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ABANDONO DE CARGO E PRESCRIO: UMA QUESTO TORTUOSA

Osiris Vargas Pellanda


Advogado da Unio graduado pela Universidade Federal do Paran UFPR.
Especialista em Direito Pblico pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.
Atualmente em exerccio na Corregedoria-Geral da Advocacia da Unio.

RESUMO: O presente artigo apresenta as controvrsias suscitadas em torno do


tema da prescrio para aplicao da penalidade de demisso a servidor pblico
que incorre em abandono de cargo. Analisa-se inicialmente a forma de contagem
do prazo prescricional e as diferentes correntes sobre a questo, para enfim se
discorrer sobre as alternativas a se adotar quando verificada a prescrio.
Doutrina e jurisprudncia concordam que impossvel a aplicao de solues
alternativas em mbito administrativo, embora a administrao pblica federal
tenha mantido o entendimento de exonerar o servidor quando no possvel
demiti-lo. Ao final, busca-se encontrar uma soluo que atenda finalidade da
lei e os interesses da administrao, soluo esta ainda no apresentada pelo
judicirio.
PALAVRAS-CHAVE: Direito administrativo. Processo administrativo disciplinar.
Servidor pblico federal. Abandono de cargo. Prescrio.

SUMRIO: 1 Introduo; 2 Caracterizao e


apurao do abandono de cargo; 3 A contagem
do prazo prescricional; 4 O que fazer quando j
ocorreu a prescrio; 5 Concluso; 6
Referncias.
1 INTRODUO
A administrao pblica federal, no exerccio de seu poder de autotutela,
tem o dever de apurar as condutas desviantes de seus agentes e impor-lhes as
sanes previstas em lei. Condutas ilcitas de agentes pblicos podem ter
repercusso na esfera penal, civil ou administrativa, a depender da previso
legal, sendo que, no que tange a infraes disciplinares praticadas em violao
ao regime jurdico dos servidores pblicos federais a Lei n 8.112, de 11 de
dezembro de 1990 a administrao possui a prerrogativa legal de, em mbito
administrativo, apurar o ilcito e aplicar a penalidade correspondente, o que se
d por meio do processo administrativo disciplinar.
Das inmeras condutas ilcitas previstas no regime disciplinar do servidor
pblico federal, uma em especial tem gerado infindveis discusses que por
vezes levam juristas, gestores pblicos e cidados em geral perplexidade.
Trata-se do abandono de cargo, previsto no art. 138 e no art. 132, II, da Lei n
8.112/90 como infrao disciplinar passvel de demisso. Alm disso, o abandono
tambm configura crime previsto no art. 323 do Cdigo Penal, punvel, em sua
forma simples, com pena de quinze dias a um ms de deteno.
em seu vis administrativo que tal ilcito suscita maiores controvrsias,
pois o art. 142 da lei de regncia do processo administrativo disciplinar dispe que
a ao disciplinar prescreve em cinco anos para infraes punveis com demisso
como o caso de abandono de cargo e que o prazo comea a correr da data
em que o fato se tornou conhecido. Os problemas jurdicos surgem quando o
abandono perdura por mais tempo do que o prprio prazo prescricional para
instaurao do processo e aplicao da pena, e deste tema que nos
ocuparemos ao longo do presente artigo.

2 CARACTERIZAO E APURAO DO ABANDONO DE CARGO


O art. 138 da Lei n 8.112/90 define o abandono de cargo como a ausncia
intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos. A
conduta descrita no tipo legal possui, portanto, um aspecto objetivo e um
aspecto subjetivo. O tipo objetivo exige que o servidor se ausente do servio por
mais de trinta dias sem justificativa, e que estes trinta e um dias ou mais
sejam consecutivos. O tipo subjetivo exige que esta ausncia seja intencional,
isto , que o servidor tenha o animus abandonandi, no bastando a mera
1
ausncia por motivos alheios a sua inteno, ainda que no justificados .
Por sua vez, o art. 132, inciso II, da Lei n 8.112/90 estabelece que a penalidade
aplicvel ao servidor que abandona o cargo a demisso. A partir do momento
em que a administrao constata a ocorrncia do elemento objetivo do
abandono de cargo, isto , a falta injustificada do servidor por mais de 30 dias
consecutivos, torna-se obrigatria a instaurao de processo administrativo
disciplinar (art. 143 da Lei n 8.112/90). Tal processo se desenvolve pelo rito
sumrio previsto no art. 133, inciso II, c/c o art. 140 da Lei n 8.112/90, no qual a
instruo restringe-se prpria indiciao e defesa do acusado, tendo em vista
que sua prpria instaurao j pressupe a prtica do ilcito, ou seja, sua autoria
e sua materialidade, ao menos em seu aspecto objetivo. Caber comisso de
inqurito, neste rito abreviado, apenas indiciar o acusado, nos termos j
delineados na portaria inaugural da autoridade instauradora, e cit-lo para
apresentar defesa escrita, para enfim produzir seu relatrio, no qual apreciar a
existncia do elemento subjetivo da conduta, luz das provas produzidas nos
autos, e, em sendo o caso, concluir pela aplicao da respectiva penalidade.
Note-se que a existncia do rito sumrio confere legalidade indiciao
imediata do servidor por parte da comisso, sem que seja aberta prvia
instruo. Pela lei, portanto, o contraditrio se realiza exclusivamente a partir da
citao para defesa escrita, sem que isto represente ofensa garantia
constitucional do devido processo legal. Isto ocorre porque, em casos tais, para
que o processo tenha incio necessrio que a portaria de instaurao j
delimite o perodo de ausncia ao servio, inclusive citando o nome do acusado,
o que pressupe a existncia de prova pr-constituda para a instaurao do
processo disciplinar. Esta prova pode estar consubstanciada em declarao da
chefia imediata do servidor, ou ainda em folhas de ponto com o registro das
faltas injustificadas, e integrar necessariamente os autos do processo
disciplinar, geralmente por apensamento de autos que tenham sido previamente
constitudos para dar notcia do abandono autoridade instauradora. Assim,
abreviada a instruo do processo disciplinar, no representa cerceamento de
defesa a cincia do processo somente aps a citao, pois ao ser chamado a
apresentar a defesa escrita, o servidor ter oportunidade de impugnar todos os
fatos e argumentos contra ele imputados, inclusive com a juntada de novas
provas, de modo a garantir-lhe a ampla defesa e o contraditrio.
3 A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL
No que tange ao aspecto objetivo do abandono de cargo, de suma
importncia a delimitao do perodo em que o servidor permaneceu ausente ao
servio, pois isto influencia na contagem do prazo prescricional. Mais do que a
data de incio do fato, contudo, a prescrio da ao disciplinar nos casos de
abandono de cargo pblico envolve uma srie de outras questes e ainda tema
pouco desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudncia.
1

