Curso CEAP Turma PGE/PGM Nacional 2017.

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Direito Administrativo Prof.: Rodrigo Zambo - Aula 16
Contrato administrativo (Parte 2)

ndice Aula 16

CONTRATO ADMINISTRATIVO (Parte 2)

- Clusulas exorbitante

- Extino unilateral

- Fiscalizao do contrato administrativo (art. 58, III c/c art. 67 da Lei

8.666/93)

- Possibilidade de aplicao de sanes (art. 58, IV e arts. 87 e 88 da Lei

8.666/93)

- Ocupao provisria (art. 58, V c/c art. 80, II e 1 da Lei 8.666/93)

- Durao dos contratos

- Inexecuo do contrato

O resumo consiste em uma sntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 1
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Contrato administrativo (Parte 2)
Resumo elaborado pela equipe de monitoria do curso CEAP

CONTRATO ADMINISTRATIVO (Parte 2)

- Clusulas exorbitante

- Extino unilateral

As hipteses esto previstas no art. 78, incisos I a XII e XVII da Lei 8.666/93.
Podem ser com culpa do contratado ou sem culpa do contratado. Grande parte da
doutrina fala em resciso unilateral, o que no tecnicamente correto. H as seguintes
espcies de extino do contrato: resciso, resoluo (extino se d por fatos externos
ao pactuado), resilio (decorre da manifestao de vontade dos pactuantes, podendo ser
unilateral denncia ou bilateral - distrato).

A denncia s cabe administrao pblica. O art. 78, incisos I a XI traz

hipteses de resciso do contrato por culpa do contratado, no caso do inciso XII temos
uma hiptese de denncia. J no inciso XVII temos um caso de resoluo do contrato.

O que se deve ter em mente que a extino unilateral do contrato, qualquer que
seja a sua causa pressupe o exerccio do contraditrio e da ampla defesa.

- Fiscalizao do contrato administrativo (art. 58, III c/c art. 67 da Lei

8.666/93)

a verificao por agente da administrao pblico do atingimento do interesse

pblico previsto em lei e das prprias clusulas do contrato. Esa fiscalizao deve se dar
no momento da execuo do contrato. H casos em que a administrao pblica
necessita celebrar contratos de superviso e monitoramento, quando o objeto do
contrato for complexo e a administrao no deter a expertise necessria para a
fiscalizao do contrato.

Esse contrato de superviso acessrio ao contrato principal e no importa na

transferncia de autoridade ao contratado, mas apenas o municia para fornecer as
informaes necessrias.

- Possibilidade de aplicao de sanes (art. 58, IV e arts. 87 e 88 da Lei

8.666/93)

O resumo consiste em uma sntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 2
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Trata de uma das prerrogativas inerentes administrao pblica. importante
mencionar que esse direito sancionador deve observar os princpios da
proporcionalidade, contraditrio e ampla defesa. H necessidade de ser levado em
considerao a gravidade da conduta e a pena a ser aplicada. importante que o
contrato administrativo detalhe as condutas que daro ensejo s determinadas sanes,
uma vez que a lei apenas elenca as possveis sanes, mas no elenca de forma concreta
e precisa a conduta que se amoldaria a determinada sano.

A proporcionalidade deve ser verificada na aplicao da sano, bem como na

descrio da conduta.

A administrao pblica poder aplicar sano at mesmo para licitante que no

tenha celebrado contrato com a administrao pblica.

Sanes contratuais (art. 87)

- Advertncia

Penalidade destinada s infraes contratuais leves. considerada como uma

sano de efeito interno.

- Multa

Penalidade de efeito interno destinada s infraes contratuais de mdio porte,

pode ser cumulada com qualquer outra sano e pode ser descontada da garantia
prestada pelo contratado e de futuros pagamentos, havendo uma autoexecutoriedade.

H necessidade de se estabelecer uma gradao do quantum. Flvio Amaral

sustenta que essa gradao deve levar em considerao o que j fora executado do
contrato e se a infrao contratual se deu em razo de descumprimento de obrigao
principal ou acessria.

- Suspenso temporria de licitar e contratar com a administrao

Penalidade destinada s infraes graves. Tem como caracterstica o limite

mximo de durao, que seria de dois anos. Art. 6 XII da Lei 8.666/93.

- Declarao de inidoneidade (remisso para art. 6, XI da Lei 8.666/93)

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fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 3
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Penalidade destinada s infraes contratuais gravssimas. Trata de declarao
de inidoneidade para licitar com a administrao pblica, o que difere da suspenso
temporria que apenas refere-se administrao.

No h prazo mximo, perdurando enquanto existentes os motivos que

determinaram a aplicao da sano ou at que o contratado promova a sua reabilitao
perante autoridade que aplicou a sano. Estabelece como prazo mnimo o tempo de
dois anos.

