Justia Constitucional e suas fundamentais
funes
Andr Ramos Tavares Professor dos Cur-
sos de Doutorado e Mestrado em Direito da
PUC/SP; Livre-Docente pela Faculdade de Di-
reito da USP; Visiting Research Scholar na
Cardozo School of Law New York; Coorde-
nador do Curso de Ps-Graduao em Direito
Constitucional do CEU/SP; Presidente do Ins-
tituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.
Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006
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Andr Ramos Tavares
Sumrio
1. Significado de uma teoria das funes
como categorias fundamentais da Justia Cons-
titucional. 1.1. Consideraes iniciais. 1.2. Teo-
ria unitarista e pluralista das funes do Tribu-
nal Constitucional. 2. Fundamentos e conse-
qncias da teoria das funes. 2.1. Fundamen-
to terico para a totalidade das funes prpri-
as: supremacia e guarda da Constituio no Es-
tado Constitucional de Direito. 2.2. Vis expansi-
va: uma exacerbao? 2.3. Explicitao da pro-
posta. 3. Autonomizao das funes novas (re-
centes) e implcitas (originrias-ocultas). 3.1.
Estado da arte. 3.2. Terminologia: esclarecimen-
tos; 3.3. Autonomizao das funes. 3.4. Esta-
tuto constitucional-funcional. 4. As funes e
suas tipologias. 4.1. Funes estruturais (pr-
prias) e funes imprprias. 5. Funo inter-
pretativa. 5.1. Esclarecimentos. 5.2. Conceito
operacional. 5.3. Espcies. 5.4. Limites da fun-
o interpretativa. 6. Funo estruturante. 6.1.
Conceito operacional. 6.2. Natureza normati-
va da funo estruturante e seu status constitu-
cional. 6.3. mbitos de controle normativo da
constitucionalidade. 6.4. Funo cassatria (cor-
te de superposio). 6.5. O controle das viola-
es aos direitos fundamentais. 6.6. Reforo de
validade legislativa como funo estruturante.
7. Funo arbitral. 7.1. Conceito operacional.
7.2. mbitos de manifestao da funo arbi-
tral. 7.3. Deciso de trmino constitucional do
atrito. 8. Funo legislativa. 8.1. Conceito de
funo legislativa. 8.2. Espcies. 9. Funo
governativa. 9.1. Distines preliminares.
9.2. Tribunal Constitucional e governo de
juzes. 9.3. Identificao tpica da dimenso
funcional governativa. 9.4. Funo governa-
tiva: conseqncias e limitaes. 10. Consi-
deraes finais.
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 1. Significado de uma teoria das funes
como categorias fundamentais da
Justia Constitucional
1.1. Consideraes iniciais
Este ensaio ter como objeto a anlise da
Justia Constitucional dentro do quadro de
funes do Estado, embora isso no signifi-
que a tentativa de legitimar-se um Estado-
Molch ou Leviathan (Cf. CANOTILHO,
2006, p. 113-116). A abordagem centralizar-
se- no Tribunal Constitucional, no por-
que desconsidera a implementao da Jus-
tia Constitucional por outros rgos, mas
porque o Tribunal Constitucional o rgo
incumbido de exerc-la em carter definitivo.
Uma teoria das funes no escapa de
ser uma teoria da prtica de determinado
encargo. A teorizao acerca das funes
desenvolvidas pelo Tribunal Constitucional
deve objetivar uma construo cientfica
sustentvel que indique as atribuies des-
sa instituio e fornea os aportes tericos
necessrios para distingui-las entre si, no
sem uma referibilidade mnima (pressupos-
ta ou explcita) experincia dos Estados.
O pressuposto, portanto, ser o rgo
central relacionado com a Justia Constitu-
cional. Assim, preferir-se-, a um desenvol-
vimento e uma diviso material das funes
do Estado, a ordem dos centros explicati-
vos dos prprios poderes, vale dizer dos r-
gos (...) estatais considerados nas funes
caractersticas e normais a esses atribudas
(ALESSI, 1966, p. 14, traduo nossa). Isso
no significa, evidentemente, pretender sus-
tentar o Estado em branco de que fala
Canotilho (2006, p. 115). Apenas ocorre que
um estudo com esse alcance permite vislum-
brar com maior nitidez o papel desempe-
nhado, na sua integralidade, pela figura am-
plamente difundida e adotada do Tribunal
Constitucional.
Sero apresentadas, aqui, como categori-
as fundamentais (estruturais), aqueles ele-
mentos de estudo necessrios para compre-
ender um instituto ou instituio. Entre elas,
destaca-se a dimenso funcional. Uma per-
20
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quirio acerca do Tribunal Constitucional
depende, pois, da definio de cada uma
das suas funes e da elucidao das diver-
sas ligaes entre elas. Somente o estudo das
funes do Tribunal Constitucional permi-
te a compreenso do seu papel no atual ce-
nrio poltico e orgnico do Estado con-
temporneo ocidental. A anlise desen-
volvida a seguir enfocar essa dimenso
funcional (compreendida como categoria
fundamental).
Utilizar-se-, como ponto de partida, a
origem da existncia de diversificadas
funes como atribuies prprias (catego-
rias fundamentais) da Justia Constitucio-
nal. Em seguida, passar-se- a seu estudo
individualizado1. Esse estudo envolve a
identificao de cada uma dessas funes,
sua fundamentao com a demonstrao da
respectiva estrutura, bem como as diferen-
ciaes (ou no) quanto s demais funes
e implicaes entre elas.
1.2. Teoria unitarista e pluralista das
funes do Tribunal Constitucional
Pela teoria clssica, trs seriam as fun-
es e poderes do Estado: a funo execu-
tiva, a legislativa e a judicial. Contudo, des-
de o incio das teorizaes acerca desse tema,
pde-se constatar a dificuldade em es-
tabelecer com preciso essas categorias e
suas distines. Com apoio recorrente a
Montesquieu e Madison, contudo, a trade
foi mantida, no sem maiores crticas (Cf.
ACKERMAN, 2000). Interessa, particular-
mente para a presente tese, a funo jurisdi-
cional, porque aproximativamente sempre
indicada ou lembrada por ocasio da ativi-
dade de um Tribunal Constitucional.
Essa funo jurisdicional, em sua ver-
tente judicial, foi considerada, por muitos
autores, uma funo decorrente da executi-
va: mera execuo da lei pelo magistrado,
como o administrador tambm deve execu-
tar a lei. Se se considerar o tema da funo
jurisdicional mais a fundo, ser possvel
constatar, igualmente, sua proximidade com
a funo legislativa.
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 Diante disso, importa destacar, na linha modelo atual, no ocorrem desvinculadas
de Malberg (2001, p. 630, traduo nossa), das normas constitucionais, argumento que
que a distino das funes do Estado no serviria para confirmar a unicidade de fun-
se baseia exclusivamente no aspecto mate- es. Pode-se dizer que, realmente, no Esta-
rial (executiva, legislativa e judicial), mas do Constitucional, a Constituio o centro
tambm no formal (incluindo a dimenso do universo jurdico, e, com isso, seria pos-
orgnica). com base neste que se especifi- svel sustentar teoricamente que a funo
ca a funo jurisdicional: do Estado a de aplicar (incluindo garan-
(...) do ponto de vista das condies tir) essa Constituio.
nas quais se exerce, ou seja, do ponto Uma deciso do Tribunal Constitucio-
de vista orgnico, a jurisdio encon- nal pode ser, materialmente falando, idnti-
tra-se erigida pelo direito pblico mo- ca quela adotada pelo Poder Legislativo,
derno como funo especial, clara- assim como quela deciso tomada normal-
mente separada das outras duas, com mente pelo Executivo. A diferena est em
suas prprias regras e seus rgos que a primeira deve exclusivamente direci-
particulares, e que constitui assim, em onar-se para a aplicao da Constituio. O
certo sentido, um terceiro poder, que motivo-finalidade (aspecto formal do ato, na
aparece, no direito positivo, como in- lio de MALBERG, 2001) diferenciado. O
teiramente diferente da legislao e da legislador edita atos normativos para regu-
administrao. lar a vida em sociedade. O Tribunal Consti-
Ou seja, a anlise formal implica a cons- tucional pode editar atos (decisrios) com
tatao de regras prprias para a funo cunho normativo, mas com a exclusiva fina-
jurisdicional, diferenciando-a da executiva lidade de defesa da Constituio.
propriamente dita. Tambm implica o reco- Ter-se-ia, nesses termos at aqui explo-
nhecimento da existncia de rgos parti- rados, uma teoria unitarista das funes do
culares para desempenharem referida fun- Tribunal Constitucional. A esse rgo cor-
o, o que mais um elemento de distino responderia uma funo, inovadora na teo-
formal. Essa lio se aplica, como se demons- ria clssica das funes do Estado, mas, de
trar, para o caso da funo (ou conjunto de qualquer sorte, respeitando a construo
funes) desempenhada(s) pelo Tribunal doutrinria clssica um rgo, uma fun-
Constitucional. o a defesa e o cumprimento da Consti-
Nessa linha, preciso admitir a funo tuio.
de fiscalizao (defesa) e de aplicao (cum- Mas, mesmo dentro desse contexto (de-
primento) da Constituio, que tem sido re- fesa e cumprimento da Constituio), ne-
conhecida aos tribunais constitucionais. cessrio realizar uma nova diferenciao,
No o fazer significaria, como observa tendo em vista a existncia de regras pr-
Malberg (2001), ignorar aspectos formais e prias e diversas funes (apesar de serem
pretender reduzir tudo ao aspecto de fun- estas reconduzveis a uma s, e que seria
do, comum a todas as funes. aquela funo de defesa-aplicao da Cons-
Nessa concepo aqui combatida, a fun- tituio).
o do Estado, hoje, poderia ser uma s: A distino imprescindvel, na medi-
aplicar a Constituio, o que englobaria da em que h funes formalmente distin-
desde a funo de legislar para o bem co- tas, cumprindo realizar um desmembramen-
mum como administrar, fiscalizar e julgar. to para fins de anlise e esclarecimento da
Tanto a funo poderia ser unicamente a de estrutura de cada uma das funes. preci-
aplicar a Constituio que qualquer edio so realizar, pois, no mbito da Justia Consti-
ou execuo de uma lei, de um decreto ou a tucional, uma subdistino entre novas
prtica de qualquer outro ato ou fato, no (distintas) categorias de funes (fundamen-

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 tais). Todas, contudo, reconduzveis
funo de aplicao e garantia da Consti-
tuio. A teoria unitria e a teoria plura-
lista, nesse ponto, encontram-se em sin-
tonia.
As novas distines so propostas ten-
do como pressuposto maior essa distino
formal, que identifica uma funo prpria
do Tribunal Constitucional (um rgo, uma
funo), mas se realizam, a partir dela, no-
vas diferenciaes, ou subdistines, para
melhor esclarecer a existncia e as particu-
laridades de cada uma delas em relao s
demais.
No se pode jamais olvidar que as diver-
sas funes que se apresentam a seguir so,
na realidade, prprias da Justia Constitu-
cional, diferenciadas de todas as demais
existentes em um Estado por fora daquele
pressuposto (motivo-finalidade). Isso faz
com que se possa falar em funes legislati-
vas de um Estado, e no apenas em uma
funo legislativa2. Trata-se, aqui, de uma
distino resultante da diferena de pers-
pectiva com que se maneja o fenmeno, sen-
do, no caso, essencial a perspectiva formal
(finalidade-motivo), pois, quanto ao aspec-
to material (contedo), nenhuma distino
se apresenta.
Por fim, tem-se de distinguir (na pers-
pectiva geral) a funo do Tribunal Consti-
tucional daquela realizada pelo Poder Judi-
cirio. Evidentemente que tal distino se
realiza, especialmente, no plano formal.
Materialmente ambas poderiam ser recon-
duzidas a uma s: execuo (do Direito, da
Constituio). Formalmente falando, en-
quanto a funo do Poder Judicirio ocorre
mediante a observncia do contraditrio,
considerado requisito processual-estrutu-
ral essencial da atividade jurisdicional
(CAPPELLETTI, 1993, p. 16), o mesmo no
sucede necessariamente ou segundo o mes-
mo padro e intensidade com o Tribunal
Constitucional (ANGIOLINI, 1998, p. 3-26).
De outra parte, neste no se reduz a eficcia
das decises a alcanar as partes do proces-
so, sendo primordialmente decises com efi-
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ccia erga omnes. Por fim, o Judicirio existe,
basicamente, para resolver as situaes de
conflito social-concreto, enquanto o Tribu-
nal Constitucional est ordenado para a
defesa da Constituio (como representao
abstrata da vontade social).
