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01deabrilde2016
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Publicado por Leonardo Castro 2 dias atrs
Este texto trecho de um material que elaborei para o cargo de analista judicirio
do TRE. Acompanhe nossas publicaes no Facebook: /forumcriminal.
Assim como o corpo humano composto por cabea, corpo e membros, o crime
feito de fato tpico, ilicitude e culpabilidade. No entanto, embora seja possvel um
corpo humano sem membros, no h crime se ausente qualquer de suas partes
componentes. Por isso, quem pratica um fato tpico em legtima defesa, no comete
crime, pois age amparado por causa de excluso da ilicitude e, se no h ilicitude,
no h crime. Chamaremos os rgos componentes do delito de substratos.
Das alternativas, a nica que traz a estrutura do fato tpico a de letra c: a) conduta;
b) resultado; c) relao de causalidade (ou nexo causal); d) tipicidade.
1. Fato tpico
1.1. Conduta: a conduta pode ser comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa. Entenda:
a) Conduta comissiva: a conduta consistente em um fazer. Em regra, os crimes so
comissivos, devendo o agente ser punido por uma ao. Exemplos: no homicdio,
pune-se quem mata; no furto, quem subtrai. E como saber se um crime comissivo?
Basta fazer a leitura do dispositivo onde est descrita a conduta tpica. No exemplo do
homicdio, o artigo 121 do CP traz a conduta de matar (ao), e no de deixar de matar
(omisso). Logo, crime comissivo, praticado por um ato de fazer.
A = me;
B = filha;
C = padrasto.
E a me de B, que nada fez e permitiu o delito, deve ficar impune? Como possvel
puni-la por estupro de vulnervel, crime comissivo, se a conduta dela foi omissiva?
Para estes casos, temos a chamada omisso imprpria, prevista no art. 13, 2, do CP:
Nas hipteses acima transcritas, a pessoa tem o dever de evitar o resultado, sob pena
de responder pelo delito. No exemplo dado, a me da criana tinha o dever legal de
evitar o estupro (alnea a), mas nada fez, devendo responder por estupro de
vulnervel, assim como o padrasto. Ou seja, por omisso, ela praticou um crime
comissivo no por outro motivo, os crimes omissivos imprprios so tambm
chamados de crimes comissivos por omisso.
Outro exemplo: o segurana de uma loja assume, por fora do vnculo empregatcio
com a empresa, o compromisso de evitar furtos em seu interior (alnea b). No entanto,
ao perceber um ladro furtando objetos da loja, nada faz. Perceba que o segurana
no praticou a conduta comissiva de subtrair, prevista no art. 155 do CP, que tipifica o
furto, mas no impediu o resultado gerado por terceiro. Por sua conduta omissiva, a
ele deve ser aplicada a pena do crime de furto, assim como ao ladro. Ou seja,
praticou um crime comissivo (o furto) por omisso ou crime omissivo imprprio.
c) Conduta dolosa: comum imaginar que o dolo e a culpa so as nicas faces de uma
moeda, no havendo terceira opo ao se classificar uma conduta. No entanto,
possvel que uma conduta no seja dolosa e nem culposa. Exemplo: A coloca o dedo de
B no gatilho de um revlver e, sem que este faa qualquer esforo, aquele fora o
dedo deste e um disparo efetuado, causando a morte de C. Perceba que no h dolo
ou culpa por parte de B e, ausente o dolo e a culpa, ausente a conduta e o crime em
relao a ele. De acordo com o Cdigo Penal, dolo quando o agente quer o resultado
ou assume o risco de produzi-lo (art. 18, I). Quem dispara arma de fogo contra algum
em regio vital age com vontade de produzir o resultado morte. o chamado dolo
direto. Quanto ao dolo indireto, ele dividido em: dolo eventual e dolo alternativo.
