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DIREITO ADMINISTRATIVO – BARNEY BICHARA

AULA 04 - DATA: 20.10.2021

A nova lei trata de licitação e contratação. Vimos regras do procedimento

licitatório nas aulas anteriores. Agora, vamos estudar a parte dos
contratos celebrados com a Administração Pública, os velhos e
conhecidos contratos administrativos. A nova legislação mudou quase
tudo que estávamos acostumados a estudar. Se muda a regra, muda a
forma como a regra foi colocada.

1. INTERPRETAÇÃO
Os contratos se interpretam a partir de suas cláusulas e a partir de
princípios de Direito Público e, supletivamente, aplica-se a teoria geral
dos contratos, própria do Direito Privado à luz da premissa de que
contrato é gênero e, no universo contratos, existem contratos regidos pelo
Direito Público (contratos administrativos, sendo uma espécie do gênero
contratos) e os regidos pelo Direito Privado.

Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei

regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos
preceitos de direito público, e a eles serão
aplicados, supletivamente, os princípios da
teoria geral dos contratos e as disposições
de direito privado.

§ 2º Os contratos deverão estabelecer com

clareza e precisão as condições para sua
execução, expressas em cláusulas que
definam os direitos, as obrigações e as
responsabilidades das partes, em
conformidade com os termos do edital de
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licitação e os da proposta vencedora ou com

os termos do ato que autorizou a
contratação direta e os da respectiva
proposta.

2. CLAUSULAS NECESSÁRIAS
Essas são cláusulas necessárias, que devem existir, obrigatoriamente,
tem que estar em todos os contratos celebrados pela Administração.
Art. 92.

Se é cláusula necessária, tem que estar em todo contrato. Tem que ser
previsto o reajuste, o índice do reajuste, a data-base na qual o reajuste
acontecerá, os critérios para correção monetária, etc. Primeiro o licitante
faz a proposta, vence a licitação. Depois, a Administração o chama para
assinar o contrato no prazo legal e começa a execução do contrato.

Em ocasiões anteriores, vimos que a Administração só paga depois de

receber, por regra. Isso traz uma consequência muito importante para os
contratos administrativos, que é a necessidade de restabelecer o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo a relação de
adequação entre os encargos do contratado (aquilo que o contratado faz)
e o pagamento feito pela Administração.

O preço foi dado pelo licitante durante a licitação e foi contratado.

Estamos meses depois, talvez até anos depois, executando o contrato, só
que ele só vai receber depois que entregar o objeto do contrato para a
Administração. Vai ser necessário fazer a correção monetária do valor
porque, quando foi dada a proposta, o preço era um. Como houve lapso
temporal, a inflação corroeu o valor. Assim, é preciso corrigir
monetariamente o valor, o atualizando monetariamente com correção
monetária, com os devidos reajustes do período. Não se muda o contrato.

Uma coisa é essa atualização monetária, que está dentro do previsto em

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cláusula necessária, e outra coisa é o imprevisto – reajustamento, data-

base, valor, correção monetária, índices, tudo está previsto no contrato,
porque a lei exige que essas cláusulas sejam necessárias. Diferente do
imprevisto (como a pandemia) porque ao imprevisto aplicamos a teoria
da imprevisão, que é outra coisa, em que se muda o contrato diante do
imprevisto.

O contrato deve ter como cláusula necessária uma matriz de risco para
antevermos as possibilidades e distribuir as responsabilidades. Isso é tão
importante que será melhor analisado posteriormente.

A lei já deu uma pista de algo muito importante que veremos adiante. A
Administração só paga depois que ela recebe, como regra.
Excepcionalmente é possível pagamento antecipado, em que a
Administração paga para o contratado antes de receber.

A lei, para cautelar o interesse público, diz que pode exigir do contratado
uma garantia de pagamento antecipado, em que o contratado garante
que entregará o objeto do contrato. Não é uma garantia do contrato, é
garantia de pagamento porque o contrato administrativo, como veremos,
tem suas garantias. Aqui é outra coisa que as cláusulas necessárias já
antecipam: tem que ter cláusula de garantia e tem que ter cláusula de
garantia de pagamento se houver pagamento antecipado.

Outro ponto importantíssimo que é cláusula necessária, tem que estar

previsto no contrato que o contratado tem que manter durante toda a
execução do contrato as condições de habilitação. Lembre-se que, para
que o interessado licite, tem que provar que tem qualidades suficientes
para executar o contrato, comprovando a habilitação jurídica, tributária,
técnico-profissional, previdenciária, etc.

Habilitado, o licitante vence e assina o contrato. Ele, durante a execução

do contrato, tem que manter as condições da habilitação porque se, ao
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longo da execução do contrato, perder algumas daquelas qualidades,

caracteriza inadimplemento contratual, ainda que o contratado esteja
cumprindo o contrato. Então, o inadimplemento não vai decorrer apenas
da execução do objeto do contrato, é descumprimento de uma
obrigação/cláusula contratual, qualquer que seja. Mesmo que a
Administração esqueça de colocar essas cláusulas necessárias no
contrato, essas condições decorrem da lei.

