-se ao princpio dispositivo e, portanto, ao efeito devolutivo dos
recursos, a idia de appellatio generalis, segundo a qual bastava a interposio do
recurso para que tudo que tivesse sido discutido no primeiro grau ficasse
submetido ao reexame do tribunal. Nessas circunstncias, a apelao interposta
por uma nica das partes reputava-se comum a ambas e podia resultar na piora da
situao do apelante. Era o que ocorria na vigncia do CPC de 1939, que adotava
o benefcio comum relativamente ao recurso de apelao interposto, por exemplo,
contra sentena em que houvesse sucumbncia recproca. Interposta apelao por
uma das partes, entendia-se permitido ao tribunal reformar a deciso como bem
quisesse, ainda que contra aquele que, sozinho, o interpusera.
Com o advento do Cdigo Buzaid de 1973 e com a adoo do princpio
dispositivo e dos limites fixados pelo recorrente ao devolver ao tribunal somente a

671
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 428-429. Nas palavras de Arruda Alvim,
o princpio da vedao da reformatio in pejus radica-se na prpria feio assumida pelo
princpio dispositivo. Quer dizer, a parte recorrente age no seu interesse e correlatamente
procura obter uma vantagem, a qual, se conseguida, significar uma desvantagem para o
adversrio (Anotaes sobre a teoria geral dos recursos, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 62)
284

matria impugnada, alm da criao do recurso adesivo, o ordenamento ptrio


praticamente excluiu o beneficium commune e passou a vedar a reformatio in
pejus.
seguro, todavia, que a possibilidade de o tribunal conhecer das questes
discutidas e debatidas no processo, ainda que a sentena no as tenha apreciado
por inteiro (CPC, art. 515, 1), e tambm de todos os fundamentos da ao ou da
defesa (CPC, art. 515, 2), sugere configurar, em um primeiro momento,
exceo ao princpio da proibio da reformatio in pejus, porque caracteriza uma
espcie de benefcio comum.
Diante disso, sustenta Arruda Alvim a subsistncia no sistema recursal do
CPC vigente do benefcio comum. 672 Entretanto, entende-se que no. Registre-se,
de incio, que a diferena entre os 1 e 2 do art. 515 reside no fato de aquele
regulamentar a apreciao de questes (amplitude = dimenso horizontal)
enquanto este cuida especificamente dos fundamentos (profundidade = dimenso
vertical). O tribunal poder, assim, apreciar livremente todos os fundamentos e
todas as questes passveis de apreciao pelo rgo inferior, mesmo que a
respeito delas no tenha se pronunciado, e ainda, que o recorrente no tenha
contras as mesmas se insurgido especificamente. Enfim, tal regra aplicada a
todos os recursos ordinrios, por mais que os dispositivos estejam situados no
captulo destinados ao recurso de apelao. 673 Tal preceito, portanto, se estende
perfeitamente ao agravo interno, quando seu objeto for propriamente o julgamento
da apelao.
Nelson Nery Junior explica que esse carter bilateral do efeito devolutivo,
entretanto, no autoriza o julgamento com reforma para pior relativamente ao
recorrente, mas, ao contrrio, encontra na reformatio in peius o verdadeiro limite
para a incidncia do efeito devolutivo. 674
O que fica claro que, seja qual for a posio tomada em relao
concepo de efeito devolutivo, indiscutvel a sua incidncia no recurso do
agravo interno ante a reapreciao pelo rgo colegiado da deciso monocrtica
preferida pelo relator, na hiptese de no ocorrer retratao.

672
Cf. Arruda Alvim, Notas a respeito dos aspectos gerais e fundamentais da existncia de
recursos no direito brasileiro, RePro 48/24.
673
Cf. Flvio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cveis, p. 282.
674
Teoria geral dos recursos, p. 430-431.
285

5.6.2
Efeito suspensivo

A concepo do efeito suspensivo est intimamente ligada ao efeito


devolutivo: na medida em que h a real possibilidade de reviso das decises
jurisdicionais proferidas pelos juzes de primeiro grau, o efeito devolutivo acaba
por impedir que a deciso recorrida possa surtir efeitos enquanto no examinada
pelo respectivo tribunal, seja para ser confirmada ou reformada.
Jos Frederico Marques afirma que o efeito suspensivo impede a produo
imediata das conseqncias e resultados da deciso recorrida, 675 evitando a coisa
julgada. Entretanto, obstar o trnsito em julgado da deciso recorrida e impedir a
formao de coisa julgada uma caracterstica inerente a todos os recursos, que
nada tem a ver com o efeito suspensivo. Este, ao contrrio, no integra a essncia
dos recursos, no os caracterizando como tais, porquanto perfeitamente pode-se
conceber a idia de recurso sem pensar no efeito suspensivo.
Alm disso, o adiamento da formao da res judicata decorrncia natural e
lgica do efeito devolutivo dos recursos, e no do efeito suspensivo. As eficcias
do efeito suspensivo dos recursos so todas direcionadas para a no
executoriedade da deciso impugnada.
Por outro lado, a suspensividade diz mais de perto com a recorribilidade do
que propriamente com o recurso, pois, na prtica, tem incio com a publicao da
sentena e perdura, no mnimo, at que escoe o prazo para a interposio do
recurso. Desta forma, durante o prazo para a impugnao da deciso j opera, em
certa medida, o efeito suspensivo, que se prolongar at o julgamento do recurso,
ao qual a lei confira o referido efeito. 676
Em rigor, basta a mera previso de recurso com o condo de prolongar o
estado de ineficcia da sentena, para que no surta qualquer efeito. A propsito,
afigura-se claro que o efeito suspensivo est na previso de recurso que tenha este
efeito e no propriamente na sua interposio.
Da a crtica de Ovdio Baptista da Silva a tal definio, pois acredita que a
denominao efeito suspensivo sequer adequada para caracterizar tal fenmeno
processual, uma vez que a interposio do recurso to-somente prolonga o estado

675
Manual de direito processual civil, p. 176.
676
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 446-447.
286

de ineficcia a que o decisum sujeito a recurso j estava submetido, antes mesmo


de o apelo ter sido interposto. 677 Em outras palavras, pode-se dizer que a
interposio do recurso apenas prolonga um estado j existente, uma vez que a
deciso, enquanto no transitada em julgado, no produzir seus efeitos.
Joel Dias Figueira Jnior, por sua vez, entende que melhor seria falar em
efeito obstativo, efeito pelo qual se suspende a eficcia executiva da sentena. O
efeito suspensivo, para este autor, na verdade, a aptido de suspender o que j
eficaz, como agem, por exemplo, os embargos do devedor em relao execuo
j iniciada. 678
importante salientar que no sistema recursal brasileiro a regra o
recebimento dos recursos no chamado duplo efeito (suspensivo e devolutivo). A
apelao, recurso ordinrio por excelncia, recebida no duplo efeito, com
exceo das hipteses elencadas no art. 520 do CPC e no caso da sentena que
decreta interdio (CPC, art. 1.184). Quanto aos embargos infringentes,
importante salientar que a suspensividade fica limitada matria objeto da
divergncia que ensejou a oposio do recurso.
No que concerne aos embargos de declarao, certo que a oposio dos
mesmos no suspende o prazo para a interposio de outros recursos, mas o
interrompe (CPC, art. 538), ou seja, tal prazo recomea a fluir ab initio, sem que
se leve em considerao o lapso temporal j decorrido ao se oferecerem os
embargos.
Por outro lado, os recursos extraordinrio e especial so recebidos apenas no
efeito devolutivo. No que se refere ao agravo de instrumento, o Cdigo de
Processo Civil, em seus arts. 527, III, e 558, permite ao relator que o receba,
excepcionalmente, tambm no efeito suspensivo, desde que exp ressamente
requerido pelo agravante, atendidos os pressupostos mencionados nas referidas
disposies legais.
E o agravo interno? Tem efeito suspensivo? Flvio Cheim Jorge, tratando
assunto, afirma que:
677
Cf. Curso de Processo Civil, p. 414. No mesmo sentido, Barbosa Moreira: Alis, a expresso
efeito suspensivo , de certo modo, equvoca, porque se presta a fazer supor que s com a
interposio do recurso passem a ficar tolhidos os efeitos da deciso, como se at esse momento
estivessem eles a manifestar-se normalmente. Na realidade, o contrrio que se verifica: mesmo
antes de interposto o recurso, a deciso, pelo simples fato de estar-lhe sujeita, ato ainda
ineficaz, e a interposio apenas prolonga semelhante ineficcia, que cessaria se no se
interpusesse o recurso (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 255).
678
Cf. Comentrios lei dos juizados e especiais cveis e criminais, p. 291.
287