O art. 87, 3 determina a competncia para a aplicao da sano de declarao

de inidoneidade, ocorre que Flvio Amaral entende ser um artigo inconstitucional uma
vez que compete a cada ente federativo determinar o agente competente para aplicar a
sano.

O art. 88 da lei tenta dar uma orientao, tipificar e concretizar as condutas que
possam dar ensejo aplicao da sano. O ncleo a tipificao de condutas dolosas
que prejudiquem o errio ou que ponha em xeque a moralidade administrativo. No
necessrio que seja percorrido todo o art. 87 para a aplicao da declarao de
inidoneidade, o que efetivamente importa a gravidade da sano.

A discusso que envolve as sanes de efeitos externos a questo de sua

abrangncia se ficaria circunscrita ao ente que aplicou a sano ou poderia abranger
outros entes federativos. 3 orientaes:

1 orientao (Marcos Juruena Vilela Souto e Flvio Amaral Garcia): preza

pela autonomia dos entes federativos, restringindo a sano ao ente que a aplicou. Era o
entendimento consagrado na Procuradoria no Enunciado 21 da PGE/RJ, que fora
revogado.

2 orientao (Jess Torres): sustenta que a abrangncia da penalidade ir variar

de acordo com a sano. Segundo o autor a suspenso temporria vincula apenas o ente
que a aplicou, ao passo em que a declarao de inidoneidade ir vincular todas as
entidades federativas, extraindo esse entendimento da literalidade dos incisos III e IV do
art. 87 ao tratar de administrao e administrao pblica, respectivamente. O TCU
possui um precedente recente no qual consagrou essa tese e h entendimentos esparsos
no STJ no mesmo sentido.

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3 orientao: sustenta que sempre produzir efeitos em todas as entidades
federativas, independentemente da sano aplicada. H precedentes do TCU veiculando
esse entendimento e o TCE/RJ traz esse entendimento, sendo tambm o entendimento
da PGE/RJ.

As sanes, quando produz efeitos externos, produz tambm efeito retroativo? O

STJ tem entendimento consagrado no sentido de no possuir tais sanes efeitos
retroativos, e considerado o princpio da continuidade dos servios administrativos
possvel a manuteno do referido contrato.

Defende-se que h uma preferncia pela no prorrogao do contrato, mas a

depender das circunstncias concretas ou objeto contratual possvel a prorrogao.

Embora no haja uma comunicao automtica da declarao de inidoneidade,

nada impede que seja intensificada a fiscalizao em contratos da mesma empresa para
verificar se a mesma prtica seria encontrada, isso decorre do princpio da oficialidade
do processo administrativo e a busca pela verdade real no processo administrativo.

possvel a desconsiderao da personalidade jurdica em caso de

contratao pblica caso haja sano de efeitos externos? H de se considerar que a
penalidade administrativa como regra no atinge a figura dos scios, de todo modo, j
se vem admitindo que presentes as hipteses do art. 50 do CC-02 a desconsiderao da
personalidade jurdica poder incidir.

Sugesto de leitura: STJ - RMS 15166/ BA

- Ocupao provisria (art. 58, V c/c art. 80, II e 1 da Lei 8.666/93)

Pode ter um duplo objetivo: medida de apurao de faltas contratuais ou

consequncia direta da resciso do contrato, por ser o servio essencial, ocasio em que
o Estado ter uma execuo direta.

um instituto pouco utilizado porque h consequncias outras como

responsabilidades trabalhistas.

As clusulas independem de expressa previso contratual, decorrendo da prpria

lei. esse o entendimento da doutrina.

Os contratos administrativos so submetidos no somente a um regime jurdico,

mas sim sofrem a incidncia de diversos regimes. Hoje se defende que os contratos

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administrativos devem se adaptar realidade de cada situao econmica. H uma
crtica sobre a questo unificadora do regime jurdico prevista na Lei 8.666/93 e
questiona-se se os efeitos das clusulas exorbitantes so sempre positivos ou no.
Verifica-se que essa simples previso em lei das prerrogativas traz certas consequncias
negativas, tais como:

(i) Ampliao dos custos de transao aumento do risco gera aumento de

custo.
(ii) Sacrifcio da confiana legtima dos administrados isso porque em
alguns casos essas clusulas pode gerar atitudes arbitrrias.

Sugesto de leitura: Artigo: O futuro das clusulas exorbitantes Diogo de Figueiredo

Moreira Netto

O autor no referido artigo trabalha essas consequncias e para viabilizar uma

soluo desenvolve a teoria da dupla motivao, no sentido de que a consagrao da
clusula exorbitante dependeria de duas motivaes: uma no perodo pr-contratual e
outra no perodo contratual.

- Durao dos contratos

Os contratos administrativos necessariamente devem ser por prazo determinado,

nos termos do art. 57, 3 da Lei 8.666/93. A regra geral que a vigncia dos contratos
esteja vinculada a vigncia dos respectivos crditos oramentrios, ocorre que h
excees que esto previstas nos incisos do art. 57, possibilitando prazo superior
vigncia dos respectivos crditos oramentrios.

