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PODER, FUNES E PRERROGATIVAS ESTATAIS.

EMERSON AFFONSO DA COSTA MOURA

Resumo:
As prerrogativas concedidas pelo regime jurdico de direito pblico ao ente estatal em face
dos particulares, na persecuo das finalidades pblicas o tema em debate a partir da
ascenso de um novo modelo constitucional. Investiga-se em que medida as prerrogativas
pblicas oriundas do poder de imprio estatal como instrumentos necessrios realizao das
funes pblicas podem ser compatibilizados com o constitucionalismo contemporneo que
marcado pelo reconhecimento do carter normativo da Constituio, com sua ascenso no
sistema jurdico e assuno do papel de centralidade dos direitos do homem na ordem jurdica
e instituio de uma ordem objetiva de valores.

Palavras-Chaves:
Estado; Poder; Funes; Prerrogativas;

POWER, FUNCTIONS AND STATES PREROGATIVES.

Abstract:
The privileges granted by the legal regime of public law to the state entity in the face of
individuals in prosecution of public purposes is the topic of discussion from the rise of a new
constitutional model. Investigates the extent to which public powers derived from the power
of the empire state as instruments needed to performance of public functions can be
compatibilized with the contemporary constitutionalism that is characterized by recognition of
the normative character of the Constitution with a rise in the legal system and fulfilling the
role of centrality of human rights in the legal institution and an objective order of values.
Keywords:
State; Power; Functions; Prerrogatives;
1. Consideraes Iniciais

Reveste o poder de atributo essencial do Estado, que o concentra e exerce sobre a


sociedade por meio de sua dominao atravs do binmio comando-obedincia dirigindo-a
aos fins estatais. Inerente a sua natureza, h traos fundamentais que determinam o seu modo
de atuao, dentre os quais, a sua capacidade de auto-organizao, que permite a sua
articulao em vrios rgos e atividades coordenadas.
Diferencia-se, portanto, em uma estrutura ordenada, mediante a criao de poderes
orgnicos - o Poder Legislativo, Executivo e Judicirio - e atravs da atribuio de um
conjunto de tarefas - legiferante ou normativo, executante ou administrativo, e judicante ou
jurisdicional, que exteriorizam uma manifestao tpica do exerccio do poder poltico no
Estado Contemporneo com vistas s finalidades estatais.
Na persecuo destes interesses, se sujeitam os poderes orgnicos ordem jurdica,
vinculando-se a um sistema de regras e princpios legais que tem por vrtice a Constituio e
condicionam a atividade estatal, impondo um regime jurdico, que restringe no apenas suas
atividades finalidade a se cumprir, mas os meios e as formas utilizadas para alcan-las,
assegurando sua conformidade e congruncia com os valores que ordenam aquele sistema.
Sob este vrtice, o regime de direito pblico em virtude do poder de imprio do
Estado concede um complexo de prerrogativas aos poderes orgnicos, derrogatrio e
exorbitante do regime comum, colocando-o em posio privilegiada em relao ao particular
no exerccio das funes estatais, constrangendo a esfera de atuao dos indivduos
persecuo dos interesses pblicos.
No obstante, em um sistema jurdico com o epicentro em uma Constituio formal,
que atribui em razo da especializao funcional e independncia orgnica funes tpicas aos
poderes pblicos dotando-os de prerrogativas com vistas aos fins estatais, a atividade pblica
tambm ser orientada a persecuo dos fins veiculados pelo poder constituinte nos bens e
interesses fundamentais da sociedade, dentre os quais, os direitos individuais.
Neste tocante, busca o presente trabalho, investigar em que medida as prerrogativas
pblicas enquanto oriundas do poder estatal e voltadas s funes pblicas, podem ser
compatibilizadas com um modelo constitucional marcado pelo reconhecimento do carter
normativo da Constituio, com sua ascenso no sistema normativo e assuno do papel de
centralidade dos direitos do homem na ordem jurdica.
De incio, a anlise concentra-se no poder, de forma a delimitar sua finalidade na
formao do ente estatal, perquirir a sua natureza relacionando-a com o Direito e definir seus
atributos de coercitividade e de auto-organizao, de forma a extrair a especializao em
rgos e diferenciao em funes, e o poder de comando e submisso ao elemento humano
no exerccio da atividade estatal.
Aps, volta-se o estudo s funes estatais, de modo a identificar a partir de certo
critrio de diferenciao, o contedo das atividades pblicas e pela sua submisso ao Direito
concluir pela ordenao de um regime jurdico de natureza pblica e, portanto, constando com
uma srie de prerrogativas e restries observadas no exerccio da persecuo das finalidades
estatais.
Por fim, apresentadas as premissas necessrias ao debate, o exame restringe-se as
prerrogativas pblicas, analisando seus fundamentos e natureza, determinando suas distines
e espcies e adequando-as ao seu papel no modelo constitucional contemporneo, de
instrumento dos poderes pblicos de persecuo das finalidades estatais em equilbrio com as
posies garantidas pela prpria ordem jurdica aos indivduos.
Nesse tocante, utiliza-se por metodologia neste trabalho, a crtica dialtica, tendo sido
eleito por meio de pesquisa o bibliogrfico, fundado principalmente na doutrina jurdica
nacional e estrangeira, apoiado nos principais expoentes do Direito Pblico, bem como, do
Direito Privado quando necessrios na fundamentao desse trabalho.

2. Poder

Tem o Estado1, sua origem, nas sociedades que, se organizam em dado espao
territorial, poltica e juridicamente, para exercerem e resguardarem a sua autodeterminao 2, e
o instituem, de forma a garantir sua soberania e alcanar os fins que lhe cabe. Seu
fundamento, portanto, encontra-se a par das sociedades polticas, mas com essas no se

1
No se trata de objeto de anlise do presente estudo, o Estado em toda sua extenso e os institutos que o
delineiam, mas utilizando as palavras de HANS KELSEN, o Estado delimitado no que concerne aos institutos
relativos que se deseja analisar, no caso, o poder e as funes decorrentes de sua auto-organizao, de modo a
alcanar o fundamento e a justificativa terica do verdadeiro escopo da monografia. Para um exame atento,
consulte-se: LASKI, HAROLD J. El Estado Moderno: sus instituciones polticas y econmicas. Tradducin,
prlogo y notas Teodor Ginzlez Garca. Barcelona: Libreria Bosch, 1932. HELLER, Hermann. Teoria Del
Estado. 1. ed. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1942. KELSEN, Hans. Teora General Del Estado.
Mexico: Editora Nacional, 1959. JELLINEK, Georg. Teoria General Del Estado. Traduccion Fernando de Los
Rios. Bueno Aires: Editorial Albatros, 1973. GROPPALI, Alexandre. Doutrina do Estado. Traduo Paulo
Edmur de Souza Queiroz. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1962. BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10 ed. rev e
atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Traduo da
Edio Portuguesa. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
2
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral, parte
especial. 14. ed. totalmente rev., ampl e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p 7.
identifica, seno, como um de seus fins diante da sua gradual complexidade3, sendo sua
natureza objeto de controvrsia na doutrina4.
Figuram seus elementos constitutivos5, como condies de sua prpria existncia e
perpetuao, dispostos em uma trade de ordem humana - sociedade de fins gerais, articulado
o grupo social em seus objetivos como sujeito-objeto do Estado, to seja, a unidade da
instituio, razo e destino de seu poder6; institucional - organizao poltica-jurdica, na
organizao em estrutura e funcionamento com articulao de funes e diferenciaes de
rgos e servios7; e geogrfica - o territrio, como espao geofsico de fixao, integrao e
referncia da sociedade, domnio da ao indiscutida do Estado e sede de seu poder8. Porm,
delimitam apenas um dos possveis tipos de Estado, aqueles de natureza nacional soberana e
de origem europeia, difundido nas formaes estatais pelo mundo9, porm, distinto, diante das
transformaes da ordem global do Estado Contemporneo.
Nesse contexto, a soberania, concebida como autodeterminao juspoltica plena,
desvincula-se dos demais elementos formadores10, diante da multiplicao de Estados
conformados por diversas naes, portanto, sem a unidade oriunda da identidade tnica e
cultural comum do grupo nacional que se organizam em uma instituio juspoltica devido a
interesses de ordens polticas, econmicas e afins11. No plurinacionalismo dos Estados, esses
grupos sociais, acabam por declinar da soberania mediante uma razovel autonomia, na