Quanto ao agravo interno (inominado), destinado a atacar


decises monocrticas no mbito dos tribunais, tambm no
existe previso no da concesso de efeito suspensivo. De
acordo com as prescries do Cdigo essa forma de
interposio do agravo tem cabimento contra decises
monocrticas que julgam recursos, seja atravs do no
conhecimento, do provimento ou improvimento. Essas
decises produziro efeito imediatamente, com a sua
publicao, no sendo possvel a obteno do efeito
suspensivo. 679

Discorda-se inteiramente dessa posio. Em primeiro, porque o efeito


suspensivo prprio dos recursos em que o prejuzo considerado maior,
constituindo-se a regra geral; e as excees a tal regra esto dispostas no CPC,
como por exemplo, nos recursos extraordinrio e especial, com imprpria redao
de que sero recebidos no efeito devolutivo (542, 2), como se este exclusse
aquele. Assim, porque silente o CPC em retirar o efeito suspensivo do agravo
interno este, em regra, o mantm.
Nessa linha, tem-se a lio de Nelson Luiz Pinto: Quanto ao efeito
suspensivo desse agravo, parece-nos que inexistem dvidas quanto obviedade de
sua necessidade como condio de utilidade prtica e de efetividade desse
recurso. 680
Em segundo, porque o agravo interno, quando se trata de efeito suspensivo,
tem o mesmo efeito que teve, neste particular, o recurso que o tenha antecedido.
Esta a regra. Assim, se a apelao teve ou no efeito suspensivo, cujas hipteses
esto no caput e incisos do art. 520 do CPC, tal se passar com o agravo interno.
Por exemplo, se o recurso de apelao no pode, nos casos de sentena que
condene prestao de alimentos (CPC, art. 520, II), evitar que a deciso atacada
tenha eficcia imediata, obviamente no ser o agravo interno que ter eficcia
suspensiva sobre a deciso. Por outro lado, caso o relator confirme isoladamente
sentena que condenou o ru indenizao por danos morais, interposto o agravo
interno, no poder o autor iniciar a execuo provisria, exatamente por fora do
efeito suspensivo do agravo interno.
Portanto, a eficcia suspensiva dessa modalidade de agravo prende-se

679
Teoria geral dos recursos cveis, p. 292.
680
Manual dos recursos cveis, p. 211. No mesmo norte, a posio de Athos Gusmo Carneiro: O
agravo interno deve ser manifestado no prazo de cinco dias, com efeito suspensivo; caso no
oposto, a deciso proferida em juzo singular transitar em julgado, revestindo-se, em princpio,
da mesma eficcia que teria a deciso colegiada, inclusive com efeitos de coisa julgada material,
se abordado o mrito (Recurso especial, agravos e agravo interno, p. 213).
288

eficcia do recurso principal, o qual foi objeto de julgamento monocrtico pelo


relator e de impugnao por meio de agravo interno.

5.6.3 Efeito regressivo

O efeito de regressivo, consistente na possibilidade de verificao do mrito


pelo prprio prolator da deciso recorrida, est previsto expressamente em
diversas circunstncias no CPC: (a) no recurso de apelao interposto contra
sentena que indefere a petio inicial (art. 296); (b) nos embargos de declarao
(art. 537); e (c) no recurso de agravo, nas espcies retida (art. 523, 2), de
instrumento (art. 529) e interno (art. 557, 1).
Alcides de Mendona Lima diferencia o efeito devolutivo do efeito
regressivo. Para o autor, o efeito devolutivo, que o normal, transferindo a um
rgo diverso do que prolatou a deciso recorrida o conhecimento da causa ou
incidente, ao passo em que o efeito regressivo incide quando, por via do
recurso, a causa volta ao conhecimento do juzo prolator da deciso recorrida. 681
Nesse contexto, o agravo interno teria, em um primeiro momento, efeito
regressivo, e, eventualmente, em um segundo momento, efeito devolutivo, ficando
este condicionado a no retratao do relator. Assim, o efeito regressivo inerente
ao agravo interno. Est expressamente consignado no 1 do art. 557 do CPC: se
no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa.
Eis o efeito regressivo, representado pelo retorno do recurso ao mesmo
rgo que produziu a deciso para seu reexame e possvel alterao. 682 Com
efeito, repita-se: tal fenmeno surge nas hipteses em que a devoluo da matria
impugnada dirigida ao prprio relator da deciso recorrida, como no caso dos
embargos declaratrios e do agravo interno (no primeiro momento).
Enfim, quando o recurso interposto com o objetivo de que o prprio
magistrado do decisum atacado reexamine o que fora por ele prprio decidido,

681
Introduo aos recursos cveis, p. 289. Teresa Arruda Alvim Wambier acolhe a doutrina de
Alcides de Mendona Lima, chamando de regressivo o efeito devolutivo que se d com relao
ao mesmo rgo que prolatou o pronunciamento impugnado (Os agravo no CPC brasileiro, p.
222).
682
Eliana Rocha e Jefferson Cars Guedes, Efeito devolutivo regressivo ou repositivo e juzo de
retratao nos recursos cveis, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras
formas de impugnao s decises judiciais. v. 4, p. 328. Nessa citao os autores esto
referindo-se produo do efeito devolutivo regressivo.
289

dando ao mesmo a possibilidade de rever e modificar o seu julgamento, diz-se que


se est diante de um verdadeiro juzo de retratao, fenmeno este a ser tratado de
maneira mais aprofundada na seo 5.8.2 deste captulo.

5.6.4
Efeito expansivo

No direito italiano, a doutrina atribui ao recurso, ainda, o efeito expansivo,


tambm chamado de efeito extensivo, capaz de justificar o alcance do recurso a
quem no recorreu e a decises que no foram por ele atacadas. 683
Assim, o recorrente pode auferir, por meio do julgamento do recurso
interposto, um resultado mais amplo do que aquele que seria alcanado com o
simples reexame da matria recorrida, que o mrito do recurso.
Ocorre o efeito expansivo quando o rgo ad quem, ao apreciar uma
apelao contra sentena de mrito, por exemplo, acolhe preliminar de
ilegitimidade ou litispendncia. A conseqncia, nestes casos, ser a invalidao
da sentena impugnada, pois o resultado efetivo do julgamento do apelo ser a
extino do processo sem julgamento do mrito, ainda que o recurso visasse
apenas reforma deste.
Por outro lado, opera-se efeito expansivo quando se d provimento ao
agravo de instrumento. Provido o agravo pelo tribunal ad quem, todos os atos
processuais praticados aps a sua interposio, que sejam incompatveis com a
nova deciso, sero considerados sem efeito, devendo ser renovados. 684
A partir da noo de nus, constata-se que, em regra, o recurso interposto
aproveita a quem o interps, da mesma forma que, da no realizao desse ato
processual, resulta uma conseqncia desfavorvel quele que restou inerte.
Tendo presente, ainda, o princpio da voluntariedade, exsurge a inferncia da
personalidade do recurso, segundo a qual este aproveita a quem interps, no
surtindo qualquer efeito a outros sujeitos do processo.

