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Curso CEAP Turma PGE/PGM Nacional 2017.

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Direito Administrativo Prof.: Rodrigo Zambo - Aula 21
Parceria pblico-privada

ndice Aula 21

PARCERIA PBLICO-PRIVADA (Parte 2)

- Espcies

- Concesso comum x Concesso especial (PPP)

- Repartio de riscos

- Prazo do contrato de PPP

- Sociedade de propsito especfico

- Garantias

- Licitao na PPP

- PMI / MIP

- Contratos regulatrios

Resumo elaborado pela equipe de monitoria do curso CEAP

O resumo consiste em uma sntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 1
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Parceria pblico-privada
PARCERIA PBLICO-PRIVADA (Parte 2)

- Espcies

Levando em considerao a diviso trazida por Gustavo Binenbojm tem-se as


seguintes espcies:

Concesso administrativa de servio administrativo tem como


caracterstica principal que envolve o oferecimento de utilidades para a
administrao pblica, sendo a administrao pblica a destinatria
direta. Outras caractersticas so: exigncia de prestao de servio por
meio de estrutura do concessionrio e a remunerao se d de forma
integral por contraprestao do poder pblico. Essa contraprestao no
necessariamente pecuniria, podendo se d das formas descritas no
art.6 da lei 11.079/05.
Concesso administrativa de servio pblico ao contrrio da
modalidade anterior, a administrao pblica tida como usuria indireta
do servio, uma vez que o servio pblico prestado diretamente ao
administrado. H ausncia de tarifa, uma vez que o concessionrio
remunerado integralmente pelo poder pblico. O objeto o servio
pblico econmico e no sustentvel, podendo abranger os servios
sociais gratuitos obrigatoriamente.

- Concesso comum x Concesso especial (PPP)

Critrio Concesso Comum Concesso Especial


Remunerao Tarifa, A regra que haja a
excepcionalmente contraprestao total ou
somada receita parcial do poder
alternativa. pblico.

Obs.: Remunerao Varivel

A remunerao poder ser de acordo com o desempenho do concessionrio,


sendo a mesma varivel, a ideia do legislador transformar o contrato de PPP em um
contrato de performance. Flvio Amaral Garcia entende que da essncia da PPP ter em
seu contrato a previso de remunerao varivel. A lei do Estado do Rio de Janeiro Lei

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5.078/07 em seu art. 5 estabelece de forma clara a obrigatoriedade de remunerao
varivel dos contratos de parceria celebrados.

Tem como caractersticas ser uma tentativa de eficincia na contratao, uma


vez que introduz no contrato mecanismos de incentivo, garantir um foco no resultado da
contratao, exigir a previso de indicadores de desempenho e objetivo monitorveis,
pressupondo a vinculao dos indicadores com o pagamento, bem como visa reduzir a
litigiosidade inerente um regime de penalidades.

A exceo de no cumprimento do contrato equivale um mecanismo na


realizao de descontos do pagamento ao passo em que as metas estabelecidas no
sejam cumpridas.

O regime de remunerao varivel compatvel com o regime das concesses


comuns? No uma hiptese comum, mas vem sendo aplicada a sistemtica da
remunerao varivel por meio da utilizao de um mecanismo chamado desconto de
reequilbrio. Os impactos financeiros da m prestao do servio teriam impacto quando
das revises contratuais, assim se houver m execuo do contrato o reajuste ser
inferior.

O art. 7, 1 da lei 11.079/05 faculta administrao pblica realizar o


pagamento ainda que no tenha sido disponibilizada toda a infraestrutura necessria,
proporcional ao que est disponibilizado. Antes da alterao ocorrida em 2012 no era
esa conduta permitida.

- Repartio de riscos

uma ideia inerente aos contratos de parceria pblico-privada. H necessidade


de que esteja claro e detalhado tanto no edital quanto no contrato, a lgica do legislador
evitar surpresas aos pactuantes. o que disciplina o art. 5, inciso III da Lei
11.079/05.

A repartio de riscos antecipao e atribuio a cada uma das partes da


obrigao de assumir as consequncias de ocorrncias futuras. a matriz de riscos que
ir indicar de antemo os eventos que interfiram no contrato.

So vrios os critrios para alocao dos riscos, mas dois so bastante citados,
quais sejam: o risco deve ser alocado parte que a um custo mais baixo pode evitar que
o evento danoso acontea; bem como pode ser alocado parte que a um custo mais

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baixo pode favorecer a ocorrncia de um evento desejvel no contrato. O segundo ponto
tem-se a alocao de risco quela parte que pode minorar os efeitos de um evento
indesejvel.