3
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Traduo da Edio Portuguesa. Rio de Janeiro:
Forense, 2002. p. 19. Demonstra, o contexto histrico, a organizao dos grupos sociais, em sociedades simples,
pr-existentes ao Estado, enumerando-se, a famlia patriarcal, o cl e a tribo, a gens romana, a fratia grega, a
gentilidade ibrica e o senhorio feudal, que no so dotadas do poder annimo difuso ou individualizado, quo
seja, os elementos percussores ou idnticos da instituio estatal. To pouco, a complexalizao, mediante a
existncia de um poder ordenador, faz com que tais sociedades, nomeadas agora de polticas ou de fins gerais,
ensejem o surgimento do Estado, pois diante de suas formas primitivas ou organizadas, podem permanecer
distintas, com existncia prpria, ante a peculiaridade do Estado em sociedades complexas pr-estaduais, infra
ou supra-estaduais, de modo, que no se identificam todas as sociedades polticas com o Estado. MIRANDA,
Jorge. Op. cit. p. 20-22.
4
Sobre as diversas correntes sob o tema, consulte-se por todos: MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 159-180.
5
Utiliza-se, da teoria elucidada pela obra clssica de GEORG JELLINEK, amplamente adotada pela doutrina,
salvo as divergncias de valor, em que o Estado corresponde a uma sntese, de povo que exerce em determinado
territrio, um poder poltico. JELLINEK, Op. cit. p. 135. Note-se, que para HANS KELSEN, sendo o Estado
uma ordem coativa e normativa da conduta humana, toda a questo em torna de sua essncia se trata de uma
questo acerca apenas da forma e contedo essencial dessa ordem. Porm, observa a predominncia da teoria,
ainda que destoe dela, razo pelo qual demonstra a permanente presena do jurdico nessa trilogia de elementos
constitutivos. Denota sua contribuio, ao incluir essa trilogia o lapso temporal, indicando que o Estado no
existe apenas no espao, mas perpetua atravs do tempo. KELSEN, Hans. Op. cit. p. 123. Consulte-se, em
especial, sobre o tema, tambm a obra de: VERDU, Pablo Lucas. Curso de Derecho Politico. 2 ed. rev. Madrid:
Editorial Tecnos, 1972. p. 94 e ss.
6
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 318-319.
7
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito...Op. cit. p. 07-08.
8
MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 218.
9
MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 19.
10
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 366-367.
11
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito... Op. cit. p. 07
organizao poltica-jurdica, desde que possam garantir simultnea identidade e segurana12.
Dessa forma, no mundo contemporneo, assiste-se Estados, com organizao e meios
polticos prprios, no soberanos, de modo que, se tornam raros os Estados efetivamente
nacionais13. Por no mais corresponder elemento integrante do Estado, a soberania, se torna
atributo especfico do Poder, proporcionando a insubmisso de sua ordem jurdica a qualquer
outra1415.
Todavia, se a soberania no mais importa o aparecimento do Estado, a disposio da
sociedade complexa e em dado territrio, no se torna, capaz de ensejar o surgimento do
mesmo, se no houver um poder que ordene o elemento humano e o fator geopoltico, em
uma sntese poltica-jurdica16 e na direo da execuo do fim comum. Nesse sentido,
vislumbra-se um vnculo adstrito, onde no se concebe Estado sem poder, e no Estado onde
o poder alcana a sua incidncia mais ampla. De forma que, expe GEORG JELLINEK onde
haja uma comunidade com um poder originrio e meios coercitivos para dominar seus
membros e seu territrio, conforme a ordem que lhe prpria, ali existe um Estado.17
Como a mais marcante de suas manifestaes, o Poder18, se reveste, assim, de
atributo essencial, verdadeira condio da existncia do Estado, que o concentra, e o exerce
sobre a sociedade organizada objeto do poder que se subordina a esse nos limites do seu
territrio sede material do poder e seu instrumento de servios aos seus fins, e na vigncia
de sua ordem jurdica. Esse pensamento cedio encontra oposio na obra de GEORGES
BURDEAU, por compreender o mesmo, o Estado a institucionalizao do poder, e em
extenso, instituio em si, que encarna o poder. De tal sorte, considera o Poder mais que
essencial para o Estado, porm, o prprio, como a expresso ordenada da concepo de
convivncia que prepondera naquele grupo social, de forma, que seus atos obrigam e sua
natureza abstrata, o faz perpetuar ainda que com o fim de seus agentes19. Eleva, a critrio

12
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito... Op. cit. p. 07.
13
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 367.
14
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito... Op. cit. p. 07..
15
A Soberania diante da ordem internacional, tem seu sentido, como acesso ao sistema de comunidade de
Estados, de forma igualitria e sem subordinao fora ou s diretrizes de nenhum Estado estrangeiro,
observada a aceitao do conjunto de normas jurdicas regulador dessas relaes. Nesse quadro, em que surge a
soberania como a capacidade internacional plena, possvel identificar Estados soberanos, semi soberanos e no
soberanos, sendo os ltimos aqueles que no integram a comunidade internacional organizada, mas so sujeitos
passivos das regras que necessariamente iram o reger. Cf. Jorge Miranda, Op. cit. p. 219-230.
16
VERDU, Pablo Lucas. Op. cit. p. 108.
17
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 368.
18
Consulte-se em especial: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Teoria do Poder: Sistema de direito
poltico: estudo juspoltico do poder. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1992. v. I.
19
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 93.
central de sua obra, ao indicar que a vida poltica, por inteiro, se articula em torno deste
complexo de elementos materiais e espirituais que o poder poltico20.
Encontram-se, correlatos, a origem e fundamento do poder, de tal forma, que onde se
pretende encontrar a sua causa determinante, v-se manifestar a justificativa para sua
existncia. Incumbe a diversas teorias, delimitar o surgimento e a razo do poder, conatural a
toda associao humana. Da teoria psicolgica, em que o poder emerge das tendncias e
instintos sociais do homem, com justificativa, na teoria moral, no desejo consciente da
comunidade, at a teoria da obedincia, onde o poder se realiza no grupo a partir da existncia
nas relaes sociais da submisso de um grupo a uma autoridade, portanto, justificada na
teoria da autoridade, busca-se compreender o domnio do poder e a sua imposio, no
primado do subjetivismo, sem, contudo, alcanar as respostas almejadas. Sob outra
proposio, evidentemente objetiva, a teoria da fora, explica o poder, pela relao de
domnio dos fortes sobre os fracos, de forma que, a organizao poltica-jurdica mero
desdobramento da prevalncia da vontade do mais forte, e, justifica-se o poder pelo prprio
poder. Porm, na teoria da funo, de aplicao metodolgica emprica, e com a dimenso
poltica dada pelos estudos de HAROLD J. LASKI refutam-se tais argumentos,
preponderando, dentre as demais, por suas prprias razes 21.
Segundo aquela teoria, a obedincia e subordinao ordem jurdica, decorrem tais
quais consequncias irrefutveis dos imperativos sociais que somente podem ser satisfeitos,
por meio do Poder22. Abandona-se, a obedincia, com expoente mximo HOBBIES, fundada
no medo, onde o Estado se torna hbil ao exerccio de sua autoridade, por possuir em ltima
instncia de sano fora, para se aproximar, da escola de ROUSSEAU, onde a obedincia
decorre do consenso, pois tem essa como retorno a verdadeira liberdade e sua ausncia leva
ao anarquismo23. Nesse entendimento, o poder surge para atender a necessidade do grupo
social, que se sujeita autoridade por meio da obedincia, atravs do consenso, de modo que se
justifica, enquanto instrumento para satisfao dessas necessidades da coletividade,
qualificadas como interesse24.
H de assinalar, as distines do poder emanado do grupo social, daquele fomentado
nas sociedades polticas institudas. Coube, com sua peculiar destreza, GEORGE JELLINEK,
ressaltar os delneos do poder poltico. Demonstra-se existente, em toda associao humana,