683
Para conferir a conotao que a doutrina italiana d ao efeito expansivo ver Augusto Cerino-
Canova (Leffetto espansivo della cassazione o della riforma sulle pronunce di altri processi
(art. 336, cpv. cd. proc. civ.), Rivista di Diritto Processuale XXX/465-489, 1975) e Gloria
Sbaraglio ( Limiti dellefficacia espansiva dellart. 336 cod. proc. civ., Rivista di Diritto
Processuale 4/715-747, out./dez. 1983).
684
Nelson Nery Junior denomina essas situaes de efeito expansivo objetivo (interno e externo)
(Cf. Teoria geral dos recursos, p. 477-478).
290

Essa regra, porm, no adotada em termos absolutos. Em exceo regra


da personalidade, o CPC disciplina a possibilidade da ocorrncia do efeito
expansivo, por meio do qual a deciso torna-se mais abrangente do que a matria
impugnada no recurso. 685 o que prev o art. 509: O recurso interposto por um
dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus
interesses.
Como se v, a deciso prolatada pelo tribunal no alcana to-somente o
litisconsorte recorrente, mas tambm aqueles que no interpuseram recurso
algum. 686 Enfim, o apelo interposto por apenas um deles se estende aos demais, o
que determina a extenso dos efeitos do decisum tambm aos litisconsortes
inertes. 687
Ressalta-se, porm, que conjugando os regimes dos litisconsrcios e os
princpios regentes do sistema recursal civil, mormente o da voluntariedade e o do
nus de recorrer, constata Gleydson Kleber Lopes de Oliveira que a previso
constante no art. 509 deve ser aplicada ao litisconsrcio unitrio. 688
Primeiramente, porque o regime especial deste exige que a deciso idntica para
todos os litisconsortes, ao contrrio do que ocorre com o litisconsrcio simples.
Em segundo, porque, como j dito, a regra na teoria geral dos recursos, a da
voluntariedade e do nus de recorrer. Em terceiro, porque o pargrafo nico do
art. 509 apenas prev a incidncia do efeito expansivo, em relao ao
litisconsrcio simples, a recurso interposto por um dos litisconsortes na hiptese
de solidariedade passiva, quando as defesas opostas ao credor lhes forem
comuns. 689
A razo de ser do art. 509 est estreitamente ligada necessidade da
prestao jurisdicional de forma uniforme s partes, quando assim determinar as
normas de direito material. Quando a deciso judicial necessita de ser uniforme

685
Cf. Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Recurso especial, p. 76.
686
Nelson Nery Junior afirma que em tal hiptese opera-se o chamado efeito expansivo subjetivo
(Cf. Teoria geral dos recursos, p. 479). Em contrapartida, Barbosa Moreira fala em extenso
subjetiva dos efeitos propriamente ditos (Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 254).
687
Na lio de Pontes de Miranda, cada um dos litigantes do art. 509 pode recorrer, e livre dos
outros, para o seu recurso, mas, se um recorre, aproveita aos outros necessariamente (como j
diziam as Ordenaes Afonsinas, Livro III, Ttulo 82, 3) (Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. t. VII, p. 119).
688
Nesse sentido o posicionamento do Superior Tribunal de Justia: No litisconsrcio unitrio,
devendo ser uniforme a deciso para os litisconsortes, o recurso interposto por um deles a todos
aproveita (Art. 509 do CPC) (STJ, 1 Turma, REsp. 102.244/SC, rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJU 09.12.1996.
689
Cf. Recurso especial, p. 79.
291

para todas as partes, todos devero ser atingidos igualmente e na mesma


proporo, seja quando proferida em primeiro grau, seja no tribunal em sede de
recurso. 690 Da a razo de a norma incidir somente sobre o litisconsrcio unitrio.
Em se tratando especificamente do agravo interno, o efeito expansivo pode
ocorrer perfeitamente na hiptese, por exemplo, de apenas um dos integrantes do
litisconsrcio unitrio recorrer da deciso isolada do relator, conseguindo xito
perante o rgo colegiado.

5.6.5
Efeito substitutivo

A deciso da instncia recursal, que d ou nega provimento ao recurso,


substitui integralmente o pronunciamento judicial impugnado (CPC, art. 512).
Neste sentido, apenas se pode falar em efeito substitutivo do recurso, na hiptese
de o juzo de admissibilidade do recurso ter sido positivo, ou seja, de o recurso ter
sido conhecido e, conseqentemente, seu mrito apreciado.
Por outro lado, caso o recurso no seja conhecido, no ter ocorrido
pronunciamento do rgo ad quem sobre o acerto ou no do julgamento
impugnado, inexistindo, portanto, o efeito substitutivo nesta hiptese.
Diz a doutrina que por meio da apelao:
[...] tanto se podem denunciar vcios de juzo (errores in
iudicando), como vcios de atividade (errores in procedendo).
S na primeira hiptese competir ao rgo ad quem substituir
por outra (de contedo diferente ou igual) a deciso recorrida;
na segunda, se der provimento apelao, ele se limitar a
anular a sentena (ou o prprio processo, no todo ou em
parte), devendo os autos, depois, voltar instncia inferior,
para que se refaa o que tiver sido desfeito: o julgamento do
recurso te r, a, mera funo rescindent691 [grifos no original].

690
Cf. Flvio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cveis, p. 275.
691
Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 413. Nelson Nery
Junior, diferentemente, explica: Tanto no caso de provimento como no de improvimento,
somente existe efeito substitutivo quando o objeto da impugnao for error in iudicando e,
portanto, o tribunal ad quem tiver de manter ou reformar a deciso recorrida. Quando, ao
contrrio, se tratar de recurso que ataque error in procedendo do juiz, a substitutividade somente
ocorrer se negado provimento ao recurso, pois, se este for provido, anular a deciso recorrida
e por bvio no poder substitu-la (Teoria geral dos recursos, p. 489).
292

Infere-se, dessa forma, que quando se d provimento ao recurso para anular


a deciso impugnada, por error in procedendo, o julgamento proferido pelo rgo
ad quem no coincide, no objeto, com o do rgo a quo, nem, por conseguinte, o
substitui: diz-se que se limita a cass- lo, para que posteriormente se profira, no
grau inferior, novo decisum.
A regra ordinria aquela segundo a qual o efeito substitutivo incide em
todos os recursos, j que o art. 512 do CPC situa-se nas disposies gerais
aplicveis a todas as espcies recursais. A substitutividade, todavia, tem a sua
incidncia nos limites da peculiaridade de cada recurso per se. 692
Dessa forma, tambm o agravo interno produz este efeito. Mas, para haver o
efeito substitutivo necessrio que o rgo colegiado reaprecie o teor da deciso
inicial (seja matria de mrito ou no) pela terceira vez, tendo o mesmo objeto,
por exemplo, sobre o qual se pronunciara de incio a sentena e, em seguida, a
deciso mo nocrtica do relator.
Explica Jos Carlos Barbosa Moreira que:
No sistema processual brasileiro podem verificar-se duas ou
mais substituies sucessivas, se a deciso proferida em grau
de recurso que substituiu a primeira vem por sua vez a ser
impugnada mediante novo recurso, e assim por diante. Desde
que os vrios julgamentos tenham sempre o mesmo objeto,
cada um deles substituir o anterior, tanto no caso de reform-
lo, quanto no de confirm-lo 693 [grifo no original].

Nesse pensar, sendo ao recurso de apelao negado conhecimento por


manifesta inadmissibilidade (v.g. desero) quebra-se de imediato a linha de
substituio, de forma que o agravo interno, tendo por objeto o pagamento do
preparo da apelao, no ter efeito substitutivo. Tambm no correr o efeito
substitutivo se o agravo interno, por qualquer motivo, no for conhecido.
Portanto, entende-se que para se operar o efeito substitutivo no agravo
interno precisam estar presentes as seguintes condies: (a) o recurso principal
deve alegar error in judicando; (b) o relator deve conhecer do recurso e julg-lo
no mrito; (c) o agravo interno dever ser admitido, reapreciando-se o objeto do
recurso principal.

692
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 489.
693
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 393.
293

5.6.6
Efeito translativo

Consectrio dos princpios inquisitrio e publicista do processo, o efeito


translativo traduz a possibilidade de o rgo julgador examinar, sem que conste
das razes ou contra-razes recursais, questo de ordem pblica, nos termos do
arts. 267, 3, e 301, 4, do CPC.694
Como j visto, o efeito devolutivo do recurso tem sua origem no princpio
dispositivo, segundo o qual, defeso ao rgo ad quem julgar alm do que lhe foi
requerido na instncia recursal, sob pena de estar julgando extra, ultra ou citra
petita, de acordo com o grau de vcio em que ocorrer. Portanto, em princpio,
aplicam-se tambm na esfera recursal os arts. 128 e 460 do Cdigo de Processo
Civil, os quais probem o juiz de conhecer de questes no suscitadas pelas partes,
bem como de proferir sentena a favor do autor, de natureza diversa da pedida.
No obstante, por fora do princpio inquisitrio, ao qual est vinculado o
efeito translativo, 695 as questes de ordem pblica podem ser apreciadas de ofcio
pelo juiz ou tribunal, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio,
independentemente de provocao da parte, sendo possvel a reforma do decisum
impugnado em prejuzo do recorrente, sem que haja violao do princpio da
proibio da reformatio in pejus. Sintetizando, o rgo julgador no est adstrito
ao pedido formulado pelo recorrente ou s contra-razes do recorrido, restando
autorizado a julgar fora dos limites recursais, sem, contudo, incorrer em
julgamento extra, ultra ou citra petita.
O poder dado pela lei ao juiz para, na instncia recursal, examinar de ofcio
as questes de ordem pblica no levantadas pelas partes no se insere no
conceito de efeito devolutivo em sentido estrito, haja vista que isso se d pela
atuao do princpio inquisitrio e no pela sua anttese, que o princpio
dispositivo, de que corolrio o efeito devolutivo dos recursos. 696 Ressalta-se,

694
Cf. Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Recurso especial, p. 336.
695
Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery sustentam que a translao manifestao do
princpio inquisitrio, porque tem como objeto as questes de ordem pblica. Da porque lcito
ao tribunal, apreciando apelao apenas do autor, contra sentena de mrito que lhe foi
parcialmente favorvel, extinguir o processo sem julgamento do mrito, entendendo ser o
recorrente carecedor da ao. que o exame das condies da ao deve ser feito ex officio
(CPC, 267, 3), no caracterizando a proibio da reformatio in pejus, incidente apenas quanto
s questes de direito positivo. H reforma para pior, mas permitida (Cdigo de Processo Civil
comentado, p. 965).
696
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 484.
294

porm, que o princpio dispositivo a regra, sendo o inquisitrio excepcional.


