NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

E DAS IRREGULARIDADES

Cláusulas Exorbitantes

1. Introdução

Prezado(a) leitor(a), nesta unidade estudaremos acerca das cláusulas

exorbitantes previstas na Lei nº 14.133/2021, seu conceito e características
de algumas delas, comparando-as com as existentes na Lei nº 8.666/1993.

2. Conceito

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018, 8.6.7):

São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que

seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por
conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em
relação à outra; elas colocam a Administração em posição de
supremacia sobre o contratado.

As cláusulas exorbitantes aplicam-se aos contratos regidos pelo direito

público, como é o caso das contratações via licitação. Para que possam incidir
nestes contratos, não precisam estar previstas no instrumento contratual, uma
vez que decorrem da própria lei.

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Nos contratos regidos pelo direito privado, como no caso de a Administração
Pública vender um bem por meio de um contrato de direito privado, não são
aplicáveis as cláusulas exorbitantes, porque as partes se encontram no
mesmo plano, conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho (2017, cap.
16).

Caso as cláusulas exorbitantes sejam previstas em contratos regidos pelo

direito privado, serão consideradas ilícitas, abusivas e não lidas, de acordo
com Fernanda Marinela (2017, p. 544).

3. Cláusulas exorbitantes 

Quais são as cláusulas exorbitantes? As previstas na Nova Lei de Licitação

são as seguintes:

a) Alterações unilaterais no contrato.

b) Revisão das cláusulas econômico-financeiras.

c) Extinção unilateral do contrato.

d) Fiscalização da execução do contrato.

e) Aplicação de sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do

ajuste.

f) Ocupação provisória de bens móveis e imóveis, bem como a utilização

de pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato.

Vamos estudar algumas delas de forma aprofundada nesta unidade.

3.1. Modificação unilateral (arts. 124 a 136 da Lei nº 14.133/2021)

A Administração Pública pode alterar unilateralmente o contrato nas seguintes

hipóteses, de acordo com o art. 124, inciso I, da Lei nº 14.133/2021:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor

adequação técnica a seus objetivos;

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b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por
esta Lei;

A hipótese prevista na letra a é qualitativa, ou seja, em relação à qualidade do

objeto contratado. A prevista na letra b, por sua vez, é quantitativa, porque diz
respeito à quantidade contratada. De qualquer forma, o objeto contratado não
pode ser modificado ou transfigurado consoante o art. 126 da nova lei.

Os limites das alterações foram mantidos na Nova Lei de Licitações, conforme

o art. 125, quais sejam: 

Acréscimos ou supressões Acréscimos

25% (vinte e cinco por cento) do

50% (cinquenta por cento) no caso
valor inicial atualizado do contrato
de reforma de edifício ou de
que se fizerem nas obras, nos
equipamento.
serviços ou nas compras.

Esses limites legais serão aplicados para alterações qualitativas e

quantitativas. É o que estabelece a Nova Lei, adotando entendimento do
Tribunal de Contas da União (TCU) – vide Consulta nº 930.039/1998, Decisão
nº 215/1999, rel. Min. José Antonio B. de Macedo, DOU 21.05.1999, entre
outros julgados.

Atenção!

A nova lei prevê que os limites são aplicáveis para alterações

qualitativas e quantitativas, de forma que a discussão existente na
lei anterior, se os limites seriam aplicáveis às mudanças qualitativas,
deixa de existir. 

Importante ressaltar que sempre que haja alteração unilateral do contrato,

deverá ocorrer o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. É o que
preceitua o art. 130 da Lei nº 14.133/2021:

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Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os
encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo
termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.” (Grifos nossos.)

Como novidade da Nova Lei de Licitações, temos o art. 129:

Nas alterações contratuais para supressão de obras, bens ou serviços, se o

contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos
trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de
aquisição regularmente comprovados e monetariamente reajustados,
podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da
supressão, desde que regularmente comprovados. (Grifos nossos.)

Em outros termos, há disposição expressa que no caso de os materiais já

terem sido adquiridos pelo contratado e a Administração alterar o contrato,
suprimindo obras, bens ou serviços de forma que os materiais não mais serão
necessários, a Administração deverá pagar pelos custos de aquisição com
correção monetária – desde que regularmente comprovados.   

3.2. Extinção unilateral do contrato

A extinção unilateral do contrato é cláusula exorbitante.

3.3. Fiscalização do contrato (arts. 115 e 117 da Lei nº 14.133/2021)

De acordo com o art. 115, caput, da Nova Lei de Licitações, as partes devem
executar fielmente o contrato, “de acordo com as cláusulas avençadas e as
normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua
inexecução total ou parcial.”

Especificamente sobre a fiscalização, dispõe o art. 117 da Lei nº 14.133/2021:

A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou

mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente
designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos
respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e
subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.

Haverá, portanto, um ou mais fiscais do contrato, que serão os representantes

da Administração especialmente designados para a função, com possibilidade

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de atuação por seus substitutos. Acerca da função de fiscal do contrato, nos
§§ 1º, 2º e 3º do art. 117, prevê a lei, respectivamente, que:

• Deve anotar “em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à

execução do contrato, determinando o que for necessário para a
regularização das faltas ou dos defeitos observados.”
• Deve informar “a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das
medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência
que ultrapasse sua competência.”
• Será “auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle
interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com
informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.”

