Direito Romano: no trabalhava com direitos subjectivos mas com aces: os

esquemas actiones in rem vs actiones in personam: estas eram propostas contra

pessoas com uma relao obrigacional; aquelas, podiam ser instauradas contra
qualquer pessoa em defesa de uma coisa (perturbao do aproveitamento das
utilidades que o aproveitamento de uma coisa pode proporcionar).
Idade mdia: a contraposio processual evolui: jura in persona vs jura in rem.
A pandectstica sistematizou os Direitos Reais (ordenao de matrias).
Ramo do Direito Civil que tem por objecto a atribuio de coisas corpreas com
eficcia real (eficcia absoluta ou erga omnes): eles autonomizam-se pelo seu
objecto. Respeitam, portanto, os parmetros do Direito Privado: liberdade e
igualdade.
Todas as situaes jurdicas reais tem eficcia jurdica absoluta. A importncia da
absoro estrutural (v. g., a comunho conjugal, regulada pelo Direito da Famlia).
A importncia dos Direitos Reais extravasa o direito privado; h tambm tutela
Constitucional no artigo 62. da CRP; a proteco jurdica da propriedade de
natureza pluralista: varia sobre a natureza dos bens sobre os quais incidem.
A propriedade s pode ser restringida nos casos expressamente previstos na lei:
18/2 e 18/3 da CRP; dizem respeito, respectivamente, ao principio da
proporcionalidade e, quanto ao modus operandi, por via geral e abstracta.
Princpios dos Direitos Reais
Tipicidade; especialidade; elasticidade; publicidade; boa f.
Tipicidade enumerao fechada e rgida de determinadas figuras gerais; s
valem de direitos reais que, como tal, gozam dessa designao legal. Apesar da
formulao infeliz do 1306. C.Civ porque o que queria dizer foi o que se disse
acima; mas, de facto, no isso que l est; ratio: abolir figuras reais de cariz
consuetudinrio e impedir que as pessoas criem figuras/direitos reais. Os direitos
reais so formas estticas de gozo dos bens (por contraposio aos direitos de
crdito). Assim, sendo eles to estticos, tal causa uma certa paralisia a este ramo:
isto pode ser uma explicao para a tipicidade.
E se as partes criarem uma figura real? D-se a converso legal (1306.), valendo
como relao obrigacional.
Especialidade este diz-nos que a coisa corprea objecto do direito real tem de
estar concretamente individualizada: tal desdobra-se em trs subprincpios:
- Determinao a coisa tem de estar especificada: no h direitos reais sobre
coisas genricas 408/2 (excepto o 541 antecipao do cumprimento).
- Existncia presente (actualidade) a coisa tem de ser actual, i. ., tem de ter
existncia presente (ao invs, art. 399: as obrigaes podem ter por objecto
coisas futuras). Coisas absolutamente futuras (nem existem ainda) e relativamente
futuras (j tem existncia mas ainda no tem a titularidade) 408. - no se
constituem, nestas situaes, quaisquer direitos reais; s quando o alienante
adquirir a propriedade h eficcia translativa.
- Autnoma de outras coisas (autonomizao) comprar todas as laranjas (venda
especfica) frutos. No so autnomos pois esto dependentes de outras (da
rvore). Ac. STJ (nota 31). Elevadores e reserva de propriedade; ineficcia da
reserva.
Elasticidade os direitos reais podem ter um contedo mais ou menos amplo;
podem-se comprimir por vrias razes; uma delas a constituio do usufruto (a
propriedade comprime-se); quando o usufruto se extinguir a propriedade
expande-se. Outro exemplo a constituio de servides.
Transmissibilidade todos os direitos privados so, em regra, transmissveis.
- Consensualidade constituem-se por mero efeito do consenso entre as partes
406/1 (extinguem-se ou transmitem-se)
- Causalidade sempre necessria a existncia de uma justa causa de aquisio
para que o direito real se constitua ou se transmita. Se houver algum vicio que
afecte a validade do ttulo, a causa carece de validade e no se constitui o direito
real.
Publicidade fundamental que todos saibam/possam saber quem so os
titulares dos direitos reais; formas de assegurar: a posse e o registo. A posse a
forma mais importante: consiste na actuao material correspondente ao
exerccio dum direito (sobretudo importa nos mveis no sujeito a registo); a
posse, atravs do 1268., goza de presuno. O registo (incide sobre as coisas
sujeitos a ele a forma mais perfeita para assegurar a publicidade dos direitos
reais).
Boa f a boa f dos direitos reais a boa f subjectiva (e no a objectiva:
regra de conduta); boa f subjectiva psicolgica (mero des. Actualmente: tica
ignorncia desculpvel.