Dessa forma, apenas ocorrer o efeito translativo nas hipteses previstas em lei.
Afirma Nelson Nery Junior que opera-se o efeito translativo nos recursos
ordinrio (apelao, agravo, embargos infringentes, embargos de declarao e
recurso ordinrio), mas no nos recursos excepcionais (recurso extraordinrio,
recurso especial e embargos de divergncia). 697
Assim, certo que o efeito translativo atinge o agravo interno.
perfeitamente lcito ao rgo colegiado, por exemplo, extinguir o processo sem
julgamento do mrito (v.g. ilegitimidade ad causam), em julgamento de agravo
interno interposto apenas pelo autor contra deciso do relator que julgou
parcialmente procedente a apelao do ru, no ocorrendo a reformatio in pejus
proibida, eis que permitida pelo sistema processual.

5.7
Objeto do agravo interno

O CPC no deixa claro qual o real objeto, a exata amplitude do agravo


interno. Porm, trs coisas so certas: (a) pelo menos em tese, o agravo interno
no comporta temas que no tenham sido objeto de exame anterior; (b) no
permitida a inovao de tese jurdica trazendo controvrsia que no tenha sido
tratada no recurso principal; (c) vedada a sua utilizao para complementao de
requisitos que deveriam ter sido apresentados no recurso principal, como, por
exemplo, as peas obrigatrias do art. 525 do CPC que instruem o agravo de
instrumento.
Carlos Alberto Carmona constata que a lei nem sempre deixa clara a
exata funo do agravo. Na sua anlise:
Para alguns, serviria o recurso recm-introduzido apenas e to-
somente para verificar se a deciso do relator foi proferida sob
amparo legal; para outros, o agravo devolveria ao rgo
julgador competente o conhecimento do recurso principal, de
tal sorte que a cmara ou turma passaria desde logo a decidir
este ltimo. Em outras palavras, duas interpretaes so
possveis: a) o agravo introduzido pela Lei 9.765/98 teria o
condo apenas de verificar se o rela tor, ao julgar
monocraticamente, teria agido dentro das hipteses legais
(jurisprudncia dominante, por exemplo), de tal sorte que o

697
Teoria geral dos recursos, p. 487.
295

provimento do agravo serviria para desconstituir o julgamento,


passando o recurso a ter processamento regular; ou b) o agravo
serviria para devolver ao rgo julgador a apreciao do
recurso principal. Se a primeira alternativa for prestigiada,
mais uma vez teremos aumentado o tempo de espera do
processo, eis que o novo recurso de agravo acarretar um
considervel atraso no ju lgamento dos recursos, mormente nos
tribunais superiores; se a segunda alternativa estiver correta,
pode-se estar diante da pura e simples supresso do direito das
partes sustentarem oralmente suas razes quando o julgamento
monocrtico (e posterior agravo) versar hiptese de recurso
especial ou extraordinrio! Se o intrprete for buscar o
esprito da Lei 9.756/98, parece que a segunda alternativa
seria prefervel primeira, ainda que com o sacrifcio do
ltimo resqucio de oralidade que resta nos julgamentos de
colegiados.698

Entende-se, entretanto, no haver tal sacrifcio. Como ser analisado na


seo 5.8.7, quando o objeto do agravo interno for o mesmo do recurso
principal, devero ser respeitadas as regras procedimentais deste ltimo.
Assim, prevista a sustentao oral, tal prerrogativa tambm ser respeitada em
sede de agravo interno.
Pois bem, o objeto de cognio do agravo interno determinado nica e
exclusivamente pela deciso isolada do relator. a deciso do relato que vai fixar
a amplitude da discusso em sede de gravo interno, pois, em rigor, o agravo deve-
se atentar a impugnar a deciso monocrtica.
Se a deciso do singular relator for pela inadmissibilidade do recurso, o
agravo interno s versar sobre a (in)existncia do requisito tido como no
preenchido. Por exemplo, se o recurso no tiver sido conhecido sob fundamento
de intempestividade, no agravo, o recorrente ter somente o nus de demonstrar
que interpusera aquele recurso dentro do prazo legal. Provido o agravo, o recurso
ter seguimento, o que dispe a parte final do 1, do art. 557, do CPC.
A situao muda de figura completamente se o relator, porm, conhecendo
do recurso, ingressar no mrito recursal, dando- lhe ou negando-lhe provimento.
Neste caso, entende-se, o objeto do agravo interno ser o mrito do recurso
principal e toda a matria constante no recurso principal (e na sentena),
automaticamente, ser devolvida ao rgo colegiado, por fora dos arts. 515 e
516. Pode-se dizer que h aqui uma espcie de converso do agravo interno no
recurso principal, o que, de forma alguma, estranho ao sistema recursal

698
O sistema recursal brasileiro: breve anlise crtica, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos. v. 2, p. 47-48.
296

brasileiro. Basta verificar que o CPC permite ao relator do agravo de instrumento


convert- lo em recurso especial ou extraordinrio no mbito dos tribunais
superiores (CPC, art. 544, 3 e 4). Para tal, o agravo interno dever ser
processado como se o principal fosse.
Estefnia Viveiros, tratando especificamente do agravo interno nas cortes
superiores, menciona que:
A ampliao dos poderes conferidos ao relator para apreciao
monocrtica dos recursos revelou que o objeto do agravo
interno interposto contra aquela deciso seria o prprio
julgamento dos recursos especial e extraordinrio, s que com
a participao de todos os integrantes do colegiado por fora da
competncia daquela corte para julgar o agravo interno. 699

Enfim, o recurso originrio que est sendo julgado, embora sob o rito de
julgamento de simples agravo interno.
Em sentido contrrio, Athos Gusmo Carneiro anota que:
Proferida pelo relator deciso singular de mrito e impugnada
tal deciso atravs de agravo interno, no poder a Turma ou
Cmara, caso venha a dar provimento ao dito agravo, passar
desde logo ao conhecimento e ao julgamento do recurso. Tal
conduta importaria ofensa ao devido processo legal, mesmo
porque a lei apresenta-se cogente: provido o agravo, o recurso
ter seguimento, ou seja, o recurso ser processado como se o
relator no houvesse proferido o julgamento monocrtico700
[grifos no original].

Com efeito, entende-se no ser esse o melhor caminho, pois pensar dessa
forma significa aceitar a curiosa e indesejvel circunstncia levantada por Flvio
Cheim Jorge, na qual o mrito do mesmo recurso poder ser examinado trs
vezes: a primeira pelo relator, a segunda pelo rgo colegiado, quando do
julgamento do agravo interno, e a terceira quando do julgamento do recurso
propriamente dito.
Exemplifica o autor a seguinte hiptese:
Imagine-se, por hiptese, que seja negado seguimento ao
recurso de apelao por ser manifestamente improcedente. O
mrito da apelao, inquestionavelmente, apreciado pela
primeira vez pelo relator. Contra essa deciso o apelante
interpe agravo inominado, no qual busca exatamente o
reconhecimento pela cmara de que recurso de apelao no
manifestamente improcedente. Em tal hiptese, o mrito da
apelao apreciado pela segunda vez, desta feita pela cmara

699
Agravo interno e ampliao dos poderes do relator, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 7, p. 171.
700
Recurso especial, agravos e agravo interno, p. 217.
297

no julgamento do agravo. O provimento do agravo importar,


como dispe o 1, do art. 557 do CPC, no seguimento do
recurso de apelao. Dando-se prosseguimento ao julgamento
do recurso de apelao, os autos devero ser encaminhados ao
revisor, se existir reviso, e em seguida sero apresentados em
mesa para julgamento colegiado. Ento, nesse outro momento,
pela terceira vez, o mrito da apelao ser apreciado. 701

Ora, no plausvel que o sistema suporte uma incongruncia dessa


natureza, que vai de encontro a todos os ideais da reforma do sistema recursal, que
prezou, sobretudo, pela agilidade na tramitao dos feitos nos tribunais.
Apesar disso, o prprio Athos Gus mo Carneiro traz exemplo similar, qual
seja:
Se proferida deciso singular de mrito em recurso de
apelao, o colegiado vem a prover agravo interno, tal no
impede que, aps o devido processamento da irresignao
(revisor, pauta etc.), a Turma ou Cmara, sob melhor exame,
reconsidere seu anterior posicionamento e venha a compor a
lide no mesmo sentido em que o fizera o relator no revogado
pronunciamento monocrtico702 [grifos no original].