20
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Teoria do Poder: Sistema de direito poltico: estudo juspolitico do
poder. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1992. v. I. p 17.
21
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Teoria do Poder... Op. cit. p. 62.
22
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Teoria do Poder... Op. cit. p. 62.
23
LASKI, J. Harold. Authority In Modern State. Kitchener: Batoche Books, 2000. p. 11-12.
24
LASKI, J. Harold. Authority In Op. cit. 12.
por mais escassa fora que possua um poder peculiar, tal qual, unidade que se distingue de
seus membros. Essa unidade se ordena e dirige execuo das ordens do grupo social de fins,
ou seja, no intuito dos fins comuns da associao. Porm, encontra-se, em duas ordens, de
ftica importncia, o poder social: o poder dominante e poder no-dominante.
Caracteriza-se o poder em sua face simples, no-dominante, pela capacidade de dar
ordens aos seus submetidos, sem contudo, tenha fora necessria para obrigar a sua execuo.
Constrange-se a essa, por meio apenas de sanes, tendo um carter disciplinar, por no ser
dotado de imposio. O poder de dominao, ao contrrio, faz se notar irresistvel, dominando
a quem decidir de modo incondicionado e pode exercitar a coao, para que se cumpram as
suas ordens25. Dele no cabe subtrair-se, como se faz em qualquer associao dotada de outra
forma de poder, porque mantm a quem a ele se submete, em virtude de sua fora que
originria. De onde, deduz, o poder dotado de dominao, herrschen, , por conseguinte,
poder do estado, residindo nessa a qualidade que o diferencia dos demais26.
Destinado a dirigir a sociedade aos seus fins, atravs do binmio comando-
obedincia27, e por meio de sua dominao, o poder poltico, encontra pluralidade de
conceitos formulados quantos seu elemento subjetivo, objetivo, os seus resultados e efeitos28.
Considera-se, sua melhor expresso, nos ensinamentos de MAURICE HAURIOU, onde se
trata o poder de uma energia de vontade que se manifesta em quem assume o empreendimento
de governar um grupo humano e que permite- impor-se graas ao duplo predomnio da fora e
a competncia. Quando no est submetido mais do que pela fora, tem carter de poder de
fato e se converte em poder de direito pelo consentimento dos governados.29
Ao Poder, se une, ento, a idia de fora, meio pelo qual se submete o grupo social, e
a competncia, ou seja, a legitimidade oriunda do seu consentimento. Se repousar somente na
fora, com a dominao material da Sociedade, atravs do emprego frequente de meios
violentos para impor sua sujeio, esse poder ser de fato, e no ter estabilidade, alcanada
apenas se o poder sustentar em grau maior na competncia do que na fora, ou seja, no
consentimento dos submissos ao poder do que na coero, convertendo-se em poder de
direito30. De modo que, aponta PAULO BONAVIDES, o Estado moderno resume
basicamente, um processo de despersonalizao do poder, ou seja, a passagem de um poder de

25
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 320.
26
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 322.
27
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Teoria do Poder... Op. cit. p. 167.
28
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Teoria do Poder... Op. cit. p. 167.
29
HAURIOU, Maurice APUD VERDU, P. Lucas. Op. cit. p. 110.
30
BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p.106.
pessoa a um poder de instituies, de poder imposto pela fora a um poder fundado na
aprovao do grupo, de um poder de fato a um poder de direito.31
Assente no direito, o Poder do Estado, encontra dissonncia quanto natureza de
poltico, conforme parte da doutrina, jurdico, com expresso mxima de HANS KELSEN, ou
ainda, seja um binmio poltico-jurdico, conforme, na referncia ptria, MIGUEL REALE e
DALMO DE ABREU DALLARI32.
Dos que sustentam o poder na dominao, inclusive, seu percussor, GEORGE
JELLINEK, a natureza poltica, encontra limitao pelo direito, podendo essa vontade que
proveem os fins da comunidade, ter um carter de fato, porm, nas instituies desenvolvidas,
esse poder poltico ter natureza de jurdico, por no subsistir se no houver essa que lhe d
segurana33. Idntico o entendimento de HERMANN HELLER, ainda, que a partir de
pressupostos distintos, de onde se extrai que todo poder poltico, aspira uma forma jurdica,
e h de entranhar tal tendncia porque no Estado moderno o Direito representa normalmente
a forma necessria de manifestao, tanto do ponto de vista tcnico como tico-espiritual, de
todo poder poltico que queria garantir-se.34
Na concepo de Estado de HANS KELSEN, a referncia especfica, a unidade de
associao de homens, imputada a ele, no aspira uma forma jurdica, mas s possvel sobre
a base de uma ordem normativa. Uma ordem, em virtude da qual, considera os campos de
condutas humanas so selecionados determinados atos humanos, qualificados do ponto de
vista normativos e ligados a unidade jurdica. Assim, o ato qualificado com o arranjo das
normas do ato estatal um ato jurdico, do mesmo modo o poder do Estado, tem de ser um
poder jurdico, a garantir sua prpria validez.. Quando a teoria clssica considera que, a
funo essencial do poder pblico, submeter o povo de modo que impera sobre aquele, se
refere funo da ordem jurdica, enquanto submete os homens ligando a sua conduta, a
realizao de um dever jurdico, afirmando a sua validez perante assim. No se trata de fora
natural, no seu entendimento, portanto, porque se trata de um poder jurdico, direito do
prprio Estado, e o seu carter coativo, decorre das normas jurdicas que prescrevem a coao
para o caso de inobservncia. 35
A viso poltica-jurdica do poder tem por referncia, na doutrina ptria, MIGUEL
REALE, tendo sido j tratado, com referncia, no direito anglo-saxo, por e.g., nas obras de

31
BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 106.
32
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit. 96.
33
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 324.
34
HELLER, Hermann. Op. cit. p. 269.
35
KELSEN, Hans. Op. cit. p. 125-126.
KRGER e ERMACORA36. Antes, do ensaio que coaduna com tal posicionamento, DALMO
DE ABREU DALLARI, postula crtica argumentao de HANS KELSEN, ao ressaltar que,
ainda, sob aparncia de um poder de fato, anterior a ordem jurdica o poder estatal, o que
tornaria necessrio explicar de onde viria o poder coativo dessa ordem. Resultaria em um
impasse, uma vez que, teria que remontar a uma ordem jurdica anterior, e assim
sucessivamente, para pudesse ser encontrada a sua razo. A fundamentao de HANS
KELSEN, em sua norma fundamental hipottica, segundo o autor, frgil, uma vez que a
mesma tem carter jurdico de suposio, sem ter sido de fato posta, o que resulta
insustentvel a afirmao do poder do Estado ser apenas e total jurdico37. Conclui que
devido as origens, modo de funcionamento e os caracteres do Poder, no se pode admiti-lo
estritamente poltico e to pouco se sustenta como exclusivamente jurdico, tendo essa
dicotomia poltica-jurdica, bem demonstrada por MIGUEL REALE.
O poder tem fora social, pois a vivncia em um grupo pressupe organizao, que
constituir-se com um poder distinto dos poderes particulares de seus membros, e a princpio,
se ordena juridicamente, com a realizao progressiva do poder em formas de Direito, pois tal
qual no h organizao sem um ordenamento jurdico, no h poder, que no seja de direito,
insuscetvel de qualificao jurdica38. O momento da juridicidade do poder, porm, como
afirma o autor, no representa uma converso absoluta e definitiva do poder em Direito, mas
sim uma converso formal do poder em poder de direito, medida que o seu contedo
poltico-social se revela como forma ou modelo de natureza jurdica. No se move, o poder do
Estado em uma atmosfera unicamente jurdica, visto que, uma vez que constitudo o Estado,
suas funes no se circunscrevem edio e execuo das leis, e vigente a constituio, essa
no importa no cessar das transformaes sociais, mas no acompanhamento do processo
poltico-social, ou seja, o processo social ocorrido na coletividade segundo os motivos ticos-
polticos39. De tal maneira, ainda, que atingido o grau mximo de juridicidade, expe
DALMO DE ABREU DALLARI, continuar a ser, igualmente, poder poltico, capaz de agir
com plena eficcia e independncia necessria para a consecuo de objetivos no jurdicos.40
possvel vislumbrar, inerente a sua natureza, traos fundamentais que aderem o
Poder do Estado, e determinam o seu carter e modo de atuao. Por essa razo, torna-se
necessrio, examin-los para que se compreenda o modo com ocorre o seu exerccio. Embora