Conceito e estrutura do direito real.

A tese clssica assenta no jusracionalismo; diviso entre direitos de crdito e
direitos reais na sua raiz ontolgica. Hugo Grotius delimitou o direito real.
Objeco as relaes jurdicas no se podem estabelecer com coisas concepo
de Samuel Puffendorf. Kant na metafsica dos costumes critica a teoria clssica;
os outros tem a obrigao de respeitar a coisa.
O debate entre Thibaut e Feuerbach; a concepo do primeiro entende que
podia haver uma aco de reivindicao em relao filiao; seria, assim, um
direito absoluto. O segundo critica o primeiro, dizendo que o que interessava era
distinguir os direitos de crdito dos direitos reais.
Depois, temos 4 teses
- Teoria do poder imediato (Grcio) o direito real recai directa e
imediatamente sobre uma coisa no precisa da colaborao de mais ningum
para ser exercido. Seguida por Guilherme Moreira, Pessoa Jorge etc. Demasiado
emprica.
- Teoria do poder absoluto o que caracteriza o direito real a obrigao de
terceiros no lesarem o bem jurdico nomeadamente, o gozo da coisa. Raiz em
Pufendorf; Posteriormente, Windscheid. Obrigao passiva universal.
 - Teorias Mistas O direito real teria um lado interno e um lado interna muito
popular entre ns.
- Novas orientaes Gomes da Silva definio do direito subjectivo;
estabelecer o direito real em relao com a coisa. Oliveira Ascenso o essencial
seria dar contedo; mas apresenta os direitos reais pelas suas caractersticas
carcter absoluto; inerncia; funcionalidade outorgar vantagens. Carvalho
Fernandes salienta que nenhuma delas caracterstica do direito real. Menezes
Cordeiro
Menezes Leito segue Menezes Cordeiro mas entende que definio no
suficientemente precisa; h que atalhar alguns traos distintivos como a
inerncia.
Caractersticas dos Direitos Reais

- Carcter absoluto em virtude de ser oponvel erga omnes. Oliveira Ascenso

diz que tem carcter absoluto porque no se estrutura em nenhuma relao. Visto
de qualquer prisma resulta na mesma o carcter absoluto. Os direitos reais do
aos sujeitos o direito a gozarem da coisa. Direitos reais de aquisio, de gozo e de
garantia.
- Inerncia direito est fortemente ligado coisa.
- Sequela o direito persegue a coisa (exequibilidade da caracterstica anterior);
onde est a coisa, onde reivindicada romanos. Doutrina diz que a sequela seria
caracterstica s dos direitos reais. Os ttulos de crdito e a locao: 1057
emptio non tollit locatum Menezes Leito toma posio. Entre ns no vigora a
regra posse vale ttulo.
- Prevalncia regra nos direitos de crdito o rateio; nos direitos reais, o
direito real que se constituir primeiro o que prevalece. Pinto Coelho veio afastar
a prevalncia, sendo restrita pluralidade. No fazia sentido falar em prevalncia
em relao a direitos de natureza diferente, ou de mesma natureza mas de
espcie diferente. A prevalncia era restrita aos direitos reais de garantia duas
hipotecas; a primeira seria paga em primeiro lugar. Oliveira Ascenso veio a aderir
expressamente a esta posio; vai mais longe dizendo que no h prevalncia nos
direitos reais de garantia, dizendo que s h prevalncia entre direitos reais e de
crdito. Menezes Cordeiro vai mais longe.
Menezes Leito diz que bvio que a prevalncia uma caracterstica dos
direitos reais. H que dar prevalncia ao direito real; a segunda alienao s
invlida porque se constituiu um direito real.
Excepo prevalncia: os privilgios creditrios e o direito de reteno. Direitos
pessoais de gozo se arrendar duas vezes, prevalece o primeiro.