Da sugerir-se a proposta de o agravo interno ser convertido em processo


principal, sendo processado como se este fosse, evitando o indesejvel desperdcio
de prestao jurisdicional.
Em sntese, a partida da exata definio do objeto do agravo interno, da
sua exata dimenso e amplitude, que vai ser definido todo o seu procedimento.

5.8
Procedimento

Constata Nelson Nery Junior que:


Os agravos internos no so de instrumento, porque no se
processam pelo regime do CPC 524 e ss., nem retidos nos
autos, pois no h como serem reiterados em apelao, como
determina o CPC 523 1. Ficam no meio do caminho, entre o
agravo de instrumento e o retido: encartam-se nos autos e so
julgados pelo rgo colegiado competente para conhecer do
recurso indeferido pela deciso impugnada. Logo, no seguem
nem o rito do agravo de instrumento (CPC 524), nem o do
agravo retido (CPC 523).703

701
Teoria geral dos recursos cveis, p. 72.
702
Recurso especial, agravos e agravo interno, p. 218.
703
Teoria geral dos recursos, p. 277.
298

Em um primeiro momento, percebe-se que a lei extremamente lacnica


quanto ao procedimento do agravo interno. No houve, por parte do legislador, a
preocupao de disciplinar adequadamente o procedimento desta espcie recursal.
Limita-se o CPC a dispor que: (a) o prazo para interposio de cinco dias; (b) h
juzo de retratao; (c) caso contrrio, o relator deve pr o recurso em mesa,
proferindo voto.
A forma extremamente simplista dada ao agravo interno enseja vrios
questionamentos aos operadores do direito, obrigando doutrina e jurisprudncia a
fazerem verdadeira ginstica mental para dar disciplina razovel e constitucional
a este recurso.
Exige-se, assim, em funo da relevante feio incorporada pelo agravo
interno, a reviso das regras procedimentais, sobretudo no que diz respeito
intimao do agravado (princpio do contraditrio), incluso em pauta do agravo
(princpio da publicidade) e sustentao oral (princpio da ampla defesa), todas
questes concernentes a garantias constitucionais.
O agravo interno, como constata corretamente Estefnia Viveiros, no
comporta conviver com as antigas regras do agravo regimental. 704 E no
poderia ser diferente, eis que so recursos distintos, com hipteses de cabimento
autnomas e, conseqentemente, com normas de procedimento diferentes.
Mas, ento, qual verdadeiro rito do agravo interno? Em tese, o procedimento
a ser adotado pelo colegiado no processamento do agravo interno, pelo menos em
relao s garantias constitucionais do processo, dever levar em conta o
procedimento prprio para o exame daquele primitivo recurso que fora julgado
singularmente pelo relator.
Em outras palavras, se para o rito legal de julgamento de um recurso h a
previso de contraditrio, incluso em pauta, sustentao oral etc., ento tal
determinao permanece como imperativa para o vlido processamento do agravo
interno e, conseqentemente, do exame do recurso primitivo.

5.8.1
Forma de interposio

704
Agravo interno e ampliao dos poderes do relator, in Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v. 7, p. 150.
299

Com relao forma, a interposio do agravo interno poder ser feita


diretamente no setor de protocolo do tribunal do qual faz parte o relator que
decidira monocraticamente o recurso.
permitida, ainda, a distribuio por meio de fax, mas o original dever ser
protocolado nos cinco dias seguintes ao trmino do qinqdio, conforme as
regras insculpidas na Lei 9.800/1999.
At a promulgao desta lei, os tribunais superiores somente admitiam a
interposio de petio, via fac-smile, de qualquer recurso se a pea original
fosse interposta at o ltimo dia do prazo para tal.
A nova lei permite parte, a utilizao de sistema de transmisso de dados e
imagens tipo fac-smile ou outro similar, para atos que dependam de petio
escrita (art. 1). Com isso, a parte fica responsvel para, no prazo de cinco dias da
protocolizao da petio enviada por fac-smile, entregar a petio original em
juzo. 705
imprescindvel a interposio do original, pois a partir desta possvel o
exame de eventual vcio que possa existir no documento, como a efetiva
comprovao do preparo, assinatura do advogado etc.
Ocorrendo desconformidade entre o fax e os originais juntados no tribunal,
h litigncia de m- f (pargrafo nico do art. 4 da Lei 9.800/1999) e o juzo no
poder aceitar os originais emendados, desconformes. Somente se dar validade e
eficcia pea que fora efetivamente transmitida por fax ou via similar. Sendo
diferente, ser aplicada ao agravante a pena de improbus litigator. 706

705
J decidiu o Superior Tribunal de Justia: 2. Entendimento deste relator que nenhum obstculo
impediria a interposio de recurso mediante, apenas, a utilizao do fac-smile, avano
tecnolgico que veio para encurtar e facilitar o acesso dos jurisdicionados ao Poder Judicirio.
3. Reviso do posicionamento seguindo orientao pacificada nesta Casa Superior, no sentido de
que no h de se conhecer de recurso que, no obstante apresentado tempestivamente via fax,
s vem a ser ratificado por meio da petio original, quando j transcorrido o prazo para a sua
interposio.
4. O Pretrio Excelso, em deciso proferida no AgReg nos Embargos de Divergncia no RE n
208782/SP, relator para o Acrdo o eminente Min. Maurcio Corra, em 14/04/99, entendeu
que, na hiptese de interposio de recurso mediante fax, faz-se necessrio que a petio
original ingresse no protocolo do STF em tempo oportuno, sob pena de ser considerado
intempestivo.
5. Precedentes desta Corte Superior e do Colendo STF.
6. Com a edio da Lei n 9.800, de 26 de maio de 1999, DOU de 27 de maio de 1999, permitiu-
se s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados e imagens tipo fac-smile ou outro
similar, para a prtica de atos processuais que dependem de petio escrita (art. 1), devendo
os originais ser entregues em juzo, necessariamente, at cinco dias da data de seu trmino (art.
2) (STJ, 1 Turma, AgRg nos EDcl no REsp 204.280/SC, Min. Jos Delgado, DJU
11.10.1999).
706
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 383.
300

H de se ressaltar, por fim, que a via do correio AR (CPC, art. 525, 2),
utilizada para protocolar recurso, revela-se exclusiva do recurso de agravo de
instrumento interposto contra deciso interlocutria de primeiro grau. Desta feita,
no h como o referido dispositivo albergar o agravo interno. 707

5.8.2
Juzo de retratao

Como se sabe, o agravo interno processado nos mesmos autos do recurso


que fora apreciado singularmente pelo relator. Concluso o agravo interno, ser
conferida ao relator a possibilidade de reconsiderar sua deciso, retratando-se.
A possibilidade de retratao veio a ser consignada expressamente no 1,
na redao da terceira etapa da reforma recursal (1998), reiterando o que j estava
ocorrendo na prtica, no obstante a redao anterior omitir-se sobre o assunto.
Athos Gusmo Carneiro, pessimista em relao possibilidade de
retratao, diz que no usual reconsiderarem os magistrados suas decises;
mais do que isso, bastante raro. Da por que, na prtica, a faculdade de retratao
no se reveste de maior importncia no dia-a-dia forense, embora seu
embasamento terico e histrico. 708
No entanto, justifica-se a possibilidade de retratao no agravo interno por
duas razes: uma de ordem emprica, outra em respeito ao princpio da economia
processual. Por um lado, a lei cria uma oportunidade para que o magistrado,
diante dos argumentos levantados em sede de agravo interno, corrija seu
equvoco, desde que, claro, convena-se de que se enganou. De outra parte, seria
contrrio ao princpio da economia processual, segundo o qual se deve obter o
mximo de resultado com o mnimo possvel de dispndio de tempo e trabalho,
admitir-se o desperdcio de atividade de se fazer chegar o recurso ao juzo
colegiado para que, s neste momento, fosse a deciso reformada. 709