Vejamos o esquema a seguir:
a) dolo direto: o agente atua em busca de determinado resultado (exemplo acima);
Em regra, os crimes so dolosos. Quando o Cdigo Penal nada disser, considere que o
crime punvel somente a ttulo de dolo. Para que um crime seja punvel em sua
forma culposa, necessrio que exista expressa previso legal nesse sentido. Dois
exemplos:
2 homicdio: (CP, art. 121, 3): o CP traz a modalidade culposa. Dessa forma,
possvel que algum seja punido por homicdio culposo.
d) Conduta culposa: o CP afirma que culposo o crime quando o agente deu causa ao
resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Aquele que no deseja o
resultado e causa a morte de algum, mas sem ter sido imprudente, negligente ou
imperito, no responde por crime algum, afinal, no h culpa e nem conduta,
elementos constitutivos do crime. Ademais, preciso ter em mente que um crime s
punido em sua modalidade culposa se houver expressa previso legal nesse sentido. O
homicdio e a leso corporal admitem a punio por conduta culposa, pois o CP assim
define, nos arts. 121, 3, e 129, 6. No entanto, no h roubo culposo, visto no
existir previso legal que o fundamente. Quanto imprudncia, negligncia e
impercia, assim podemos definir:
I. Imprudncia: a conduta positiva (fazer) em que o agente no observa seu dever de
cuidado. Exemplo: ultrapassar o semforo vermelho.
II. Negligncia: consiste em uma conduta negativa (deixa de fazer), em que o agente
no age com o zelo mdio exigido pela sociedade. Exemplo: o agente no substitui os
pneus carecas do seu veculo. No entanto, fique atento: para puni-lo por culpa,
preciso que o resultado tenha sido consequncia da imprudncia, negligncia ou
impercia. Se no houver qualquer vnculo, a conduta culposa deve ser afastada.
1 Culpa consciente e dolo eventual: ocorre a culpa consciente quando o agente prev
o resultado, mas acredita sinceramente que ele no ocorrer. Exemplo: imagine que A
dirige a 80 km/h em uma via onde a velocidade mxima de 60 km/h e mata algum
atropelado. inegvel que A violou a lei e que isso poderia gerar o resultado, mas,
estando apenas 20 km/h a mais do que o permitido, bem provvel que tenha
acreditado sinceramente que no causaria o atropelamento. No entanto, se A dirigisse,
na mesma via, a 150 km/h e matasse algum, provavelmente responderia por
homicdio doloso, por dolo eventual, quando o agente no quer o resultado mas
assume o risco de produzi-lo. Ao trabalharmos com nmeros to amplos de 80km/h
a 150km/h -, fcil distinguir o dolo eventual da culpa consciente. No entanto, em
casos reais, a questo no to simples. Quem bebe um copo de cerveja, assume o
risco de matar algum atropelado? E quem bebe dois copos? E quem dirige a 90km/h
em uma via onde o limite de 60km/h? Por isso, em regra, em homicdios no trnsito,
geralmente a discusso gira em torno da culpa consciente, mais favorvel ao ru, e do
dolo eventual, com pena maior. Em concursos, no h como a banca trazer casos
concretos exceto se absurdos, a exemplo de quem bebe 1 litro de usque -, pois no
haveria como ter uma resposta correta de forma objetiva. Por isso, quando o assunto
cobrado, pede-se somente a distino em os dois institutos.
2 Culpa imprpria: prevista na parte final do 1 do art. 20, ocorre quando o agente,
imaginando erroneamente estar agindo amparado por causa de excluso do crime,
com dolo, causa resultado tipificado. Exemplo: A, imaginando estar agindo em legtima
defesa, mata B a tiros. Se o erro for inevitvel (qualquer um erraria, tendo como
parmetro o homem mdio), o dolo e a culpa devem ser afastados. No entanto, se o
erro for evitvel, A deve responder a ttulo de culpa (culpa imprpria) pelo homicdio.
Perceba que, no exemplo, A agiu com dolo, pois quis matar B, embora imaginasse a
presena de causa de excluso da ilicitude. E por que, ento, no responde pela
modalidade dolosa do crime, j que assim agiu? Porque o CP assim prev. Contudo, a
culpa imprpria gera situao curiosa: como o agente agiu dolosamente, possvel a
tentativa por exemplo, B no morre. a nica hiptese em que vivel a tentativa
em crime culposo.
5 Erro de tipo: como estamos estudando dolo e culpa, acredito ser este o momento
ideal para estudarmos o erro de tipo essencial, previsto no art. 20 do CP. Vejamos:
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.
2 A est em uma balada, onde apenas maiores de idade podem entrar, e encontra B,
que, fisicamente, no parece ter menos de 14 anos. Julgando a aparncia fsica de B e o
local onde o encontrou, A cede ao flerte e decide ir a um motel com ele, onde o casal
mantm relaes sexuais. No entanto, aps o encontro, A preso em flagrante por
estupro de vulnervel em razo da idade de B, que possui apenas 13 anos.