36
VERDU, P. Lucas, Op. cit. p. 114.
37
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit. p. 96.
38
REALE, Miguel. Op. cit. p. 116-117.
39
REALE, Miguel. Op. cit. p. 141-142.
40
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit. p. 97.
haja distintas enumeraes, na doutrina, pode-se considerar os caracteres mais evidentes, a
imperatividade, a natureza integrativa do poder estatal, a unidade e indivisibilidade, a
capacidade de auto-organizao o princpio de legalidade e legitimidade e a sua soberania41.
Antes necessrio considerar, os caracteres do Poder do Estado, assinalados por
MAURICE HAURIOU. Indica, o mestre, tratar-se o poder de pblico, ao ser incumbido de
exercer uma tarefa determinada pela coletividade, de modo, que no tem o carter de poder
pessoal de quem o exerce, mas desse grupo social a que est a servio. Pode-se, determin-lo
como centralizador, porque nasce quando j coexistem outros poderes, de forma que os
submete e o absorve, assim, v-se, e.g., o Estado unitrio se formando sobre os organismos
locais. Nesse sentido, tambm minoritrio, porque, concentra-se em um ncleo responsvel
mnimo responsvel por exerc-lo, em face da maioria que a ele se sujeita, nota que
HAROLD J. LASKI, tambm v existir onde se exera o poder do Estado42. To pouco, deve
se esquecer que se trata de um poder soberano, quando independente ao exterior e proprietrio
dos elementos de governo em seu territrio43, considerada as transformaes, antes vista, da
soberania na ordem atual.
Peculiar essncia do Poder do Estado, o imperium, a dominao, corresponde ao
caractere, que o distingue dos demais poderes das sociedades polticas, por ser dotado de
fora e meios para obrigar execuo de sua ordem44. sede da coercibilidade do Estado,
que se faz incidir, sobre sua sociedade e inclusive outras naes, a priori, de forma
institucional, onde por meio jurdico, tenta fazer valer a sua efetividade, porm no ocorrendo
e sendo necessrio, faz se uso de seu meio material45. O Estado detm, assim, o monoplio da
coao organizada e incondicionada, emitindo regras de comportamento estatudo na conduta
social e dispondo dos meios materiais que imponha a observncia dessas46. Sua dominao
reveste-se de um caractere originrio, do qual derivam os demais poderes, e irresistvel, na
qualidade que se revela pela impossibilidade de se subtrair quem a ele se submete 47. A
originalidade da dominao decorre, do seu prprio poder, que no pode derivar de nenhum
outro, devendo proceder segundo ao seu prprio direito e sua vontade48.
O seu imprio, porm, s importa em real domnio, quando fundado na legitimidade
e na legalidade, tambm condies essenciais do Poder do Estado, de modo que reporta-se, s
41
BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 107.
42
LASKI, Harold J. Authority In Op. cit. p. 08.
43
SERRANO, Nicols Perz. Tratado de Derecho Politico. Madrid: Editorial Civitas S.A., 1984. p. 123.
44
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 321.
45
VERDU, P. Lucas. Op. cit. p. 97.
46
BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 107.
47
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 320.
48
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 367.
lies de HERMANN HELLER, em que s goza de autoridade o poder de Estado a que se
reconhece que o poder est autorizado. Sua autoridade se baseia unicamente em sua
legalidade, em tanto que esta se fundamenta na legitimidade.49. Nos sistemas polticos, a
legalidade exprime basicamente a observncia das leis, com o mecanismo das instituies e o
procedimento da autoridade em consonncia estrita com a ordem jurdica, de forma, que o
poder do estado, ser legal, desde que esteja em harmonia com os princpios jurdicos, que
servem de esteio ordem estatal.50. Pressupe-se a legalidade a adequao do Poder ao
ordenamento jurdico, enquanto a legitimidade representa a justificao dominao
juspoltica, j que somente a expresso de seu imperium num determinado grupo social, no
basta para fazer com que o mesmo seja aceito por seus destinatrios.
Por meio de sua imperatividade, atua o Estado na ambincia coletiva, ordenando os
grupos sociais, com seus respectivos poderes, com a imposio e o domnio de seu Poder.
Desse modo, conserva a unida, coesa e solidria a sociedade organizada, de onde decorre da
imperatividade a natureza integrativa ou associativa do poder do Estado51.
Todavia, no ordena o poder, com os alicerces na antinomia de autoridade e
liberdade, no Estado Contemporneo. O poder do Estado, na sociedade politicamente
organizada, no antagoniza e nem insurge contra o poder dos grupos secundrios nem o dos
indivduos, mas se coordenam, pois esses poderes tm mbito de ao demarcado, no
documento formal de partilha do poder, a lei fundamental do Estado, de modo que os
conflitos de interesses sero descompostos nas regras de competncia52. Inclusive, o binmio
autoridade-liberdade, tende a ser reconstrudo, no sentido que, se antes versava sobre uma
oposio, com a devida limitao do segundo pelo primeiro, na atualidade, representa uma
compatibilizao, de modo que, cabe ao Estado seno garanti-los, no contrap-los
excetuadas as hipteses que se torne extremamente necessria.
Trao tambm caracterstico do poder do Estado, a unidade, tem por consequncia
necessria, a indivisibilidade do poder, pois um poder in diviso, supe um desmembramento
do Estado em uma variedade de formaes polticas53, de tal modo, que se torna impossvel,
um poder fragmentado ordenar os grupos sociais no espao geofsico. To pouco, a prpria
concepo de soberania, que atributo insuscetvel de diviso, por no suportar ampliao ou

49
HELLER, Hermann. Op. cit. p. 270-271.
50
BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 111.
51
BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 106.
52
MOREIRA NETO, Diogo de Figueireido. Curso de Direito... Op. cit. p. 21.
53
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 373.
reduo de seu domnio, mas somente junto a si poderes do mesmo gnero 54. Com a unidade,
incide a titularidade do poder, de forma exclusiva e indivisvel, no Estado, por onde, devido
ao princpio de unidade ou indivisibilidade, alcana o Estado moderno um de seus postulados
essenciais, ao desprender o seu poder, do poder pessoal do governante que o exerce55.
No obstante, para que haja o exerccio do Poder, na manifestao da vontade do
Estado, essa titularidade se encontra a par da titularidade da organizao poltica-jurdica de
seus poderes, na competncia de seus rgos e agentes56. De certo, essa organizao, que
deriva da faculdade autodeterminativa do Poder do Estado a capacidade de se auto-
organizar de tal forma intrnseco ao poder, que se confunde com o prprio Estado. De
onde infere PAULO BONAVIDES, que o carter estatal de uma organizao social decorre
precisamente da circunstncia de proceder de um direito prprio, de uma faculdade
autodeterminativa, de uma autonomia constitucional o poder que essa organizao exerce
sobre os seus componentes57.