2. Fundamentos e conseqncias da
teoria das funes
2.1. Fundamento terico para a
totalidade das funes prprias:
supremacia e guarda da Constituio no
Estado Constitucional de Direito
Os tribunais constitucionais, como no-
tou Tremps (1985, p. 111), atuam em todos
os casos que impliquem aplicao da Cons-
tituio. Retomando-se os fundamentos te-
ricos da idia unitarista, pode-se afirmar
que a totalidade das funes (fundamen-
tais) a eles atribuveis est alicerada, basi-
camente, em duas premissas: (i) a colocao
da Constituio como lex superior, pois, no
havendo supremacia da Constituio, no
haver lugar para tribunais constitucionais
e (ii) a necessidade de que a Constituio
contemple um Tribunal Constitucional e a
ele atribua sua guarda.
na conjugao desses dois fatores que
se sustenta o conjunto de funes que a se-
guir so exploradas. Assim, o Tribunal
Constitucional o rgo mximo de garan-
tia da supremacia da Constituio, e seu
surgimento encontra-se atrelado ao surgi-
mento e evoluo do Estado Constitucio-
nal de Direito.
Todas as funes do Tribunal Constitu-
cional so responsveis por incrementar e
expandir a j amplamente reconhecida fora
normativa da Constituio (Cf. CARRILLO,
1994, p. 7). Nas palavras do ex-Presidente
da Corte de Constitucionalidade da Guate-
mala: A justia constitucional adquire es-
pecial importncia no Estado moderno por-
que constitui o meio pelo qual se logra a ple-
na vigncia das normas contidas nas leis
fundamentais (PINTO ACEVEDO, 1997, p.
591, traduo nossa).
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 Na medida em que o Direito constitucio-
nal desenvolveu-se e assumiu proeminente
lugar no cenrio jurdico hodierno, tambm
os tribunais constitucionais, a ele atrelados,
foram impulsionados, lentamente, nesse
processo de reconhecimento e reforo das
constituies. Sua presena considerada
imprescindvel, e suas funes foram gra-
dualmente alargadas. O Tribunal Constitu-
cional , concomitantemente, partcipe e
garante do governo, da normatividade (Es-
tado de Direito), da governabilidade e da
constitucionalidade, entre outras funes
que j se podem indicar.
2.2. Vis expansiva: uma exacerbao?
A funo se se quiser, ainda aqui, colo-
car dessa forma do Tribunal Constitucio-
nal, no momento presente, altamente com-
plexa. Contudo, a existncia de funes que
vo alm do mero controle da constitucio-
nalidade das leis no chega a ser, no est-
gio atual, uma premissa doutrinariamente
reconhecida. Do ponto de vista do Direito
positivo, trata-se de verdade reconhecida
no como teoria das funes, mas sim como
real diversidade de atribuies conferidas a
determinados tribunais constitucionais,
muitas das quais sem qualquer relao com
categorias fundamentais (estruturais) da
teoria da Justia Constitucional.
Mas fato notoriamente admitido que
um amplo rol de funes prprias do Tribu-
nal Constitucional tem sido determinado
aos diversos tribunais constitucionais, un
formidable complejo de competencias
(GARCA DE ENTERRA, 1983, p. 157). Po-
der-se-ia crer que h, nesse elenco de fun-
es, uma exacerbao (consciente ou no) de, nem por isso deve ser ela considerada a
do Tribunal Constitucional. Na realidade,
contudo, trata-se, mais propriamente, de
uma realidade inafastvel, carecendo de sis-
tematizao (raramente encontrvel na dou-
trina) e de anlise mais acurada das neces-
sidades que, alm do controle das leis, deri-
vam imediatamente de uma Constituio,
para garantir-se sua supremacia (a teoria,
aqui, sustenta-se na idia de funo unit-
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ria como ponto de partida para seu prprio
desmembramento e elucidao).
Uma das razes bsicas para o no-re-
conhecimento (nem emprico nem doutrin-
rio) de uma teoria das funes da Justia
Constitucional consiste na intensa preocu-
pao doutrinria com o tema do controle
de constitucionalidade das leis. Dessa exa-
cerbada preocupao decorrem algumas
impropriedades e confuses, que se podem
resumir brevemente na tendncia a consi-
derar nica essa funo de controle (mais
corretamente, nica seria, como visto, a fun-
o de cumprimento e defesa da Constitui-
o), obscurecendo uma necessria amplia-
o dos horizontes da teoria da Justia Cons-
titucional.
O fundamento de qualquer funo do
Tribunal Constitucional a aplicao da
supremacia constitucional. Como salientou
Schwartz (1996, p. 26), para manter referida
supremacia na prtica, necessrio [...] re-
cusar a confirmao de atos do Legislativo
ou Executivo que entrem em conflito com os
dispositivos constitucionais.
A lio do constitucionalista norte-ame-
ricano, como se nota, faz referncia a toda
uma gama de atos estatais que podem estar
em conflito com a Constituio, e no ape-
nas atos normativos, a merecerem a recusa
por parte do Tribunal Constitucional. Quan-
do se fala em controle de atos do Estado em
geral, e no apenas em controle das leis, h
um natural alargamento do campo de atua-
o do Tribunal Constitucional, e que mere-
ce ser devidamente estudado.
Mas, no obstante ampliada a especfi-
ca funo de controle da constitucionalida-
funo-matriz, a partir da qual se desenham
as funes estruturantes que adiante se ana-
lisam, como parece ter pretendido Black Jr.
(1960, p. 223, traduo nossa):
Judicial review tem duas funes
primrias aquela de marcar a atua-
o governamental com a chancela da
legitimidade, e aquela de checar os
ramos polticos do governo quando
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 ultrapassam campos proibidos a eles
pela Constituio tal como interpre-
tada pela Corte.
A busca por uma funo-matriz ou fun-
dante de todas as demais inadequada e
impossvel.
Algumas das funes do Tribunal Cons-
titucional surgem porque h, no atual est-
gio de desenvolvimento do Direito, certo re-
ceio ou desconfiana da Constituio, ela
prpria (em parte) submetida ao jogo even-
tual das maiorias parlamentares.
Desde o momento em que a classe polti-
ca percebeu que para manipular o sistema
era necessrio manipular no apenas as leis,
mas tambm a Constituio, esta perde em
boa parte seu sustentculo terico de lei
imutvel (ou raramente mutvel), passan-
do a sofrer constantes ataques ou refor-
mas. Viabilizou-se a imposio de valores
de certo grupo aos demais, por fora de alte-
rao da Constituio, ocasionando, no fornea uma idia acerca do papel que cada
raras vezes, fenmeno idntico quele no
qual se assistiu ao abuso praticado por meio
das leis.
Nesse momento, surgem os dois ltimos
redutos de defesa do constitucionalismo
e da democracia (constitucional): as deno-
minadas clusulas ptreas e as clusu-
las abertas. As primeiras restam imuniza-
das quanto s vontades poltico-partidri-
as eventuais. As segundas permitem que
mesmo o campo de atuao dessa atividade
partidria possa ser fiscalizado com maior
intensidade e rigor, porque o Tribunal Cons-
titucional poder manipular modificaes
constitucionais de clusulas abertas, jogan-
do seu entendimento (interpretao) como
o mais adequado no contexto constitucio-
nal geral. Mesmo as emendas Constitui-
o passam a sofrer o controle do Tribunal
Constitucional, e esse controle realizado
com maior rigor do que o prprio controle
da constitucionalidade das leis (funo
inaugural).
Apesar da forte tendncia doutrinria a
considerar pacfica a tese do controle de
constitucionalidade das emendas Consti-
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tuio, sua realizao prtica tem alcance
muito maior do que o alcance prprio da
funo original de controle da constitucio-
nalidade das leis.
Em sntese conclusiva, constata-se, pois,
(i) uma complexidade envolvendo a funo
originria de controle da constitucionalida-
de das leis; (ii) um alargamento do campo
de atos sindicveis por meio desse controle;
(iii) uma funo que se pode considerar um
alargamento daquela originria, mas com
distines bastante profundas, consistente
em controlar as reformas constitucionais.
2.3. Explicitao da proposta
Realiza-se, doravante, uma anlise par-
ticularizadora das funes do Tribunal
Constitucional, com uma proposta classifi-
catria que habilite albergar todas as fun-
es encontrveis e desejveis de um Tribu-
nal Constitucional que, ao mesmo tempo,
uma dessas funes desempenha.
3. Autonomizao das funes
novas (recentes) e implcitas
(originrias-ocultas)
3.1. Estado da arte
O Tribunal Constitucional tem desem-
penhado, ao longo da Histria, no mundo,
papel de grande relevo nos ltimos anos.
Apesar de sua relevante e equilibrada atua-
o, ainda se questiona seu poder, sua atu-
ao poltica, sua atividade corretiva da do
legislador e, por fim, sua capacidade inter-
pretativa. Isso sem engendrar-se qualquer
modelo substitutivo que no contemple a
mera transferncia de suas funes para os
demais poderes clssicos (Executivo ou
Legislativo).
a Constituio o locus adequado para
perscrutar-se acerca das funes a serem
exercidas pelo Tribunal Constitucional.
Nessa lio, compreende-se uma completa
liberdade de previso (constituinte-origin-
ria) de quais sero exatamente essas funes
em determinado contexto histrico-pontual.
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 Na prtica constitucional de cada Esta-
do, portanto, verificvel (no desejvel) um
conjunto de atividades incongruentes com
a natureza (originria e doutrinria) atribu-
vel a um Tribunal Constitucional. correto
afirmar, na realidade histrica, que h
funes muito distintas atribudas aos di-
versos tribunais constitucionais existentes
(Cf. CARRILLO, 1994, p. 7; GARCA DE
ENTERRA, 1983, p. 137).
Os constituintes devem procurar evitar
arrolar essas funes estranhas ao Tribunal
Constitucional, funes que no envolvem
a supremacia da Constituio (Cf. GARCA
DE ENTERRA, 1983, p. 137), salvo pela cir-
cunstncia (formal irrelevante) de tambm
serem funes contidas na Constituio.
Parece haver certo consenso na doutri-
na autorizada e especializada acerca da
existncia de diversas categorias funcionais
fundamentais na Justia Constitucional.
Isso, contudo, abordado quase sempre se-
cundariamente ou como questo no pro-
blematizante, havendo poucos estudos pre-
ocupados em esclarecer quais seriam exata-
mente essas funes e o fundamento para
uma adequada separao dessas diver-
sas funes. Pode-se afirmar que no h
uma construo terica sistematizada e ob-
jetiva sobre o tema.
Em termos tericos, contudo, preciso
traar com preciso quais seriam as funes
estruturais.
3.2. Terminologia: esclarecimentos
Fala-se, entre as funes estruturais, de
funes implcitas e novas. Quanto s triz. Contudo, isso no quer significar (i) que
denominadas funes implcitas, como se
pode facilmente deduzir, so aquelas exer-
cidas desde o incio histrico do Tribunal
Constitucional, embora pouca ateno lhes
tenha sido dispensada. As novas funes, ao
contrrio daquela denominada funo his-
trico-originria e de suas correlatas, en-
contram-se, ainda, em processo de evoluo
e consagrao em diversos estados.
(i) No h dvida de que, desde sua cri-
ao e consagrao, o Tribunal Constituci-
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onal passou a desempenhar funes de
grande envergadura dentro de cada siste-
ma poltico (Cf. PORRAS NADALES, 1986,
p. 19). Em parte, por nele (Tribunal) terem
sido depositadas muitas esperanas pela
sociedade, ao que o Tribunal Constitucio-
nal tem correspondido com um alargamen-
to de suas funes. (ii) De outra parte, diver-
sas constituies, em face da falncia dos
demais poderes, tm igualmente deposi-
tado no Tribunal Constitucional funes
especiais e relevantes, do ponto de vista do
governo e da governabilidade. Congregam-
se, portanto, (i) funes histricas (embora
ocultas) e (ii) funes novas (emergentes).
Por fim, proposta uma funo que ma-
ximize a funcionalidade tanto das eleies
diretas como do prprio Tribunal Constitu-
cional.
3.3. Autonomizao das funes
preciso retomar a discusso acerca da
teoria unitarista, para definitivamente escla-
recer se as funes atribudas ao Tribunal
Constitucional seriam autnomas realmen-
te ou, ao contrrio, apenas decorrncias di-
retas da nica funo, que se estabeleceria
como a de controle da constitucionalidade das
leis, funo inaugural, ou, mais amplamente,
a funo de cumprimento da Constituio.