Nos dois exemplos, A vivia uma fantasia. No primeiro, imaginou estar transportando
farinha de trigo. No segundo, imaginou ter mantido relaes sexuais com algum
maior de 14 anos. Em ambos os casos, o agente desconhecia, por falsa percepo da
realidade, a presena de elemento constitutivo do trfico de drogas e do estupro de
vulnervel.
Trfico de drogas:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar.
Estupro de vulnervel:
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos.
A sai para caar com B. Em dado momento, a dupla se separa, e, mais tarde, A atira
em uma moita, imaginando ser um animal, mas, em verdade, era B, que morre em
razo do disparo. No exemplo, A desconhecia a presena da elementar algum,
prevista no art. 121 do CP. Ele no sabia que estava atirando em uma pessoa. Erro de
tipo, portanto. Se demonstrado que o erro era inevitvel, deve ser afastado o dolo e a
culpa, e, consequentemente, o crime. Entretanto, se evitvel, A deve responder por
homicdio culposo.
Erro de tipo e erro de proibio: o erro de proibio est no art. 21 do CP, que
assim dispe: O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um
tero.. Enquanto, no erro de tipo, o agente desconhece a realidade e tem como
parmetro de agir uma fantasia, no erro de proibio ele sabe o que faz, mas
desconhece a ilicitude da conduta. Dois exemplos:
a) A mantm relaes sexuais com B, mas desconhece que B tem menos de 14 anos.
Neste caso, houve erro de tipo.
b) A mantm relaes sexuais com B, e sabe que B tem menos de 14 anos. No entanto,
em razo de circunstncias peculiares (ex.: cresceu e viveu em local isolado do
restante da sociedade), desconhece ser ilcita a sua conduta. Trata-se, aqui, de
hiptese de erro de proibio.
Sei o que voc est pensando. Na LINDB, no art. 3, est previsto que ningum pode
alegar que desconhece a lei. No entanto, no erro de proibio, no se trata de
alegao de desconhecimento da lei, mas de falta de conscincia da ilicitude. O erro
de proibio tem duas consequncias:
2 Se evitvel (ou inescusvel), no afasta o crime, mas reduz a pena de 1/6 a 1/3.
Sobre ser evitvel ou no o erro, ateno: no erro de proibio, no deve ser utilizado
como parmetro o chamado homem mdio, como no erro de tipo, mas as
caractersticas pessoais do agente. Imagine que voc, juiz, recebe o seguinte caso a
ser julgado: em regio distante, rural, vive um grupo de pessoas sem acesso Internet,
jornais ou qualquer meio de comunicao. Para fins religiosos, esse grupo cultiva
cannabis em sua propriedade, sem saber que o plantio ilcito. Evidentemente, no
exemplo, no podemos levar em considerao o homem mdio para decidir se o erro
foi evitvel ou no, afinal, em meio urbano, at uma criana sabe que maconha algo
proibido. Por isso, para concluir pelo erro de proibio, devemos considerar os
membros daquele grupo de acordo com suas peculiaridades.
Por fim, caso esteja imaginando que o erro de proibio s ocorrer na hiptese de
crimes praticados por grupos isolados do restante do mundo, como no exemplo
acima, veja a seguinte situao: A, ao andar em determinada via, encontra um relgio
no cho. Imediatamente, recolhe o objeto, chacoalha-o no ar e grita: algum perdeu
um relgio? . Ningum responde. Em seguida, ele pblica, em seu Facebook, algumas
fotos do achado, mas o dono no aparece. A, ento, decide tornar-se dono do bem,
afinal, apesar dos esforos empregados, o proprietrio no foi encontrado. No
exemplo, A praticou algum crime? Sim! Veja o art. 169, II, do CP: quem acha coisa
alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitu-la ao
dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade competente, dentro no
prazo de quinze dias..
Erro de tipo e delito putativo por erro de tipo: no se assuste com o nome
pomposo. Delito putativo por erro de tipo a situao em que o agente, por falsa
percepo da realidade, imagina estar praticando um crime, mas no est. Exemplo: A
transporta 10kg de talco imaginando se tratar de cocana. Na cabea de A, ele
traficante. Mas, em verdade, A mero transportador de produto para bumbum de
beb. A consequncia jurdica: nenhuma. Pouco importa a inteno de traficar drogas.