2. Funes

Embora o poder do Estado seja essencialmente unitrio no obsta que em fases


avanadas de sua evoluo, to emanao se cinda e articule em vrios rgos que cumpram
aes distintas, mas coordenadas ao fim comum de todo o sistema, demarcando esferas de
atuao e de limites, permitindo aes especficas em caso de transgresso58. Exterioriza-se,
assim, o Poder do Estado, pela existncia de uma organizao, que tenha carter prprio e
independente, com diviso de poder unida a essa, de forma a alcanar suas exigncias, seus
fins59, razo de ser de seu exerccio. Oriunda sua organizao, de outro Estado, no se convola
a sociedade em Estado, por no residir na vontade da comunidade emanada no prprio poder,
e a independncia de seu poder surge, na medida em que, sua organizao tem ordem jurdica
prpria, e detm as funes materiais e essenciais de um poder do Estado, estabelecidas

54
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 373.
55
BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 109.
56
MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 218.
57
BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 108.
58
DEL VECCHIO, Giorgio. Teoria do Estado. Traduo portuguesa de Antnio Pinto de Carvalho e prefcio de
Miguel Reale. So Paulo: Edio Saraiva, 1957. p. 55.
59
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 368.
nessa60. Neste tocante, as funes estatais correspondem s diversas atividades do Estado que
constituem diferentes manifestaes ou diversos modos de exerccio do poder estatal 61.
Essa organizao poltico-jurdica tem sentido dplice, por compreende estrutura e
funcionamento, rgos e atribuies, que se alinham finalidade pretendida, na diviso em
entes e por meio de funes especficas62. O Poder do Estado tem acepo orgnica, no que se
refere como centro de imputao, ao pressupor e se articular em rgos, competentes para
executar as funes determinadas, e acepo funcional, no conjunto de atribuies devidas a
esses rgos no exerccio do poder. Repartido juridicamente em rgos e agentes, tem-se os
poderes orgnicos, o Poder Legislativo, Executivo e Judicirio e sob o aspecto da
configurao de um conjunto de competncias ou poderes funcionais, de tais rgos,
estabelecidos pela norma fundamental do Estado63, tm-se as funes, os poderes funcionais,
legiferante ou normativo, executante ou administrativo, e judicante ou jurisdicional64, em uma
estrutura ordenada realizao do fins do Estado, onde uma acepo pressupe a outra e se
torna indissocivel a noo de rgo e de funo65.
Porm, funes do Estado, pode-se tambm atribuir sentidos distintos: o de fim, a
que incumbido pelo sociedade organizada, ou de atividade, com caractersticas prprias 66.
Conforme indica, JORGE MIRANDA, na vrtice de fim, a funo traduz o enlace da
sociedade e do estado, princpio da legitimao do exerccio do poder, os escopos a serem
perseguidos pelo mesmo. Na de funo, se refere aos atos e atividades desenvolvidos pelos
Estados, como manifestao especfica do poder poltico, uma forma tipificada de exerccio
do poder, apreendido em uma perspectiva trplice, material, formal e orgnico. Em ambas, v-
se um carter finalstico: de forma direta, a funo como tarefa, e indireta, a funo como
atividade67.
Exercidas pelos poderes orgnicos, as funes, atuam de acordo com os fins do
Estado, que determinaram as feies de suas atividades, na conformidade das normas
jurdico-pblicas, que as qualificam como atividades da instituio juspoltica68 e no grau de

60
JELLINEK, Georg. Op. cit. p. 370.
61
MALBERG, Raymond Carr de. Teoria General del Estado. Traduo de jos Lin Depetre. Mxico: Fondo
de Cultura Economica, 1948. p. 249.
62
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito... Op. cit. p. 07.
63
MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 214.
64
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito... Op. cit. p. 21.
65
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito... Op. cit. p. 22.
66
MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 231.
67
MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 230-231.
68
MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 232.
autonomia que essas lhe distribuem69. Ocorrem, portanto, com complementaridade e
interdependncia sem que haja predominncia ou interferncia de um poder sobre o outro,
exceto no que tange o sistema de pesos e contrapesos e as excees previstas na Constituio
que organiza o Estado. A diviso tricotmica dos poderes funcionais tem sua origem, na
separao de poderes em trilogia, proposta por MONTESQUIEU, desenvolvida por LOCKE e
estudada pela doutrina jurdica no ltimo sculo70, de forma que, ao atribuir o exerccio de
cada funo do Estado, a poderes distintos, emerge como princpio dogmtico e institucional
do Estado constitucional liberal, por limitar o poder do Estado, resguardando a liberdade e as
garantias individuais e delimitar a esquematizao das matrias na Lei fundamental do Estado
71
.
Considera-se funo normativa, aquela que institui a ordem jurdica e realiza-se pela
criao das normas legais, em sentido amplo72. orientada para a produo de leis tida como
regras gerais e abstratas que regulam todas as situaes compreendidas em seu mbito de
regulamentao, porm, seu caractere fundamental no a generalidade, visto que h atos
normativos de autoridade administrativa que tem o mesmo carter de regulamentao geral.
Seus delneos distintivos o poder de derrogar por via de disposio particular as prprias

69
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito... Op. cit. p. 23.
70
Designada, por MONTESQUIEU, em sua obra O Esprito das Leis, a diviso dos poderes, em Legislativo,
Executivo e Judicirio, correspondem a funes, encontrando-se antecedente, ainda, que por menor, ou
incompleto, nos estudos desde ARISTTELES at JOHN LOCKE, so objetos de anlise nas obras de
JELLINEK, DUGUIT, HANS KELSEN, GEORGES BURDEAU e MARCELO CAETANO. JELLINEK,
utiliza como critrios fundamentais, para definir os poderes, os fins do estado, jurdicos e culturais, e os meios,
abstratos e concretos. Assim, a funo legislativa, a realizao de qualquer dos fins por meios das regras
abstratas, a jurisdicional, do fim jurdico atravs dos atos concretos e a administrativa, a realizao do fim
cultural por ato concreto. Considera, ainda, a existncia de funes extraordinrias, e da existncia de uma
atividade livre e vinculada, em cada uma das funes. DUGIUIT, opta, pelo critrio dos atos. Tm-se, a funo
legislativas, como feitura dos actos-regra, a funo administrativa a prtica dos atos condio, de atos subjetivos
e dos atos materiais, para assegurar o funcionamento de um servio pblico e a funo jurisdicional a resoluo
de questes de direito. Devido HANS KELSEN identificar o Estado com a ordem jurdica ou com a sua unidade,
as funes do Estado so apenas funes jurdicas e a funo corresponde a cada um dos graus ou modos de
realizao da ordem jurdica. Definem-se as funes, para GEORGES BURDEAU, no tanto pela natureza
quanto pelo objeto dos atos. So duas as funes fundamentais: a governamental e a administrativa, sendo aquela
incondicionada, criadora e autnoma. A funo governamental, divide-se em legislativa e governamental e a
funo administrativa, em administrativa, propriamente dita, jurisdicional e regulamentar. MARCELO
CAETANO, na Teoria Integral das Funes do Estado, busca abranger todas as categorias de funes e de atos a
partir da distino entre funes jurdicas e no jurdicas. So funes jurdicas, as de criao e execuo do
Direito e compreendem a funo legislativa (criao do direito estatal) e a executiva, sendo nesta duas
modalidades jurisdicional (caracterizada pela imparcialidade e pela passividade) e administrativa
(caracterizada pela parcialidade e pela iniciativa). So funes no jurdicas, as que no tm contedo jurdico, e
desdobram-se em funo poltica (de conservao da sociedade poltica e de definio e prossecuo do interesse
geral) e em funo tcnica (produo de bens e prestao de servios).MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 234
71
VERDU, P. Lucas. Op. cit. p. 133.
72
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito... Op. cit. p. 23.
regras gerais vigentes, diferenciando-se das demais funes cujo exerccio se limita ao
imprio da lei73.
Sua execuo, ou seja, o controle da observncia dessa ordem jurdica, com a
imposio da vontade ordinatria nela contida, se necessrio, exercida pela funo
jurisdicional74, que corresponde aquela, que define o Direito em concreto, perante os litgios,
e em abstrato, na apreciao da constitucionalidade e legalidade dos atos normativos75. Sob
tal prisma, a funo jurisdicional no se limita a aplicar os casos concretos submetendo aos
tribunais as regras abstratas formuladas por lei. Tal entendimento segundo CARR DE
MALBERG, conduziria a compreenso da atividade jurisdicional como mera atividade de
execuo das leis, quando se trata de funo de pronunciar o Direito, deduzido da lei e
aplicado ao caso concreto76.
Por meio da funo administrativa se realiza a prossecuo dos interesses pblicos,
correspondentes s necessidades coletivas previstas pela lei, interesses da comunidade poltica
ou aqueles aos quais se articulem relevantes interesses sociais77. Porm, considerar que a
funo administrativa se esgota exerccio das atividades de persecuo in concreto dos
interesses da sociedade, como asseverava, o mestre italiano, MASSIMO SEVERO
GIANNINI assertiva que se demonstra verdadeira, porm, se revela incompleta78. Conforme
a afirmao estreite as noes de funo e atividade administrativa, surge com ela o problema
de individu-la79.
Como gestor dos interesses que incumbido pela sociedade organizada, e por si
prprio, o Estado, na competncia delineada pela Constituio, exerce o seu Poder, por meio
de seus poderes orgnicos, por via direta ou indireta e de modos distintos, sob o foco, de
alcanar os efeitos jurdicos almejados80. possvel extrair, portanto, que em um Estado de
Direito, a organizao do poder poltico em funes gravitam em torna da especializao da
produo e aplicao das normas jurdicas, nos termos da definio de GEORG JELLINEK,
compete legislao estabelecer as normas jurdicas abstratas que regulam as pluralidades de
casos prescrio individual, a jurisdio fixar os casos individuais ao direito, situaes e