Neste sentido, vide o Parecer-AGU n GQ-201 ( 7 e 13), bem como os acrdos do STJ no MS n 11.955/DF, no
RMS n 21.392/PR, no REsp n 501.716/DF etc.

Primeiramente, faz-se necessrio delimitar o arcabouo jurdico no qual o


tema est inserido. O art. 142 da Lei n 8.112/90 fixa o prazo de cinco anos para
instaurao de processo administrativo disciplinar nas infraes passveis de
demisso, aps o qual a pretenso punitiva da administrao estaria prescrita.
Ainda, segundo o art. 142, 1, da mesma lei, o prazo de prescrio comea a
correr da data em que o fato se tornou conhecido. A infrao tambm est
prevista como crime passvel de pena de at um ms de deteno, no tipo de
abandono de funo descrito no art. 323 do Cdigo Penal, sendo que o seu art. 109
define o prazo de dois anos para a prescrio da pretenso punitiva deste crime.
Alm disso, a prpria Lei n 8.112/90 dispe que os prazos prescricionais
previstos na lei penal se aplicam s infraes disciplinares capituladas tambm
como crime, o que abrange, portanto, o abandono de cargo.
Definidos os prazos a que est sujeita a administrao para exercer seu
poder disciplinar sobre o servidor faltoso, resta resolver quando se inicia a
contagem de tais prazos. Esta questo depende de dois importantes parmetros:
a data da consumao da infrao e a data em que ela se tornou conhecida,
sendo que esta ltima prejudicial da primeira, uma vez que a lei
expressamente prev que o conhecimento do fato o que faz disparar o fluxo da
prescrio.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j se orienta no sentido de
que necessrio o conhecimento do abandono de cargo pela autoridade
competente para instaurao do processo disciplinar, no iniciando o prazo
prescricional se o fato apenas conhecido por agentes pblicos sem poder
2
disciplinar sobre o servidor faltoso, ainda que hierarquicamente superiores .
Afinal, o art. 142, 1, da Lei n 8.112/90 limita-se a dizer que a contagem se d a
partir do conhecimento efetivo do fato, no estabelecendo nenhuma presuno
juris et de jure acerca do que se pode considerar como conhecimento do fato
pela administrao. Admitida, pois, a possibilidade de conhecimento tardio da
autoridade competente para instaurao do processo disciplinar, diferido fica o
prazo prescricional, em razo desta tardia ocorrncia do seu termo inicial.
Diferente parmetro ser observado, todavia, se o conhecimento pela
autoridade competente se der de forma imediata. No havendo diferimento do
termo inicial definido em lei, parte-se do princpio de que a prescrio comea a
correr imediatamente, uma vez consumado o fato que se consubstanciou na
transgresso disciplinar. No caso do abandono de cargo, porm, esta
consumao do ato tem sido objeto de inmeras controvrsias, tendo em vista
que o abandono no um ato pontual, mas que se protrai no tempo, podendo,
inclusive, perdurar por tempo indeterminado, sem que o servidor jamais retorne
ao exerccio de suas atribuies.
No mbito da administrao pblica federal, a Advocacia-Geral da Unio
firmou posio por meio do Parecer AGU n GQ-207, segundo o qual o prazo
prescricional comea a correr no trigsimo primeiro dia de ausncia injustificada
ao servio, desde que partindo da premissa de que o conhecimento das faltas
3
por parte da administrao no seja tardio .
2

Neste sentido, vide o RMS n 15.478/SP:


RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. PROFESSORA ESTADUAL. ABANDONO DE
CARGO E ACMULO DE CARGOS. DEMISSO. REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIO
AFASTADA.
Afastada a prescrio considerando como marco a data em que a autoridade competente tomou conhecimento do fato. A
prpria impetrante admite as duas situaes que originaram no regular procedimento apuratrio, culminando com a sua
demisso (acmulo de cargos e afastamento de cargo).
Recurso desprovido. [grifo nosso]

O parecer pe a questo nos seguintes termos:


[...] 3. A orientao que se vem observando est consubstanciada em dois pareceres da extinta Consultoria-Geral da