707
Cf. Estefnia Viveiros, Agravo interno e ampliao dos poderes do relator, in Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais. v.
7, p. 161-162.
708
O novo recurso de agravo e outros estudos, p. 65.
709
Cf. Rogrio Lauria Tucci, Curso de direito processual civil, p. 264.
301

5.8.3
Inverso de papis e interposio de novo agravo

Ainda no que tange possibilidade de reconsiderao, questo que se coloca


se o relator, por ocasio da retratao, poder alterar o contedo da deciso
singular. Observe-se, a propsito do assunto, o que segue.
Se a deciso for pela inadmissibilidade do recurso, a subseqente
constatao de que o recurso era admissvel, levar ao seu normal processamento,
com plena devoluo de todos os temas litigiosos, de direito material ou
processual, ao conhecimento e julgamento do rgo colegiado. 710 Esta deciso
irrecorrvel porquanto trata-se de juzo positivo de admissibilidade.
Porm, se o relator efetua pronunciamento de mrito, a questo pode mudar
de figura. Aqui o relator tem dois caminhos a seguir em seu juzo de retratao. O
primeiro simplesmente tornar sem efeito sua deciso, mandando processar
normalmente o recurso a fim de que venha a ser apreciado pelo rgo colegiado, o
que se afigura mais razovel. O segundo , novamente em juzo monocrtico,
prover o recurso antes denegado ou desprover o recurso anteriormente provido.
Nesse caso, h uma evidente inverso de posies: a parte, antes vitoriosa,
torna-se sucumbente e vice-versa. Teresa Arruda Alvim Wambier observa que a
lei no menciona qual providncia caberia parte se houvesse inverso de
posies, decorrente da retratao. Parece inevitvel entender-se ter-se-lhe
outorgado, em obedincia ao princpio da isonomia, o direito de interpor outro
agravo, no mesmo prazo. 711
Entende-se como correta essa opinio. o mesmo que ocorre com a
retratao, no primeiro grau de jurisdio, em sede de gravo de instrumento.
certo que deste juzo de retratao cabe recurso. Ser agravo, de instrumento ou
retido, se a nova deciso tambm tiver cunho interlocutrio. Todavia, caber
apelao, caso a nova deciso se trate de uma sentena. Por exemplo: o juiz
considera apta a inicial, o ru agrava e o magistrado, reconsiderando o seu ato,
julga inepta aquela petio, proferindo sentena de extino do feito. Desta
segunda deciso caber apelao.
Pois bem, no agravo interno, no entanto, no qualquer retratao que ser
passvel de novo recurso. Como visto, apenas se a deciso monocrtica que julgar
710
Cf. Athos Gusmo Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno, p. 214-215.
711
Os agravos no CPC brasileiro, p. 434.
302

o mrito do recurso principal, dando ou negando provimento ao mesmo recurso


principal, seguida de retratao, que dar ensejo interposio de novo agravo
interno, com a inverso de papis entre agravante e agravado. No entanto,
havendo retratao quanto inadmissibilidade do recurso, desta deciso no
caber impugnao, haja vista que o juzo positivo de admissibilidade
irrecorrvel, pois matria que no preclui, podendo ser revista ex officio, a
qualquer tempo, pelo rgo colegiado.

5.8.4
Intimao do agravado

Antes de se analisar a possibilidade de intimao do agravado para


apresentao de contra-razes no procedimento do agravo interno, cabe fazer uma
breve anlise do princpio do contraditrio.
Nesse sentido, necessrio que o direito se ajuste aos anseios da justia
social e, tambm, evidente que o princpio do contraditrio no pode mais ser
compreendido a partir da idia de igualdade formal. O princpio do contraditrio,
na atualidade, deve ser desenhado com base no princpio da igualdade substancial,
j que no pode se desligar das diferenas sociais e econmicas que impedem a
todos de participar efetivamente do processo. 712 Em outras palavras, deve ser
disponibilizada aos litigantes uma participao real no processo, e no apenas
ilusria, sob pena de afronta ao princpio do contraditrio.
Pode-se dizer que o princpio do contraditrio insere-se dentro da ampla
defesa. Quase que com ela se confunde integralmente, na medida em que uma
defesa no pode ser seno contraditria. O contraditrio , de certa forma, a

712
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, p. 147. As garantias previstas na
Constituio, em particular o direito de ao e de defesa, na viso de Mauro Cappelletti e
Vincenzo Vigoriti, no se limitam ao momento inicial da propositura da demanda e da resposta,
mas se traduzem tambm numa garantia geral do contraditrio (adiatur et altera pars) no
curso de todo o processo. Defendem que cada momento essencial do processo da citao
pronncia da sentena deve ser estruturado de maneira tal a oferecer s partes uma efetiva
possibilidade de defesa (cf. I diritti costituzionali delle parti nel processo civile italiano,
Rivista di Diritto Processuale 4/634, out./dez. 1971). Vincenzo Caianiello, presidente emrito da
Corte Costituzionale italiana, sustenta que na teoria geral do processo, a igualdade das partes
constitui a condio prvia do contraditrio que, por sua vez, a essncia do processo (cf.
Riflessioni sullart. 111 della Costituzione, Rivista di Diritto Processuale 1/48, jan./mar.
2001).
303

exteriorizao da prpria defesa. A todo ato produzido caber igual direito da


outra parte de se opor ou dar a verso que lhe convenha ou, ainda, fornecer uma
interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor.
O juiz, face ao seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas de
forma eqidistante a elas, quando ouve uma, necessariamente deve ouvir a outra.
Assim, deve-se dar aos litigantes a possibilidade de expor suas razes, apresentar
as suas provas, influir sobre o convencimento do juiz.
Somente pela poro de parcialidade das partes, uma apresentando a tese e
outra a anttese, que o juiz pode fazer a sntese. Este procedimento seria
estabelecer o contraditrio entre as partes, ou seja, impor a bilateralidade da
audincia, uma vez que a possibilidade de reao de qualquer dos litigantes em
relao pretenso do outro, depende sempre da cincia do ato praticado.
Este princpio basilar do processo civil assenta-se em fundamento lgico e
poltico. Nos dizeres de Rui Portanova:
A bilateralidade da ao (e da pretenso) que gera a
bilateralidade do processo (e a contradio recproca) o
fundamento lgico. O sentido de que ningum pode ser julgado
sem ser ouvido o fundamento poltico. Sustentado sobre esses
dois pilares, o princpio dinamiza a dialtica processual e vai
tocar, como momento argumentativo, todos os atos que
preparam o esprito do juiz. 713

Com efeito, o princpio do contraditrio pode ser visto, tambm, como a


perfeita combinao entre o princpio da ampla defesa e o princpio da igualdade
das partes. 714 . Contudo, no diz respeito apenas ao direito de defesa ou fase de
instruo, mas se configura como direito de influir sobre o desenvolvimento e o
resultado da controvrsia, mediante atividades processuais destinadas
sustentao das prprias razes, a includos os recursos. 715 Portanto, o