73
MALBERG, Raymond Carr de. Op. cit. p. 282-284.
74
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito... Op. cit. p. 23.
75
MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 251.
76
MALBERG, Raymond Carr de. Op. Cit. p. 629 e 639.
77
MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 251.
78
GIANNINI, Massimo Severo. Corso di Diritto Administrativo. Milano: Dott A. Giuffre Editore, 1965. p. 83.
79
GIANNINI, Massimo Severo. Op. cit. p. 83.
80
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito... Op. cit. p. 124.
interesses jurdico e a administrao resolve problemas concretos de acordo com as normas
jurdicas81.
Neste sentido, a separao de poderes estatais no se limita a uma distribuio de
determinadas funes a diferentes rgos do Estado82. Trata-se de um princpio de
organizao poltica onde so atribudas funes distintas e coordenadas a poderes orgnicos,
porm, conforme preleciona HANS KELSEN apenas de forma relativa, uma vez no seja
possvel definir fronteiras separando essas funes entre si que todos os poderes exercem,
uma vez que cabe a todos exercerem atos de criao e aplicao do Direito 83. Essa tripartio
de funes, portanto, no reflete a extenso das atividades exercidas pelos poderes orgnicos,
no havendo exata correspondncia entre as expresses funcionais e os rgos com a mesma
etimologia, os poderes orgnicos e suas funes84. Assinala antes uma distino formal, diante
do exerccio dessas atividades, em menor ou maior grau, por todos os poderes, do que uma
distino material, das atividades que necessariamente realizam. Para fixar a rbita de atuao
de cada poder funcional, se torna necessrio, considerar a amplitude e variedade das
atividades que exercem e as zonas de fronteira e as funes complementares, acessrias ou
atpicas realizadas pelo Estado85. De modo que, utiliza-se daquela distino usado pelo
critrio estipulado, sem que se considere, todavia, suficientemente para design-las, posto
antes representar pressuposto, a um estudo atento, ao elucidar suas atividades fundamentais,
do que definitivo, por no esgotar, o complexo de atuao de cada um dos poderes orgnicos.
De tal sorte, que se demonstra insuficiente, aferir-se, por funo administrativa,
aquela que responde pelo exerccio do poder executivo ou administrativo, tal qual, prope o
critrio orgnico, por ser essa realizada, pelos demais poderes orgnicos, na direo de sua
estrutura e na gesto de suas funes86, to pouco vlida utiliza-se do critrio negativo, para
defini-la, como aquela que resta realizada excluda das funes legislativa e judicial 87, uma
vez que a funo administrativa compreende atividades materialmente idnticas funo
legislativa mediante o exerccio do seu poder regulamentar - e a funo jurisdicional -

81
JELLINEK, Teoria General do Estado. Taduo e prologo da segunda edio Alemanha por Fernando de Los
Rios Urruti. Mxico: Companhia Editorial Continental S.A, 1910. p. 497.
82
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucion. Barcelona: Ediciones Ariel, 1964. p. 55.
83
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 385.
84
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito... Op. cit. p. 22.
85
MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 237.
86
GORDILLO, Augustn. Tratado de Derecho Administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey e Fundacin de
Derecho Administrativo, 2003. tomo 1. p. IX-6-IX-7.
87
MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemn: Parte General. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1949. tomo
1. p. 10-12.
atravs da soluo controvrsias, por meio de atos que em certas circunstncias, e sob
determinadas condies, que se assemelham funo jurisdicional88.
Como asseveram GARCIA DE ENTERRIA e TOMAZ RAMON demonstram-se,
puramente contingentes e historicamente variveis, as atividades realizadas pela
Administrao Pblica, porquanto dependem das demandas do grupo social, distintos para
cada rbita cultural e em funo do contexto socioeconmico em que se produz. A mobilidade
da matria administrativa se torna bice, para se alcance um modo material e formal que se
perfaa a atividade da Administrao Pblica89. A prpria diversidade de contedos
desenrolados pela atividade administrativa, torna difcil sua limitao, por representar como
bem expe ADOLF MERKL, maior at mesmo do que a variedade das formas que ela
oferece, dependendo por mais das variveis de tempo e lugar, do que a forma administrativa,
de certa maneira, apresenta-se atemporal e internacional90. Considera-se, ainda, a prpria
ampliao de suas atividades, na Administrao Pblica Contempornea, com a intensificao
do uso dos meios privados e do advento de novos fenmenos jurdicos, tal qual, a
privatizao, contratualizao e tecnificao 91.
Nesse sentido, pode-se extrair uma ordem quntupla de elementos, elencados por
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, qualificados em razo e articulados em torno
da funo administrativa que permitem a sua delimitao: atividades, as funes pblicas,
indisponveis e de carter imperativo e coercitivo; pessoas, os entes pblicos ou privados, que
atuam por seus rgos e agentes, no atributo das competncias para o desempenho dessas
funes; recursos, afetados inicialmente finalidade pblica e empregados para que suas
atividades possam ser desempenhadas; os objetivos, previsto em lei a serem perseguidos; e os
interesses, qualificados como as finalidades da ao administrativa92.
Trata-se, portanto, a funo, o complexo ordenado de atos, destinados prossecuo
do fim prprio ou de tantos conexos, ordenados pela norma constitucional ou
infraconstitucional e realizados pela instituio estatal, por sua estrutura articuladas em entes,
rgos e agentes pblicos93. De forma que, reputa-se aos poderes funcionais a expresso do
fim perspcuo a que se destina a atividade estatal, to quanto, correspondem ao meio material
pelo qual, atravs dos poderes orgnicos, o Estado busca alcanar os seus escopos. Todavia,
88
GORDILLO, Augustn. Op. cit. p. IX-6-IX-7.
89
ENTERRIA, Eduardo Garcia de; FERNANDEZ, Tomas Ramon.Curso de Derecho Administrativo. 2. ed.
Madrid: Editorial Civitas S.A, 1977. vol. 1. p. 19.
90
MERKL, Adolfo. Teora General Del Derecho Administrativo. Granada: Comares, 2004. p. 289.
91
SILVA,Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 99.
92
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito... Op. cit. p. 111.
93
MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 232-235.
tanto os poderes orgnicos e funcionais se movimentam sobre um quadro definido pela a
ordem jurdica.
Na persecuo das finalidades estatais, se sujeitam os poderes orgnicos ordem
jurdica, vinculando-se s regras e princpios legais tendo por vrtice a Constituio, em um
sistema, que pressupe, sobretudo, aberto, enquanto, responsivo as mutaes do ncleo social.
Condicionam-se, dessa forma, as funes estatais em toda sua extenso ordem jurdica,
consubstanciada nas normas e princpios que emergem da matriz constitucional e legal para
reg-las, impondo um regime jurdico, que restringe no apenas suas atividades finalidade a
se cumprir, mas os meios e as formas utilizadas para alcan-las, assegurando uma srie de
prerrogativas e restries, garantindo a sua conformidade e congruncia com as finalidades
estatais que tendem a satisfazer.
O regime jurdico pblico compreende, portanto, o complexo de regras e princpios
oriundo do poder de imprio estatal que disciplinam as pessoas jurdicas de direito pblico no
exerccio de suas atividades voltadas a persecuo de interesses eminentemente coletivos,
concedendo prerrogativas que a colocam em posio de supremacia em relao ao particular e
impondo restries que vinculam a sua atuao aos limites impostos pela lei. Tem por
corolrio, portanto, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre privado, que importa
em uma posio de autoridade e comando dos poderes pblicos sobre os particulares como
condio para gerir os interesses pblicos94.