A funo bsica e primordial dos tribu-
nais constitucionais deve ser a de aplicar a
Constituio, especialmente contra as leis
que a violem. Essa a competncia nuclear,
na expresso de Enterra (1983, p. 137).
Poder-se-ia dizer que essa a funo-ma-
toda aplicao da Constituio deva pas-
sar pelo crivo do Tribunal Constitucional
(HBERLE, 1997, p. 42), ou (ii) que seja
monoplio deste aplicar a Constituio
(GARCA DE ENTERRA, 1983, p. 65 et seq),
ou, ainda, (iii) que o Tribunal Constitucio-
nal exera uma nica funo (JOACHIM
FRIEDRICH, 1946, p. 221), consistente na
aplicao da Constituio ou, mais especi-
ficamente, no controle da constitucionalida-
de das leis (KELSEN, 1928, p. 31).
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 Se se quiser, ao Tribunal Constitucional expressa nesse sentido. Foi o que ocorreu
compete, sempre, a aplicao da Constitui- com a Corte Suprema norte-americana, que
o. Essa constatao envolve inmeras estabeleceu a judicial review sem qualquer
outras atividades para alm do mero con- amparo em texto expresso da Constituio
trole, inclusive transbordando da mera apli- ou mesmo da vontade precisa dos constitu-
cao, j que quem aplica precisa previa- intes. A questo, contudo, coloca-se apenas
mente interpretar. Portanto, seria extrema- para o caso de controle da constitucionali-
mente simplista a idia de alocar no Tribu- dade a ser realizado difusamente pelo Judi-
nal Constitucional a funo exclusiva de cirio.
aplicar a Constituio. No h, como pre- No caso do controle direto concentrado,
tendeu Friedrich (1946, p. 221), uma natu- absolutamente imprescindvel a refern-
ral tendncia a fundir todas as funes do cia constitucional expressa. necessrio,
Tribunal Constitucional. Esse posiciona- pois, o que Favoreu (1994, p. 28) denomina
mento esclarece muito pouco ou quase nada estatuto constitucional do Tribunal, alo-
sobre as funes desenvolvidas, na atuali- cando-o, em sua estrutura e categorias fun-
dade, por um Tribunal Constitucional, sen- cionais, fora do alcance dos demais pode-
do inadmissvel e insustentvel na busca res. O locus para a indicao das funes
de uma teoria consistente e universalizante (prprias) do Tribunal Constitucional , ex-
acerca das categorias fundamentais da Jus- clusivamente, a Constituio, podendo,
tia Constitucional. certo, ser desenvolvidas por leis ou mesmo
Como apenas a funo de controle tem pelo regimento do Tribunal Constitucional.
merecido ateno, comum confundir o fun- S a Constituio poder regrar as fun-
damento das funes com essa funo es- es do Tribunal Constitucional, embora
pecfica e, assim, passar a admitir que h nem todas as funes que lhe sejam atribu-
uma funo nica, uma funo-tronco, da das em um especfico ordenamento consti-
qual as demais derivam. preciso realizar tucional sejam automaticamente funes
um esforo para superar essa propenso a prprias. Mas o inverso imprescindvel:
confundir fundamento e funo inaugural. todas as funes, ainda que prprias, de-
O fundamento de todas as funes comum, vem se fazer presentes na Constituio .
o que no significa a possibilidade de redu-
zi-las a uma nica funo-tronco. Sustenta- 4. As funes e suas tipologias
se, pelos motivos expostos, a autonomia das
4.1. Funes estruturais (prprias)
demais funes.
e funes imprprias
3.4. Estatuto constitucional-funcional Como se ressaltou, h duas grandes ca-
Todas as funes prprias a serem exer- tegorias de funes que se podem constatar
citadas pelo Tribunal Constitucional devem na realidade constitucional concreta, apar-
ser categoricamente inseridas na respectiva tadas sob o signo da necessria ou prescin-
Constituio, sendo invivel e inaceitvel dvel vinculao ao Tribunal Constitucio-
que se possam fazer depender da lei (e, pois, nal: (i) funes prprias e (ii) funes im-
do Parlamento, como poder constitudo). prprias.
assente na doutrina a idia de que a ju- (ii) As funes imprprias so aquelas que
risdio de um Tribunal Constitucional determinada realidade estatal imputa ao
deve ser recebida diretamente do legislador Tribunal Constitucional ignorando a posi-
constitucional (MARQUES, 1961, p. 9). o e a natureza dessa instituio. So fun-
Questo preliminar nessa temtica refe- es que no se compadecem com a posi-
re-se prpria possibilidade de controle das o de garante da Constituio, descolan-
leis sem que haja previso constitucional do-se da categoria de funes que so es-

26 Revista de Informao Legislativa

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 truturais (prprias) a qualquer Justia
Constitucional.
(i) As funes chamadas prprias so
aquelas que pertencem a um Tribunal Cons-
titucional por sua natureza e desenvoltura.
So as funes estruturais da Justia Cons-
titucional, responsveis por sua identifica-
o e caracterizao final. Todas as funes isso no critrio suficiente para estabelecer
prprias so essenciais, e delas no se pode
desvencilhar o Tribunal Constitucional, sob
pena de grave prejuzo para a Constituio
e o sistema jurdico.
A categoria das funes prprias pode ser
repartida, por seu turno, em diversas outras,
reagrupveis a partir de alguns critrios clas-
sificatrios.
Assim, como j se assinalou, as funes
prprias podem ser, do ponto de vista his-
trico, (i) funes originrias (incluindo al-
gumas que restaram ocultadas pela doutri-
na e prtica constitucionais) e (ii) funes
recentes (novas). Essa classificao obe-
dece, exclusivamente, a critrios cronolgi-
cos de surgimento e de exerccio das fun-
es, no apresentando, portanto, o neces-
srio interesse cientfico para fins de cons-
truo de uma dogmtica jurdica. O crit-
rio relevante, contudo, para realizar o elen-
co completo das funes estruturais do Tri-
bunal Constitucional. So elas: (i) funo de
controle das leis; funo de rbitro dos po-
deres; funo interpretativa; funo de go-
verno; funo estruturante; funo arbitral;
(ii) funo legislativa e funo comunitria.
Essas funes prprias podem ser, ain-
da, agrupadas em duas outras grandes ti-
pologias: (i) funes emancipadas e (ii) fun-
es agregadas. (i) Seriam emancipadas
aquelas funes cujo exerccio pudesse so-
licitar-se diretamente ao Tribunal Constitu-
cional. (ii) As funes agregadas, ao contr-
rio, dependeriam da provocao prvia ou
concomitante do Tribunal Constitucional
para o exerccio de uma funo emancipa-
da (direta), sendo exercida no contexto des-
ta ltima.
No h como negar, realmente, que h
funes cujo exerccio no pode ser solicita-
Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006
R171-22.pmd 27
do diretamente ao Tribunal Constitucional
(como as funes de interpretao e de go-
verno), admitindo-se apenas quando do
exerccio de alguma outra funo (emanci-
pada). Somente algumas so ou podem ser
auto-suficientes na perspectiva da susten-
tao de um pedido ao Tribunal. Contudo,
uma classificao das respectivas funes
estruturais da Justia Constitucional, especi-
almente tendo em vista a imbricao e a pro-
ximidade entre muitas dessas funes.
H, ainda, diversos outros critrios pos-
sveis. Pelo critrio do controle das leis, po-
dem ser arroladas e agrupadas sob um mes-
mo signo tanto a funo arbitral quanto a
estruturante. Pelo critrio da produo nor-
mativa, devem ser lembradas as funes de
interpretao, legislativa, estruturante e
governativa. Pelo critrio da instrumen-
talidade, alinha-se apenas a funo de in-
terpretao.
Sublinhe-se que esses variados critrios
classificatrios, e outros que se poderiam
construir, apenas acabam por agrupar ou
apartar as funes j identificadas conso-
ante elementos e caractersticas comuns que
se possam estabelecer entre as funes as-
sim comparadas.
Todo o discurso aqui apresentado volta-
se para a identificao das funes estrutu-
rais de um Tribunal Constitucional, funes
essas que sero justificadas como tais em
anlise tpica de cada uma delas.
Porm, antes de passar ao estudo indivi-
dual das funes estruturais, cabe tecer al-
gumas anotaes pertinentes s funes im-
prprias. H e provavelmente sempre ha-
ver em diversos ordenamentos jurdicos
pontuais, por fora das respectivas consti-
tuies, funes desempenhadas pelo rgo
Tribunal Constitucional que so incom-
patveis com ele enquanto instituio impres-
cindvel ao Estado Constitucional. o que
aqui se denomina funes imprprias.
So atividades que, no discurso tcnico
de uma teoria funcional da Justia Consti-
tucional, devem ser eliminadas, porque no
27
19/10/2006, 10:39
 fazem parte da natureza do Tribunal Cons-
titucional e no encontram fundamento para
serem exercidas por esse rgo, salvo o fun-
damento formal do comando constitucional
de determinada realidade estatal.
A funo administrativa (em sentido es-
trito), a de desenvolvimento do Direito pri-
vado (infraconstitucional), a reviso do Di-
reito estadual (contencioso estadual) e a ati-
vidade consultiva do Tribunal Constitucio-
nal so funes no essenciais a este, por-
que no relacionadas garantia da superi-
oridade da Constituio ou a seu cumpri-
mento (incluindo sua defesa).
Particularmente quanto funo admi-
nistrativa, lembra Cappelletti (1993, p. 81):
Sempre como administradores, evidente-
mente, agem tambm os juzes quando or-
ganizam sua atividade ou a atividade dos
tribunais a que pertencem.
Em relao ao desenvolvimento do Di-
reito privado, h duas situaes: (i) tratar-
se de mero contencioso de direito federal
comum; (ii) as constituies poderiam con-
templar em seu bojo questes prprias des-
sa seara. As solues servem quanto ao Di-
reito estadual (ou regional, ou municipal).
No primeiro caso (i), no se pode permitir
que o Tribunal Constitucional seja um
Tribunal comum, de reviso do Direito
(VELLOSO, 1993, p. 229). Na segunda hi-
ptese (ii), embora possa haver algum inte-
resse, jamais, contudo, em sua totalidade, a
ponto de justificar uma atividade do Tribu-
nal Constitucional vocacionada a cobrir a am-
plitude desses segmentos da rea jurdica.
A atividade de carter consultivo apro-
xima-se mais de uma atividade meramente
administrativa. A Corte Constitucional emi-
te pareceres, oferecendo uma opinio, quan-
do consultada.
Por fim, preciso analisar uma funo
em particular, a funo judicial. Desde que
a Justia Constitucional capitaneada por
um Tribunal, ou por um rgo comumente
designado nesses termos, deve-se verificar
se se trata de um Tribunal na acepo cor-
rente do termo.
28
R171-22.pmd 28
Inseridas nesse amlgama denominado
funo judicial, seria possvel reconhecer,
formal e materialmente, vrias e diferencia-
das funes. No h dvida de que o Tribu-
nal Constitucional atua tambm nessa sea-
ra. Especificamente, exercer tal funo
quando desempenhar a funo aqui deno-
minada cassatria, ou seja, aplicar o Direi-
to ao caso concreto por solicitao advinda
de um modelo recursal ou incidental.
A funo cassatria, contudo, dever ser
excepcional, porque h de estar ligada, ne-
cessariamente, Constituio (reviso de
natureza constitucional das demais deci-
ses do Judicirio). inadmissvel, como
funo essencial a um Tribunal Constituci-
onal, servir apenas como instncia recursal
(terceira ou quarta instncia revisora), com
uma ampla funo revisora (CORRA,
1986, p. 55), especialmente das questes
cujos limites sejam apenas infraconstituci-
onais. Tratar-se-ia de criar uma suprema
terceira instncia, que desnaturaria a pr-
pria idia de Tribunal Constitucional
(WAHL; WIELAND, 1997, p. 14).
Quando o Tribunal Constitucional con-
funde-se com um Tribunal judicial, todas
as funes prprias do Judicirio sero, ipso
facto, transferidas quele. Isso costuma ocor-
rer sempre que o Tribunal Constitucional
apresentado como Tribunal Supremo.
Ocorre que, em tais circunstncias, boa
parte dessas funes imprpria e, as-
sim, interferir na eficincia do Tribunal
Constitucional.
5. Funo interpretativa
5.1. Esclarecimentos
A interpretao, enquanto atividade a ser
desenvolvida, o (...) discurso que se inse-
re entre o sujeito que interpreta e a coisa a
ser interpretada (VIOLA; ZACCARIA,
2001, p. 111, traduo nossa).