3. GARANTIA
A garantia é a cautela exigida pela Administração do contratado para
garantir a plena execução no contrato. Terminado o contrato e dando
tudo certo, a Administração devolve a garantia. A exigência da garantia é
ato discricionário da administração porque há casos em que a exigência
de garantia afasta os licitantes. Há casos em que o interesse público
enseja que não haja garantia, como na compra de vacinas. A garantia
pode ser exigida se a Administração assim o quiser e a garantia pode
deixar de ser exigida se a Administração quiser. Essa exigência por
garantia deve constar do edital e do contrato porque a lei diz que é
cláusula necessária. Artigo 96, parágrafo primeiro.

Aqui são as velhas garantias que conhecemos: dinheiro ou títulos da

dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. A Administração exige
a garantia se quiser, o contratado oferece a garantia que melhor lhe
aprouver, entre as mencionadas. A escolha da garantia é de quem está
oferecendo a garantia. Não pode a Administração exigir qual o tipo da
garantia.

O valor da garantia é igual ao da lei anterior, salvo a questão do step-in

right. A Administração exige a garantia se quiser exigir. No edital e
contrato deve constar, porque é cláusula necessária. Exigindo, o
contratado oferece a garantia, cujo valor será de até 5% do valor do
contrato, podendo chegar até 10% se o contrato envolver complexidade
técnica. Se aumenta o risco, a Administração pode exigir garantia maior.
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Artigos 98 e 99.

Art. 98. Nas contratações de obras, serviços

e fornecimentos, a garantia poderá ser de
até 5% (cinco por cento) do valor inicial do
contrato, autorizada a majoração desse
percentual para até 10% (dez por cento),
desde que justificada mediante análise da
complexidade técnica e dos riscos
envolvidos.

Art. 99. Nas contratações de obras e

serviços de engenharia de grande vulto,
poderá ser exigida a prestação de garantia,
na modalidade seguro-garantia, com
cláusula de retomada prevista no art. 102
desta Lei, em percentual equivalente a até
30% (trinta por cento) do valor inicial do
contrato.

A Administração pode, apenas nas obras e serviços de engenharia,

quando forem de grande vulto, exigir garantia na modalidade seguro-
garantia, independentemente da vontade do contratado em prestar
dinheiro ou títulos, etc. Tem inclusive cláusula de retomada que é o step-
in right, que veremos depois, e, nesse caso, a garantia pode ser de até
30% do valor do contrato.

Step-in right: Isso já existia nos contratos internacionais e trouxe essa

regra para a lei de licitações e contratos. A Administração contrata
alguém para executar uma obra de uma ponte muito importante porque
vai ligar uma região a outra, vai possibilitar economia de distância, de
combustível, promover o desenvolvimento local, etc.
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Feita a licitação com o objeto de execução da obra da ponte, a

Administração já percebeu que todo dia se envolve em “frias” porque ela
faz a licitação, o ganhador começa a executar a obra e, no meio do
caminho, some, decreta falência, etc. A obra fica começada, mas
inacabada. A lei então criou o mecanismo de, nesses contratos, a
Administração vai exigir do contratado uma garantia para que isso não
aconteça, que vai ser um seguro-garantia.

Uma empresa seguradora vai dar uma apólice de seguro para o

contratado dizendo que se o contratado descumprir o contrato, a empresa
paga o valor da garantia. Nesse seguro-garantia, se coloca a cláusula de
retomada, com a condição de que, se o contratado não cumprir o objeto
do contrato, a seguradora tem que ir lá cumprir, ir lá e terminar. Artigo
102.

Para a seguradora cumprir quando tudo deu errado, ela tinha que estar
no contrato acompanhando o tempo todo. Assim, a seguradora tem que
assinar o contrato e todos os aditivos. Para isso, ela pode:

a) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato

principal;
b) acompanhar a execução do contrato principal;
c) ter acesso a auditoria técnica e contábil;
d) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo
fornecimento;

Tem o step-in right, a seguradora assinou tudo o que tinha que assinar,
acompanhou tudo o que tinha que acompanhar, fez tudo certo. O inciso
II fala do pagamento por parte da Administração, que pode ser feito ao
segurado ou a quem a seguradora indicar, desde que comprovada a
regularidade fiscal.

II - a emissão de empenho em nome da

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seguradora, ou a quem ela indicar para a

conclusão do contrato, será autorizada
desde que demonstrada sua regularidade
fiscal;

III - a seguradora poderá subcontratar a

conclusão do contrato, total ou
parcialmente.

Parágrafo único. Na hipótese de

inadimplemento do contratado, serão
observadas as seguintes disposições: I -
caso a seguradora execute e conclua o
objeto do contrato, estará isenta da
obrigação de pagar a importância segurada
indicada na apólice; II - caso a seguradora
não assuma a execução do contrato, pagará
a integralidade da importância segurada
indicada na apólice.

A seguradora pode fazer ela mesma ou pode subcontratar. Se a

seguradora executar o contrato ela mesma, a Administração vai pagar
pela execução do contrato, mas se ela decidir que outro executará o
contrato em nome dela, aí a Administração vai querer o valor da apólice.
Às vezes o valor da apólice não corresponde ao valor do bem, podendo ser
superior ao valor do contrato.

4. ALOCAÇÃO DE RISCO

Outra coisa importante que a lei nos trouxe de novidade foi a alocação
de riscos. Todo contrato envolve riscos mútuos, recíprocos. Há riscos em
se contratar com o Estado, como o fato de que o Estado pode parar de
pagar e o contratado ter que continuar executando o contrato, a
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Administração pode retardar a execução do contrato e a empresa que

estava planejada para fazer o contrato em 6 meses, vai ter que fazer em
12 meses porque a Administração mandou retardar a execução, a
Administração pode mandar parar a execução.