A sua conduta atpica.
a) a vtima morta;
Nas trs hipteses, h resultado jurdico: houve leso ou ameaa de leso ao bem
jurdico tutelado (a vida). No entanto, apenas na primeira, em que a vtima morreu, o
resultado naturalstico do crime de homicdio (CP, art. 121) foi alcanado. O resultado
naturalstico a transformao no mundo exterior provocada pela conduta do agente.
No h crime sem resultado jurdico, pois todos os delitos atingem algum bem
jurdico. No entanto, possvel que exista crime sem resultado naturalstico, que,
como j dito, consiste na transformao do mundo exterior. H condutas que, embora
tpicas, no mudam o mundo. Um exemplo? O ato obsceno, do art. 233 do CP. crime
praticar ato obsceno em local pblico, embora a conduta no gere transformao no
plano fsico. Para a melhor compreenso do tema, preciso saber que existem trs
tipos de crimes: os materiais, os formais e os de mera conduta. Vejamos:
1 O agente quer a consumao, mas no a alcana por razes alheias sua vontade:
A dispara vrios tiros contra B, mas, durante a execuo, a polcia o imobiliza e a
consumao no alcanada. Neste caso, A praticou o crime de homicdio, mas ter a
sua pena reduzida de 1/3 a 2/3 em razo da tentativa.
Crime consumado
Tentativa
III. Tentativa branca ou incruenta: ocorre quando o objeto material no atingido. Ex.:
o agente dispara tiros e nenhum acerta a vtima.
1.3. Nexo Causal: o nexo causal o elo entre a conduta e o resultado. A ausncia do
nexo causal, assim como ocorre com os demais elementos do fato tpico, afasta o
crime. Um exemplo: enquanto A atira em B, e C, sem qualquer vnculo com a histria,
perde o controle do seu automvel e mata B atropelado. Veja que a morte de B no
teve qualquer ligao (nexo causal) com a conduta de A, que pode at responder pela
tentativa de homicdio pelo tiro efetuado pouco antes do atropelamento, mas no pela
morte consumada. Em prova, comum usarem a expresso nexo de causalidade,
sinnima de nexo causal. Vejamos o art. 13 do CP:
Relao de causalidade
O CP adota, em seu art. 13, a intitulada teoria da equivalncia dos antecedentes, que
considera causa a ao ou omisso sem o qual o resultado no teria ocorrido.
Exemplo: A quer matar B, e C, sabendo da inteno de A, a ele fornece a arma de fogo
para a prtica do delito. Se A realmente vier a matar B utilizando a arma de fogo
fornecida por C, teremos duas condutas ligadas ao resultado: a de A, que atirou, e a de
C, que forneceu a arma. Sem uma ou outra, o crime no teria ocorrido. Portanto, os
dois devero ser responsabilizados pelo homicdio.
II. Z fabricou a arma. Pouco importa se a atividade foi lcita ou no. Embora soubesse
a utilidade de sua criao, no houve dolo ou culpa em sua conduta para a morte de
B. Por isso, tambm no pode ser responsabilizado pelo homicdio;
III. C forneceu o revlver a A, ciente de que ele usaria a arma para matar B. Portanto,
houve dolo em sua conduta, devendo ser responsabilizado pelo homicdio. No entanto,
caso C no soubesse da inteno de A, ele no seria responsabilizado pelo homicdio,
pois no agiu com dolo ou culpa para a produo do resultado;
IV. A, autor dos disparos, deve ser responsabilizado pelo homicdio. Sem a sua conduta
dolosa, B no teria morrido.
Em qualquer delito, h uma srie de causas que, se no existissem, fariam com que o
crime jamais ocorresse, a comear pelo nascimento do criminoso. No entanto, s
respondero pelo delito aqueles que agiram com dolo ou culpa para a sua ocorrncia.
III. Causa relativamente independente superveniente: a mais difcil das trs, pois
depende da anlise de um fator: a produo do resultado por si s. Entenda: A atira
em B, que imediatamente socorrido. Submetido a procedimento cirrgico, B,
fisicamente fragilizado pelos projteis que atingiram seu corpo, morre por negligncia
do mdico. inegvel, B no teria sido submetido ao procedimento se A no atirasse.
Portanto, causa relativa, e no absolutamente, independente. Ademais, a negligncia
do mdico, por si s, no seria letal. Os tiros foram essenciais para o que aconteceu.