Aqui se tem em mira, especialmente, a
interpretao da Constituio. A preocupa-
o , portanto, com o reconhecimento da
existncia dessa atividade no seio do Tribu-
Revista de Informao Legislativa
19/10/2006, 10:39
 nal Constitucional, procurando determinar
sua natureza, especificidades e limites.
Evidentemente que o Tribunal Constitu-
cional, como qualquer outro tribunal, opera
a interpretao de qualquer texto que lhe seja
submetido a apreciao para aplicao. Mas
a interpretao das leis no cabe como fun-
o prpria do Tribunal Constitucional a
no ser para fins de controle de constitucio-
nalidade das leis e, por vezes, no desempe-
nho da funo de corte de cassao. Essa
parcela da atividade, que se reconhece tam-
bm no mbito da interpretao ao Tribu-
nal Constitucional, no integrando o crcu-
lo da Justia Constitucional, ser afastada
das teorizaes a seguir formuladas.
Outro pressuposto a constatao de que
a Constituio e as leis em geral no hospe-
dam a soluo total, objetiva e definitiva
para as controvrsias sociais ou mesmo ju-
rdicas. necessria a intermediao subje-
tivo-judicial para a finalizao da represen-
tao jurdica.
5.2. Conceito operacional
Compreender a funo interpretativa,
exercida pelo Tribunal Constitucional, de-
pende de algumas consideraes prelimi-
nares. A primeira delas decorre da diferen-
ciao entre enunciado, como o texto escri-
to, e norma, como dispositivo construdo
pelo operador do Direito a partir de um ou
mais enunciados.
A jurisprudncia no pode construir
novos enunciados, na medida em que essa
atividade pertence ao legislador com exclu-
sividade. Como regra geral, os enunciados
constituem verdadeiras barreiras interpre-
tativas para o operador do Direito e, em par-
ticular, para o Tribunal Constitucional, em
sua atividade de elucidao da norma vi-
gente. Assim, devem ser analisados (com as
ressalvas acima indicadas) como limites
interpretao da Constituio.
A segunda elucidao diz respeito po-
sio, perante a estrutura hierrquica do
Direito, daquela parcela da deciso do Tri-
bunal Constitucional que promove a inter-
Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006
R171-22.pmd 29
pretao do Direito, particularmente da
Constituio.
Como se poder verificar adiante, a de-
ciso propriamente legislativa do Tribunal
Constitucional estar posicionada no pata-
mar das leis. A deciso interpretativa, por
sua vez, ocupa posio superior das leis
em geral (PEREZ ROYO, 1998, p. 55), po-
dendo-se mesmo chegar a reconhecer status
constitucional, havendo quem fale de um
valor especial (MONCADA, 2001, p. 499).
Isso porque, embora o fundamento de vali-
dade das decises constitucionais seja a
Constituio, idntico ao fundamento de
validade das leis, as decises de um Tribu-
nal Constitucional ocupariam o mesmo es-
talo das normas constitucionais em senti-
do estrito (Constituio originria), j que
poderiam derrogar as leis e estas no po-
deriam derrogar as primeiras.
Uma terceira nota deve ser feita, desta
vez em relao natureza da funo inter-
pretativa. Afastada a concepo judicial
mecanicista e legislativo-iluminista, impor-
ta reconhecer o carter normativo das deci-
ses interpretativas, como integrantes do
denominado ciclo de produo do Direi-
to3.
O grau de criatividade na interpretao
das normas intensifica-se em se tratando de
normas constitucionais. O amplo espao
interpretativo de que goza o Tribunal Cons-
titucional leva alguns concluso de que
este consiste em um poder constituinte per-
manente (SCHIMITT, 1928, p. 105), um
congresso constituinte permanente (como
consideraram os norte-americanos), uma es-
pcie de poder constituinte ratione materiae
(FARIAS, 1996, p. 180). Como observa Pau-
lo Bonavides (2001, p. 137), por essa via
tem desempenho um poder constituinte ex-
traconstitucional do ponto de vista do for-
malismo (...) ou seja, um tribunal que, mar-
gem do poder constituinte formal, exercita
materialmente atos configurativos de verda-
deira atividade constituinte.
O Tribunal Constitucional, em realidade,
mais do que aplicar, acaba por completar a
29
19/10/2006, 10:39
 Constituio, como concluiu Eisenmann
(1986, p. 216). O grande perigo, nessa atua-
o dos tribunais constitucionais, encontra-
se no assenhoreamento da Constituio e
de seu significado.
Uma variante interessante da mera in-
terpretao constitucional est na constru-
o de smulas pelo Tribunal Constitucio-
nal. A criao de diretivas gerais, de s-
mulas do pensamento (interpretao) do
Tribunal, para serem generalizadamente
assumidas pelos demais centros de poder,
constitui, inegavelmente, uma atuao de
ordem normativa. Vem inserir-se em um pro-
cesso de progressiva (e ilimitada) retrao
do mbito de atividade do Parlamento. Con-
tudo, a circunstncia de a edio de smu-
las implicar a redao de um enunciado no
deve turvar a clara atuao interpretativa
que representam: H que examinar toda a
sentena para poder abstrair a ratio decidendi,
que valer como futuro critrio de deciso
(ASCENSO, 1987, p. 217).
5.3. Espcies
Para fins de maior detalhamento e me-
lhor elucidao da atividade interpretativa
a cargo do Tribunal Constitucional, essa
atividade pode ser dividida em trs segmen-
tos: (i) interpretao principiolgica; (ii) in-
terpretao evolutiva; (iii) interpretao de-
senvolvimentista das liberdades pblicas.
So facetas de uma mesma e nica reali-
dade: a funo interpretativa. O destaque
desses segmentos da funo geral de inter-
pretao no significa a criao de tipologi-
as autnomas, nem a construo de uma
classificao geral. Visa a demonstrar que a
interpretao pode variar em grau de inten-
sidade e, ademais, pode apresentar finali-
dades especficas, ao lado da finalidade
maior de interceder na elucidao e cons-
truo da norma.
Desde o momento em que as constitui-
es contemporneas passaram a ser reco-
nhecidamente principiolgicas, a estrutura
do Direito passou a transformar-se profun-
damente, porque importantes decorrncias
30
R171-22.pmd 30
so observadas daquela aparentemente ino-
fensiva consagrao de princpios consti-
tucionais.
A consagrao de normas constitucio-
nais de carter aberto (princpios) limita a
atuao da lei e demanda um processo de
preenchimento, a ser implementado pelo
rgo incumbido de zelar pela guarda da
Constituio. Por esse motivo, sofreu seve-
ras crticas. Consoante Schmitt (1928), por
exemplo, a principiologia constitucional
representaria tirania dos valores, capaz de
conduzir derrocada do Estado legislativo e
instaurao do Estado jurisdicional.
Mas, apesar das crticas, notrio que o
Direito Constitucional encontra-se, na atu-
alidade, totalmente envolvido e penetrado
pelos valores jurdicos fundamentais domi-
nantes na comunidade (MIRANDA, 1988,
p. 198). E, no obstante se reconhea que
toda interpretao (no apenas a principio-
lgica) atividade no mecnica, a inter-
pretao opera com maior intensidade no
campo dos princpios constitucionais e dos
direitos humanos. Alm de demandarem
maior intensidade interpretativa, esses se-
tores tm recebido ateno especial por par-
te da sociedade, que deposita suas esperan-
as de ajustamento e desenvolvimento nor-
mativo dessas matrias no prprio Tribu-
nal Constitucional (carter mstico da insti-
tuio).
Como reconhece Esser (1961, p. 27, tra-
duo nossa), em lio que se pode aprovei-
tar diretamente para os princpios constitu-
cionais, na atualidade: (...) os princpios
do direito tampouco so elementos estti-
cos de uma construo escolstica fechada,
mas topoi, pontos de vista discricionrios
da estimativa jurisprudencial, base autori-
zada e legal da argumentao.
A segunda espcie interpretativa qual
aqui se refere a interpretao evolutiva, que
se identifica por sua finalidade, mais espe-
cfica. uma das funes mais relevantes,
exercidas pelo Tribunal Constitucional:
adaptar o texto da Constituio s situa-
es histricas cambiantes (GARCA DE
Revista de Informao Legislativa
19/10/2006, 10:39
 ENTERRA,1983, p. 139-140), o que permite
a sobrevivncia longa de um mesmo texto
de Constituio.
Assim, ao Tribunal Constitucional in-
cumbe conduzir a Constituio de um texto
descompromissado a uma living Constituti-
on, para utilizar a expresso que ganhou o
ttulo da obra de McBain (1948) e de Padover
(1964). Trata-se de realizao que tem sido
amplamente reconhecida pela doutrina,
uma necessidade de tornar a Constituio
um documento vivo (FERRAZ, 1986, p. 130),
que no pode ser considerada como nor-
ma esttica e fixada no tempo (ROCHA,
1991, p. 86). Na doutrina, essa perspecti-
va tem sido identificada como mutao (in-
formal) da Constituio (JELLINEK, 1991,
p. 16).
Por fim, refere-se aqui, como segmento
da funo interpretativa, a interpretao
desenvolvimentista da jurisdio constitu-
cional das liberdades. Focaliza-se a fun-
o promotora dos direitos fundamentais
por meio de seu desenvolvimento, que se
opera pela interpretao sempre ampliati-
va e beneficiadora, e que no deixa de ser
uma dimenso protetora dos mesmos (Cf.
sobre o tema e a separao de poderes:
ACKERMAN, 2000, p. 641 et seq.). H um
carter acentuadamente criativo, na compre-
enso de Cappelletti (1993, p. 61 et seq.), do
resultado dessa jurisdio constitucional
das liberdades. Quer dizer que o grau de
criatividade aqui maior do que o presente
na atividade jurisdicional em geral.
Se, por um lado, as normas que consa-
gram direitos fundamentais so estabeleci-
das em termos vagos e imprecisos, por ou-
tro, o desenvolvimento de um direito funda-
mental no est imune a dificuldades para-
doxais, como a restrio de um outro direito
fundamental. nesse setor que igualmente
se encontraro as denominadas polticas
pblicas e sua exigibilidade, para fins de
implementao de alguns dos direitos fun-
damentais que delas dependem.
Saliente-se, aqui, no haver bice tcni-
co a impedir que a interpretao consagra-
Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006
R171-22.pmd 31
da (madura e reiterada) do Tribunal Consti-
tucional possa ser sintetizada (sumulada)
em breves enunciados (enunciao) que sir-
vam tarefa de esclarecer (em termos de se-
gurana jurdica) qual a soluo para as
demais situaes idnticas4.
5.4. Limites da funo interpretativa
A interpretao efetuada pelos tribunais
constitucionais apresenta seus limites, para
alm dos quais extravasa da legitimidade
constitucional. Os limites so tanto de ordem
processual quanto substancial. Os limites
processuais fazem parte da prpria essncia
do processo que deve ser trilhado por um
Tribunal Constitucional (CAPPELLETTI,
1993, p. 24).
Quanto aos limites substanciais ou ma-
teriais, como j decidiu o Tribunal Consti-
tucional espanhol: No pode (...) tratar de
reconstruir uma norma que no esteja devi-
damente explcita em um texto, para con-
cluir que esta a norma constitucional
(S.T.C. de 8 abr. 1981, apud PREZ GORDO,
1983, p. 56-7, traduo nossa). Ademais, h
limites decorrentes da opo poltica adota-
da pela prpria Constituio, embora essa
opo seja passvel de certa margem de in-
terpretao a ser operada pelo Tribunal.
Problemtica especfica e de grande al-
cance, cujo perigo da escassa anlise decor-
re do escamoteamento da funo criadora
pelas pseudoteorias da mera execuo do
Direito na atividade julgadora, encontra-se
na no-incidncia do princpio da proibi-
o do efeito retroativo. A retroatividade das
decises judiciais interpretativas (que ope-
ra fora de qualquer questionamento) fruto
da fico de que o Tribunal Constitucional
apenas declara o Direito.