Às vezes há risco que o contratado assume, como quando a

Administração contrata para serviço de manutenção de peças e, por
qualquer motivo, o contratado usa peças importadas, insumos
importados. Esse risco é do contratado porque é ele que decide de onde
traz seus insumos.

A ideia é que todo contrato envolve riscos para a Administração e riscos

para o contratado. A lei então previu a chamada alocação de riscos, que
é a distribuição dos riscos, em que as partes anteveem o que pode dar de
errado e, depois, distribuem os riscos entre a Administração e o
contratado. Se acontecer o evento imaginado, quem assume o risco é
aquela parte do contrato que assumiu o risco inicialmente, na hora da
alocação de riscos. Art. 103.

Isso tem a ver com o imprevisto. Tem coisa que não podemos prever, como
uma guerra entre Israel e Palestina porque há um risco ali, embora não
saibamos ao certo o que vai acontecer e nem quando vai acontecer,
conseguimos imaginar e antever o risco. Então se prevê e distribui os
riscos, podendo ser dividido.

§ 1º A alocação de riscos de que trata o

caput deste artigo considerará, em
compatibilidade com as obrigações e os
encargos atribuídos às partes no contrato,
a natureza do risco, o beneficiário das
prestações a que se vincula e a capacidade
de cada setor para melhor gerenciá-lo.
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Vamos distribuir os riscos conforme a característica de cada um, tem

risco que é mais fácil para o setor público assumir, tem risco que é mais
fácil o contratado assumir, então eles vão antevendo os riscos e os
distribuindo na medida da capacidade de cada parte de assumir esses
riscos.

§ 2º Os riscos que tenham cobertura

oferecida por seguradoras serão
preferencialmente transferidos ao
contratado.

§ 4º A matriz de alocação de riscos definirá

o equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato em relação a eventos
supervenientes e deverá ser observada na
solução de eventuais pleitos das partes.

A premissa de onde se parte o equilíbrio econômico-financeiro é da matriz

de riscos e toda conta que for feita para manter o equilíbrio econômico-
financeiro considerará a matriz de riscos. Se acontece o evento futuro e
imprevisto, o contrato se embaralha todo e é necessário sentar e
restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro, só que qualquer mesa de
negociação considerará a matriz de riscos.

§ 5º Sempre que atendidas as condições do

contrato e da matriz de alocação de riscos,
será considerado mantido o equilíbrio
econômico-financeiro, renunciando as
partes aos pedidos de restabelecimento do
equilíbrio relacionados aos riscos
assumidos, exceto no que se refere:

Aconteceu um imprevisto, mas já estava expresso na matriz de riscos

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que, se aquele evento acontecesse, a responsabilidade seria do

contratado, exceto quando:
I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas
hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei;
II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos
diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.

▪ Matriz de riscos – Art. 6º, XXVII

A lei, no art. 6º, traz todos os conceitos relevantes para a legislação e é
um conceito de matriz de risco. Para os fins dessa lei, considera-se matriz
de risco:

XXVII - cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades

entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro
inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos
supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes
informações:

Aqui, é como se a lei já resolvesse as questões relacionadas com a teoria

da imprevisão. Lembra que estudávamos fato do príncipe e fato da
administração, com aqueles eventos imprevistos ou de consequências
incalculáveis. A nova lei substituiu essa ideia pela matriz de riscos,
que é a cláusula do contrato que resolve esse problema, que define riscos
e obrigações.

Se acontecer o evento, cada um assume o seu risco, salvo se foi alteração

unilateral da Administração. Imagine que a Administração contrata
alguém e um dos poderes da Administração das cláusulas exorbitantes é
alterar unilateralmente o contrato e o contratado é obrigado a mudar.
Nesse caso, precisa ter equilíbrio econômico-financeiro apesar da matriz
de risco. Se houve uma alteração no ordenamento jurídico tributário, em
que um tributo que existia não existe mais e o custo da execução do
contrato for diminuído, assim a Administração restabelece o equilíbrio
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econômico-financeiro porque, como o custo está menor, a Administração

deve pagar menos.

a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato

que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e
previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por
ocasião de sua ocorrência;

b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do

objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados
inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de
modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no
projeto básico;

c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do

objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados
inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver
obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no
anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do
regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia;

5. CLÁUSULAS EXORBITANTES
Aqui é como já estudamos anteriormente, cláusulas exorbitantes são
cláusulas que dão à Administração Pública dentro do contrato
administrativo uma posição de supremacia. Se o contrato é o acordo de
vontades entre a Administração para a realização de um fim de interesse
público, a finalidade do contrato é interesse público e, para garantir que
o contrato atenda o interesse público, a lei reconhece à Administração
poderes, prerrogativas que colocam a Administração dentro do contrato
em posição de verticalidade.

O que é leonino nos contratos entre particulares, é característico dos

contratos administrativos. São as mesmas que já estudamos: alteração
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unilateral, rescisão unilateral, poder de aplicar sanções, poder de

fiscalizar e de ocupar provisoriamente os bens do contratado. Art. 104

A lei diz que a Administração tem poderes, mas, no que toca ao equilíbrio
econômico-financeiro, a sua alteração depende da concordância do
contratado e, por isso, deixa de ser cláusula exorbitante.

Se a Administração contrata e muda o contrato, terá que se fazer coisa

diversa do combinado, então o contratado exige o pagamento do
correspondente à mudança determinada pela Administração.