Em linhas gerais, o parecer analisa a questo especfica da possibilidade ou


no de se iniciar a contagem do prazo prescricional apenas aps a cessao do
abandono, assumindo como premissa que este abandono j conhecido pela
administrao. A questo central ali exposta , portanto, sobre a natureza
permanente ou instantnea da infrao. Definir esta natureza crucial para se
entender e aplicar corretamente a lei, para que enfim se possa estudar as
possibilidades abertas autoridade julgadora quando verificada a prescrio.
A jurisprudncia tende claramente para a orientao no sentido de que o
abandono de cargo infrao instantnea, e no permanente, ao decidir que o
4
prazo prescricional se inicia a partir do trigsimo primeiro dia de ausncia ,
assumindo que este o marco consumatrio do ilcito. Considerando que existe
um marco temporal previsto em lei, pelo qual se considera a infrao
consumada, conclui-se que tal infrao no pode ser considerada permanente,
ainda que seus efeitos o sejam.
O critrio muda, no entanto, quando se passa a enfocar o abandono de
cargo como crime. sabido que o direito penal classifica como permanentes os
5
crimes em que o tipo se prolonga no tempo , o que no ocorre naqueles
classificados como instantneos, ou mesmo nos instantneos de efeitos
permanentes, em que a permanncia dos efeitos no depende da vontade do
6
agente e o tipo subjetivo se exaure no momento da prtica do ato . No delito de
Repblica: Pareceres n. 575-H, da lavra do Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, e n. I-11, da lavra do Dr. Romeo de Almeida
Ramos, e em Formulaes do DASP. Pode assim ser resumida: (a) o abandono de cargo ilcito instantneo de efeitos
permanentes; (b) o prazo prescricional inicia-se no trigsimo primeiro dia de ausncia do servidor; (c) apesar da prescrio,
o fato do abandono persiste, devendo declarar-se a vacncia do cargo, mediante exonerao ex officio; (d) os casos de
exonerao ex officio previstos no art. 75, II, "a" e "b", do antigo Estatuto do Servidor no eram taxativos, eis que o
Estatuto, em outros dispositivos (por ex. art. 19, 5 e 7,) contemplava outros casos de exonerao ex officio. [...]

6. A Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica questiona o entendimento que
se vem observando. Em resumo alega: (a) equivocada a tese da CGR, criando a figura da exonerao ex
officio no caso de extinta a punibilidade pela prescrio; (b) a permanncia do abandono no efeito, mas a
causa da infrao "fato que implica na reiterao de prtica de conduta delituosa, cujo tipo se aperfeioa a cada
ms, da decorrendo, no plano da prescrio, que, enquanto perdurar a ausncia, nunca ser tardio o exerccio,
pelo Estado, da ao punitiva."; (c) o abandono infrao que se consuma a termo; isto , a cada perodo de
trinta e um dias de ausncia do servidor; (d) com a permanncia do agente em situao de prtica da conduta
omissiva, isto , com a reiterao de prtica de conduta delituosa, a Administrao poder sempre instaurar, a
qualquer momento, procedimento adequado para a apurao da falta, uma vez que as ltimas infraes no
estaro prescritas; (e) cita em abono de sua tese o acrdo proferido pelo STF no HC n. 71.613-0 RS (crime
de desobedincia de Prefeita que se recusara a cumprir ofcio de juiz determinando desconto mensal nos
vencimentos de servidor a ttulo de alimentos); f) a figura da exonerao ex officio de que se vem utilizando a
Administrao nesses casos no existe no ordenamento jurdico brasileiro. [...]
8. No tem razo a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica. De fato, como
reconhece, o abandono infrao instantnea: consuma-se no trigsimo primeiro dia de ausncia ao servio.
instantnea, mas no a termo e continuada. [...]
4

Neste sentido, vide o acrdo do STJ no MS n 12.884-DF:

MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PBLICA FEDERAL. AUSNCIA


INJUSTIFICADA. DEMISSO. PRESCRIO.
[...] 2. Transcorrido mais de 5 anos entre a data em que se tomou conhecimento da ausncia da impetrante ao
servio pblico (31 dia aps 13/07/98) e a data de instaurao do processo administrativo (07/02/2006),
primeiro marco prescricional, de se entender prescrita a pretenso estatal de aplicar a pena de demisso
impetrante.
3. A tese de que o abandono do cargo se renova a cada 30 dias, haja vista a sua natureza de infrao permanente,
descabida, porquanto alm de no encontrar respaldo na doutrina e na jurisprudncia, a lei clara ao
estipular a data inicial em que se deve iniciar o cmputo do prazo prescricional, da porque o intento
administrativo to somente estabelecer hiptese de prorrogao do prazo prescricional no prevista em lei.
[...]
5

A protrao no tempo deve ser tanto do tipo objetivo como do subjetivo. o que ocorre, por exemplo, nos crimes de
seqestro, extorso mediante seqestro, reduo condio anloga de escravo, crcere privado.