Por outro lado, mostra-se necessrio,
aqui, sublinhar a necessidade de que a in-
terpretao seja explicitada pelo Tribunal
Constitucional. Ao Tribunal Constitucional
defeso promover uma leitura isolada da
Constituio, sem maiores esclarecimentos
ou demonstraes. O prprio mtodo utili-
zado, suas vantagens e as preocupaes do
31
19/10/2006, 10:39
 Tribunal devem ser, por este, apresentadas titucional e resultado de patamar igualmente
no prprio contexto decisrio. Trata-se de constitucional (tal como ocorre com a fun-
uma dimenso comunicativa, que, se no o interpretativa da Constituio). Isso
a prpria interpretao, , contudo, imanen- porque o conflito entre fontes do Direito de
te a essa atividade. estatura diferenciada resolvido por um ato
de estatura idntica quela do ato hierar-
6. Funo estruturante quicamente superior violado.
Algumas peculiaridades do controle de
6.1. Conceito operacional
constitucionalidade sustentam essa consta-
Denominar-se- estruturante a funo por tao: (i) os efeitos da deciso de inconstitu-
meio da qual se promove a adequao e a cionalidade de um ato normativo, quando
harmonizao formais do ordenamento ju- proclamada pelo Tribunal Constitucional,
rdico, consoante sua lgica interna e seus no apenas equivalem (de imediato) aos efei-
prprios comandos relacionados estrutu- tos de um legislador negativo (derrogao),
ra normativa adotada. mas tambm alcanariam o legislador do
O que o Tribunal Constitucional realiza, futuro, impedindo-o de atuar no sentido de
no exerccio da denominada funo estru- apresentar lei de idntico contedo ao da-
turante, a manuteno do edifcio jurdi- quela anteriormente anulada (TAVARES,
co-normativo, consoante as diretrizes de 1998, p. 120); (ii) os poderes do Tribunal
funcionamento deste, constantes na Cons- Constitucional so de destruio macia
tituio. Trata-se da calibrao do sistema, (ANDRADE, 1995, p. 79) por permitirem a
eliminando os elementos (normativos) in- eliminao retroativa do ato normativo,
desejveis (incongruentes), as prticas e ou de seus efeitos. Esse tipo de atuao
omisses inconciliveis com os comandos no reconhecido ao legislador, que, co-
constitucionais. Mas no se busca, por meio mumente, tem de respeitar as situaes
dessa funo, apenas impor o princpio da pretritas, no podendo legislar para o
no-contradio interna, mas igualmente passado.
obter um funcionamento prtico do orde- H que se atentar, contudo, para o aban-
namento (PREZ LUO, 1997, p. 206). dono da tese da nulidade absoluta da lei
Tudo o que se relacionar com a estrutura inconstitucional, que tornou possvel ao
bsica do edifcio jurdico ser considerado Tribunal Constitucional modular (dosar) a
funo estruturante. A funo estruturante eficcia temporal de suas decises (de reco-
incorporar, portanto, aquela que a fun- nhecimento da inconstitucionalidade). Com
o considerada inaugural, ou seja, o con- isso, foi-lhe conferida uma funo de car-
trole da constitucionalidade das leis e atos ter acentuadamente poltico (ANDRADE,
normativos. Em sntese, nessa funo se 1995, p. 79), com o que se revela, novamen-
compreende o controle do respeito hierar- te, uma conotao legislativa.
quia e distribuio de competncias.
6.3. mbitos de controle normativo
6.2. Natureza normativa da funo da constitucionalidade
estruturante e seu status constitucional No contexto da funo estruturante, in-
O exerccio da funo estruturante en- serem-se as denominadas tcnicas recentes
volve, necessariamente, como efeito direto, (contemporneas) de deciso da Justia
uma natureza propriamente normativa, um Constitucional, para as quais imprescin-
lawmaking process (Cf. TRIBE, 2000, p. 216). dvel supor a distino entre norma e enun-
preciso constatar, porm, que, ao contr- ciado. Nesses casos, o que se verifica o
rio da funo legislativa (em sentido estri- desenvolvimento de uma funo interpre-
to), a presente funo apresenta status cons- tativa pelo Tribunal Constitucional, para

32 Revista de Informao Legislativa

R171-22.pmd 32 19/10/2006, 10:39

 fins de construo da norma a partir dos
enunciados disponveis da lei.
Um exemplo a interpretao conforme a
Constituio, em que se explora o enunciado
da lei e as normas que dele se poderiam ob-
ter, para realizar uma seleo daquelas que
seriam inconstitucionais, oferecendo pelo
menos uma que esteja em consonncia com
a Constituio. Essa tcnica espcie de fun-
o estruturante na medida em que afasta
aquelas interpretaes consideradas incom-
patveis com a Constituio, selecionando
a que lhe seja congruente.
O controle de constitucionalidade no
se restringe s leis. Nada impede que se ques-
tione acerca de uma funo genrica para
controlar a adequao (conformidade) de
todo e qualquer ato normativo inferior a seu
imediatamente superior, na escala hierr-
quica, quando haja pertinncia (conexo)
constitucional. o caso de se inserir, pois,
nesse controle, como objeto dele, o ato nor-
mativo inferior lei, como o decreto do Po-
der Executivo.
Por outro lado, ele pode alcanar os atos
normativos de quaisquer esferas da federa-
o e tambm os tratados internacionais,
conforme a postura que, em relao a esses,
a Constituio assuma. Admite-se, ainda, o
controle contra a infrao s regras regimen-
tais das casas legislativas, tendo em vista a
importncia de que se reveste a atividade
produtora de normas. E, caso exista razo
para tanto, nada impede o controle de nor-
mas j revogadas.
Mesmo as questes polticas no se po-
dem excluir da apreciao judicial, especi-
almente quando ocorra leso a direitos cons-
titucionais (DI PIETRO, 2000, p. 593), uma
vez que, no Estado Constitucional, no h
espao seno para governos limitados. O
grau de fiscalizao pode variar (DI PIETRO,
1991, p. 93-94), mas no a existncia dessa.
6.4. Funo cassatria (corte de superposio)
Alm do controle recursal da constituci-
onalidade de leis e atos normativos, outros
recursos podem ter por mrito a aplicao
Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006
R171-22.pmd 33
(equivocada) de lei ou mesmo da Constitui-
o ao mundo concreto. Nessa hiptese, re-
aliza-se um controle da aplicao das leis,
um controle da microconstitucionalidade
(FAVOREU, 1992, p. 41) que, em muitos ca-
sos, est inserido na considerao, por par-
te do Tribunal Constitucional, na leitura da
lei, da interpretao que dela se tem feito e
de sua aplicao, no que se denomina
diritto vivente.
Entretanto, o controle da aplicao das
leis em geral no deve ser funo do Tribu-
nal Constitucional, salvo nessa especials-
sima situao, em que se utilize, na realida-
de, da funo cassatria, e desde que haja
outros elementos de conexo constitucional
ou para obter o diritto vivente como uma
das interpretaes a serem adotadas para a
norma. Decidiu o Tribunal Constitucional
espanhol, a esse respeito, com toda a perti-
nncia para uma teoria da Justia Constitu-
cional, que: (...) no compete, pois, ao Tri-
bunal, em sua funo de rgo decisrio dos
recursos de inconstitucionalidade, julgar o
maior ou menor acerto com que os operado-
res jurdicos estejam levando a cabo seu tra-
balho de aplicao (S.T.C. 8 abr. 1981, apud
PREZ GORDO, 1983, p. 59).
A lio vlida especialmente se se con-
siderar que todos os tribunais realizam in-
terpretao da Constituio ao aplicarem o
Direito (CARRILLO, 1995, p. 34), do que de-
correria um elemento de conexo para
fins de alcanar sempre, via recursal (quan-
do existente), o Tribunal Constitucional, in-
viabilizando-o, pois geraria o que com toda
preciso Buzaid (1972, p. 149) denominou
crise funcional.
6.5. O controle das violaes aos
direitos fundamentais
Com a sua consagrao em mbito
constitucional, tamanha importncia
acabou assumindo a tutela dos direitos
fundamentais, que se passou a considerar
uma giuridizione constituzionale delle
libert, na consagrada expresso cunhada
por Cappelletti (1976). Trata-se, portanto, de
33
19/10/2006, 10:39
 reconhecer os direitos fundamentais e sua
proteo adequada como elemento catalisa-
dor para fins de anlise especfica. Nesse
sentido, inegvel que a funo estrutu-
rante desempenha uma garantia suple-
mentar das liberdades individuais
(RAMOS, 2000, p. 41).
Entre as finalidades perseguidas no con-
trole de violao aos direitos fundamentais,
destaca-se a de preserv-los (aps lhes atri-
buir o exato contedo pela funo interpre-
tativa). Essa espcie de controle integra a
funo estruturante uma vez que se ocupa
em assegurar a supremacia de uma parcela
apenas da Constituio: aquela referente aos
direitos fundamentais.
H defesa (objetiva) dos direitos funda-
mentais pelo controle direto da constituciona-
lidade das leis e atos normativos, justamente
quando promovem o desafio da Constitui-
o. Essas hipteses so regidas pelas mes-
mas concluses indicadas para o modelo
de controle dos atos normativos em geral.
Pode haver, ainda, a defesa desses direitos
no modelo concreto, pelo Tribunal Constituci-
onal. Nessa ltima hiptese, o controle no
direto, mas sim norteado por um caso con-
creto e admitido apenas pela via recursal
ou pela incidental. Em tais circunstncias,
aplicam-se as concluses apontadas para a
situao em que o Tribunal Constitucional
atua como Corte de Cassao5.
A posio que o Tribunal Constitucio-
nal pode ocupar como Corte de Cassao,
no que pertine aos direitos fundamentais,
extremamente delicada tendo em vista a te-
oria da vinculao dos particulares a direi-
tos fundamentais (eficcia jurdica horizon-
tal dos direitos fundamentais). Admitindo-
se a vinculao direta de particulares (em
suas relaes privadas) ao rol de direitos
fundamentais constitucionalmente positi-
vados, seria inevitvel que juzes e tribunais
passassem a se utilizar, em suas decises,
de fundamentos constitucionais diretos.
Com isso, grande parte dos conflitos entre
os particulares, anteriormente considerados
meramente civis, envolvendo direitos fun-
34
R171-22.pmd 34
damentais, seriam automaticamente trans-
formados em ou considerados conflitos pro-
priamente constitucionais. Isso permitiria a
elevao do processo at o Tribunal Cons-
titucional, em todas as hipteses, depen-
dente apenas da provocao da parte in-
teressada.
Por fim, pode-se promover a defesa dos
direitos fundamentais quando violados por
atitudes ou fatos, transpondo-se o controle
para alm do campo dos atos normativos.
Essa faixa que extrapola o campo normati-
vo, portanto, estaria totalmente fora da de-
nominada funo estruturante, porque no
se trata de manter a estrutura do ordena-
mento normativo. Em termos diversos, tra-
ta-se aqui da elucidao dos fatos e sua
(eventual) represso, o que afeta a norma
apenas no plano de sua eficcia real (soci-
al), no sendo um problema estritamente
relacionado estrutura normativa do Di-
reito.
6.6. Reforo de validade legislativa
como funo estruturante
Como desdobramento do controle nor-
mativo, encontra-se a possibilidade de con-
firmao da constitucionalidade, legalida-
de ou legitimidade do ato objeto de fiscali-
zao (JOBIM; MENDES, 1995, p. 141). Re-
almente, o Tribunal Constitucional no
chamado apenas para se pronunciar nega-
tivamente, vale dizer, pela inconstituciona-
lidade das leis ou atos normativos estatais.
Muito pelo contrrio, poder igualmente ser
conclamado para declarar a legitimidade de
determinada lei, apondo-lhe o timbre da
constitucionalidade. Esse tipo de mecanis-
mo transforma o Tribunal Constitucional
que o exerce em rgo de reforo da valida-
de das leis, ao ratificar a constitucionalida-
de dessas como resultado final desse pro-
cesso de verificao.
Com decises desse naipe, o Tribunal
Constitucional promove a confirmao m-
xima de uma lei ou ato normativo, exercen-
do sua funo de estruturador do sistema
normativo, reconhecendo e ratificando os
Revista de Informao Legislativa
19/10/2006, 10:39
 elementos normativos que fazem parte des-
se sistema jurdico especfico. Ainda que o
resultado final seja a revalidao da lei ou
ato normativo, isso feito para fins de ma-
nuteno de certa segurana do sistema
normativo (com seus elementos fora de qual-
quer suspeita).
7. Funo arbitral
7.1. Conceito operacional
A funo arbitral, da mesma forma que a
funo estruturante, realiza o acertamento dos
conflitos do sistema. A perspectiva de cada
uma , porm, totalmente diversa. A primei-
ra, ao contrrio da funo estruturante, no
envolve questes tcnicas de hierarquia vol-
tadas para a normalizao do sistema nor-
mativo, mas sim exclusivamente de compe-
tncia. Considera-se exerccio de funo ar-
bitral apenas na hiptese de se reportar o
Tribunal Constitucional atuao norma-
tiva ou material dos poderes, procuran-
do solver os eventuais conflitos que surjam,
fundamentada exclusivamente na preocu-
pao de superar o atrito entre entidades
constitucionais.