6. DURAÇÃO DOS CONTRATOS

O professor achou essa parte a parte mais difícil porque tem muitas
regras e casuísmo demais. Além disso, esse tema é completamente
diferente da legislação anterior. Artigos 105 e 106.

Qual o prazo de duração do contrato? O edital dirá, mas se esse prazo

previsto no edital para a duração do contrato superar 1 ano fiscal, é
necessário sempre observar a disponibilidade orçamentária e o
planejamento da lei de orçamento.

Contratos de prestação de serviços contínuos (exemplos: segurança e

assinatura de jornal), contratos de fornecimento contínuo (exemplos:
compra de papel para impressão de documentos), de 5 anos, por exemplo.
Terá o fornecimento contínuo sem a necessidade de licitação. Para o
contrato durar até 5 anos, é necessário se observar as seguintes
diretrizes:

I - a autoridade competente do órgão ou

entidade contratante deverá atestar a maior
vantagem econômica vislumbrada em razão
da contratação plurianual;
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A autoridade competente tem que motivar, justificar porque ela vai fazer
esse contrato de 5 anos, em vez de fazer ano a ano. Qual seria a
vantagem para que o contrato dure até 5 anos?

II - a Administração deverá atestar, no início

da contratação e de cada exercício, a
existência de créditos orçamentários
vinculados à contratação e a vantagem em
sua manutenção;

III - a Administração terá a opção de

extinguir o contrato, sem ônus, quando não
dispuser de créditos orçamentários para
sua continuidade ou quando entender que
o contrato não mais lhe oferece vantagem.

§ 1º A extinção mencionada no inciso III do

caput deste artigo ocorrerá apenas na
próxima data de aniversário do contrato e
não poderá ocorrer em prazo inferior a 2
(dois) meses, contado da referida data.

O contrato é de 5 anos, só que a previsão orçamentária é anual, então a

Administração pode perceber que vai ter problemas no orçamento porque
vai ter crise. Todos os órgãos recebem a comunicação do Ministério ou da
Secretaria de que haverá contingenciamento de despesas. A
Administração vai dizer ao contratado cujo contrato era de 5 anos, que
será terminado agora porque não haverá dotação orçamentária o
suficiente para que se continue com a execução do contrato. Ou então a
Administração vai dizer ao contratado que não está tendo vantagens tal
contrato, então esse contrato será terminado antes do prazo, observado
pelo menos a data do aniversário subsequente à assinatura daquele
instrumento, para não pegar o contratado desprevenido.
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§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao

aluguel de equipamentos e à utilização de
programas de informática.

A lei fala que em contratos de serviços e fornecimentos contínuos, a regra

é a que vimos. No § 2º, vai dizer que se aplica o disposto neste artigo ao
serviço de locação de equipamentos e programas de informática. Todos
esses contratos podem ter duração de até 5 anos, observadas essas
regras de orçamento e vantagens.

Art. 107. Os contratos de serviços e

fornecimentos contínuos poderão ser
prorrogados sucessivamente, respeitada a
vigência máxima decenal, desde que haja
previsão em edital e que a autoridade
competente ateste que as condições e os
preços permanecem vantajosos para a
Administração, permitida a negociação com
o contratado ou a extinção contratual sem
ônus para qualquer das partes.

Fornecimento e serviços contínuos, o contrato poderá ter prazo decenal.

A Administração deve assegurar a vantagiosidade da prorrogação e deve
negociar com o contratado os preços. A Administração pode, se não
existir interesse, terminar com o contrato ou pode dar sequência, no
prazo decenal, deste contrato, negociando quando houver interesse e
possibilidade de negociar e conferindo a vantagem ao longo desse período.

Art. 108. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10

(dez) anos nas hipóteses previstas nas alíneas “f” e “g” do inciso IV e nos
incisos V, VI, XII e XVI do caput do art. 75 desta Lei → contratação
direta.
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Essas hipóteses legais do art. 75 são as hipóteses de contratação direta,

de dispensa. Então a lei vai dizer que, nesses casos, não tem licitação
porque é caso de dispensa e esses contratos poderão durar até 10
anos, tendo duas regras conjugadas: (1) não tem licitação para os
contratos; e (2) podem durar até 10 anos.

Art. 109. A Administração poderá

estabelecer a vigência por prazo
indeterminado nos contratos em que seja
usuária de serviço público oferecido em
regime de monopólio, desde que
comprovada, a cada exercício financeiro, a
existência de créditos orçamentários
vinculados à contratação.

Todo dia isso acontece. Todo dia chega pedido de nota jurídica para
prorrogar a duração do contrato com os Correios. A cada 12 meses, fica
a Administração aditando o contrato com o intuito de prorrogar por mais
12 meses. A cada prorrogação existem formalidades necessárias para a
prorrogação.

Correios é serviço público prestado pelo Estado em regime de monopólio

e, ainda assim, é necessário fazer um contrato com ela e tem que ficar
fazendo aditivos contratuais para prorrogar com todas as providências
vinculadas a essa prorrogação.

A nova lei de licitações disse que, nesses contratos em que a

Administração precisa contratar um serviço público em regime de
monopólio, o contrato pode ser feito por prazo indeterminado, desde que
tenha orçamento para isso. Art. 110.