Classificao dos Direitos Reais. A mais importante: distino entre os direitos

reais de gozo (posse); garantia (consignao de rendimentos, hipoteca etc);
aquisio (h quem integre os prprios direitos de crditos) promessa com
eficcia real.
 - Escola de Coimbra no qualificam os direitos reais de aquisio como direitos
reais (Almeida Costa e Antunes Varela)
- Escola de Lisboa Insere os direitos reais de garantia e de aquisio no mbito
dos direitos reais.

Direitos reais maiores e menores. O maior a propriedade; todoso os outros

so menores
Teoria do desmembramento (diviso da propriedade constituio de usufruto;
deve-se a Pothier; influenciou o Code Napolon ) e da onerao.
Teoria da onerao (no h desmembramento) h um direito novo que
comprime a propriedade. Defendida por Windscheid; Menezes Leito concorda.
Direito real sobre coisa alheia ou sobre coisa prpria Clssica e antiga mas
falha em relao aos novos direitos.
Direitos reais de proteco definitiva e de proteco provisria a posse seria
de proteco provisria. Paulo Cunha na gnese. Menezes Cordeiro critica.
Menezes Leito discorda de Menezes Cordeiro.
Direitos reais simples e complexos (Oliveira Ascenso) colectivos e
compostos. Interesse meramente doutrinrio. Nos termos do 1306 h a
tipicidade; no se pode criar direitos reais, tal como nas obrigaes (contratos
mistos).
Direitos reais autnomos e subordinados os direitos reais de garantia so
subordinados.
Direitos reais de titularidade imediata ou de titularidade mediata as
servides prediais so de titularidade mediata, pois se no for proprietrio do
prdio no posso ter a servido.

A posse
A posse d tutela imediata e importante.
- Art. 1251 Definio de posse. Exerccio fctico de poder sobre as coisas,
sendo este titulado pelo direito, independentemente da titularidade do direito.
Tutela a exteriorizao do direito. Ratio - defesa da paz pblica; continuidade do
exerccio das posies jurdicas. tutelada apenas porque um valor em si. Posse
formal (h exerccio fctico apenas, sem ttulo) e causal (posse acompanhada da
titularidade do direito). Tutela-se a posse; basta o exerccio fctico. S pode ter
por objecto coisas e no direitos (serve como delimitao).
- A situao de facto exerccio de poderes sobre a coisa; situao jurdica
atribuio de efeitos jurdicos a possessionis. Tem causado muita complexidade.
Prof. Manuel Rodrigues, a posse. Menezes Cordeiro, A posse.
- As teorias relativas Jhering
- Proibio da violncia Savigny considera a posse no mbito do direito das
obrigaes; logo, delito contra o possuidor; os interdicta eram as aces
possessrias no direito Romano.
- Represso da ordem pblica
- Thibaut ttulo prevalecente.
 - Preferncia pela ilibao possuidor tem de ser protegido at que se mostre
um direito mais forte.
- Presuno da propriedade.

Teorias absolutas.
Menezes Leito diz que todas tem um pouco de verdade. A posse tambm tutela
direitos pessoais de gozo. Adere ideia de Sthal.