3. Prerrogativas

Enquanto de natureza pblica, o regime dos poderes pblicos sobrepe-se ao


particular, colocando-os em posio privilegiada, que lhe concedida atravs das conotaes
peculiares e inerentes que surgem em virtude do imperium do Poder do Estado, de forma
derrogatria e exorbitante ao direito comum, sem que, contudo, impea-se a aplicao de
normas oriundas do regime privado, quando permitida pela ordem jurdica globalmente
considerada. Porm, mesmo sob essa disciplina, so mantidas algumas suas prerrogativas, de
modo a derrogar parcialmente o direito comum, na medida em que se demonstrem necessria
para que alcance os seus fins.95

94
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
21 ed. Ver e atual. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 67.
95
GORDILLO, Agustin. Principios Gerais de Direito Pblico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977.
p 122.
Neste tocante, as prerrogativas denotam um carter preponderantemente poltico-
institucional, uma vez que na sua concesso aos poderes orgnicos est pressuposta uma
atividade pblica - munus, ofcio ou funo - de que dependam interesses que transbordem
dos interesses privados, dotando os rgos estatais de posies pessoalmente fruveis e
passveis de exigibilidade, porm, no expressamente particularizadas quanto aos seus
benefcios que no se confundem com direitos subjetivos.96
As prerrogativas da funo legislativa se voltam aos seus membros coletivamente
considerados e singularmente diferenciados. No primeiro grupos h inmeros direitos
pblicos oriundos da atividade legiferante como o poder de iniciativa do processo legislativo,
de auto deliberao e autoconvocao para o exerccio de suas atividades, de fiscalizao e
controle dos atos do Poder Executivo, alm do poder de deliberar sobre as matrias previstas
na Constituio. O segundo grupo de prerrogativas refere-se aos privilgios e garantias
assegurados aos prprios membros do Parlamento enquanto necessrios ao exerccio regular
de suas atividades, sem indevidas ingerncias de outros poderes orgnicos, compreendendo as
imunidades materiais e processuais e demais garantias97.
Na funo legislativa, se exterioriza, precipuamente, pelo poder jurdico de imprimir
a uma prescrio normativa o carter e fora imperativa das prprias leis. No abrange apenas
a faculdade de originar o procedimento legislativo, mediante a discurso e elaborao
preparatria da lei, mas segundo CARR DE MALBERG de poder dot-la de coercitividade
em sua fase de execuo, com a sua aplicabilidade independente do consentimento dos seus
destinatrios. Sob esta gide, os atos do chefe do Poder Executivo de tomar as medidas que
assegurem a execuo da lei, no demonstra que exera essa prerrogativa, que foi oriunda do
rgo competente com a atividade legiferante ao imprimiu a primeira fora que converteu em
executiva a prescrio normativa98.
Abrange, tambm, as garantias concedidas aos agentes investidos dessa funo no
exerccio das atribuies, como a identidade de retribuio pecuniria que impe o
recebimento de forma isonmica dos vencimentos, a iseno do servio militar99, a limitao
do dever de testemunhar acerca das informaes recebidas ou prestadas em decorrncia do
exerccio de mandato100, a prerrogativa de foro de funo desde a expedio do diploma no ato

96
BRITTO, Carlos Ayres. Distino entre direitos subjetivos e prerrogativas constitucionais. Boletim de
Direito Administrativo, v. 5, n. 11, p. 489.
97
WEINERT, Iduna E. Prerrogativas do Poder Legislativo. Revista de Informao Legislativa Brrasilia. A. 18
n. 69 jan/mar 1981. p. 59.
98
MALBERG, Carr de. Op. Cit. p. 354, 390 e 391.
99
Artigo 53 7 e 143 da Constituio da Repblica (1988).
100
Artigo 53 6 da Constituio da Repblica (1988).
de investidura101, alm das imunidades formais e materiais, que abrangem a inviolabilidade
por suas palavras, votos e opinies, excluda a caracterizao do ilcito penal e civil 102, bem
como, a improcessibilidade pela prtica de infraes penais cometidas103.104
No mbito da funo administrativa, o regime jurdico pblico, impe nus,
restries e sujeies atuao da Administrao Pblica, e concede-lhe prerrogativas, de
modo que atravs de ambos, busca-se conform-la e dot-la de forma hbil e adequada para o
eficiente cumprimento dos fins a que se destina105. Por fora das restries impostas, submete-
se a atividade administrativa, aos princpios que informam a sua atuao, onde implica desvio
de poder e nulidade dos atos emanados, caso incorra em inobservncia. Atravs de suas
prerrogativas, dota-se a Administrao Pblica, de faculdades singulares, que garantem a sua
supremacia em relao ao particular, na persecuo da finalidade pblica. 106
Compreende os poderes administrativos que garantem a proteo aos interesses
pblicos, ao dotar os rgos de instrumentos que permitem o bom, fcil e expediente
desempenho de sua misso107. Abrange a prerrogativa de editar atos normativos para
complementar as leis e permitir a sua execuo - poder regulamentar - de restringir e
condicionar a liberdade e a propriedade privada em favor do interesse coletivo - poder de
polcia - de eleger dentre as vrias condutas possveis aquela que traduza maior convenincia
e oportunidade para o interesse pblico108.
No que se refere ao aspecto processual, abrange ainda, as prerrogativas da
Administrao Pblica em juzo como os prazos diferenciados para recurso ou contestao109,
a possibilidade de arbitramento de honorrios advocatcios abaixo dos valores legais 110, o
pagamento ao final das despesas efetuados no processo111, o duplo grau de jurisdio