Esses contratos são contratos que geram receita para a Administração

ou um contrato de eficiência. A Administração contrata alguém para fazer
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alguma coisa e isso gerará receita para a Administração também. Imagine

o Ministério fazendo um contrato com o particular para ele construir ali
dentro do prédio da repartição uma estrutura para xerox ou digitalização
a fim de melhor servir os administrados. Poderá ser de até 35 anos
porque, para se fazer isso, o contratado precisou aportar recursos.

▪ contrato de eficiência: contrato cujo objeto é a prestação de serviços,

que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o
objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução
de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual
da economia gerada – Art. 6º LIII.

Imagine que a Administração precisa de serviço de manutenção de

computadores, como são vários, a Administração decide fazer um
contrato de eficiência, contratando uma empresa para ela fornecer os
computadores e darem manutenção neles, se, quando a empresa fizer
isso, ficar provado para a Administração que haverá economia de
recursos. A remuneração será um percentual do valor a ser economizado.
Art. 111.

Contrato com escopo/objetivo definido: A Administração contrata com

objetivo específico. O prazo de duração do contrato tem que corresponder
ao prazo de execução. Imagine que o escopo seja uma ponte. A construção
daquela ponte tem um cronograma: primeiro a fundação, depois a
estrutura, depois o acabamento, etc. O que a Administração quer, ao
final, é a ponte. Se finalizado o prazo estabelecido não houver concluído
e se houver culpa do contratado, aplicam-se as regras do inadimplemento
contratual, chama a seguradora e obriga ela a terminar a execução (step-
in right) porque o contrato tem que continuar. Artigo 113.

Nesses contratos firmados sob regime de fornecimento e prestação

de serviço associado, o prazo poderá ser de até 5 anos, admitindo
prorrogação.
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Art. 114. O contrato que previr a operação continuada de sistemas

estruturantes de tecnologia da informação poderá ter vigência máxima
de 15 (quinze) anos.

7. FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS

Quando falamos em formalização dos contratos, devemos pensar na ideia
de que o contrato é um acordo de vontades. Uma coisa é o contrato, outra
coisa é o instrumento de contrato e outra coisa ainda é a execução do
contrato. Contrato é o acordo de vontades, instrumento é o documento
escrito e articulado em cláusulas que materializa o acordo de vontades e
execução são atos posteriores ao acordo de vontades.

Primeiro, a Administração tem que chamar o licitante para assinar o

contrato e essa é a primeira providência. Em segundo lugar, a
Administração tem que elaborar um instrumento de contrato, com
cláusulas e por escrito. Se versar sobre direitos reais de imóveis, o
contrato deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis, arquiva
tudo na repartição e manda publicar para dar publicidade. São as
mesmas regras da lei anterior, mas a nova lei explica cada uma delas,
definindo novas regras. Art. 90.

Até aí você está familiarizado com a norma porque é igual a da lei

anterior, a Administração chama aquele que vai assinar o contrato, que
é o licitante vencedor se houve licitação, mas pode ser o profissional ou
empresa contratado por dispensa ou inexigibilidade (contratação direta).

A Administração chamando, ele tem que ir porque a proposta vincula o

proponente. O prazo de validade da proposta é o prazo indicado no edital.
Na lei anterior, o prazo era de 60 dias. Aqui, é o prazo indicado pelo edital.
No prazo indicado pelo edital, a proposta vincula o proponente, então o
convocado para assinar o contrato tem que comparecer no prazo
estabelecido, sob pena de abertura de procedimento administrativo para
aplicação de punições. Pode ir além do prazo porque a Administração
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pode prorrogar por uma vez. Se chamado o segundo lugar e os demais

licitantes, ele pode declinar porque ele não fez a proposta vencedora,
porque eles são chamados a aceitarem os termos da proposta vencedora,
sem sanção.

§ 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes

aceitar a contratação nos termos do § 2º
deste artigo, a Administração, observados o
valor estimado e sua eventual atualização
nos termos do edital, poderá: I - convocar os
licitantes remanescentes para negociação,
na ordem de classificação, com vistas à
obtenção de preço melhor, mesmo que
acima do preço do adjudicatário;

A Administração chama o primeiro lugar e ele não comparece, sendo

aberto um procedimento administrativo contra ele, assim a
Administração chama os demais licitantes na ordem de classificação para
assinar o contrato, desde que os demais licitantes aceitem a proposta
vencedora. Nenhum quis. A Administração pode ir chamando os
licitantes na ordem de classificação para negociar, ainda que o preço
fique acima da proposta inicial.

II - adjudicar e celebrar o contrato nas

condições ofertadas pelos licitantes
remanescentes, atendida a ordem
classificatória, quando frustrada a
negociação de melhor condição.

§ 7º Será facultada à Administração a

convocação dos demais licitantes
classificados para a contratação de
remanescente de obra, de serviço ou de
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fornecimento em consequência de rescisão

contratual, observados os mesmos critérios
estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.

Isso era hipótese de dispensa na lei anterior, no art. 24 da Lei n. 8.666 –

contratar licitante para terminar obra, serviço ou fornecimento. No
exemplo da ponte, a Administração contrata alguém para executar a
ponte, o contratado começa a executar e, no meio do caminho, vai à
falência e a obra fica inacabada.