o que ocorre, por exemplo, no homicdio e em certos crimes ambientais. O crime instantneo, embora de efeitos

abandono de cargo, por se tratar de crime formal , o tipo subjetivo


permanente, de modo que o ncleo da ao tpica e antijurdica continua em
execuo enquanto perdurar o abandono da funo. Trata-se, por certo, de
crime permanente, at porque, ao contrrio da legislao administrativa, o
cdigo penal no prev um marco temporal a partir do qual se considera o crime
consumado, de modo que, em tese, poderia at mesmo estar caracterizado
antes do decurso dos trinta dias previstos na Lei n 8.112/90, desde que
demonstrado o animus abandonandi.
Portanto, embora a infrao disciplinar de abandono de cargo, por uma
fico legal, seja considerada instantnea e consumada ao trigsimo primeiro dia
de ausncia ao servio, a infrao penal de abandono de cargo permanente, de
modo que o termo inicial da prescrio penal regula-se pelo art. 111, inciso III, do
Cdigo Penal, segundo o qual a prescrio da pretenso punitiva comea a correr
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do dia em que cessou a permanncia .
Na prtica, esta diferenciao pouco importante dentro do processo
administrativo disciplinar. Ainda que a Lei n 8.112/90 estabelea que o prazo
da prescrio penal se aplica s infraes disciplinares capituladas como crime,
tal dispositivo no afasta a regra de que o abandono de cargo infrao
instantnea na seara administrativa, e, como tal, tem um termo prescricional
inicial diferenciado do correspondente crime. Assim, jamais se poder afastar o
termo inicial da prescrio da infrao administrativa de abandono de cargo
(seja ele o 31 dia ou a data do conhecimento do fato, o que vier depois), ao
argumento de que se trata de infrao permanente, mesmo que a conduta
9
esteja tambm sendo apurada na esfera criminal .
Assim, na seara administrativa, no se pode deixar de iniciar a contagem
do prazo prescricional de um ilcito disciplinar que j se tornou conhecido, o que
nos leva a concluir que, ainda que o abandono do cargo perdure
indefinidamente, a prescrio no poderia ficar postergada ad aeternum,
verificando-se o seu termo inicial quando do conhecimento pela autoridade
competente. A questo da consumao criminal ganha relevncia, porm,
quando o processo administrativo j no mais cabvel, como se ver adiante.

4 O QUE FAZER QUANDO J OCORREU A PRESCRIO.


Se por um lado possvel assumir a possibilidade de um termo a quo
diferido para o prazo prescricional da infrao administrativa de abandono de
cargo, por outro lado tambm no se pode negar que, em regra, a prescrio
inicia sua contagem no 31 dia de ausncia, no podendo ser postergada
indefinidamente, de tal sorte que, uma vez ocorrida, carece a administrao de
meios para aplicar-lhe sano expulsria por meio de processo disciplinar.
Como visto, o abandono de cargo infrao de efeitos permanentes, o
que, muitas vezes, implica desistncia do cargo por parte do servidor faltoso,
que geralmente jamais retorna ao servio, ainda que prescrita qualquer
permanentes. A consumao se d no momento em que ocorre o resultado.
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O abandono de cargo crime formal porque no depende da supervenincia de um resultado para se considerar consumado.
Todavia, no chega a se enquadrar como crime de mera conduta porque existe no ato do abandono o elemento subjetivo da
inteno de abandonar, ato potencialmente danoso ao Estado, dano este que pode ou no vir a ocorrer concretamente
(inteno mais dolo direto ou eventual).

Em se tratando de crime permanente, a consumao se d no momento do incio da conduta e se prolonga no tempo; assim a
prescrio s flui a partir do momento em que cessa a conduta permanente.

Com efeito, a jurisprudncia tem reconhecido de forma pacfica que a apurao do abandono de cargo na esfera penal
propicia a aplicao dos prazos prescricionais penais tambm aos ilcitos administrativos, conforme determina o art. 142,
2, da Lei n 8.112/90, mas a alterao do prazo no implica em alterao do seu termo a quo. Ao menos no esta a
inteligncia dos recentes acrdos do STJ no RMS n 11.335/RS, no RMS n 19.887/SP e no RMS n 13.134/BA.

pretenso disciplinar. Este cargo no pode ser declarado vago enquanto no


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ocorrer alguma das hipteses do art. 33 da Lei n 8.112/90 .
Estando ocupado, no pode ser o cargo preenchido por outra pessoa, ainda
que aprovada em concurso pblico, visto que o servidor ocupante no pode ser
demitido, ficando a administrao merc da boa vontade do servidor infrator
em pedir sua prpria exonerao. Por muito tempo, a administrao pblica
adotou o instituto da exonerao para casos deste gnero, com base em
entendimentos adotados pelo antigo DASP (Departamento Administrativo do
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Servio Pblico) e mais tarde endossados pela prpria Advocacia-Geral da
Unio.
Em outros tempos, quando ainda vigia a Lei n 1.711, de 28 de outubro de
1952, a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal chegou a admitir a
juridicidade da exonerao ex officio como alternativa para os casos de
abandono de cargo atingidos pela prescrio. Tal orientao decorria da
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interpretao dada ao art. 75, II, da Lei n 1.711/52 , cujo rol de hipteses no
seria taxativo, havendo outras previstas alm daquelas no bojo da prpria lei.
Embora discutvel, a tese encontrou respaldo na medida em que era a nica que
oferecia resposta perplexidade dos casos insolveis de abandonos de cargo
prescritos. Dois foram os julgamentos do STF que a adotaram: o do MS n
13
14
20.111/DF e o do MS n 20.365/DF .
A soluo adotada pela administrao com o respaldo da corte suprema,
porm, embora encontrasse ressonncia em outros tempos, hoje j no mais
aceita pelo judicirio, desde o advento da Constituio de 1988 e,
posteriormente, da Lei n 8.112/90. Com efeito, a jurisprudncia do STJ luz da
nova legislao firme no sentido de inadmitir tanto a demisso em razo da
15
prescrio quanto a exonerao ex officio em razo da total ausncia de
16
previso legal . O que derruba o antigo entendimento, que a rigor nunca foi
pacfico.
No obstante a nova orientao do judicirio, tal entendimento no est
consolidado na administrao pblica federal, que por meio dos pareceres GQ17
18
207 e GQ-211 , da Advocacia-Geral da Unio, ainda perpetua a tese de que

10

As hipteses legais que levam vacncia do cargo pblico so a exonerao, a demisso, a promoo, a readaptao, a
aposentadoria, a posse em outro cargo inacumulvel e o falecimento.