I Projetos previstos no plano plurianual so processos grandiosos que

superam o exerccio financeiro.

II Servios contnuos destinados ao atendimento das necessidades

permanente da administrao pblica.

A prorrogao deve ter previso contratual e s se justifica quando demonstrada

ser a opo mais vantajosa para atender ao interesse pblico. A lei traz a ideia de
prorrogao por iguais e sucessivos perodos, o que traz controvrsia na doutrina:

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1 orientao (Digenes Gasparini): sustenta que o contrato s pode ser
prorrogado pelo prazo inicialmente previsto, havendo vinculao absoluta entre o prazo
inicial e o da prorrogao.

2 orientao (Majoritria Marcos Juruena Vilela Souto): sustenta que

poder haver a prorrogao pelo prazo igual ou inferior ao inicialmente estabelecido e
nunca superior.

3 orientao (Maral Justen Filho): sustenta que poder ser prorrogado por
prazo inferior ou superior, desde que respeitados os 60 meses.

Esse prazo de 60 meses poder ser prorrogado por mais 12 meses, na hiptese do
art. 57, 4 da Lei 8.666/93. O enunciado 52 da PGE/RJ determina que apenas poder
ser dada essa prorrogao excepcional no caso de servios contnuos.

Flvio Amaral e parte da doutrina entendem que esse prazo de 60 meses no

aplicado aos contratos de atribuio, que so aqueles contratos em que no h dispndio
de recurso por parte da administrao pblica. No devendo esse prazo ser aplicado de
forma generalizada para todo e qualquer contrato.

O enunciado 8 da PGE/RJ traz a previso do termo de ajuste de contas, que se d

quando uma pessoa presta servios administrao pblica sem que seja precedido de
licitao. H dois entendimentos com relao a indenizao:

1 orientao: entende que deveria ser pago o que fora contratado, salvo a
existncia de m-f do contratado. Caso haja m-f ser indenizado no que tenha sido
executado, descontados eventuais prejuzos.

2 orientao: em razo da hiptese de ilegalidade, a indenizao ser somente

com relao ao custo do servio, sem aferir qualquer margem de lucro.

H hipteses em que a prorrogao do contrato no precisa ser expressa no

contrato inicial, nos termos do art. 56, 1 da Lei, 8.666/93. A prorrogao do contrato
no clusula exorbitante, sempre consensual.

Prorrogao premial tida como um mecanismo de incentivo eficincia

contratual, o que possibilitar ao contratado um direito subjetivo prorrogao do
contrato.

Obs.: Contrato por prazo x contrato por escopo

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uma distino entre contratos em razo do prazo. O prazo nem sempre
elemento definidor do objeto do contrato. Nos contratos por prazo, o prazo elemento
essencial do instrumento. J no contrato por escopo o que se espera um resultado final,
no sendo o prazo seu elemento essencial, sendo estabelecido apenas para verificar a
mora do contratado.

- Inexecuo do contrato

A inexecuo total ou parcial do contrato pode se dar por causas atribudas aos
contratantes ou por hipteses extraordinrias.

Inexecuo culposa se d por conduta defeituosa de uma das partes, seja dolosa
ou culposa, quando a conduta atribuda administrao pblica fala-se em fato da
administrao, que pode gerar um direito ao reequilbrio econmico financeiro do
contrato, prorrogao ou extino;

Inexecuo sem culpa aquela que se d por conduta que no teria sido
imputada a qualquer das partes. Por fatos imprevisveis que extrapole a lea do contrato
(art. 65, II alnea d da Lei 8.666/93), traz algumas possibilidades de inexecuo sem
culpa do contrato administrativo.

O fato do prncipe a conduta genrica da administrao pblica que repercute

no contrato administrativo celebrado. O art. 65, 5 da lei 8.666/93 traz um exemplo
tpico de fato do prncipe. H discusso com relao ao momento de sua configurao:

1 orientao: fatos praticados pela administrao pblica em geral configuraria

fato do prncipe, ou seja, qualquer ente federativo.

2 orientao: apenas se considera fato do prncipe quando o acontecimento

abstrato e genrico for editado pelo ente que figura na qualidade de contratado.

Poderia no caso de um contrato administrativo de obra se atribuir ao

particular contratado os riscos decorrentes de caso fortuito ou fora maior, j que a
lei atribui esse risco Administrao Pblica? Sim, uma vez que a repartio de riscos
matria contratual, podendo, portanto, ser ajustada pelas partes. Ainda que se entenda
como vlida a previso legal que atribui Administrao Pblica possvel realizar
uma interpretao favorvel prpria administrao no sentido de indenizar to
somente ao quanto executado do contrato.

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Tambm pode ser causa externa a inexecuo do contrato as sujeies
imprevistas.

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