A Administração pode chamar o segundo lugar para ele terminar, desde

que o segundo lugar mantenha as condições da proposta vencedora. Se
ele não quis, pode ser chamado o terceiro, o quarto, até o último.
Ninguém quis, a próxima providência é chamar todos na ordem de
classificação para negociar, mesmo que acima do valor da proposta
vencedora, porque é necessário terminar a obra inacabada, observadas
as mesmas regras de convocação para assinar o contrato: mantida a
ordem de classificação e negociando até a celebração. Artigo 91.

A primeira providência para formalizar o contrato é convocar o

interessado para assinar, observando as regras vistas anteriormente.
Agora, a Administração tem que formalizar o acordo de vontades e a lei
diz que a formalização deverá ser por escrito, sendo essa a regra, mas
podendo ter forma verbal em um caso que veremos.

Esse instrumento de contrato, depois de escrito, tem que ser publicado e

divulgado, ressalvadas aquelas informações relativas à segurança do
Estado ou da sociedade, nos termos da Lei de Acesso à Informação (a
ideia é de publicidade diferida ou postergada, será dada a publicidade,
mas não naquele momento).

§ 3º Será admitida a forma eletrônica na

celebração de contratos e de termos
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aditivos, atendidas as exigências previstas

em regulamento.

O ato administrativo é a declaração de vontade do Estado ou de quem lhe

faça as vezes, inferior a lei, para cumprir a lei, regido pelo Direito Público
e sujeito à apreciação do Poder Judiciário.

O ato tem 5 elementos: sujeito, forma (meio pelo qual o ato administrativo
se exterioriza, aqui é a escrita), objeto, motivo e finalidade. Agora a lei
está trazendo a possibilidade de forma eletrônica. A regra posta pela lei é
a forma escrita, podendo ter forma eletrônica nos termos de um
regulamento do Poder Executivo. Art. 94.

Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de

Contratações Públicas (PNCP) é condição
indispensável para a eficácia do contrato e
de seus aditamentos e deverá ocorrer nos
seguintes prazos, contados da data de sua
assinatura:
I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;
II - 10 (dez) dias úteis, no caso de
contratação direta.
§ 1º Os contratos celebrados em caso de
urgência terão eficácia a partir de sua
assinatura e deverão ser publicados nos
prazos previstos nos incisos I e II do caput
deste artigo, sob pena de nulidade

Muito cuidado com algumas nuances do final desse parágrafo. Seguida a

sequência de chamar o interessado, elaborado o termo por escrito,
registrado no cartório e está tudo certo. Agora, tem que dar publicidade.
Antigamente, a publicidade era visualizada no Diário Oficial e em jornal
de grande circulação.
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Agora a publicidade vai acontecer através do Portal Nacional de Compras.

A lei previu a necessidade de se criar um portal nacional de contratações
públicas, sendo um órgão central formado por representantes da União,
Estados e Municípios e que vão articular todas as contratações públicas
no Brasil inteiro em todos os níveis federativos, então todo contrato tem
que ser colocado nesse portal nacional.

A publicação no portal nacional é condição de eficácia. Se não publicar,

o contrato será ineficaz. Se houver urgência, o contrato entrará em
vigor imediatamente após a assinatura, então em que momento o
contrato entra em vigor e se torna eficaz? No momento da assinatura
porque há urgência, devendo ser publicado no prazo estabelecido. Se não
publicar, há nulidade.

§ 2º A divulgação de que trata o caput deste

artigo, quando referente à contratação de
profissional do setor artístico por
inexigibilidade, deverá identificar os custos
do cachê do artista, dos músicos ou da
banda, quando houver, do transporte, da
hospedagem, da infraestrutura, da logística
do evento e das demais despesas
específicas.

Essa norma é importante porque a ausência dela gerava um grande

desconforto social. Na virada no ano no Rio de Janeiro, as pessoas iam
para lá porque lá tem show de graça na praia. De graça para quem vai,
porque o município do Rio contratou cada um desses artistas com o
intuito de atrair turistas e fomentar o desenvolvimento da cidade. O
município do Rio contrata Ivete Sangalo ou Luan Santana para um show.

Profissional artístico consagrado pelo público ou pela crítica

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especializada. A Ivete Sangalo cobrava R$ 100.000,00 e a Administração

pagava. Depois das festas, se percebeu que a Ivete costuma cobrar R$
70.000,00 por show. Por que no Rio cobrou mais? Muitas vezes o artista
nem sabia, o problema acontece entre empresários e esse valor excedente
não ia para a artista, era dividido entre alguns. Para tentar afastar essas
dúvidas e da transparência às contratações de artistas sem licitação, a
lei fez essa exigência de que deve ser publicado cada item e cada valor
para todos terem a certeza de que nada de errado está acontecendo.

§ 3º No caso de obras, a Administração

divulgará em sítio eletrônico oficial, em até
25 (vinte e cinco) dias úteis após a
assinatura do contrato, os quantitativos e
os preços unitários e totais que contratar e,
em até 45 (quarenta e cinco) dias úteis após
a conclusão do contrato, os quantitativos
executados e os preços praticados.

Primeiro se executa e depois a Administração paga, essa é a regra.

Sabemos que a execução tem um cronograma, então o contratado
vai receber apenas ao final? A Administração contrata a empresa X para
fazer uma ponte no valor de R$ 10 milhões. A Administração só paga
depois que receber, não a ponte inteira, mas sim medindo a obra,
medindo quanto foi executado e pagando o correspondente, então a lei
estabelece prazos distintos para momentos distintos no contrato.