11

Formulao DASP n 3: Ser exonerado ex-officio o funcionrio que, em face do abandono de cargo, extinta a
punibilidade, pela prescio, no manifesta expressamente vontade de exonerar-se.
Formulao DASP n 98: A exonerao ex-officio se destina a resolver os casos em que no se pode aplicar a demisso.

12

Art. 75. Dar-se- a exonerao: (...) II ex-officio: a) quando se tratar de cargo em comisso; b) quando no satisfeitas as
condies de estgio probatrio.

13

MS n 20.111/DF. Relator: Min. Xavier de Albuquerque. Julgamento: 16/11/1978. DJ de 23/03/1979, p. 2100. EMENTA:
Exonerao 'ex officio'. aplicvel a funcionrio que, havendo abandonado o cargo, nem pode ser demitido, por se haver
consumado a prescrio, nem solicita exonerao. Interpretao do art. 75 da Lei n 1711, de 28.10.52. Mandado de
segurana denegado.

14

MS n 20.365/DF. Relator: Min. Francisco Rezek. Julgamento: 06/03/1986. DJ de 09/05/1986, p. 7626. EMENTA:
Mandado de Segurana. Funcionrio pblico. Abandono de cargo. Exonerao de ofcio. Estatuto dos funcionrios pblicos,
art. 75: direito lquido e certo no demonstrado. Segurana denegada.

15

Neste sentido, vide os acrdos do STJ no RMS n 11.335/RS, no RMS n 19.087/SP e no MS n 12.884-DF.

16

Neste sentido, vide os acrdos do STJ no MS n 12.325/DF, no AgRg no MS n 11.961/DF, no MS n 8.975/DF, no


MS n 7239/DF, no MS n 7.318/DF e no MS n 7.113/DF.

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ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Abandono de cargo. Prescrio. Medida a ser adotada pela Administrao.
EMENTA: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio o servidor que abandonou o cargo, pela
impossibilidade de demisso, porque extinta a punibilidade pela prescrio, j mereceu aprovao do Poder Judicirio,
inclusive pela sua mais alta Corte.

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ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Proposta de demisso por abandono do cargo. EMENTA: Ocorrncia ou
no da prescrio. Divergncia. Medida administrativa. I - O abandono de cargo infrao de que, regra geral, a

seria cabvel a imposio da exonerao de ofcio quando extinta a punibilidade


do infrator passvel de demisso, julgando meramente exemplificativas as
hipteses legais de exonerao de cargo pblico. A esta tese j se contraps a
19
Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica
(SAJ-CCPR), sem no entanto fazer prevalecer sua opinio, diante do carter
vinculante dos pareceres da AGU, ambos aprovados pelo Presidente da Repblica
e publicados no Dirio Oficial da Unio, nos termos do art. 40, 1, da Lei
Complementar n 73/93.
A tese, todavia, frgil. Funda-se, como j mencionado, no suposto
carter no taxativo das hipteses de exonerao previstas no art. 75, inciso II,
da Lei n 1.711/52, buscando respaldo exclusivamente na data venia obsoleta
jurisprudncia do STF acerca da matria. A uma anlise mais rigorosa, porm,
v-se que tal jurisprudncia nitidamente limitou-se a convalidar atos de
exonerao praticados pela administrao, sem desenvolver argumentos
jurdicos que enfrentassem propriamente a questo. O prprio Ministro Aldir
Passarinho, em seu voto-vista no MS n 20.365/DF, ressalta que se tratava de
praxe administrativa j antiga poca, porm frisando:
Devo confessar que sempre tive dvidas quanto soluo
adotada ser a melhor em casos de abandono de emprego,
quando j no mais possvel aplicar a pena de demisso. [...]
De outra parte, no tem nenhum sentido que um funcionrio
tenha abandonado o cargo [...] e venha anos depois procurar
retornar ao servio pblico com percepo de atrasados. Se, por
um lado, houve falha da Administrao em no promover a
apurao do abandono de emprego, no se pode, por isso,
premiar o possvel faltoso com um verdadeiro prmio, que seria
o de seu retorno com o pagamento de atrasados, quando
poderia ele, durante o perodo de afastamento, encontrar-se at
trabalhando em outro emprego, que lhe fosse mais vantajoso.
[...]
Como anteriormente disse a soluo de certo modo soa
estranha, mas no encontro outra melhor.

No MS n 20.111/DF, o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica traa o


seguinte raciocnio:
Trata-se de procedimento pacfico na rbita do Poder Executivo,
traduzido nas Formulaes nos 3, 90, 92, 97,98, (sic) e 325, do
DASP, que esto assentes em pareceres da Consultoria Geral da
Repblica.
Tal soluo foi construda, a nosso ver, com apoio em princpios
superiores de equidade: a exonerao, no caso, no implica em
(sic) punio para o servidor e, de outro lado, permite
Administrao formalizar a desconstituio de vnculo funcional
inexistente do mundo da realidade dos fatos.