713
Princpios do processo civil, p. 161. Willis Santiago Guerra Filho lembra que h na mais
recente doutrina italiana, posio sobre a natureza jurdica do processo, desenvolvida pelos
professores da Universidade de Roma N. Picardi e E. Fazzalari, segundo a qual o processo nada
mais seria que um procedimento caracterizado pela presena do contraditrio, isto , no qual
necessariamente deve-se buscar a participao daqueles, cuja esfera jurdica pode vir a ser
atingida pelo ato final desse procedimento (A dimenso processual dos direitos
fundamentais, RePro 87/168).
714
Segundo Humberto Theodoro Jnior, o principal consectrio do tratamento igualitrio das
partes se realiza atravs do contraditrio, que consiste na necessidade de o juiz ouvir,
previamente, a pessoa perante a qual ir proferir a deciso, garantindo-lhe o pleno direito de
defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo (Princpios gerais do direito
processual civil, p. 182).
715
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, O princpio do contraditrio e a necessidade da publicao das
concluses do acrdo para a fluncia do prazo recursal, in Questes do novo direito
304

contraditrio deve ser respeitado em todas as fases do processo, inclusive a


recursal.
No obstante, prescreve textualmente o 1 do art. 557 que, interposto o
agravo interno, no havendo retratao do relator, este apresentar o processo
em mesa, proferindo voto. A interpretao literal da norma sugere a seguinte
ilao: ao agravado no se concede a oportunidade de se manifestar, ou, em outras
palavras, exercer o contraditrio. 716
A esse respeito, h grande discusso na doutrina. H autores que negam o
contraditrio no agravo interno, ao argumento de que no seria necessria a
manifestao do agravado, pois a parte j tivera oportunidade de expor suas
contra-razes no recurso principal. Nesta linha, Srgio Cruz Arenhart menciona
que no recurso principal j se deu a oportunidade adequada para o contraditrio,
no havendo razo para que se autorize, novamente, a reabertura de prazo para a
manifestao da parte adversa. 717 Sergio Bermudes, por sua vez, entende que
no h resposta da parte recorrida no recurso indeferido porque, acaso provido o
agravo, ela pode insistir na inadmissibilidade ou no desprovimento dele. 718
Apesar da literalidade do dispositivo, no h como concordar com os que
assim pensam. Segundo Eduardo J. Couture, embora deva o intrprete partir do
texto legal, quando a interpretao gramatical no conduzir a resultado
satisfatrio, poder lanar mo de outros critrios de interpretao. 719 o caso.
Nas palavras de Jos Carlos Barbosa Moreira, ser preciso construir
interpretao capaz de harmonizar com a Lei Maior com a sistemtica do agravo
em foco, por exemplo, entendendo implcita no texto legal a obrigatoriedade da
intimao do agravado para responder ao recurso. 720 Afirma Teresa Arruda

processual civil brasileiro, p. 345. Extrai-se da jurisprudncia: Nulo o julgamento em


segunda instncia se no houve intimao de parte interessada ou de seu advogado, que, assim,
ficou impedido de produzir sustentao oral (RT 523/124).
716
Cf. Fabiano Carvalho, Princpio do contraditrio e da publicidade no agravo interno, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises
judiciais. v. 8, p. 104.
717
A nova postura do relator no julgamento dos recursos, RePro 103/54.
718
A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 105.
719
Cf. Interpretao das leis processuais, p. 10-11.
720
Algumas inovaes Da Lei 9,756 em matria de recursos civis. in Aspectos polmicos e
atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p. 327. Para Fabiano Carvalho, a
ausncia do contraditrio no agravo interno implica negar a relao das pessoas que atuam no
processo, regulada juridicamente pelas normas de direito processual, isto , da prpria relao
jurdica processual (relao trilateral), porquanto o agravado automaticamente expelido no
vnculo que o liga ao juiz e ao agravante, de maneira que passa a ser figura meramente
ilustrativa dentro do processo (Princpio do contraditrio e da publicidade no agravo interno,
305

Alvim Wambier, por sua vez, que o contraditrio no pode ser dispensado no que
tange ao agravo de que trata o art. 557, 1. 721
Com tal posio se concorda, mas h excees. Entende-se que a ausncia
do contraditrio no acarreta maiores prejuzos para as partes apenas, por
exemplo, quando a deciso impugnada referir-se to-somente admissibilidade do
recurso principal. At porque a matria de ordem pblica e, por tal motivo, no
preclui, Por exemplo: nega-se conhecimento apelao por intempestividade.
Caso seja provido o agravo interno, a apelao ter seguimento. Se o recurso
principal for uma apelao, o contraditrio j ter sido feito no juzo a quo; se for
um agravo de instrumento, o relator dever intimar o agravado para apresentar
contra-razes (CPC, art. 527, V).
Situao diversa, todavia, ocorre quando a deciso do relator julga o mrito
do recurso principal, dando- lhe ou negando-lhe provimento. Neste caso, como j
visto, o objeto do agravo interno ser o prprio mrito do recurso principal.
Assim, o rgo colegiado s no pode como deve conhecer do mrito do recurso.
Mas, para isso, deve processar o agravo interno como se apelao fosse, por
exemplo, com ouvida da parte contrria, incluso em pauta, existncia de revisor,
sustentao oral das partes etc. Aqui, o respeito ao contraditrio imprescindvel.
Nesse sentido, a lio de Athos Gusmo Carneiro:
Quanto ausncia de previso no sentido da ouvida da parte
contrria , parece-nos de regra razovel tal omisso, sob o
argumento de que o contraditrio j ocorrera quando do
processamento do recurso objeto do julgamento monocrtico
do relator; todavia, se o julgamento singular foi de mrito,
no ser demasia a abertura de prazo para a manifestao da
parte adversa, a exemplo do procedimento habitualmente
adotado (com base, a ttulo de isonomia, na praxe forense) nos
casos de embargos de declarao nos quais se busque, em
carter excepcional, a obteno de efeito infringente 722 [grifos
no original].

Como ressaltado pelo retromencionado processualista, o mesmo d-se com


os embargos de declarao com pedido de efeito infringente. Afinal, diante do
carter modificativo que possa assumir o recurso de embargos declaratrios, surge
um questionamento atinente aplicao do princpio do contraditrio ao instituto.

in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises
judiciais. v. 8, p. 107-108).
721
Os agravos no CPC brasileiro, p. 436.
722
Recurso especial, agravos e agravo interno, p. 215-216.
306

Embora aqui tambm no haja previso legal neste sentido, quando os embargos
de declarao assumem o carter modificativo do julgado, para que no surja o
fator surpresa, de ser aplicado o princpio do contraditrio, devendo o juiz ou o
relator dar vista parte contrria, para contra-arrazoar o recurso interposto. 723
Nesse sentido j decidiu o STF: A garantia constitucional do contraditrio
impe que se oua, previamente, a parte embargada na hiptese excepcional de os
embargos de declarao haverem sido interpostos com efeito modificativo. 724
Portanto, diante da oposio de embargos de declarao com o propsito de
obter efeitos infringentes ou de agravo interno que trate da matria de mrito do
recurso especial, de bom alvitre a intimao da parte adversa para, querendo,
manifestar-se sobre a impugnao.
Como j dito, o mesmo ocorre com o agravo interno. A propsito, no est
clara a idia de que a intimao da parte contrria tenha sido absolutamente
suprimido do procedimento do agravo interno. Assim, interposto o agravo, o
relator dever intimar o agravado para apresentar resposta, em observncia ao
preceito constitucional do contraditrio.

5.8.5
Relatrio e reviso

Tratando-se de agravo interno cuja deciso isolada do relator tenha


manifestado-se acerca do mrito, cumpre ao relator, depois de estudar o recurso,
fazer um relatrio com a exposio dos pontos controvertidos sobre o objeto do
recurso (CPC, art. 549). Neste relatrio, que deve ser claro e preciso, o relator
descreve o trajeto que os autos tomaram, identificando as partes e enunciando os
incidentes relevantes ocorridos durante a sua tramitao.
Em seguida, quando o agravo interno tiver atacado deciso monocrtica do
relator (de mrito), proferida em apelao ou embargos infringentes, os autos
sero conclusos ao revisor, o qual dever ser aquele que se seguir ao relator, na
ordem descendente de antigidade (CPC, art. 551).

723
Cf. Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista, Dos embargos de declarao, p. 149-150.
724
STF, 1 Turma, EDRE 144.981/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJU 08.09.1995. E ainda:
Diante do carter infringente dos presentes embargos de declarao, determino a intimao do
embargado, para que, querendo, oferea contra-razes, no prazo de 5 (cinco) dias (TJSC,
EDREsp 2000.017614-1, Des. Jorge Mussi, DJSC 09.04.2002).
307

O CPC nada menciona quanto retificao e suprimentos do relatrio feitos


pelo revisor. Pontes de Miranda, entretanto, prope que o revisor pode ordenar
que enviem cpias autenticadas de sua reviso, ou, que dever do relator na
sesso de julgamento, mencionar o que de relevncia na reviso que fora
feita. 725
J decidiu o STJ que nulo o julgamento sem reviso, nos
casos em que esta exigida por lei.726 Nos casos de ausncia do
revisor, ou se adia o julgamento ou o magistrado afastado
substitudo, procedendo-se nova reviso.