A escolha do termo arbitral leva em
considerao a proximidade dessa funo
com a idia de mediador. O Tribunal
Constitucional resolve as divergncias so-
bre a repartio de poderes entre autori-
dades ou rgos do Poder, em funo an-
loga de um rbitro que resolva os conflitos
entre as autoridades que tm poderes divi-
didos funcionalmente de acordo com
alguma forma de separao de poderes
(JOACHIM FRIEDRICH, 1946, p. 220, tra-
duo nossa).
Pode-se considerar que h uma tendn-
cia natural, inerente Constituio, aos con-
flitos entre os poderes (MURPHY, 1975,
p. 268). Assim, da responsabilidade direta
do Tribunal Constitucional assegurar o
equilbrio do sistema de poderes, e somen-
te o Tribunal tem condies de faz-lo com a
objetividade necessria (Cf. GARCA DE
ENTERRA, 1983, p. 191).
Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006
R171-22.pmd 35
E essa atuao do Tribunal Constitucio-
nal no se impe somente nos momentos de
crise. Mesmo no mais completo equilbrio
entre os rgos constitucionais, nem por isso
dever o Tribunal Constitucional ficar iner-
te. que poder ocorrer que um rgo este-
ja, com o beneplcito ou no de outro rgo,
usurpando as funes deste. Em tais cir-
cunstncias, caber a interveno do Tribu-
nal Constitucional para garantir a separa-
o promovida constitucionalmente. Pres-
supor um conflito aberto para, s nessa si-
tuao, admitir o desenvolvimento de uma
funo arbitral significaria, em muitas cir-
cunstncias, anuir com uma posio cons-
titucionalmente insustentvel.
A quantificao da atividade do Tribu-
nal Constitucional, no exerccio da funo
arbitral, ir variar conforme a forma de dis-
tribuio dos poderes e das competnci-
as territoriais na Constituio. Assim, nos
casos em que a distribuio seja vaga, certa-
mente que a atuao do Tribunal Constitu-
cional ser maior (e mais delicada). Quan-
do o modelo, ao contrrio, j est bem estru-
turado, seja pela preocupao constitucio-
nal maior, seja pela experincia histrica,
ser pouca a margem para disputas e, con-
seqentemente, para a participao interme-
diadora do Tribunal Constitucional.
7.2. mbitos de manifestao da
funo arbitral
D-se o exerccio da funo arbitral, pri-
meiramente, em eventual conflito entre os po-
deres. H uma responsabilidade na deter-
minao das funes dos demais poderes
constitucionais que coube aos tribunais
constitucionais (Cf. PREZ GORDO, 1983,
p. 26) como intrpretes ltimos da Consti-
tuio, numa espcie de contencioso entre
os poderes.
Trata-se, aqui, do exerccio da funo
interpretativa do Tribunal Constitucional,
acoplada com a arbitral, considerado que
ele ltima instncia deliberativa. Na ocor-
rncia de conflito, procede o Tribunal re-
colocao dos rgos conforme sua leitura
35
19/10/2006, 10:39
 das funes constitucionalmente atribudas
a cada um deles.
Em segundo lugar, variando a teoria que
se adote quanto conceituao e classifica-
o dos poderes, o tema da proteo das mi-
norias polticas poder inserir-se entre as fun-
es de tribunal arbitral do Tribunal Cons-
titucional. Assim, se se admitir que h, no
cenrio poltico, apenas um poder de ao e
um poder de oposio, as minorias podero
ser justamente esse poder de oposio, e,
nesses casos, os conflitos a serem solucio-
nados sero conflitos entre poderes ou,
mais propriamente, foras atuantes no ce-
nrio poltico. Nessa situao, imprescin-
dvel que o Tribunal Constitucional promo-
va a defesa das minorias legislativas (paci-
ficao) como forma de assegurar a demo-
cracia (pluralismo poltico).
Sua atuao, na funo arbitral, pode
ainda englobar situaes em que o conflito en-
volva o prprio Tribunal Constitucional. Uma
hiptese o conflito entre Tribunal Consti-
tucional e Poder Judicirio, especialmente
no mbito da aplicao e interpretao cons-
titucionais.
Esses atritos passaram a ser observados
na maioria dos sistemas, por fora da sobre-
posio da jurisdio constitucional ju-
risdio comum, no que se tem considerado
uma desconfiana na magistratura ordin-
ria, que tem suas decises revisitadas pelo
Tribunal Constitucional. necessrio, pois,
como acentua Tremps (1985, p. 204, tradu-
o nossa), (...) a busca de vias de coorde-
nao e inter-relao entre Poder Judicirio
e Tribunal Constitucional atravs de tcni-
cas processuais que assegurem a unidade
interpretativa e garantam a segurana jur-
dica.
Outra possibilidade consiste no conflito
entre Tribunal Constitucional e Poder Exe-
cutivo. Diversas decises tomadas pelo Tri-
bunal Constitucional levam em considera-
o aspectos polticos de seus efeitos. As-
sim foi a mudana de inclinao da Supre-
ma Corte dos Estados Unidos da Amrica
do Norte no caso das leis do New Deal. Esse
36
R171-22.pmd 36
talvez seja o caso mais clebre da Histria
dos Tribunais Constitucionais, tendo fica-
do evidente que h um elemento poltico que
atua no processo desenvolvido pelo Tribu-
nal Constitucional. E essa funo, assim
exercida, , patentemente, uma funo arbi-
tral, na medida em que determinada deci-
so esteja orientada para manter a governa-
bilidade.
Outrossim, em variadas situaes o con-
flito tambm poder projetar-se entre o Tri-
bunal Constitucional e o Poder Legislativo.
E isso ocorre no pelo controle das leis (caso
de funo nitidamente estruturante), mas
sim pela relutncia deste ltimo em obser-
var o marco definido por aquele, no exerc-
cio da funo interpretativa, estruturante,
governativa ou puramente arbitral.
As chances de um atrito so grandes
quando o Tribunal faz emanar decises que
devem ser diretamente observadas pelo Po-
der Legislativo, como quando reduz o
campo de atuao de determinada Casa
Legislativa (em virtude de repartio federa-
tiva de competncias) ou quando indica a
interpretao adequada da norma constitu-
cional (para fins de posterior atuao legis-
lativa). Na eventualidade de concretizar-se
esse embate, a soluo que o sistema apre-
senta a coero do Legislativo, que deve
ater-se s decises advindas da Justia Cons-
titucional, o que pode gerar profunda crise
institucional, irrompendo as discusses
acerca da legitimao democrtica.
A funo arbitral tem, ainda, relevo para
o controle dos partidos polticos. Justifica sua
abordagem publicista no contexto da Justi-
a Constitucional a circunstncia de serem
instituies inseparveis do constituciona-
lismo democrtico. No se pode ignorar a
importncia que essas associaes privadas
com funes constitucionais (CANOTILHO,
2000, p. 313) assumem no contexto do po-
der. Diante disso, inevitvel a necessi-
dade de considerar arbitral a posio do
Tribunal que solucione os conflitos envol-
vendo questes partidrias (limites de
atuao).
Revista de Informao Legislativa
19/10/2006, 10:39
 Por fim, os tribunais constitucionais so
reconhecidamente o foro mais adequado
para o desenvolvimento da funo de ga-
rante do equilbrio entre territrios autnomos
dentro de um mesmo Estado. Como reala
Kelsen (1928, p. 58), (...) a proteo deste
limite constitucional das competncias en-
tre Confederao e Estados-membros uma
questo poltica vital, bem sentida como tal
no Estado federativo, onde a competncia
sempre d lugar a lutas apaixonadas. A
atuao de um Tribunal federal, nessa ma-
tria, permite que se promova uma harmo-
nizao do entendimento acerca das com-
petncias de cada entidade integrante do
Estado (CATINELLA, 1934, p. 50).
O conflito entre entidades territoriais
pode ocorrer no plano normativo ou no pla-
no executivo (material). Ambos so espci-
es prprias da funo arbitral. Nos regimes
federais, tm-se as controvrsias entre esta-
dos (controversies between states), mais agra-
vadas que aquelas originadas de controvr-
sia entre territrios no autnomos, pelo que
seu estudo e detalhamento tm sido uma
constante da doutrina.
O controle federativo exercido pela fun-
o arbitral , contudo, distinto do mero con-
trole de leis, ainda quando aquele controle
(federativo) incida (eventualmente) sobre
leis, pois sua finalidade bsica ser a ma-
nuteno no de certa estrutura normativa,
mas sim da estrutura federativa, surgindo a
anulao da lei dessa preocupao primor-
dial. Quando se desenvolve no plano mate-
rial (no normativo), esse conflito entre en-
tidades territoriais pode assumir variadas
formas, entre as quais situam-se as discus-
ses referentes aos limites dos territrios de
estados federados e aquelas referentes s
hipteses de interveno federal. De qual- vidade do legislador, cometida ao respecti-
quer maneira, para se tornar sindicvel pelo
Tribunal Constitucional, o conflito entre
entidades de uma federao deve constituir-
se na linha demarcatria da Constituio.
E, se o Tribunal Constitucional um tri-
bunal da federao, decorrncia lgica que
seus integrantes sejam indicados pelos es-
Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006
R171-22.pmd 37
tados tambm. Essa uma importante lio
a se extrair da dissociao funcional aqui
proposta. Reconhecendo-se a magnitude de
uma funo como a arbitral, com todos os
seus consectrios, fica mais realizvel qual-
quer discurso que pretenda demonstrar a
necessidade de que comparea o componen-
te federativo na composio dos membros
de um Tribunal Constitucional.
7.3. Deciso de trmino constitucional
do atrito
A atuao do Tribunal Constitucional
no mbito da funo arbitral deve promo-
ver um adequado equacionamento do atrito
surgido, eliminando-o. A deciso, nesses
casos, operar, inexoravelmente, uma inter-
pretao constitucional para determinar os
limites, os contornos precisos, constitucio-
nalmente estabelecidos, para cada um dos
poderes ou entidades envolvidas no confli-
to estabelecido. Esse tipo de deciso pode
ser considerado uma deciso de interrup-
o (constitucionalmente estabelecida) do
atrito entre as entidades constitucionais.
Formar, ademais, um comando genrico
aplicvel indiscriminadamente para todas
as situaes futuras nas quais se pudesse
repetir a mesma ocorrncia.
8. Funo legislativa
8.1. Conceito de funo legislativa
Entende-se, para propsitos deste traba-
lho, como funo legislativa o desenvolvimen-
to de atividade da qual resulta a composi-
o inaugural de comandos com efeitos de
carter geral.
Funo legislativa inovadora foi, por
muitos, considerada prpria e exclusiva ati-
vo rgo (Parlamento). Reconhecia-se ape-
nas a este a possibilidade de impor coman-
dos vlidos de maneira inaugural no siste-
ma normativo. o cenrio que se pretende
suplantado na atualidade.
No caso especfico da Justia Constitu-
cional, os elementos que ainda poderiam
37
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 servir para traar uma linha demarcatria
espessa entre legislao e jurisdio desa-
parecem quase que plenamente. Pode-se di-
zer, contudo, que o Tribunal Constitucional
no detm, entre suas funes, qualquer
permissivo para invadir competncias pr-
prias do Poder Legislativo, como anota
Gordo (1983, p. 54).
A funo legislativa difere da funo in-
terpretativa, no obstante existir em ambas
o carter criativo (da perspectiva jurdica).
A distino decorre de vrios fundamentos.
Basicamente, a funo legislativa pode-
r ser uma funo autnoma dos tribunais
constitucionais (embora bastante limitada).
Quer dizer que podem ser incitados a exer-
cer essa atividade como finalidade ltima
de um processo. E a funo interpretativa,
como ressaltado, uma atividade instru-
mental e, nessa medida, desempenhada
pelo Tribunal Constitucional quando do
exerccio das mais diversas funes, inclu-
indo a atividade legislativa.
Outra importante distino diz respeito
justamente ao patamar de lei. Isso porque
a interpretao promovida pelo Tribunal
Constitucional, quando relativa Constitui-
o (j que, como se sabe, pode ser dirigida
tambm lei), apresenta, certamente, pata-
mar (fora) de norma constitucional, e no
de norma legal. No exerccio de funo le-
gislativa, em sentido estrito, o Tribunal
Constitucional produz decises com pata-
mar de lei.
Nas decises interpretativas, h uma
coincidncia de mbitos materiais entre as
decises do Tribunal Constitucional e a de
outros rgos constitucionais, de maneira
que o conflito se resolve em termos de hie-
rarquia (e no de competncia distinta que
no caso no h). Por essa e outras razes,
considera-se que o status dessas ltimas de-
cises s poderia ser o de norma constituci-
onal.