3: TEORIA GERAL. Antes de analisarmos as principais posies

doutrinrias, cumpre indicar os traos caracterizadores dos direitos reais: o
seu objecto a coisa corprea; no existe, correlativamente, qualquer
vinculao a uma prestao; a individualidade do titular abstracta e
objectiva; preconiza a estreita vinculao da coisa ao direito real [a coisa no
pode ser separada do direito, independentemente da atitude de terceiros
inerncia/ sequela]. Por estas razes, entende PEDRO ALBUQUERQUE que,
apesar da multiplicidade de figuras, existe efectivamente uma categoria
unitria de direitos reais. Feita esta primeira abordagem, podemos
estabelecer a diviso tripartida entre as principais teorias gerais da esttica
dos direitos reais:

Teoria do poder directo: teoria clssica

o O direito real um poder que recai directamente sobre

uma coisa.

o Poder material: poder directo traduzir-se-ia em actos

materiais, de gozo, sobre a coisa, pressupondo a posse
sobre esta [exerccio de poderes de facto].

Crtica: existe poder material no comodato, vg,

direito obrigacional; quase todos os direitos reais
de garantia e de aquisio no do lugar posse.

o Poder imediato: o titular exerceria o direito e

alcanaria o seu efeito til sem a interveno de outrem.
Influncias de SAVIGNY [o poder da vontade] e de
JHERING [tutela do interesse] na construo do
conceito de direito subjectivo.
 Crtica: noo negativa; h direitos cujo exerccio
pressupe a colaborao de outrem.

o Poder jurdico: seriam os poderes jurdicos, e no

materiais, que atingiriam directamente uma coisa.
Crtica: como pode uma entidade normativa atingir

directamente uma entidade fctica?

Conclui-se: teoria que deriva de consideraes de ordem emprica,

descrevendo o conceito de direitos reais sem, na verdade, o analisar.

Teoria mista:

o Recorre a elementos de uma e de outra teoria: o

poder imediato e o poder absoluto corresponderiam a
um lado interno [poder imediato relao do titular com
a coisa] e a um lado externo [poder absoluto relao
com todos os que possam interferir com o direito],
respectivamente [MANUEL DE ANDRADE, PIRES DE
LIMA, MOTA

PINTO e ANTUNES VARELA].

Crtica: sntese verbal dogmaticamente intil,

segundo OLIVEIRA ASCENSO e PEDRO
ALBUQUERQUE, que nada traz de novo.

Teoria do poder absoluto:

o O direito real um direito oponvel erga omnes.

o Poder oposto a todos: o titular estaria em oposio

actual a todos os restantes sujeitos, numa relao
 passiva universal. O direito real daria lugar a tantas
relaes jurdicas quanto os membros da comunidade.

Crtica: conferir infra 4, a respeito do conceito

de relao absoluta.
o Poder violvel por todos: a situao do titular
poderia ser violada por qualquer pessoa, ao contrrio
dos direitos relativos, que apenas o poderiam ser por um
sujeito individualmente determinado.

Crtica: construo incompatvel com a evoluo

histrica dos direitos reais.

o Poder oponvel a todos: o direito real seria oponvel a

todos com que o titular entrasse em conflito [PEDRO
ALBUQUERQUE].

Crtica: ainda que seja um elemento

verdadeiro, a estruturao completa do direito
real carece de mais do que

a mera invocao da oponibilidade.

Conclui-se: as influncias da pandectstica germnica na construo desta

teoria assente na concepo de uma pretensa relao jurdica absoluta.
Para PEDRO ALBUQUERQUE, um absurdo lingustico que une relao e
absolutidade.

4: RELAO ABSOLUTA. A respeito da teoria do poder absoluto, na sua

vertente de poder em oposio actual com todos, cumpre discutir o conceito
de relao absoluta [vertente #1]. A teoria em causa repousa no pressuposto
de que, no lado activo, participaria o titular, enquanto que no lado passivo
estariam todas as outras pessoas, vinculadas absteno de qualquer acto
que representasse uma intromisso na esfera do titular. Esta construo
inadmissvel, na medida em que toda a relao pressupe a prvia fixao das
partes em oposio, ordenando-as reciprocamente. No h, por isso, relaes
entre sujeitos indeterminados. Repudia-se, assim, como inadmissvel, uma
categoria de relaes absolutas, entendida nos termos supra.