Ainda neste julgamento, o Ministro Leito de Abreu, em seu voto-vista,


destacou o seguinte:
Pedi vista, porque tenho dvidas a respeito da soluo jurdica
que se d a esse caso, mas, em face da praxe longa,
administrativa, em torno da matria [...], eu me ponho de
acordo com Sua Excelncia.

Administrao tem conhecimento imediato. No caso, houve a prescrio. II - Extinta a punibilidade pela prescrio, e na
permanncia do abandono, deve o servidor ser exonerado ex officio, conforme entendimento j consagrado na
Administrao. Parecer GQ-207.
19

NOTA SAJ n 3.651/98-MVB.

De um modo geral, pode-se ver que a soluo buscava atender a um


princpio maior eqidade, mas com o intuito exclusivo de se evitar o impasse
gerado pela impossibilidade de se declarar a vacncia do cargo, bem como a
suposta pretenso de retorno do servidor faltoso com pagamentos retroativos.
Todavia, analisando a questo pelo prisma legal, e sem deixar de enfocar
os princpios que regem a administrao pblica, no h sentido na alegao de
que as hipteses de exonerao sejam meramente exemplificativas. Segundo tal
20
argumento, surgido em pareceres da extinta Consultoria-Geral da Repblica , a
Lei n 1.711/52 tambm previa outras hipteses em seu art. 19. Ora, o fato de
haver previses legais distintas no faz presumir que as hipteses existentes no
sejam taxativas; afinal, em seara administrativa, prevalece o princpio da estrita
legalidade, no sendo dado administrao atuar fora dos parmetros
estabelecidos em lei. Assim, se a lei no abre margem ao uso da analogia, no
se pode lanar mo da exonerao fora das hipteses previstas, sob pena de
violao do princpio da legalidade.
No se pode desconsiderar tambm que pelo art. 41, 1, da Constituio
Federal de 1988, o servidor pblico estvel somente pode perder seu cargo
21
efetivo em trs hipteses : (i) sentena judicial transitada em julgado, (ii)
processo administrativo com garantia de ampla defesa e (iii) avaliao peridica
de desempenho, esta ltima ainda no regulamentada. E, quando se fala em
processo administrativo, evidente que se trata de processo disciplinar, com o
escopo de aplicao de penalidade de demisso, j que esta a nica forma
prevista em lei para perda de cargo por via administrativa.
Alm disso, hoje vigora a Lei n 8.112/90, que reduz ainda mais as
hipteses de exonerao em relao lei anterior, no prevendo a exonerao
para outros casos alm daqueles expressamente previstos no art. 34 para cargo
efetivo e no art. 35 para cargo em comisso. No se trata de rol
exemplificativo, pois no h lacuna ou alternativa deixada pela lei.
Portanto, em que pese a operosa tese defendida nos citados pareceres da
AGU, principalmente o Parecer GQ-207 no qual se desenvolveu importante
argumentao jurdica quanto natureza instantnea da infrao de abandono
de cargo e o termo a quo da prescrio no h como se sustentar a tese neles
22
esposada acerca da possibilidade de exonerao em caso de prescrio ,
especialmente considerando a obsolescncia da jurisprudncia que a respalda
diante da nova ordem constitucional e da orientao do STJ nos julgados j
citados.
Esta mesma jurisprudncia do STJ, embora no apresente a soluo para a
questo do que fazer com o servidor e seu cargo abandonado, nos d uma deixa
ao dizer que a administrao no pode, ao seu prprio alvedrio, exonerar ou
demitir quando j reconhecida a prescrio da pretenso punitiva pela
23
Administrao .
Com efeito, o poder disciplinar exercido contra o servidor pblico est
contido no poder geral de autotutela da administrao, entendido no s como a
prerrogativa de anular e revogar seus prprios atos, mas tambm de zelar pelos
24
bens que integram seu patrimnio, sem a necessidade de acorrer ao judicirio .
Isto significa, que, no exerccio deste poder, a administrao pode promover a
apurao e a aplicao de penalidades disciplinares de forma autnoma, sem se
20

Pareceres n 575-H, da lavra do Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, e n I-11, da lavra do Dr. Romeo de Almeida Ramos.

21

At a Emenda Constitucional n 19/98, eram apenas as duas primeiras hipteses.

22

Ademais, afastar esta tese no implica desconsiderar todas as concluses contidas nos referidos pareceres.

23

MS n 7.113/DF.

24

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10. ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 66