101
Artigo 53 1 e 102 inciso I alnea b da Constituio da Repblica (1988)
102
Artigo 53 da Constituio da Repblica (1988).
103
Artigo 53 2, 3, 4, 5, e 8 da Constituio da Repblica (1988).
104
SILVA, Jos Afonso da . Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 535
a 537.
105
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit. p. 397.
106
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 66.
107
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ob. cit. p. 8.
108
Neste sentido, nos alinhamos com JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO que entende que o poder
hierrquico de escalonamento em plano vertical dos rgos e agentes da administrao com objetivo de
organizar a funo administrativa e disciplinar de possibilidade de impor sanes aos agentes pelo
descumprimento das normas, no correspondem a poderes uma vez que no tem a fisionomia de prerrogativa de
direito pblico, mas de fatos administrativos, acontecimentos que ocorrem no mbito da organizao
administrativa. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 57 e 59.
109
Artigo 188 e 277 do Cdigo de Processo Civil.
110
Artigo 20 4 do Cdigo de Processo Civil.
111
Artigo 27 do Cdigo de Processo Civil.
obrigatrio112, a dispensa do preparo recursal113, alm de outros previstos em normas
processuais114.
No que se refere aos atos emanados no exerccio dessa funo, tem-se a presuno de
veracidade e legitimidade - que importa na manifestao volitiva da Administrao Pblica na
presuno de conformidade do ato administrativo quanto aos seus fatos motivadores e
requisitos legais, importando na inverso do nus da prova em caso de impugnao e a
imediata operatividade do ato administrativo - a autoexecutoriedade - que permite a prtica de
forma imediata e integral dos seus atos para produzir os efeitos legalmente permitidos,
independente do consentimento dos Administrados ou de autorizao do Poder Judicirio - e
a coercibilidade - que a prerrogativa de impor imperativamente os seus atos obrigando a
observncia de todos que estejam na sua esfera de incidncia ao comando emanado daquela
manifestao de vontade.
Na funo judicial, compreende a prerrogativa de substituir a vontade das partes no
caso concreto aplicando a vontade do Direito substitutividade emitindo decises que
estabilizam a relao jurdica de forma definitiva definitividade e passveis de imediato e
integral cumprimento submetendo todos aqueles sujeitos aos seus efeitos executoriedade.
No que se refere aos seus membros, gozam aqueles investidos da funo jurisdicional
que permite o exerccio de sua atividade com independncia e imparcialidade115, as
prerrogativas de permanncia do cargo aps a aprovao no estgio probatrio at a
aposentadoria voluntria, compulsria ou exonerao vitaliciedade a vedao a
aposentadoria, disponibilidade, remoo e promoo contra a vontade do juiz -
inamovibilidade e a impossibilidade de reduo dos seus subsdios excetos respeitados os
limites legais - irredutibilidade de vencimentos116 alm de outras concedidas, pela legislao
infraconstitucional.
No que se referem ao exerccio, as prerrogativas pblicas no se encontram
ilimitadas ou desvinculadas de seus fundamentos. O sistema de separao de poderes, com o
epicentro em uma Constituio formal, atribui em razo da especializao funcional e
independncia orgnica do Poder Legislativo, Executivo e Judicirio funes e prerrogativas
cujo exerccio, ocorre de forma preponderante e sem interferncia, mas que correspondem em
ltimo grau realizao das normas constitucionais.

112
Artigo 475 do Cdigo de Processo Civil.
113
Artigo 511 do Cdigo de Processo Civil.
114
BRAMANTE, Ivani Contini. Prerrogativas Processuais da Fazenda Pblica e Princpio da Isonomia.
Revista de Processo, n. 117. p 368-369.
115
SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit. p. 590.
116
Artigo 95 inciso I a III da Constituio da Repblica (1988).
Isto porque, o constitucionalismo contemporneo marcado pelo reconhecimento da
fora normativa da Constituio117 e a posio de centralidade ocupada pelo homem na ordem
jurdica que condiciona a interpretao das normas jurdicas e vinculam a atuao dos poderes
pblicos na concretizao dos bens e interesses veiculados118. A concepo da carta magna
como documento poltico que veicula um convite atuao dos poderes pblicos substituda
pela atribuio do status de norma jurdica fundamental que impe limites e deveres no
exerccio das funes estatais119. O processo de incorporao de amplo elenco de direitos
fundamentais aos textos constitucionais, com o reconhecimento alm de sua dimenso subjetiva
de proteo de situaes individuais em face do poder pblico e dos particulares, do seu
ngulo objetivo representam consagrao da ordem objetiva dos valores essenciais a
sociedade.120 Por efeito, se institui uma ordem objetiva de valores e irradiando sua fora
normativa por todo o ordenamento, condicionando a interpretao das normas e institutos dos
ramos do Direito e vinculando a atuao dos poderes pblicos121.
Neste tocante, cabe aos poderes pblicos no apenas se abster de violar os direitos
dos indivduos, mas na persecuo de suas finalidades, buscar a concretizao dos bens e
valores fundamentais da sociedade veiculados pela Constituio, observadas as possibilidades
das regras e princpios constitucionais e limitados aos seus respectivos campos de
conformao ou discricionariedade. A Constituio consagra um conjunto de valores e
objetivos que traduzem um compromisso com a transformao social e no permite que os

117
Uma das obras percussoras sobre o tema A Fora Normativa da Constituio de Konrad Hesse extrada de
sua aula inaugural na ctedra da Universidade de Freiburg. Segundo o autor, a norma constitucional no tem
existncia autnoma em face da realidade, mas to pouco se limita ao reflexo das condies fticas. Sua essncia
reside na pretenso de eficcia, ou seja, de sua concretizao na realidade imprimindo-lhe ordem e conformao.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p 14-
15.
118
Sobre as transformaes do direito constitucional contemporneo, consulte-se por todos: BARROSO, Lus
Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: O Triunfo tardio do Direito Constitucional
no Brasil in: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (Orgs). A Constitucionalizao do Direito:
Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 203-250.
119
Liga-se a dimenso objetiva a compreenso de que os direitos fundamentais consagram os valores mais
importantes da comunidade poltica potencializando a sua irradiao para todos os campos do Direito, e sua
eficcia enquanto fins ou valores comunitrios sobre uma mirade de relaes jurdicas. SARMENTO, Daniel.
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 371.
120
Liga-se a dimenso objetiva a compreenso de que os direitos fundamentais consagram os valores mais
importantes da comunidade poltica potencializando a sua irradiao para todos os campos do Direito, e sua
eficcia enquanto fins ou valores comunitrios sobre uma mirade de relaes jurdicas. SARMENTO, Daniel.
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 371.
121
Apresentam os direitos fundamentais, portanto, uma dupla ordem de sentido: como vnculos axiolgicos, que
condicionam a validade material das normas produzidas e enquanto fins que orientam o Estado Constitucional de
Direito. FERRAJOLI, Luigi. Derechos e Garantias: La ley del mais dbil. 1 ed. Madrid: Trotta, 1999. p. 22.
poderes constitudos disponham livremente dos referidos bens, gerando o esvaziamento da
eficcia de suas normas a ttulo de exerccio da democracia.122
Por efeito, as prerrogativas pblicas assumem no constitucionalismo contemporneo
no um papel de privilgios estatais concedidos a benefcios dos poderes orgnicos, mas
encontram sua legitimidade enquanto instrumentos vinculados realizao das finalidades
estatais123 de exerccio limitado a concretizao dos bens e interesses fundamentais da
sociedade veiculados pela Constituio e na medida em que estes sejam necessrios para
satisfaz-los.
Isto porque, junto a essas prerrogativas pblicas, projetam-se da ordem constitucional,
direitos e garantias pblicas legalidade, isonomia, proporcionalidade e outras - visando
alcanar o equilbrio com esses privilgios, ao qual deve ser alinhados no caso concreto.
Decorrem, como ensina ALEXANDRE GROPPALI, como efeitos do poder de imprio ao
qual o indivduo se sujeita e torna necessrio a sua investidura em posies jurdicas capazes
de funcionar como forma de autolimitao do ente estatal124. Por efeito, o exerccio dessas
prerrogativas somente pode ser concebido, enquanto alinhado as finalidades estatais que
remetem realizao dos bens e interesses fundamentais e na medida em que, coexistam, com
os direitos individuais e adequados com certas garantias, em um sistema justo e slido, que
compense essa sujeio125.

Referncias

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conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009.

2. __________________. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: O


Triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil in: Cludio Pereira de Souza Neto e
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3. BRAMANTE, Ivani Contini. Prerrogativas Processuais da Fazenda Pblica e


Princpio da Isonomia. Revista de Processo, n. 117.

122
Isto por que a ideia de democracia no se limita ao governo da maioria, porm, compreende outros princpios
e o respeito aos direitos da minoria. Assim, enquanto o processo poltico majoritrio se move por interesses, a
lgica democrtica se inspira em valores, restando ao Poder Judicirio preservar diante da soberania popular e
governo da maioria, a limitao do poder e os direitos fundamentais. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito
constitucional contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. Rio de Janeiro:
Saraiva, 2009. p. 382-91.
123
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit. p. 397.
124
GROPPALI, Alexandre. Op. Cit. p. 210 e 215.
125
CASSAGNE, Juan Carlos. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. 8. ed. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 2006. tomo 3.p. 320-321
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Administrativo. 2. ed. Madrid: Editorial Civitas S.A, 1977. vol. 1.

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