Ainda assim, entende-se que sobre terceiros recai o dever genrico de se

absterem de invadir a esfera jurdica do titular do direito real, dever esse que
no est, todavia, integrado numa relao [OLIVEIRA ASCENSO]. Soluo:
vertente #3, poder oponvel a todos que entrem em conflito com o titular.

Autores como HENRIQUE MESQUITA concebem a relao jurdica [relao

de vida ordenada pelo direito] como uma relao entre pessoas ou entre
pessoas e coisas, numa acepo muito lata que abrangeria poderes,
restries e direitos ou obrigaes de facere ou de dare a que os titulares
estariam adstritos. A relao jurdica real, essa, caracterizar-se-ia por um
direito de domnio/soberania sobre a coisa em que incide. PEDRO
ALBUQUERQUE considera que esta perde operatividade pela sua extenso.

5: PROPOSTAS DE RECONSTRUO. Sem que qualquer dos argumentos

supra enunciados proceda, impe-se um trabalho de reconstruo do
conceito de direitos reais. Primeiramente, partiremos das premissas
seguintes: o direito real define-se fora de qualquer relao intersubjectiva; as
situaes jurdicas resultam da atribuio de bens aos sujeitos; todas as
situaes jurdicas, activas ou passivas, so autnomas; h deveres a que no
corresponde qualquer direito; h direitos a que no corresponde
directamente nenhum dever.

Estas concluses, recorde-se, culminam na acepo de que o direito real

atribui coisas aos sujeitos, enquanto que a obrigao, por seu lado, pretende
estabelecer formas de cooperao entre sujeitos [afastaremos, aqui,
qualquer teoria monista que reduza os direitos reais aos direitos de crdito, e
vice-versa, dada a importncia sistemtica da distino]. Todavia, esta
descrio no basta para dissecar o conceito de direito real: h numerosos
direitos absolutos [cuja posio do sujeito independente de quaisquer
outros, fazendo triunfar a sua situao sobre todas as oposies] alm dos
direitos reais [vg direitos de personalidade]. Explicitemos as caractersticas
dos direitos reais com base no esquema seguinte:

Absolutidade: oponibilidade a todos os que entrem em

contacto, material ou jurdico, com a coisa, dispensando-se
qualquer referncia a uma pretensa obrigao universal
[vertente #3: erga omnes; oposto a todos; violvel por todos].

o Para OLIVEIRA ASCENSO, os direitos reais so

direitos subjectivos absolutos, na medida em que no
assentam numa relao perfeitamente demarcada,
pressupondo sujeitos determinados [direito relativo],
mas sim na constatao da inerncia do direito ao
prprio titular, sem depender de quaisquer terceiros
[direito

absoluto]. So direitos absolutos porque no so

relativos, enfim [por excluso].

oPEDRO ALBUQUERQUE considera-os absolutos na

medida em que no relacionam duas pessoas concretas,
sendo oponveis a todos os que estejam em contacto
com o titular: a este bastar-lhe- invocar
olimpicamente a titularidade do direito [vertente #3].

oMENEZES CORDEIRO critica a caracterizao dos

direitos reais em funo da ideia de absolutidade, na
medida em que h direitos reais que no so
inoponveis a terceiros [vg regras de registo predial
direitos reais naturais] defende a eficcia externa
dos direitos de crdito, oponveis erga omnes.