acudir na jurisdio, desde que respeitada a legalidade, pois justamente na lei


25
e na Constituio que se legitima esta autonomia . No que diz respeito
especificamente ao poder de demitir seus funcionrios, sua base constitucional
est no art. 41, 1, da Lei Maior, que o enfoca sob o vis de garantia para o
servidor estvel.
ALEXANDRE DE MORAES tambm enquadra o poder disciplinar como
categoria do poder de autotutela, pelo qual a administrao controla o
desempenho das funes executivas e a conduta interna de seus servidores,
26
responsabilizando-os pelas faltas cometidas .
O poder de autotutela, mais do que uma prerrogativa em face do
particular, decorre do princpio constitucional da separao dos poderes, sendo
concebido, portanto, como preleciona JOSE AFONSO DA SILVA, como corolrio
da independncia e harmonia entre os poderes da repblica, representadas no
fato de que cada poder livre na organizao dos seus respectivos servios,
27
desde que observadas as disposies constitucionais e legais .
Com base nessa noo, de se concluir que o poder de autotutela
conferido administrao no que tange aplicao de sanes a seus servidores
por desvios de condutas previstos em seu estatuto somente encontra respaldo
at os limites definidos em lei, limitaes estas que so de ordem pblica e
garantem o estado de direito e o equilbrio entre os poderes da repblica.
Alm disso, ao mesmo tempo em que limita o poder de autotutela estatal,
o ordenamento jurdico tambm consagra o princpio da inafastabilidade da
jurisdio, pelo qual nenhuma leso ou ameaa de leso a interesse jurdico
28
deve ser excluda da apreciao do poder judicirio ; donde se extrai a
29
concluso de que a prescrio da ao disciplinar da administrao, i.e., do
processo administrativo disciplinar e consectrios, no exclui a possibilidade de
ao judicial contra o infrator para aplicao de outras penalidades cabveis na
esfera civil e criminal, alm da prpria penalidade administrativa, desta vez fora
do poder de autotutela, mas por meio da heterocomposio judicial.
30

Vale lembrar, ainda, que a prescrio instituto de ordem pblica , no


podendo ser relevada pela administrao, especialmente por meio do uso da
analogia, onde no exista previso legal de exonerao ex officio. Afinal, por
mais que se alegue que a exonerao no tem o carter punitivo da demisso, o
efeito que acarreta o mesmo: o desligamento definitivo do servidor, com o
rompimento do vnculo estatutrio. O servidor que no pode ser demitido em

25

Quando entendida como a prerrogativa discricionria de revogar seus prprios atos por questo de convenincia e
oportunidade, a autotutela encontra limitao no art. 53 da Lei n 9.784/99, no tocante aos direitos adquiridos dos
administrados. E mesmo quando entendida como prerrogativa de anular atos ilegais, o poder de autotutela tambm
limitado pela decadncia prevista no art. 54 da mesma lei. Ou seja, o poder de autotutela, especialmente no que tange a atos
vinculados como os que envolvem o exerccio do poder disciplinar, no pode extrapolar os limites fixados em lei, por uma
questo de segurana jurdica e de garantia do devido processo legal ao administrado.

26

MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada. So Paulo: Atlas, 2002, p. 779

27

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 110.

28

Art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, que inclui tambm qualquer interesse pblico, primrio ou
secundrio.

29

Com efeito, o art. 142 da Lei n 8.112/90 claro ao dizer que o que prescreve a ao disciplinar enquanto ato
da administrao, e no a possibilidade de se aplicar a penalidade de demisso cominada ao ilcito. Mesmo que
se alegue que a penalidade disciplinar somente pode ser aplicada pela via administrativa, sob pena de
subverso do instituto da prescrio disciplinar (o que seria discutvel diante do princpio da inafastabilidade
da jurisdio), h de se considerar que a demisso no penalidade de carter exclusivamente administrativo,
mas tambm prevista como sano no-disciplinar na Lei de Improbidade Administrativa e efeito acessrio da
condenao penal, desde que o ato apurado tambm se caracterize como ilcito em tais estatutos legais, como
efetivamente o caso do abandono de cargo.

30

Art. 112 da Lei n 8.112/90.

razo da prescrio tem a opo de voltar ao servio enquanto no seja


impedido por sentena judicial, mas a exonerao lhe retiraria esta possibilidade.
O judicirio ainda no chegou a ser instado a pronunciar-se
especificamente sobre a possibilidade de aplicao judicial de sano disciplinar
quando prescrito o poder da administrao de faz-lo, mas, independente da
posio que venha a ser adotada, o caso especfico do abandono de cargo possui
facetas no campo civil e criminal que permitem a responsabilizao do servidor
de outras formas, inclusive com a prpria perda do cargo em determinados
casos.
A primeira conseqncia para o servidor faltoso que no justifica sua
ausncia, mesmo que no caracterizado o abandono de cargo, a suspenso do
pagamento de seu vencimentos, na forma do art. 44, inciso I, da Lei n 8.112/90.
Como se trata de mera medida administrativa sem cunho punitivo, tal
providncia prescinde da instaurao de processo administrativo disciplinar,
bastando a notificao do servidor interessado a fim de que tenha cincia da
31
medida a ser adotada e possa, eventualmente, apresentar justificativa . Em se
tratando de servidor que desde longa data j abandonou o cargo, ao ponto de
prescrever a ao disciplinar, tambm no existe bice aplicao da suspenso
de pagamento. Entretanto, a medida no surte efeitos retroativos, os quais
dependem de outras providncias da administrao pblica.
Caracterizado o abandono, embora prescrita a penalidade de demisso, o
servidor pode vir a ser responsabilizado civilmente em sede de ao de
32
improbidade administrativa , de iniciativa do Ministrio Pblico ou da prpria
Advocacia-Geral da Unio, e condenado a ressarcir os vencimentos ilicitamente
recebidos durante sua ausncia, caso no tenha havido suspenso do
pagamento. No entanto, embora a Lei n 8.429/92 tambm preveja a condenao
em multa e perda da funo pblica (no caso, o cargo efetivo), a critrio do
33
juiz , observa-se que em seu art. 23, inciso II, tal lei estabelece para a ao de
improbidade o mesmo prazo prescricional do processo disciplinar, o que
impediria a demisso do servidor tambm por esta via, permitindo unicamente a
responsabilizao civil, que imprescritvel por fora do art. 37, 5, da
34
Constituio Federal .
Todavia, como j visto, o abandono de cargo tambm ilcito penal, de tal
sorte que o servidor infrator pode ser condenado criminalmente a pena de
deteno e multa, independentemente da ocorrncia de prescrio em mbito
administrativo, j que o termo a quo da prescrio penal s inicia quando cessa
o abandono, por se tratar de crime permanente. Caso a pena aplicada seja de
um ano ou superior (o que pode ocorrer nas formas qualificadas do crime), o juiz
poder decretar a perda do cargo, na forma do art. 92, inciso I, do Cdigo Penal.
Neste caso, caber ao Ministrio Pblico a denncia e o pedido de demisso
como efeito da condenao, em ao penal pblica incondicionada, bastando a
notitia criminis, que pode ou no partir da prpria administrao pblica.
Com relao aos membros do Ministrio Pblico da Unio e da AdvocaciaGeral da Unio que exeram funo de chefia, a perda do cargo pode ainda
decorrer da condenao por crime de responsabilidade, com base no art. 2, c/c
art. 40, inciso 3, e art. 40-A, pargrafo nico, inciso II, da Lei n 1.079/50, o que
no exclui a apurao do crime comum de abandono de cargo (art. 3).
31