O melhor entendimento no sentido de que nas concesses comuns admite-se


uma repartio objetiva de riscos, sendo por conta e risco do contratado apenas aqueles
riscos que a natureza do contrato lhe atribuir.

No h necessidade de que seja uma repartio de riscos equnime, pode ser


atribuda mais responsabilidade para o poder pblico do que para o parceiro privado.

- Exigncia de valor mnimo

O legislador no art. 2, 4, inciso I estabeleceu um valor mnimo para que fosse


celebrado um contrato de PPP. A lgica deixar claro o carter residual da PPP quando
comparada s concesses comuns. O Estado do Rio de Janeiro seguiu esse valor.

A exigncia de valor mnimo apresente duas controvrsias, quais sejam: no que


consiste o valor mnimo e se seria tal valor aplicado para todos os entes da federao.

Com relao ao que se refere o valor h quatro orientaes:

1 orientao (Carlos Ari Sundfeld) o valor refere-se ao investimento privado.

2 orientao (Floriano de Azevedo Marques Neto) o valor estaria referindo-


se contraprestao do parceiro pblico.

3 orientao (Digenes Gasparini) sustenta que o valor se refere ao total


estabelecido no contrato, destacando a literalidade da redao legal, logo seria o
somatrio dos investimentos e da contraprestao.

4 orientao (Flvio Amaral Garcia) sustenta que a lei deixou em aberto,


logo os Estados e Municpios poderiam definir como interpretar o limite do valor s
suas peculiaridades. Havendo ainda omisso nas leis estaduais e municipais isso seria
estabelecido em cada contrato.

Com relao aplicao desse limite aos demais entes federativos tem-se dois
entendimentos:

1 orientao (Carlos Ari Sundfeld e Alexandre dos Santos de Arago)


sustentam que no haveria afronta ao princpio federativo e esse limite efetivamente

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teria sido estabelecido para consagrar o carter residual das PPPs, e ainda, o legislador
determinou que se considera como normas federais apenas aquelas contidas no captulo
VI da lei 11.079/05. Caso no seja atingido o valor mnimo para determinado ente da
federao, poderia tal problemtica ser solucionada por meio do consrcio.

2 orientao (Gustavo Binenbojm, Rafael Oliveira, Flvio Amaral Garcia)


sustenta que Estados e Municpios poderiam estabelecer seus limites mnimos, ocasio
em que ainda que situada fora do captulo VI, seria tal regra tida como norma federal e
no nacional.

- Prazo do contrato de PPP

Na concesso comum no h prazo estabelecido, todavia na lei de PPP h um


prazo mnimo e outro mximo, quais sejam: 5 e 35 anos, respectivamente. H quem
sustente que por ser esse prazo mximo fixado na lei de PPP, as concesses comuns
deveriam ter como limite mximo o mesmo prazo.

Os prazos devem ser fixados levando em considerao a amortizao dos


investimentos, modicidade tarifria e o valor da contraprestao pelo poder pblico.

H controvrsia com relao natureza de norma geral ou federal desse prazo,


sendo a mesma lgica do valor.

- Sociedade de propsito especfico

Trata de uma sociedade com objeto nico, que seria a execuo do contrato de
parceria-privada. disciplinada no art. 9 da lei 11.079/05. exigida no momento da
celebrao do contrato.

Tem como caractersticas: segregao de riscos, evitando que atividades


ordinrias que compe SPE contamine o contrato de PPP; pode ter qualquer forma
admitida em direito, inclusive o de companhia aberta com valores negociveis em
mercado; lei exige padres de governana corporativa; para que haja a transferncia do
controle acionrio da SPE exige a anuncia do poder concedente.

vedado o controle da SPE pelo poder pblico, embora seja admitida a sua
participao minoritria no capital social.

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- Garantias

A lei 11.079/05 consagrou um sistema de garantias ao parceiro privado, bem


como ao investidor, tudo isso para incentivar a participao e parceria. As garantias
esto previstas no art. 8 da lei 11.079/05.

A principal atratividade afastar o regime de precatrio. E a forma encontrada


por meio do fundo garantidor de parcerias, a lei prev um fundo para que seja garantido
o contrato de PPP.

O fundo garantidor da Unio tem previso no art. 16 da lei 11.079/05.