Art. 95. O instrumento de contrato é

obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses,
em que a Administração poderá substituí-lo
por outro instrumento hábil, como carta-
contrato, nota de empenho de despesa,
autorização de compra ou ordem de
execução de serviço:
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Na verdade, essa providência é a mencionada anteriormente em que a lei

apenas agora está a disciplinando. Para formalizar o contrato, primeiro
se chama o interessado para assinar e depois elabora o instrumento de
contrato. Posteriormente, se faz o registro, arquiva tudo na repartição e
depois publica no portal nacional.

Só que a lei, nos artigos subsequentes, detalha a regra do instrumento.

Instrumento de contrato ou termo de contrato é o documento formal,
escrito, articulado em cláusulas que materializa o acordo de vontades,
então toda vez que a Administração fizer um contrato, ela tem que
elaborar um instrumento. A lei diz que não precisa fazer esse instrumento
nos seguintes casos:

I - dispensa de licitação em razão de valor;

II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos
quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência
técnica, independentemente de seu valor.

Instrumento de contrato é em regra obrigatório, mas a lei diz que não

precisa em alguns contratos cujo valor é tão baixo que não compensa,
como nos casos de dispensa em razão do valor, podendo ser feita uma
nota de execução de serviço, uma nota de empenho, uma ordem de
pagamento, etc. Ou então a lei vai dizer que em algumas ocasiões a
Administração compra, recebe a mercadoria e ninguém deve mais nada
pra ninguém porque não há nenhuma obrigação futura a ser
disciplinada. Para que instrumento de contrato? Não precisa.

§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato

verbal com a Administração, salvo o de
pequenas compras ou o de prestação de
serviços de pronto pagamento, assim
entendidos aqueles de valor não superior a
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R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Também já tínhamos visto que o termo é por escrito, mas a lei diz que é
possível que haja contrato verbal com a Administração quando for
pequena compra ou pequeno serviço de pronto pagamento e o valor dele
não exceda R$ 10.000,00. Validade é diferente de eficácia. É nulo e de
nenhum efeito acordo verbal com a Administração, com a ressalva
vista. Se o contrato ultrapassou o valor ou desrespeita qualquer ressalva,
não pode ser verbal. Nem todo documento escrito é um contrato, pode
ser nota de empenho, ordem de pagamento, etc.

8. A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS

Execução são os atos posteriores ao acordo de vontades.

Art. 117. A execução do contrato deverá ser

acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou
mais fiscais do contrato, representantes da
Administração especialmente designados
conforme requisitos estabelecidos no art. 7º
desta Lei, ou pelos respectivos substitutos,
permitida a contratação de terceiros para
assisti-los e subsidiá-los com informações
pertinentes a essa atribuição.

A lei vai dizer que a execução do contrato vai ser acompanhada por um
fiscal do contrato. Quem vai ser o fiscal do contrato? Lembra do
princípio da segregação de funções da licitação, que define os
agentes públicos que deverão trabalhar na aplicação desta lei? É
exatamente isso.

Quando falamos naquele núcleo de servidores dentro do órgão

encarregado de aplicar a presente lei, significa desde a elaboração do
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edital até a gestão do contrato, cumprindo os requisitos do art. 7º. No

caso de necessidade de conhecimento específico para ser fiscal do
contrato, é possível que a Administração contrate terceiros, um
especialista que conheça tudo de energia nuclear para subsidiar a
atuação de fiscalização da Administração para garantir o cumprimento
de um contrato de usina nuclear, por exemplo.

§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros

prevista no caput deste artigo, deverão ser
observadas as seguintes regras:
I - a empresa ou o profissional contratado
assumirá responsabilidade civil objetiva
pela veracidade e pela precisão das
informações prestadas, firmará termo de
compromisso de confidencialidade e não
poderá exercer atribuição própria e
exclusiva de fiscal de contrato;

No exemplo do reator nuclear, a Administração chama um especialista

para fiscalizar o contrato e ele vai fiscalizar a execução do contrato, só
que a responsabilidade dele pelas informações técnicas prestadas é
objetiva (independe de dolo ou culpa). Se houver um vazamento,
radiação, a responsabilidade será dele. É igual àquela questão de
Brumadinho em que a empresa alemã disse que estava ótima a barragem,
só que não estava e deu tudo errado, devendo ser responsabilizado pela
existência do dano.

II - a contratação de terceiros não eximirá

de responsabilidade o fiscal do contrato,
nos limites das informações recebidas do
terceiro contratado

O que a lei está dizendo é que, mesmo quando a Administração contrata

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terceiros para acompanhar a execução e fiscalização do contrato, o fiscal

do contrato continua responsável. Barney e José são designados pela
autoridade competente para atuar como fiscais de um contrato porque
preenchem requisitos da lei do art. 7º, só que é um contrato de um reator
nuclear e eles não têm conhecimentos técnicos. É chamado um terceiro
para ajudar, o terceiro faz o laudo e, por isso, esse terceiro responde
objetivamente pelas informações prestadas. Mas os fiscais do contrato,
Barney e José, continuam responsáveis porque são os fiscais do contrato,
então se deve aferir onde que houve o problema, se foi no laudo do
terceiro ou do fiscal. Embora a responsabilidade objetiva seja do terceiro,
se o fiscal do contrato está trabalhando junto com o terceiro para
acompanhar, ele responde também.

Art. 119. O contratado será obrigado a

reparar, corrigir, remover, reconstruir ou
substituir, a suas expensas, no total ou em
parte, o objeto do contrato em que se
verificarem vícios, defeitos ou incorreções
resultantes de sua execução ou de
materiais nela empregados.