Quando, por sua vez, o Tribunal Consti-
tucional exerce sua funo legislativa, por-
que a recebeu diretamente da Constituio
(fundamento constitucional), mas com essa
38
R171-22.pmd 38
qualidade (status) de norma legal. Quer sig-
nificar que sua deciso poder ser afetada
(alterada ou reformada), em algumas situa-
es (como nos casos de normatizao para
superar os casos de omisso do legislador),
por meio de lei ou emenda aprovada pelo
prprio Parlamento.
Uma terceira peculiaridade da funo
legislativa em sentido estrito consiste no seu
fundamento: uma partilha de competnci-
as. Ou seja, as decises legislativas da Justi-
a Constitucional devem estar ancoradas
em uma especfica repartio de competn-
cias constitucionais. (i) Por vezes, h uma
atribuio de competncia sucessiva (na
omisso do legislador, a competncia trans-
fere-se para o Tribunal Constitucional). (ii)
Pode haver, contudo, uma atribuio direta
de competncia exclusiva (ao Tribunal Cons-
titucional pertence o poder de editar nor-
mas sobre certas matrias, que ficam, nessa
medida, subtradas da esfera de atuao do
legislador).
8.2. Espcies
A primeira das funes legislativas pon-
tuais que se poderiam identificar em um
Tribunal Constitucional refere-se rara com-
petncia legislativa em sentido estrito. Ela
ocorre quando a Constituio, ao estabele-
cer as competncias legislativas de diver-
sos rgos e entidades (federativas, v.g.),
contempla tambm o Tribunal Constitucio-
nal. Um exemplo de matria cuja regulamen-
tao lhe pode ser atribuda a processual
(CAPPELLETTI, 1993, p. 80-81.)
Ilustrao dessa competncia encontra-
se na Histria constitucional brasileira, ten-
do a Constituio de 1967/69 cotemplado o
Supremo Tribunal Federal com ampla com-
petncia normativa (MELLO FILHO, 1984,
p. 272). Ficou determinado, no art. 119, 3o,
c, daquela Constituio, que o Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal pode-
ria estabelecer c) o processo e o julgamento
dos feitos de sua competncia originria ou
recursal e da argio de relevncia da ques-
to federal. Nesses exatos termos, tinha-se
Revista de Informao Legislativa
19/10/2006, 10:39
 o Supremo Tribunal Federal legislando, le-
gitimamente, em matria processual. Essas
normas eram veiculadas por meio de seu
Regimento Interno.
A segunda atuao do Tribunal Consti-
tucional de carter legislativo ocorre no con-
trole preventivo de constitucionalidade. certo
tratar-se de processo constitucional, mas sua
natureza pr-positiva caracteriza-o mais
fortemente como processo tipicamente legis-
lativo, nada mais que um estgio neste
(CAPPELLETTI, 1971, p. 5). Da a prefern-
cia por inseri-lo na categoria das funes
legislativas do Tribunal Constitucional. a
participao direta do Tribunal Constituci-
onal, ao lado do Legislativo, no processo de
formao das leis.
O sistema sempre reverenciado, quando
se fala em controle preventivo da constitu-
cionalidade das leis, o francs. O Conse-
lho Constitucional francs tem uma funo
preventiva que impositiva (necessria),
para o caso das leis orgnicas, e outra even-
tual, a cargo da provocao de certos rgos
ou autoridades, em matria de ratificao
de tratados internacionais e demais leis.
Desempenha tambm funo legislativa
o Tribunal Constitucional, quando do con-
trole das omisses (lacunas normativas) in-
constitucionais. Trata-se de superar uma
lacuna legislativa inconstitucional, decor-
rente da negativa (objetivamente falando)
parlamentar em atuar. A verificao dessa
lacuna condio para que atue o Tribunal
Constitucional como rgo dotado da ca-
pacidade legislativa superveniente, pro-
visria (supervel por deciso posterior
do Parlamento em legislar) e especfica
(pontual).
Duas concluses so relevantes, para o
presente estudo, quanto omisso incons-
titucional. (i) certo que sua superao en-
volve produo legislativa. (ii) Essa produ-
o no fruto como normalmente se afir-
ma de um processo interpretativo, mas sim
de uma tpica funo legislativa. Sobre esse
ponto, importa ressaltar que a realizao da
funo legislativa, na perspectiva que aqui
Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006
R171-22.pmd 39
se prope (superao de lacunas), pressu-
pe o desenvolvimento prvio de uma fun-
o de controle. Isso no quer significar que
se possam confundir ambas atuaes. Tan-
to isso verdade que a mera constatao da
inconstitucionalidade por omisso no sig-
nifica atividade legislativa, devendo o Tri-
bunal, para caracterizar esta, prosseguir sua
atividade e apresentar uma soluo ao caso.
O Tribunal Constitucional atua, ainda,
no exerccio de funo legislativa, quando
profere decises aditivas, redutoras e substitu-
tivas da legislao. Nessas ocasies, o Tribu-
nal Constitucional atua para corrigir o
legislador, que por vezes ter-se- se equivo-
cado (tendo como parmetro seus limites
constitucionais).
Contudo, como observa Canas (1996, p.
399-400), esse modo de proceder no pode
se dar seno em situaes especiais, sob
pena de o Tribunal tornar-se um mani-
pulador das normas emanadas do legis-
lativo:
(...) ele pode, designadamente, corri-
gir uma norma legislativa (ou outra)
inconstitucional, quando essa norma
estiver claramente heterodeterminada
por normas da constituio. Ou seja:
naqueles casos em que a constituio
no deixa ao legislador nenhuma
margem de conformao (ou liberda-
de imaginativa [...]), ou deixa uma
margem mnima, se aquele tiver con-
trariado a vontade constitucional,
indo para alm daquilo que ela lhe
permitia.
Finalmente, a elaborao do prprio regi-
mento pelo Tribunal Constitucional deve ser
compreendida como uma atribuio norma-
tiva. Trata-se de atividade normativa com
fora legislativa, de menor dimenso, mas
sem que isso a descaracterize como propri-
amente legislativa. O fundamento constitu-
cional dessa atividade atribuda ou reconhe-
cida ao Tribunal pode ser considerado im-
plcito (RUGGERI, 1977, p. 121). Basta
verificar que, organizando o Tribunal
Constitucional em certo sentido, suas fun-
39
19/10/2006, 10:39
 es sero exercidas de modo corresponden-
te (PANUNZIO, p. 1970, p. 19).
Ao se falar em natureza legislativa, pode
surgir a dificuldade de coordenar essa na-
tureza com a idia de regulamento, nor-
malmente considerado fonte secundria do
Direito, reportando-se a uma lei ou norma
anterior e superior. Mas, considerando-se
tanto o aspecto da inovao no sistema jur-
dico quanto a generalidade e abstrativida-
de da norma, tem-se uma argumentao fa-
vorvel natureza legislativa desse instru-
mento. Outrossim, como sustenta Panunzio
(1970, p. 123 et seq.), esse tipo de atividade,
que vem qualificada como interna ao Tribu-
nal Constitucional, conta, em realidade,
com eficcia externa, o que ratifica o posi-
cionamento afianado anteriormente para
esse regimento: atividade propriamente
legislativa.
9. Funo governativa
9.1. Distines preliminares
A funo de governo considerada por
muitos meramente poltica, como o fez
Smend (1985, p. 221). No estgio atual, con-
sidera-se, contudo, mais adequado seu en-
quadramento como tpica funo jurdica de
vertente poltica. Ainda que se pudesse fa-
lar em distino entre Justia e Governo
(BLUNTSCHLI, 1885, p. 204), essa dualida-
de no pode ser incorporada organicamen-
te (num mesmo rgo se poder reconhecer
o exerccio de ambas).
comum, contudo, a referncia a uma
funo poltica (merely or purely political ques-
tions), querendo significar, com ela, em rea-
lidade, uma funo poltica de governo ou,
mais simplesmente, uma funo de gover-
no, por vezes sendo ambas expresses usa-
das como sinnimas (OLIVERIA, 1978, p.
20). Nesse sentido, no Supremo Tribunal Fe-
deral do Brasil, em deciso relatada por Cel-
so de Mello, tem-se a explicitao da idia
de que esse Tribunal desempenha tpica
funo poltica ou de governo (DIRIO DA
JUSTIA, 1990, p. 3048).
40
R171-22.pmd 40
Assim, governo e poltica tm sido idi-
as intrinsecamente associadas para fins de
sua caracterizao. No obstante essa cons-
tatao, que inclui a positivao dessa pro-
ximidade, para parte da doutrina, a funo
poltica, na realidade, no se deveria con-
fundir com a funo de governo.
Verifica-se que funo poltica aquela
que apresenta a caracterstica da discriciona-
riedade. nesse sentido que em muitas oca-
sies se atribui natureza poltica ao Tribu-
nal Constitucional. Assume este uma linha
de direo do pas: (...) na histria atual
esta instituio tem influenciado profunda-
mente, para melhor ou pior, o curso da na-
o (JACKSON, 1955, p. 22, traduo nos-
sa). Quando se pretende destacar essa fun-
o governativa, objetiva-se justamente de-
monstrar a influncia nas diretrizes da so-
ciedade provocadas por uma instncia de-
cisria para-Congressual.
A funo de governo, em conceito mais estri-
to que assim se procura adotar, seria aquela
atrelada direo do Estado, persecuo de
seus fins primrios, na acepo de Alessi
(1966, p. 200-201), ou seja, o interesse pr-
prio da coletividade.
Evidentemente que a maior parte dessa
orientao encontra-se, no constitucionalis-
mo atual, encartada nas prprias normas
constitucionais, cabendo ao Estado apenas
sua realizao (e no a escolha dos fins).
Em alguns casos, a discricionariedade che-
ga mesmo a desaparecer. Dessa forma, se se
pretender caracterizar os atos polticos como
os atos discricionrios, evidentemente que
nem todos os atos de governo sero neces-
sariamente atos polticos nessa acepo da
palavra, porque a maior parte encontra-se
constitucionalmente determinada sem mar-
gem para a interferncia da vontade do exe-
cutor, ou com uma margem bastante redu-
zida (Cf. DI PIETRO, 1991, p. 93-97).
H, ainda, outra sorte de limitao e de
vinculao do Estado-governo que est na-
quela que Bkenforde (1993, p. 127-129) de-
nominou funo teortico-estatal dos direi-
tos fundamentais:
Revista de Informao Legislativa
19/10/2006, 10:39
 Se se atribui aos direitos funda-
mentais um contedo jurdico-objeti-
vo na forma de normas-princpio, isto
, de mandatos de otimizao com
validade universal que transcende
relao Estado-cidado, voltam ento
os objetivos estatais que j se perdi-
am como mandatos de atuao ori-
entados para um fim e referidos a
mbitos materiais ou vitais de direito
fundamental. Sua admisso e sua exe-
cuo constitucionalmente obriga-
da com uma margem de configura-
o no tipo e modo de execuo nativa do Tribunal Constitucional.
(BKENFORDE, 1993, p. 128, tradu-
o nossa).
Em sntese, a funo de governo atua-
ria em campo mais restrito que a funo
poltica.
9.2. Tribunal Constitucional e
governo de juzes
opinio largamente aceita a de que a
Suprema Corte norte-americana no apenas
julga segundo a lei, mas entra no mrito da
poltica legislativa, praticando ento o que
foi estigmatizado como governo dos ju-
zes. Deve-se admitir, naquela mxima, uma
carga de veracidade inclusive em sua apli-
cao ao Tribunal Constitucional.
A lei e os decretos presidenciais, como
atos de governo por excelncia, desde que
puderam ser contrastadas pelo Tribunal
Constitucional, carrearam a este a inexor-
vel natureza governativa, expressa por meio
de suas decises.
Outrossim, se se considera a Constitui-
o como um texto aberto, e que justia e
felicidade estaro melhor asseguradas pelo
Direito no com tentativas de defini-las eter-
namente, mas antes atendendo a um pro-
cesso governamental pelo qual suas dimen-
ses sejam especificadas ao longo do tempo
(ELY, 1998, p. 89), ento inevitvel um r-
go capaz de cumprir esse processo e con-
duzir isentamente s decises finais. Se o
papel atribudo ao Tribunal Constitucio-
nal (GUERRA FILHO, 2000, p. 102-103), tem-
Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006
R171-22.pmd 41
se, por conseqncia, que este Tribunal exer-
ce esse processo governamental.
