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Direito Administrativo Prof.: Rodrigo Zambo - Aula 15
Prego
Entende-se que sim, pois se est diante de uma lei com normas gerais que vincula
todos os entes federativos, razo pela qual no haveria impedimento a um decreto estadual
disciplinar diretamente uma lei editada pela Unio. No Estado do Rio de Janeiro, isto
aconteceu com a Lei do prego e com o regime diferenciado de contrataes (RDC).
O resumo consiste em uma sntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 1
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Por ser um conceito jurdico indeterminado, toda e qualquer tentativa de elencar quais
seriam os bens e servios comuns, ser tido como rol meramente exemplificativo. H casos de
decretos contento anexos indicando de antemo bens e servios qualificados como comum.
Esses anexos so considerados como meramente exemplificativos.
Bem ou servio comum no sinnimo de simplicidade. O que define algo como sendo
bem ou servio comum a sua pronta disponibilizao no mercado. Desta feita, possvel a
aquisio de helicptero ou veculo blindado via prego, desde que eles sejam bens
prontamente disponveis no mercado.
Bem ou servio comum tambm no sinnimo de baixo preo. O que se deve ter em
mente aqui que h uma razo de ser para o prego estar voltado aquisio de bens e
servios e comuns: as caractersticas procedimentais do prego so incompatveis com bens e
servios singularizados nesta modalidade de licitao os prazos so menores, dai porque a
lgica procedimental no favorecer, por exemplo, a presena de uma fase de habilitao
tcnica complexa.
Assim deve ser algo que esteja prontamente disponvel no mercado, um bem ou
servio que permita aos agentes econmicos oferecer propostas Administrao sem maiores
complexidades. Portanto, bens e servios comuns podem ser bens de consumo, bens
permanentes e servios em geral (apoio, limpeza, segurana etc.)
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Isso tudo favorecido pela lgica procedimental do prego, que admite a formalizao
de lances. Os licitantes vo abaixando o preo de lance at chegar o momento em que eles
propem o pagamento de certa quantia para celebrar o contrato.
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Julgados os recursos, parte-se ento para a anlise das propostas tcnica e de preo.
Todo o procedimento no costuma ocorrer em um mesmo dia h sucessivas suspenses para
anlise de documentao.
Neste sentido, se dos dez licitantes que participaram do procedimento, apenas trs se
habilitem para a fase subsequente de anlise de propostas, a Administrao Pblica perde
tempo analisando diversos documentos das sete empresas desqualificadas.
Esta lgica do prego acabou servindo como inspirao para outros microssistemas em
matria de licitao e contratos: a lei de PPP (Lei n. 11.079/2004), a lei de concesses de
servios pblicos (Lei n. (8.987/1995) e a lei do RDC (Lei n. 12.462/2011), todas admitem a
inverso de fases de habilitao e julgamento de propostas.
J foi arguida na fase oral da PGE/RJ a seguinte questo por Alexandre Santos de
Arago: pode uma Lei Estadual, ao disciplinar licitao e contratos no seu respectivo territrio,
prever que em todas as licitaes do ente haver inverso de fases?
H casos de leis estaduais que disciplinaram desta forma. Por sinal, a melhor lei de
licitaes do Brasil a do Estado da Bahia e nela h previso de inverso de fases.
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O que se quer com isto instalar no prego um estado de competio mais puro:
formulam-se as propostas, verifica-se o melhor preo, destacam-se aquelas que se
aproximaram em at 10% daquele valor e reinicia novo embate no qual os participantes
tentam a cada lance superar a proposta do seu adversrio.
Vale salientar que, nas demais modalidades de licitao, nada obsta tambm ao
presidente da comisso propor negociao aos licitantes, desde que ela seja transparente e
formalizada. Assim, visando maior concretizao do princpio da economicidade, mesmo no
havendo meno expressa de tal possiblidade na Lei n. 8.666/1993, pode o presidente
requerer, por exemplo, melhores condies e prazos de entrega.
De tal modo, o antigo bordo na dvida, dorme tranquilo quem indefere deve ser
substitudo pela ideia de que o Direito Administrativo verdadeira caixa de ferramentas para
ser utilizado na soluo de problemas concretos da Administrao Pblica.
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Maral Justen Filho tem entendimento minoritrio acerca desta benesse. Para o autor,
a postergao da prova de regularidade fiscal deve ser estendida a todos os licitantes que
estejam participando juntamente com ME e EPP sob pena de violao isonomia. Flvio
Amaral Garcia rebate tal argumento asseverando que a sistemtica da lei complementar visa
justamente o oposto, ou seja, favorecer os micro e pequenos empresrios.