Conforme consta no analisado art. 117, caput, é permitida a contratação de

terceiros para assistir ou subsidiar com informações pertinentes o fiscal do
contrato. Nesta hipótese, deve-se observar as seguintes regras de acordo
com o § 4º do art. 117:

I – a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil

objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas,
firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá
exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;

II – a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do

contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.
(Grifos nossos.)

Observa-se que a atuação do terceiro contratado não substitui a ação do

fiscal, porque este continua com responsabilidade e não é permitido que o
terceiro exerça atribuições próprias e exclusivas de fiscal do contrato. 

A Nova Lei de Licitações trouxe mais dispositivos sobre a fiscalização do

contrato do que a Lei nº 8.666/1993, a qual prevê apenas o seguinte:

Art. 67.  A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por

um representante da Administração especialmente designado, permitida a
contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.

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§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do

representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para
a adoção das medidas convenientes.

Os dispositivos são semelhantes aos da Lei nº 14.133/2021, mas agora há

possibilidade de ter mais de um fiscal do contrato e a contratação de terceiros
é mais bem detalhada, assim como as atribuições destes e do fiscal do
contrato.

3.4. Aplicação de sanções

A aplicação de sanções pela Administração Pública é cláusula exorbitante.

3.5. Ocupação provisória e utilização de pessoal (art. 104, inciso V, da Lei nº

14.133/2021)

A ocupação provisória de bens móveis e imóveis, bem como a utilização de

pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, conta com previsão no
art. 104, inciso V, da Nova Lei de Licitações:

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: (...)

V – ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e

serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:

a) risco à prestação de serviços essenciais;

b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo

contratado, inclusive após extinção do contrato.

Observa-se que a Administração somente poderá tomar referidas condutas

quando houver risco à prestação de serviços essenciais e necessidade de
prevenir a apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado.

Atenção!

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 Há dispositivo semelhante na Lei nº 8.666/93, art. 58, V, mas havia
uma hipótese a mais, também sendo aplicável a ocupação no caso
de rescisão do contrato administrativo – o que não foi previsto na lei
atual.

Neste sentido, colaciona-se o art. 58, V, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...)

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis,

imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato
administrativo. (Grifos nossos)

3.6. Aplicação diferida da exceção do contrato não cumprido (art. 137, § 2º, da
Lei nº 14.133/2021)

A exceção do contrato não cumprido conta com previsão legal no art. 476 do
Código Civil, o qual dispõe que em “contratos bilaterais, nenhum dos
contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da
do outro.”

Portanto, no direito privado significa que qualquer dos contratantes pode

recusar a realização de sua prestação enquanto a outra parte não cumprir a
sua, desde que não haja prazo diferenciado para alguma das partes (FARIAS;
ROSENVALD, 2017,  p. 624/625).

Nos contratos regidos pelo direito público, o contratado não poderá demandar
pela pronta obrigação da prestação que compete à Administração Pública
antes de cumprir com a sua, por isso o instituto é aplicado de forma diferida.
Ou seja, somente se ocorrerem determinadas condições é que o particular
poderá recusar o cumprimento de sua obrigação.

No § 2º do art. 137 da Nova Lei de Licitações, há previsão de quais hipóteses

ensejam na possibilidade de o particular pleitear pela extinção do contrato por
falta de contraprestação da Administração:

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I – supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que
acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no
art. 125 desta Lei;

Conforme antes estudado, esses limites são de 25% (vinte e cinco por cento)
do valor inicial atualizado do contrato para acréscimos ou supressões que se
fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de
edifício ou de equipamento, o limite de 50% (cinquenta por cento).

II – suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da

Administração, por prazo superior a 3 (três) meses;

III – repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis,

independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas
sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e
outras previstas;

IV – atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal,

dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela
Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;

V – não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local

ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de
materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou
descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração
relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a
licenciamento ambiental. (Grifos nossos.)

Ocorrendo quaisquer destas hipóteses, pode o contratado pleitear pela

extinção do contrato. Quanto aos incisos II, III e IV, o inciso I do § 3º do art.
137, assevera que não pode ocorrer a extinção “em caso de calamidade
pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como
quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual
tenha participado ou para o qual tenha contribuído”.

Nestas mesmas hipóteses (incisos II, III e IV, o § 3º do art. 137), além de
pleitear pela extinção, é assegurado “ao contratado o direito de optar pela
suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da
situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro

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do contrato (...)” (grifos nossos), conforme prevê o inciso II do § 3º do art.
137.

Na Lei nº 8.666/1993, a previsão da exceção do contrato não cumprido é

sucinta, havendo apenas duas hipóteses – ao passo que a nova lei apresenta
cinco hipóteses. Na Lei anterior havia previsão no art. 78, incisos XV e XIV:

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)

XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por

prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade
pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas
suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento
obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas
desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao
contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento
das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; 

Obs.: Na nova Lei esse prazo foi reduzido para três meses.

XV ‒ o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública,
grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o
direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que
seja normalizada a situação;

Obs.: Na nova Lei esse prazo foi reduzido para dois meses.

Observa-se que as cláusulas exorbitantes contam com temperamentos, pois

não são aplicáveis para qualquer situação e de forma desordenada pela
Administração, de sorte que as regras estudadas devem ser respeitadas pelo
contratado e pela Administração Pública.

Obra coletiva do Curso Ênfase produzida a partir da análise estatística de incidência dos temas
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