O fundo tem natureza privada, sujeito de direitos e obrigaes, tem patrimnio


separado de seus quotistas e deve ser administrado por instituies financeiras diretas
ou indiretas da Unio.

H discusso com relao natureza jurdica do fundo:

1 orientao (Marcos Juruena Vilella Souto e Alexandre Arago) sustentam


que o fundo no possui personalidade jurdica, sendo um patrimnio de afetao, sendo
a interpretao literal do art. 8, V da Lei 11.079/05.

2 orientao (Carlos Ari Sundfeld e Gustavo Binenbojm) sustentam que o


fundo tem personalidade jurdica prpria e de direito privado, sendo uma estatal de
garantia.

Compatibilidade do fundo garantidor e o regime de precatrio

1 orientao (Maria Sylvia Zanella Di Pietro) sustenta pela


inconstitucionalidade, no sentido da lei criar uma nova categoria de credores do poder
pblico.

2 orientao (Gustavo Binenbojm, Alexandre Arago, Carlos Ari) sustenta


que o precatrio serve para o pagamento de dvidas decorrentes de decises judiciais, e
nem todas as entidades esto submetidas ao regime de precatrio.

A extino do FGP condicionada ao fim de todos os seus dbitos. A lei do


Estado do Rio de Janeiro criou o Fundo Fluminense de Parcerias.

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A lei tambm traz um regime de garantias aos financiadores do projeto de
parceria, nos termos do art. 5, 2 da lei 11.079/05, denominada de clusula de step
in, clusula de entrada, direito de entrada do financiador. Assim admitido que o
financiador passe a administrar temporariamente a SPE.

A depender das circunstancias o poder pblico poder receber diretamente do


poder pblico e at mesmo receber em virtude de resciso antecipada.

A lei 13.097/15 trouxe semelhante possibilidade para as concesses comuns.

- Licitao na PPP

O legislador teve uma preocupao com a disciplina da fase interna da licitao.


H necessidade de estudo de viabilidade, havendo preocupao com a sustentabilidade
do processo.

A modalidade licitatria ser a concorrncia. H exigncia de submisso do


edital consulta pblica (art. 10, VI da lei 11.079/05).

O art. 12 da lei de PPP prev uma etapa prvia para anlise de propostas
tcnicas. Sendo admitido tambm a inverso de fases e a ampla possibilidade de
saneamento de falhas, a doutrina entende que se trata de um poder dever.

Alm dos critrios previstos no art. 15 da lei 8.987 a lei de PPP tambm prev
no art. 12, II o menor valor da contraprestao como critrio de julgamento.

Obs.: H possiblidade da utilizao da arbitragem nos contratos administrativos


no que diz respeito s questes patrimoniais disponveis.

- PMI / MIP

Procedimento de manifestao de interesse e manifestao de interesse da


inciativa privada so mecanismos utilizados para a obteno de projetos por parte do
poder pblico, sendo fornecido pela iniciativa privada.

Tem como foco a colaborao da iniciativa privada na elaborao de projetos de


PPP ou de grande investimento. O primeiro estmulo que ainda que tenha apresentado
o projeto possa participar da licitao, o segundo estmulo a remunerao pelo projeto
ainda que no seja o vencedor da licitao.

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Tem como caracterstica a possibilidade de participao do autor do projeto em
licitao; recebido ou solicitado o projeto no h obrigatoriedade de ser realizada a
licitao; haver indenizao promovida pelo vencedor da licitao; promove uma
maximizao do princpio da eficincia.

O Decreto 8.428/2015 disciplina no seu artigo 1 o procedimento de


manifestao de interesse. O Decreto do RJ 45.294/2015 que regulamenta o PMI.

- Contratos regulatrios

Flvio Amaral Garcia trabalha com uma categoria de contratos regulatrios. A


premissa que regulao estatal no exclusivamente normativa, mas tambm envolve
correo de falhas de mercado entre outras coisas. Esses objetivos podem ser
alcanados por meio de diversos mecanismos. Dentre esses mecanismos temos os
contratos.

Flvio Amaral Garcia sustenta que os contratos de concesso fixam ou


estabelecem normas regulatrias para o servio delegado, so contratos que
complementam em muitos casos a prpria regulao feita pelas agncias.

Ao estabelecer regras de prestao de servios, metas, veiculao de polticas


pblicas nos campos regulados so contratos com efeitos regulatrios.

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