Contratos Administrativos
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A Lei n. 8.666/1993 utiliza dois critrios para determinar quais relaes jurdicas sero
alcanadas pelo conceito de contrato administrativo, e, uma vez abarcadas por esta definio,
elas se subordinaro s suas determinaes legais reger-se-o pelos preceitos de Direito
Pblico a ele aplicveis, como tambm observaro supletivamente os princpios gerais dos
contratos e disciplinas do Direito Privado (art. 54 da Lei n. 8.666/1993).
Entretanto, esta lgica, pressupe boa-f de parte a parte (atores pblicos e privados).
E ainda que sejam contrapostos os interesses na relao contratual, eles no podem dar
ensejo a quebra de confiana e posturas no colaborativas.
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doutrina tradicional aponta como caracterstica central desta espcie de contratos a presena
de clusulas exorbitantes, ordinariamente inadmitidas em contratos entre pessoas privadas.
A doutrina critica veementemente o art. 62, 3 da Lei n. 8.666/1993 porque ele induz
a uma confuso prtica: se nos contratos administrativos privados a relao entre as partes
de horizontalidade, como podem ser aplicadas as clusulas exorbitantes previstas no art. 58 da
Lei n. 8.66/1993?
Por fim, existem ainda os mdulos substitutivos de decises unilaterais (ajustes que
substituem a atividade imperativa da Administrao) como: os acordos substitutivos de sano
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Por outro lado, h quem defenda que a Administrao Pblica pode, em tese, se valer
dos preceitos estabelecidos pelo CDC, pois o conceito de hipossuficincia que informa a
legislao consumerista a hipossuficincia tcnica.
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da Lei n. 8.666/1993 admite a aplicao supletiva das normas de direito privado aos contratos
pblicos.
No entanto, a prtica demonstra que boa parte dos casos em que o CDC poderia ser
potencialmente aplicado, as clusulas exorbitantes e o regime do Direito Pblico resolvem o
conflito.
Rodrigo Zambo ressalta que apesar de ser este o entendimento a ser adotado em
provas, para o professor, no a existncia das clusulas exorbitantes que caracteriza o
contrato como sendo administrativo.
Ademais, ele defende que elas no derivam da supremacia do interesse pblico. Toda
disciplina contratual est assentada em um nico (ou principal) fundamento: tornar as
operaes econmicas mais eficientes para os pactuantes. Neste sentido, as clusulas
exorbitantes so estabelecidas em lei porque assim elas permitem o alcance mais eficiente do
interesse pblico subjacente ao contrato.
Desta feita, o mecanismo das clusulas exorbitantes somente se justifica se elas forem
suficientes para alcanar o interesse pblico. por isso que existem diversas disciplinas sobre
contratos administrativos. No entanto este no o entendimento majoritrio sobre o assunto.
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Por outro lado, o entendimento majoritrio no sentido de que os limites devem ser
observados tanto nas alteraes quantitativas quanto nas qualitativas em decorrncia da
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Refora ainda este posicionamento a ideia de que por questes de segurana jurdica,
proteo da boa-f do administrado e reduo da instabilidade dos contratos administrativos,
em ambas alteraes os limites devem ser levados em conta porque o risco de alteraes
sucessivas seria transferido ao valor do contrato h tambm uma lgica de economicidade
subjacente nesta corrente doutrinria.
Desta feita, a regra geral a observncia do art. 65, 1 da Lei n. 8.666/1993 nas
alteraes qualitativas e quantitativas do contrato administrativo. Excepcionalmente, porm,
admitida a desconsiderao desses limites na alterao contatual, desde que elas ocorram de
maneira consensual e haja demonstrao de que o interesse pblico melhor atendido com a
manuteno do contrato. Neste sentido o precedente do TCU, Deciso n. 215/1999.
Alm disso, o risco que sua utilizao trs para o administrador pblico igualmente
elevado, pois o precedente do TCU enumera vrios requisitos para a alterao: aplicao
restrita alterao qualitativa; no acarrete para a Administrao maior prejuzo que o
decorrente da resciso do contrato e realizao de nova licitao (anlise de custo-benefcio);
no represente nus excessivo ao contratado (viabilidade tcnica); decorrncia de fatos
supervenientes; vinculao ao objeto inicialmente licitado; otimizao da entrega final do
objeto contratado; comprovao que as demais alternativas (resciso contratual e realizao
de novo procedimento licitatrio ou contratao emergencial) representariam sacrifcio
insuportvel aos interesses pblico especialmente se comparado aos efeitos que a alterao
do contrato original pretende atingir.
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