Vícios redibitórios: A Administração contrata para fazer o reator

nuclear, que é feito de qualquer jeito, com economia de material. O reator
que era para durar 10 anos durou 3. O contratado deve resolver o
problema porque ele é responsável.

Art. 120. O contratado será responsável

pelos danos causados diretamente à
Administração ou a terceiros em razão da
execução do contrato, e não excluirá nem
reduzirá essa responsabilidade a
fiscalização ou o acompanhamento pelo
contratante.
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Estão lembrados que o art. 70 da Lei n. 8666 falava algo parecido?

Falava que o contratado é responsável pelos danos provocados
diretamente à Administração ou a terceiros em decorrência da execução
do contrato, nos casos de dolo ou culpa, não excluindo ou diminuindo a
responsabilidade do contratado o dever de a Administração fiscalizar. A
nova lei tirou a necessidade de dolo ou culpa na responsabilidade do
contratado.

Art. 121. Somente o contratado será

responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato.

Além de ser responsável por executar o objeto do contrato, o contratado

tem obrigações civis, comerciais, trabalhistas, fiscais, previdenciárias,
etc. O contratado responde por suas obrigações. E se o contratado não
pagar?

§ 1º A inadimplência do contratado em
relação aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transferirá à Administração
a responsabilidade pelo seu pagamento e
não poderá onerar o objeto do contrato nem
restringir a regularização e o uso das obras
e das edificações, inclusive perante o
registro de imóveis, ressalvada a hipótese
prevista no § 2º deste artigo.

§ 2º Exclusivamente nas contratações de

serviços contínuos com regime de dedicação
exclusiva de mão de obra, a Administração
responderá solidariamente pelos encargos
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previdenciários e subsidiariamente pelos

encargos trabalhistas se comprovada falha
na fiscalização do cumprimento das
obrigações do contratado.

Responsabilidade solidária por encargos previdenciários decorrentes da

execução do contrato, responsabilidade subsidiária por encargos
trabalhistas decorrentes da execução do contrato só existem para a
Administração que contratou em um contrato, conceituado no art. 6º,
mas esse contrato é aquele que conhecemos como terceirizado. A
Secretaria de Saúde licita e contrata uma empresa de limpeza e
conservação.

A contratada manda para a Administração faxineiros, copeiros,

seguranças, jardineiros, etc. Essa mão-de-obra é exclusivamente para a
Administração, mas eles são empregados da contratada. Nesses
contratos a Administração fica de olho porque os encargos
previdenciários e trabalhistas decorrentes deste contrato são de
responsabilidade do contratado. Para a Administração, só surge
responsabilidade solidária para encargos previdenciários e subsidiária
para encargos trabalhistas (só existe se houver culpa in vigilando por
parte da Administração, segundo jurisprudência consolidada do TST),
nestes contratos de terceirização.

Art. 122. Na execução do contrato e sem

prejuízo das responsabilidades contratuais
e legais, o contratado poderá subcontratar
partes da obra, do serviço ou do
fornecimento até o limite autorizado, em
cada caso, pela Administração.
§ 2º Regulamento ou edital de licitação
poderão vedar, restringir ou estabelecer
condições para a subcontratação.
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Vimos na aula de contratação direta que o contrato administrativo é

personalíssimo, intuitu personae, porque a Administração não contrata
qualquer um, mas sim aquele licitante que ela habilitou e ele ofereceu a
proposta mais vantajosa ou aquele que ela selecionou para contratar por
dispensa ou inexigibilidade.

Sendo assim, a regra é não subcontratar, mas é possível subcontratar

parte do contrato nos casos e condições autorizados pela Administração.
Imagine que o Estado de Minas Gerais faça uma licitação para construir
uma nova pista de rolamento, duplicando a rodovia. Vence a licitação
uma construtora, só que no projeto a ser executado, além da parte de
engenharia, tem que plantar grama, colocar iluminação, etc.

Tudo isso é por conta da contratada porque aquele é o objeto do contrato,

mas ela pode dizer à Administração que pode subcontratar uma empresa
especializada em fazer paisagismo e iluminação, desde que a
Administração autorize e o pagamento seja às expensas da contratada. A
lei diz que o edital ou regulamento pode estabelecer restrições à
subcontratação, nos casos e condições em que a Administração entenda
ser de interesse público.

§ 3º Será vedada a subcontratação de

pessoa física ou jurídica, se aquela ou os
dirigentes desta mantiverem vínculo de
natureza técnica, comercial, econômica,
financeira, trabalhista ou civil com dirigente
do órgão ou entidade contratante ou com
agente público que desempenhe função na
licitação ou atue na fiscalização ou na
gestão do contrato, ou se deles forem
cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral, ou por afinidade, até o
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terceiro grau, devendo essa proibição

constar expressamente do edital de
licitação.

É a mesma regra que vimos anteriormente. A Administração (autarquia –

DNIT) licita e contrata a empreiteira, a empreiteira contrata uma empresa
que tem como sócia a esposa – ou outro parente – do presidente da
autarquia. Isso não pode porque está na lei, mas tem que constar
expressamente no edital. É uma restrição que decorre da lei, mas que a
própria lei exige como condição de cumprimento da lei que isso conste do
edital, ou seja, não basta essa restrição ser ex lege, ela tem que estar
expressa no edital de licitação.