Lei n 9.784/99, arts. 2, 3 e 5.

32

O abandono de cargo pode ser enquadrado no caput dos arts. 10 e 11 da Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade
Administrativa).

33

Art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa.

34

A respeito da imprescritibilidade da ao de ressarcimento por ato de improbidade, vide recente acrdo da Segunda Turma
do STJ no RESP n 1.069.779/SP.

Destaque-se, por fim, a necessidade de se buscar tambm a


responsabilizao das autoridades competentes para a instaurao e julgamento
do processo disciplinar sempre que derem causa prescrio, o que dever ser
apurado por processo administrativo disciplinar especfico

5 CONCLUSO
Existem vrias alternativas de responsabilizao judicial do servidor faltoso
que no pode mais ser punido pela administrao em razo da prescrio da
ao disciplinar, mas administrativamente, por processo disciplinar, tal punio
impossvel, ainda que mascarada sob a forma de exonerao, e, caso aplicada,
fatalmente ensejar anulao judicial, com a conseqente reintegrao do
servidor ao cargo. Em casos tais, a prescrio garantia do prprio acusado,
retirando o poder de autotutela do Estado e delegando sua anlise
exclusivamente ao poder judicirio, que no se pode furtar a julg-lo, seja como
infrao disciplinar, seja como infrao penal.
Esta concluso aponta para a necessidade premente de reviso dos
Pareceres GQ-207 e GQ-211 da Advocacia-Geral da Unio, uma vez que, no que
tange orientao para exonerar o servidor faltoso em casos de prescrio, tais
pareceres esto claramente derrogados pela nova ordem constitucional e legal,
consolidada em jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
No se pode negar que exista interesse pblico na exonerao ou demisso
do servidor infrator que se recusa a voltar ao cargo, mas se trata de interesse
pblico secundrio que s se legitima enquanto exercido dentro do prazo
prescricional, quer administrativa, quer judicialmente. O interesse pblico
primrio est, neste caso, na preservao da segurana jurdica e da legalidade.
No se pode atropelar os caminhos do direito, pois o servidor que no pode mais
ser demitido em virtude da prescrio considerado regularmente em exerccio,
embora injustificadamente faltoso, e a exonerao ex officio pressupe
rompimento do vnculo, vacncia do cargo e fim do exerccio, o que poderia levar
perda de objeto da eventual ao penal na instncia criminal, com posterior
anulao do ato exoneratrio em instncia cvel, tornando ainda mais tortuosas
as vias judiciais para se chegar ao resultado pretendido, que o afastamento
definitivo do servidor dos quadros da administrao, permitindo que outra
pessoa qualificada ocupe seu lugar.
O poder de autotutela no se pode sobrepor aos princpios da legalidade e
do devido processo legal, que funcionam como garantia para o administrado.
Somente quando alinhada a estes princpios que a autotutela do poder pblico
se legitima, seja para rever seus atos ou para aplicar sanes a seus agentes.
Afinal, no Estado Democrtico de Direito, a autodefesa repelida em prol da
heterocomposio estatal, que cabe ao judicirio, e se administrao pblica a
lei defere uma exceo esta regra, em decorrncia do prprio princpio da
legalidade, ao qual se sujeita e se obriga a fiscalizar, na condio de Estado. No
h, portanto, autotutela estatal fora dos estritos parmetros autorizados pela lei,
e admitir a necessidade de pronunciamento judicial a fim de se demitir servidor
que abandona sua funo, quando extinta a punibilidade disciplinar, no
representa enfraquecimento do Estado ou mesmo da administrao. Ao
35
contrrio, fortalece-os, consolidando a luta contra as imunidades do poder a
que alude Garcia de Enterra, permitindo a correta aplicao e fiscalizao dos
atos administrativos, eliminando os meandros intangveis das decises
discricionrias do poder pblico onde no existe margem de discricionariedade,
antes que tais meandros acabem por desaguar no prprio judicirio.

35

ENTERRA, Eduardo Garcia de. La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid: Civitas, 1983, passim.

6 REFERNCIAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10. ed. So Paulo: Atlas,
1998.
ENTERRA, Eduardo Garcia de. La lucha contra las inmunidades del poder. 3. ed.
Madrid: Civitas, 1983.
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada. So Paulo: Atlas, 2002.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. So Paulo:
Malheiros, 2002.