Pode-se estabelecer a capacidade gover-
nativa do Tribunal Constitucional especi-
almente porque a separao de poderes
no pode ser compreendida, como visto, em
termos rgidos, e a proteo dos direitos fun-
damentais opera mais por fora de sua de-
clarao do que da referida separao pro-
priamente dita. A complexidade do Estado
de Direito impede que se proponha e sus-
tente uma viso mope da separao de
poderes como limitativa da atuao gover-
Resta indagar se o Tribunal Constituci-
onal pode assumir uma funo governativa
no sentido estrito apontado, e em que medi-
da pode faz-lo.
Na teoria de Gaudemet (1966, apud
QUEIROZ, 1990, p. 104), com sua classifi-
cao binria, ter-se-ia, no Tribunal Consti-
tucional, o reconhecimento do que o autor
denominou poder de controle, um po-
der de oposio poltica, contraponto do
poder poltico de ao e, nessa medida, cer-
tamente um contrapoder poltico. Ferreira
Filho (1994, p. 12 et seq.), em sua anlise
das funes do Poder Judicirio, que se pode
aplicar, parcialmente, s funes do Tribu-
nal Constitucional, indica um controle de
natureza poltica.
No resta dvida de que o Tribunal
Constitucional deve atuar no mbito de uma
dimenso que se pode denominar polti-
co-governativa. Essa caracterizao est
reconhecida pelos autores (Cf. FERREIEA
FILHO, 2000, p. 4) .
9.3. Identificao tpica da dimenso
funcional governativa
No exerccio da funo arbitral, sendo-
lhe franqueado determinar a competncia
dos demais poderes, o Tribunal Consti-
tucional exerce uma funo tambm de go-
verno. Nessa seara, o Tribunal Constitucio-
nal acaba por impor certa abertura da po-
ltica, porque admite diversos atores e seus
argumentos. Com isso, o processo promo-
41
19/10/2006, 10:39
 ve concomitantemente uma participao pria de governo), automtico reconhecer-
popular maior e, assim, um governo par- lhe, igualmente, a funo de governo (ou
ticipativo. indirizzo politico) ou, em um primeiro mo-
Igualmente, ao preservar as minorias mento, uma funo de contragoverno, que
contra as maiorias, e impedir que estas go- se deve assumir, enfim, como funo de go-
vernem isoladamente, inegavelmente tem- verno propriamente dita.
se no Tribunal o exerccio de uma funo de Essa funo de governo decorrer, igual-
governo, no sentido de um governo aberto mente, do controle de outros atos do Estado.
(que respeite a diversidade, as minorias, as Nessa hiptese, determinado ato praticado
oposies eventuais, o pluralismo). Evita- pelo Estado poder ser extinto, ou mesmo
se, dessa maneira, o chamado modelo de substitudo por outro (que tenha base direta
Westminster, como o denominou Lijphart na Constituio), por ao do Tribunal Cons-
(1991, p. 22 et seq.), ou seja, o modelo de titucional. Disso resultar, inevitavelmen-
domnio puro da maioria. Essa , indubita- te, uma modificao dos planos do poder
velmente, uma funo de governo que s responsvel pelo ato, como o Executivo
pode ficar a cargo de um rgo neutro (em (SENZ ELIZONDO, 1991, p. 45).
termos polticos). Sobre a conotao poltica da funo
De outra parte, quando ocorre o fracasso de controle das leis, anotou Kelsen (1981, p.
dos polticos (do Parlamento e do Executi- 241, traduo nossa):
vo), ou quando h uma diviso de opinies Quando o legislador autoriza o
que impede a tomada de uma deciso, re- juiz a valorar, dentro de certos limi-
mete-se o problema para o Tribunal Consti- tes, interesses entre desiguais e a de-
tucional (LIMBACH, 1999, p. 93). Isso uma cidir o contraste em favor de um ou de
decorrncia da supremacia constitucional outro, atribui-lhe um poder de criao
e do poder de controle atribudo ao Tribu- do direito e, portanto, um poder que
nal Constitucional (RODRIGUES, 1991, p. d funo judiciria o mesmo car-
13). ter poltico que seja puramente em
A ameaa de recorrer ao Tribunal Cons- maior medida legislao.
titucional costuma ser seriamente conside- A lei , inegavelmente, um instrumento
rada pelo crculo poltico na tomada das de governo (o ato de governo por exceln-
decises (LIMBACH, 1999, p. 101-102). Evi- cia). No se pode ignorar que so as leis do
dentemente que essa situao fora uma Legislativo aquelas que imprimem o senti-
deciso poltica mais adequada, pelo temor do e alcance das diretrizes do Estado. Sua
de que se possa, com uma deciso inade- extino, por qualquer rgo, implica um
quada ou polmica, acabar por transfe- ato que ser inevitavelmente considerado,
rir o poder de governo para o Tribunal Cons- da mesma maneira, exerccio de uma fun-
titucional. O medo dessa ocorrncia afe- o de governo.
ta, certamente, a prpria deciso a ser ado- No exerccio de sua funo interpretati-
tada, funcionando sempre como mito da va, o Tribunal Constitucional inegavelmen-
repreenso do Tribunal Constitucional. te adota aes de governo. Isso est identifi-
No exerccio da funo denominada es- cado por Ferreira Filho (2000, p. 4), quando
truturante e, especialmente, no controle da observa, relativamente Justia Constituci-
constitucionalidade das leis (funo inau- onal, que: (...) na interpretao sempre se
gural), manifesta-se, concomitantemente, a insinuam elementos ideolgicos, portanto,
funo de governo (LOEWENSTEIN, 1970, posies polticas.
p. 314). No momento em que se estabelece Outra participao governativa do Tri-
um Tribunal com poderes de nulificar as bunal Constitucional, que merece tambm
leis (que expresso de uma atividade pr- destaque, ocorre quando este define os di-

42 Revista de Informao Legislativa

R171-22.pmd 42 19/10/2006, 10:39

 reitos fundamentais e os protege. Em sua
definio, acaba por definir tambm quais
as prticas permitidas e quais as exigidas
do Estado. Na proteo, que ocorre especi-
almente por meio da funo cassatria, o
Tribunal Constitucional define quais as
condies que devem ser implementadas
pelo Estado para permitir efetivamente o
exerccio dos direitos fundamentais de-
clarados.
No se trata, aqui, de exigir o cumpri-
mento de direitos fundamentais na concep-
o de liberdades pblicas, nem de desen-
volver sua interpretao ou integrao, mas
sim de exigir e impor a criao de condies
fticas favorveis para o exerccio do cat-
logo de direitos fundamentais declarado.
Vislumbra-se, pois, nessas circunstncias a
presena de uma funo tipicamente gover-
nativa, porque o Tribunal Constitucional
acabar por determinar os mbitos de atua-
o exigveis do Estado.
Pode-se reconhecer, por fim, dentro des-
se contexto, a possibilidade de que o Tribu-
nal Constitucional proceda a um controle
da oportunidade (de um ato, de uma lei, de
uma determinao normativa) em face das
finalidades primrias consagradas na Cons-
tituio. Assim, embora a deciso se insira
normalmente no quadro prprio do Execu-
tivo, este, em virtude das circunstncias de
fato nas quais operar a determinao, aca-
ba por vici-la (DUVERGER, 1948, p. 137).
9.4. Funo governativa:
conseqncias e limitaes
Pode-se vislumbrar duas conseqnci-
as do exerccio, pelo Tribunal Constitucio-
nal, de funes prprias de governo. Primei-
ramente, assinala-se que o Tribunal Consti-
tucional (i) desenvolve funo governativa
e (ii) est franqueado o acesso de qualquer
interessado, ento (iii) promove uma parti-
cipao popular no poder por meio do aces-
so Justia Constitucional. Surge, nesse
ponto, para o Tribunal Constitucional, um
aspecto mais democrtico (efetivamente de-
mocrtico) do que geralmente admitido para
Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006
R171-22.pmd 43
os demais poderes. Isso se manifesta, com
maior intensidade, quando se constata que
h uma funo legislativa desempenhada
pelo Tribunal Constitucional, para a qual a
legitimao ativa permanea a mesma legi-
timao geralmente admitida.
Em segundo lugar, poder-se- sustentar,
desde a premissa da funo governativa,
que o Tribunal Constitucional, quando exis-
tente, implicar a adoo de um sistema
misto de governo, porque compartilhado
o poder (de governo) entre rgos que apre-
sentam forma e natureza diferentes. O Tri-
bunal Constitucional consubstanciar a
parte no-eleita desse sistema, norteada no
por princpios polticos, mas por injunes
jurdicas.
Em relao s suas limitaes, como ar-
gumenta Cox (1976, p. 99), inquestionvel
que o Tribunal atua no mbito poltico
(rectius: de governo), restando saber apenas
em que grau pode faz-lo. A atuao no
mbito funcional governativo, que pode
implicar uma sorte de discricionariedade
inevitvel, no justifica o repasse ao Tribu-
nal Constitucional da tarefa de dirigir o es-
tado e as polticas legislativas.
H, efetivamente, limites intransponveis
para o Tribunal Constitucional no exerccio
dessa categoria funcional especfica: (i) no
pode atuar de ofcio; (ii) encontra-se circuns-
crito aos programas governativos constitu-
cionalmente incorporados; (iii) deve respei-
tar, dentro da condicionante anterior, os
mbitos de atuao prprios dos demais
poderes.
Mas, em virtude da especial posio que
ocupa o Tribunal Constitucional no seio do
Estado, ter-se-, no tema aqui tratado, mui-
to mais (como possibilidade) uma self-
restraint.
10. Consideraes finais
O estudo aqui realizado permite desen-
volver a tese, extremamente sinttica, de que
a Justia Constitucional se ocupa com a de-
fesa (tutela) da Constituio, verdadeiro lu-
43
19/10/2006, 10:39
 gar-comum na doutrina tradicional. Essa
referncia, apesar de sua generalidade, per-
mite que se forme, de imediato, algumas idi-
as sobre o significado dessa tutela, mas tam-
bm desencadeia uma srie de equvocos e
confuses tericas. Da a necessidade de seu
esclarecimento, o que se realizou a partir da
concepo de que as funes (fundamen-
tais) representam esse detalhamento do n-
cleo central em torno do qual sempre se for-
mou a idia de Justia Constitucional.
A verificao de que a Justia Constitu-
cional desenvolve tarefas para alm do sem-
pre referido e propagado controle da consti-
tucionalidade das leis acaba promovendo
certo impacto na (forma de) anlise e apro-
ximao de assuntos e preocupaes tam-
bm centrais prpria Justia Constitucio-
nal. Assim que os elementos do denomi-
nado processo constitucional objetivo e o
tema, to caro teoria clssica, da legitimi-
dade de um Tribunal Constitucional (envol-
vendo questes como o recrutamento de seus
integrantes e o tempo mximo de exerccio
desse cargo) devem ser avaliados no ape-
nas em funo daquela tarefa de controle de
leis, mas sim em contemplao a toda a
gama de extensas funes exercidas (ou exer-
citveis) pela instituio do Tribunal Cons-
titucional, em consonncia com a contem-
pornea teoria da Constituio.
O presente texto pretende contribuir para
a ampliao dos horizontes da discusso
nacional sobre os tribunais constitucionais
(ou cortes supremas que exeram tambm o
papel de Justia Constitucional), excessiva-
mente centralizada no modelo clssico,
que parece vislumbrar apenas o controle da
constitucionalidade das leis, olvidando-se
a discusso das demais funes essenciais
da Justia Constitucional, do fundamento e
alcance de seu exerccio.
Notas
1
Por questes relacionadas realidade brasilei-
ra, apenas o estudo da funo comunitarista, ori-
44
R171-22.pmd 44
ginalmente concebida e integrada nesta teoria (TA-
VARES, 2005), ser deixada de lado neste ensaio.
2
A funo legislativa no pertence exclusiva-
mente ao Parlamento, como na clssica teoria da
separao dos poderes. Quando exercida pelo Tri-
bunal Constitucional, embora apresentando a mes-
ma denominao, distingue-se pelo motivo-finali-
dade e ganha conotao prpria.
3
No se deve confundir com atividade legisla-
tiva em sentido estrito, conceito aqui adotado para
fins de identificao dessa categoria especfica de
funo (adiante desenvolvida).
4
Os problemas de sua implementao no Brasil
so discutidos em Tavares (2005, p. 345-359).
5
No exerccio da funo de Corte de Cassao,
o Tribunal Constitucional est habilitado a receber
recursos contra violaes de direitos constitucio-
nais. A funo cassatria de um Tribunal Consti-
tucional justifica-se exatamente nesse ponto. Como
anteriormente sublinhado, o Tribunal Constitucio-
nal no pode constituir-se em ltima corte de revi-
so de casos concretos. necessrio um elemento
de conexo constitucional. Este surge precisamente
com a tutela dos direitos fundamentais.
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