APS – BENS PÚBLICOS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Christopher Daniel da Silva – RA 2337358

Apresentação de uma resenha crítica sobre as penalidades ad ministravas a serem

aplicadas ao contratado em contratos administrativos, nos termos da Lei 8.666 de
1993, com especial enfoque sobre a controvérsia jurisprudencial e doutrinária acerca
das penalidades de declaração de inidoneidade e suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração.

Em primeira análise, frisa-se que os contratos administrativos são regidos pelo

regime do Direito Público de forma complementar, pelo Direito Privado, mais
especificamente, pela “Teoria Geral dos Contratos”. Por isso, a execução dos
contratos administrativos se difere daqueles mais comuns, os privados.

Contudo, o descumprimento de cláusulas contratuais em um contrato administrativo

pode ensejar a aplicação de penalidades pelo contratante, e não somente a rescisão
contratual. Assim, estabelecido um breve panorama geral sobre os contratos
administrativos, e considerando o rol do artigo 7 8 da Lei 8.666/93, que exemplifica
os motivos que levam a administração a rescindir contratos administrativos de forma
unilateral, passaremos à análise das penalidades aplicadas.

Portanto, as penalidades administrativas estão disciplinadas no artigo 87 da Lei

8.666/93, e nesta resenha, com enfoque especial nos incisos III e IV, que
abordam a suspensão temporária de participação em licitação e im pedimento de
contratar com a Administração, e declaração de inidoneidade, respectivamente,
conforme lê-se abaixo: “Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a
Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes
sanções:

1- Advertência

I - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III -

suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar
com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será
concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos
resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com b ase no inciso
anterior

Da simples leitura do ar tigo, fica evidente o rol taxativo das penalidades, como
também, a gradação entre elas, começando por uma penalidade mais branda, de
advertência, e seguindo para as mais graves, gradativamente, até a declaração de
inidoneidade.
Além disso, para a aplicação de tais penalidades, deve-se observar alguns princípios
do Direito Penal, sendo eles, o princípio da legalidade, no sentido de que nenhuma
penalidade será aplicada ao contratado infrator sem que haj a lei p révia
estabelecendo tal ato como infração, bem como a sanção respectiva.

O princípio da proporcionalidade, talvez um dos mais importantes ao se tratar da

aplicação de tais penalidades, também deve ser observado. Logo, a penalidade
aplicada deve ser adequada à conduta do contratado, ou seja, quanto mais grave a
conduta, mais grave será a sanção aplicada. Por fim, ressalta-se o princípio da
culpabilidade e, isto é, para que determinada sanção ser á aplicada, é fundamental
que seja comprovada a existência de elementos subjetivos na conduta do
contratado, como dolo e culpa.

Por conseguinte, em relação às condutas mais graves, tem -se as p enalidades

mais graves, aquelas disciplinadas nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei de
Licitações. Ambas as penalidades merecem atenção especial, tendo em vista que a
lei não lhes conferiu pressupostos de aplicação, questão que levanta discussão
doutrinária e jurisprudencial.

Dessa maneira, o doutrinador C elso Antônio Bandeira de Melo se posiciona no

sentido de que tais sanções só poderão ser aplicadas em casos de comportamentos
tipificados como crimes, em função da lei não ter efetuado discrição prévia das
hipóteses em que as duas penalidades são cabíveis.

A primeira das sanções mais graves, a suspensão temporária de licitar e o

impedimento de contratar com a Administração por prazo não superior a dois anos,
é entendida como suspensão do direito de licitar perante ao ente administrativo que
a aplicou, isto é, os efeitos da sanção serão somente perante àquele ente que
penalizou o contratado infrator., por outro lado, a sanção de declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública é mais
abrangente, e nesse caso, os efeitos da sanção não se restringem ao ente
administrativo aplicador da medida punitiva, mas se estenderiam à toda a
Administração Pública.

E é esse o entendimento do TCU – Tribunal de Contas da União, conforme lê-se:

"9.3.2. A jurisprudência deste Tribunal tem se sedimentado no sentido de que a

penalidade de suspensão tem portaria e de impedimento de contratar prevista no
artigo 87, inciso III, da lei 8.666/1993 incide somente em relação ao órgão ou à
entidade contratante, a exemplo dos Acórdãos 3.243/2012, 3.439/2012 e
1.064/2013, todos do Plenário;" (Acórdão nº 2.962/2015 - TCU/Plenário; Processo nº
019.168/2015-2; Ministro Relator Benjamim Zymler
Contudo, o STJ contrapõe o entendimento acima, considerando irrelevante a
distinção entre “Administração Pública” e “Administração”, ao passo que, a
suspensão (inciso III) não pode ficar restrita à determinado ente da administração,
mas deve atingir todo e qualquer órgão da Administração Pública:

"ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - SUSPENSÃO T

EMPORÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃ A
PÚBLICA - INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO
PÚBLICA - LEGALIDADE - LEI 8.66 6/93, ART. 87, INC. III. - É irrelevante a distinção
entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras
(suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de
inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e
contratações futuras. - A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as
suas funções, para melhor atender ao bem comum. - A limitação dos efeitos da
"suspensão de participação de licitação" não pode ficar restrita a um órgão do poder
público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com
a Administração se estendem a qual quer órgão da Administração Pública. - Recurso
especial não conhecido." (REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA
MARTINS, SEGUNDA T URMA, julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003, p. 208)

No entanto, também há divergências doutrinarias consoantes ao assunto. Jessé

Torres Pereira Junior compreende o tema conforme o entendimento do TCU, em
que os efeitos do inciso IV, da declaração de inidoneidade, seriam mais amplos e
abrangentes, enquanto os efeitos do inciso III, restritos ao ente que aplicou a
penalidade. Em contrapartida, o doutrinador Marçal Justen Filho segue o
entendimento firmado pelo STJ, que em ambas as penalidades, os e feitos devem
se entender par a toda a Administração Pública. Assim, infere-se que n ão há
unanimidade no que concerne às duas penalidades, restando seus efeitos e sua
abrangência ainda em posição vulnerável, tendo em vista que a doutrina e os
tribunais não pacificaram a questão. No entanto, embora nosso sistema jurídico se
encontre em situação de incerteza quanto ao assunto, é perceptível que uma sanção
carrega mais prejuízos que a outra, por obvio, a declaração de inidoneidade é mais
grave. Por isso, faz sentido concordar que, de acordo com a gravidade das sanções,
a abrangência e os efeitos são alterados.

Em suma, não se tem um merecimento em prosperar as afirmações de que a

penalidade do inciso III deva conter os mesmos efeitos e abrangência da penalidade
do inciso IV, que por sua vez, é notadamente mais grave ao contratado. O que
deve ser levado em consideração na penalidade do inciso III é o ente administrativo
que aplicou a sanção, enquanto, no inciso IV, deve-se contemplar toda a
Administração Pública, sem abrangência específica ao ente aplicador da
punibilidade