5.8.6
Incluso em pauta

A necessidade de incluso em pauta do agravo interno traz tona a


discusso em torno do princpio da publicidade, que faz parte da essncia do
processo. Por isso, a verificao deste princpio deve dar-se em uma ampla
perspectiva: a investigao deve ser da publicidade do processo e no apenas no
processo.
No h dvida de que o ato praticado em pblico inspira mais confiana do que o praticado s escondidas. A
publicidade garante mais confiana e respeito aos atos processuais, alm de viabilizar a fiscalizao da sociedade sobre
as atividades dos juzes.727
Nas precisas palavras de Arruda Alvim, a publicidade garantia para o povo de uma justia justa, que nada
tem a esconder; e, por outro lado, tambm garantia para a prpria Magistratura diante do mesmo povo, pois agindo
publicamente permite a verificao de seus atos.728
Dessa forma, prev a Constituio Federal que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos (art. 93, IX), sendo que a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, LX).
Como se v, no Brasil, por regra, o processo pblico. Mas, este princpio (como os demais) no tem
incidncia absoluta. A prpria Carta Magna faz referncia aos casos em que a lei admitir o sigilo e a realizao de
atos processuais em segredo de justia.
No mbito infraconstitucional esse direito fundamental do cidado vem consagrado expressamente no art. 155
do CPC, que foi inteiramente recepcionado pela Constituio Federal de 1988, uma vez que j acolhia o princpio da
publicidade, excetuando apenas os atos atinentes a processos em que o interesse pblico exija segredo, a fim de evitar
conseqncias desastrosas (apreenso do povo, tumulto), bem como s causas referentes intimidade das pessoas, em
especial o direito de famlia (casamento, filiao, separao dos cnjuges, divrcio, alimentos e guarda de menores).
No que diz respeito aos recursos, a garantia da publicidade no significa a exigncia da efetiva presena do
pblico ou dos meios de comunicao a todos os atos do processo, mas se traduz, por exemplo, na possibilidade de as
partes, elas mesmas ou seus advogados, acompanharem os julgamentos nos tribunais.
Todavia, por fora de lei (CPC, arts. 537 e 557, 1), nem os embargos de declarao nem o agravo interno,
em tese, so colocados em pauta, sendo apresentados em mesa pelo prprio relator na sesso de julgamento.
Cabe aqui fazer uma breve regresso no tempo quanto ao assunto. O CPC originrio era omisso quanto

725
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. VIII, p. 210-211.
726
STJ, 4 Turma, REsp 24.218/RS, rel. Min. Athos Gusmo Carneiro, DJU 28.09.1992.
727
Cf. Rui Portanova, Princpios do processo civil, p. 167-168.
728
Manual de direito processual civil, p. 99.
308

incluso em pauta do recurso que indeferia por despacho o agravo manifestamente improcedente.
Sobreveio a primeira etapa da reforma recursal (1995), que estabelecia que interposto o agravo a que se refere
este pargrafo, o relator pedir dia, ou seja, o processo passou a ser includo em pauta de julgamento.
Na segunda etapa da reforma (1998), porm, a redao do dispositivo foi novamente modificada. Atualmente
diz a norma que se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto.
Em que pese a literalidade da norma, a qual afasta a necessidade de publicao em pauta, acredita-se que tal
interpretao no deva prevalecer de forma absoluta.
O procedimento de apresentar o processo em mesa, no que se refere especificamente ao agravo interno, at
compreensvel naquelas decises em que o relator no conhece o mrito recursal, limitando -se a negar seguimento ao
recurso ante a manifesta inadmissibilidade do recurso. Provido o agravo, ter o recurso seguimento normal. Assim,
volta o agravo ao relator, de modo que ele proceda em consonncia com o art. 549 do Codex, ou seja, o recurso
principal ser colocado em pauta para julgamento colegiado.
Entretanto, a questo-chave outra. O problema surge quando a deciso do relator ultrapassar a barreira da
admissibilidade do recurso e invadir a seara do mrito recursal, dando -lhe ou negando-lhe provimento. Se o feito
apresentado em mesa, sem incluso em pauta e, conseqentemente, sem intimao das partes, poderia, em tese,
acontecer que, provido o agravo, viesse o agravado a receber, com total surpresa, e talvez at sem possibilidade de
reao, a notcia de fato consumado que lhe transforma, de repente, a vitria em derrota.729 Est-se, com efeito, falando
do mrito do recurso principal.
Por isso, no incomum nos tribunais brasileiros, em recursos de embargos de declarao (com pedido de
efeito infringente) e agravos internos (que tratem do mrito do recurso principal), a prtica, reputa-se salutar, de
intimar a parte contrria, a fim de que se possa responder o recurso, bem como a incluso desses processos em pauta de
julgamento, em respeito aos princpios, respectivamente, do contraditrio e da publicidade dos atos processuais,
evitando, assim, o indesejvel efeito surpresa .

O posicionamento de Athos Gusmo Carneiro acerca do assunto no


sentido de que a incluso do agravo interno em pauta:
obrigatria para cincia e comparecimentos dos advogados,
mxime nos casos em que o julgamento singular tenha sido de
mrito, ante a possibilidade de que o colegiado, em negando
provimento ao agravo e, pois, confirmando a deciso do
relator, venha a prola tar acrdo de mrito730 [grifos no
original].

Teresa Arruda Alvim Wambier afirma categoricamente que o agravo no


poderia, pura e simplesmente, ser posto em mesa, j que este procedimento ofende
frontalmente o princpio da publicidade. O correto seria pr o recurso em
pauta. 731
O STJ tambm j se manifestou no sentido de que o agravo previsto no art.

729
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Algumas inovaes Da Lei 9,756 em matria de recursos
civis, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. v. 3, p.
327.
730
Recurso especial, agravos e agravo interno, p. 216. Fabiano carvalho, por sua vez, tambm
entende que h de haver respeito ao princpio da publicidade, de modo que o agravo interno
deve ser includo na pauta de julgamento (Princpio do contraditrio e da publicidade no
agravo interno, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de
impugnao s decises judiciais. v. 8, p. 111).
731
Os agravos no CPC brasileiro, p. 448. No mesmo sentido Nelson Luiz Pinto sustenta que
quanto necessidade de incluso em pauta e de intimao do recorrido, apesar da omisso da
lei, parece-nos ser direito da parte recorrente tomar conhecimento do julgamento de seu recurso
e fazer-se presente, bem como da parte recorrida, de ter cincia da interposio do agravo e do
acompanhamento de seu julgamento, ainda que se dispense sua oitiva, por considerar-se j
existente o contraditrio nos autos (Manual de recursos cveis, p. 212). Srgio Cruz Arenhart:
Talvez, o mais grave problema que se pode atribuir redao do dispositivo aqui tratado (art.
557, 1.), diga com a inexistncia de meno necessidade de publicao em pauta, da data do
julgamento (A nova postura do relator no julgamento dos recursos, RePro 103/55).
309

557 do CPC exige que o seu julgamento seja previamente anunciado em pauta. 732
O devido processo legal requer ampla publicidade dos atos processuais, no
s para possibilitar a sustentao oral por parte do advogado, como tambm para
apresentar memoriais, levantar questes de ordem na ocasio do julgamento ou
mesmo para apenas acompanhar a votao. Por esta razo:
As partes e seus advogados tm o direito intimao para
cincia de quando vai o Tribunal julgar o caso. Se a notcia do
julgamento publicada em rgo oficial para efeito de
intimao, deve ela mencionar os nomes das partes e de seus
advogados. A omisso do nome do causdico causa de
nulidade absoluta do julgamento em que se configura prejuzo
da parte.733

Enfim, ocorre cerceamento de defesa, com ofensa ao princpio da


publicidade dos atos processuais e do contraditrio, quando o agravo interno (de
mrito) apreciado pelo rgo colegiado, sem incluso em pauta, em prejuzo da
atuao do advogado da parte.

5.8.7
Sustentao oral

A sustentao oral extremamente importante nos julgamentos colegiados.


cedio que a presena dos advogados no tribunal conduz, no raramente,
reapreciao de votos pr-elaborados pelos relatores e, principalmente, a um
melhor exame pelos demais componentes do rgo colegiado.
Por outro lado, a oposio de embargos de declarao, por exemplo, muitas vezes,
poderia ser evitada se fosse admitida no agravo interno a sustentao oral, o que
na verdade, significaria grande economia de tempo e de efetividade do processo.
Conforme Delosmar Mendona Junior, a sustentao oral nos rgos

732
STJ, 1 Turma, AgRg no REsp 151.229/PE, rel. Min. Jos Delgado, DJU 03.08.1998. Em
sentido contrrio: O agravo regimental, interno ou inominado, criado com objetivo