Inerncia: conexo ntima entre o direito [e no entre o

titular!] e a coisa, funcionalmente afectada nos termos do
direito real. Se a coisa perece, o direito real desaparece.

onus real: direito inerente cujo contedo essencial

o poder de exigir a entrega [nus real do sujeito activo,
vg senhorio], nica ou repetida, de coisas ou dinheiro, a
quem for titular de determinado direito real de gozo
[sujeito passivo, vg arrendatrio]. Tendo inerncia, e se
 esta bastasse para caracterizar o direito real, o nus real
seria um direito real. Todavia, sabemos que no basta a
conexo ntima entre o direito e a coisa, sendo ainda
necessrio que o poder concedido se dirija
funcionalmente atribuio da coisa [OLIVEIRA
ASCENSO]. No nus h a inerncia, mas falta-lhe a
funcionalidade acrescida. Para mais, frequentes so os
casos em que h inerncia, mas no um direito real.

Sujeito passivo: determinado propter rem, a

quem cabe o gozo da coisa [propter rem:
situao jurdica cujo respectivo titular
determinado mediatamente, pela titularidade de
um direito real] inerncia.
Sequela ou seguimento: manifestao dinmica da
inerncia, na medida em que o direito persegue a coisa at
onde esta se encontre, conferindo ao titular o poder de actuar
sobre a coisa que lhe foi afecta sem, para tal, impugnar
qualquer acto jurdico indevido [basta-lhe a invocao do
direito, vg art. 1311]. Assim nos deparamos na aco de
reivindicao ou no direito de preferncia.

o S os direitos reais tm sequela [OLIVEIRA

ASCENSO inclui o arrendamento no elenco de direitos
reais] o arrendamento tem sequela: direito pessoal de
gozo funcionalmente dirigido atribuio de coisas aos
sujeitos.

o Todos os direitos reais tm

sequela. o Mecanismos de
garantia:
Direitos reais de gozo: reivindicao

Direitos reais de garantia: aco executiva

Aquisio: aco de preferncia

Prevalncia ou preferncia: o direito real prevalece sobre as

situaes derivadas de posteriores actos de aquisio da
mesma coisa [prevalece sobre os direitos de crdito]
OLIVEIRA ASCENSO e PEDRO ALBUQUERQUE. Para MENEZES
CORDEIRO no h prevalncia dos direitos reais.
 o Problema: A vende um prdio a B, C e D,
sucessivamente e por esta ordem temporal.

PIRES DE LIMA: C tem preferncia sobre D

[venda mais antiga].

PINTO COELHO e OLIVEIRA ASCENSO: s se

pode falar em preferncia quando h conflito de
direitos; a venda de bens alheios nula [art.
892] e aos pseudo-compradores [C e D] pode
caber um direito de indemnizao, mas nunca
um direito real que entre em conflito com o
direito de B no existem direitos reais
sucessivos.

Tipicidade: as partes no podem criar direitos reais

inominados.

oO CC resolveu expressamente o problema,

consagrando o princpio da tipologia legal taxativa
constante do art. 1306 [numerus clausus de
inspirao francesa/napolenica] e tendo sido o
primeiro cdigo europeu a faz-lo. OLIVEIRA ASCENSO
considera louvvel a meno expressa do problema pelo
CC, embora fosse prefervel o sistema aberto [numerus
apertus] ao estilo francs, desde que a publicidade de
todos os direitos reais inominados fosse exigida razes
de segurana jurdica e de publicidade.
A tipicidade consiste na impossibilidade de criao de figuras de natureza real,
embora possa o intrprete qualificar situaes de direito real, atendendo s
caractersticas fundamentais supra. Tipicidade real + atipicidade negocial.

Assim, e para finalizar, a caracterizao dos direitos reais clara quando

contraposta aos direitos de crdito:

Tipicidade vs autonomia privada

Absolutidade vs relatividade

Continuidade vs tempestividade

Prevalncia vs no hierarquia
 Publicidade vs no publicidade

6: CONCLUSO. Finda a abordagem histrica e dogmtica cumpre concluir

pela noo de direito real nos termos seguintes: direito absoluto
funcionalmente dirigido afectao de uma coisa [OLIVEIRA ASCENSO];
permisso normativa especfica de aproveitamento de uma coisa corprea
[MENEZES CORDEIRO].