Como a causa relativamente independente no foi capaz de, por si s, produzir o
resultado, A deve responder por homicdio consumado. Outra situao: A dispara tiros
em B, que imediatamente internado. Dias depois, o hospital pega fogo, e B morre
pelas queimaduras. Evidentemente, B no estaria no hospital sem a conduta de A. No
entanto, o evento superveniente, relativamente independente, produziu, por si s, o
resultado inicialmente buscado pelo agente. Neste caso, A no deve responder pelo
homicdio consumado.
III. No furto, o pequeno valor da coisa subtrada no se confunde com valor nfimo.
Para a incidncia do princpio em crime de furto, exige-se que violao ao patrimnio
seja nfima. Caso a coisa seja de pequeno valor, e no de nfimo valor, o agente
responde por furto, mas a sua pena deve ser diminuda (CP, art. 155, 2). Para fazer a
distino entre um e outro, necessrio avaliar o caso concreto.
IV. H algum tempo, muitos se revoltaram porque um homem foi denunciado por
furtar duas galinhas. Tome cuidado! O fato de o valor da coisa subtrada ser
considerado nfimo no causa automtica de incidncia do princpio. A
jurisprudncia consolidou entendimento de que, para que se fale em crime de
bagatela, quatro requisitos devem estar presentes: a) mnima ofensividade da conduta
do agente; b) nenhuma periculosidade social da ao; c) reduzidssimo grau de
reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da leso jurdica provocada.
Sabendo disso, imagine o seguinte: um menino possui dez pacotes de balas, e
pretende vend-los em um semforo a R$ 1 cada para ter o que comer. No entanto,
antes de vend-los, algum os furta. O valor, que totaliza R$ 10, nfimo para a
maioria da populao, mas a conduta no pode ser considerada insignificante, embora
o valor da res furtiva seja realmente baixo, pois a reprovabilidade da conduta
altssima. Voltando ao caso das galinhas: imagine que os animais pertenam a algum
realmente pobre, que depende dos seus ovos para sobreviver. Novamente, no se fala
em insignificncia, seja pela reprovabilidade da conduta, que no reduzida, ou pela
ofensividade da conduta para algum de poucas posses, duas galinhas representam
muito em seu patrimnio.
2. Ilicitude: para que uma conduta seja considerada crime, no basta que o fato seja
tpico, devendo tambm violar o ordenamento jurdico ou seja, deve ser ilcita.
Apesar da complexidade do tema, as bancas sempre pedem os mesmos pontos em
concursos: as causas gerais de excluso da ilicitude, dos arts. 23 a 25 do CP. So as
seguintes: a legtima defesa, o estado de necessidade, o exerccio regular de direito e
o estrito cumprimento de dever legal. Veremos uma a uma a seguir.
c) caso o bem jurdico sacrificado seja de maior valor que o salvo, a ilicitude no ser
excluda, mas a pena ser reduzida, conforme previso do art. 24, 2, do CP: 2
Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser
reduzida de um a dois teros;
f) para que esteja presente o estado de necessidade, o agente no pode ter provocado
voluntariamente o perigo. Imagine o agente que, dolosamente, incendeie uma
embarcao e, em seguida, mate algum porque no h coletes salva-vidas suficientes
para todos. No h como isent-lo do homicdio praticado, afinal, a situao de perigo
foi por ele criada;
c) age em legtima defesa quem atua em defesa prpria ou alheia. Embora os exemplos
sejam sempre relacionados vida, todos os bens jurdicos podem ser defendidos em
legtima defesa. possvel agir em legtima defesa de bem jurdico de pessoa jurdica
por exemplo, utilizar violncia, quando essencial, para prender ladro que tenta
furtar bens de uma empresa;
d) o art. 25 exige o uso moderado dos meios necessrios para repelir a injusta
agresso. A questo interessante, pois muitos imaginam que s h legtima defesa
quando apenas um tiro disparado, na hiptese de defesa em que utilizada arma de
fogo. Entretanto, tenha em mente o seguinte: legtima a defesa enquanto a vtima
empregar os meios que julgar necessrios para repelir a agresso. Para um atirador
profissional, talvez um tiro seja suficiente. Mas, para quem nunca atirou, bem
provvel que tenha de disparar vrias vezes. De qualquer forma, no se prenda a
frmulas exatas: um tiro, uma facada etc. A avaliao do uso moderado deve se dar na
anlise do caso concreto. Ademais, havendo mais de um meio de defesa ao alcance
por exemplo, um revlver e um pedao de pau -, o ideal que quem se defende utilize
o menos gravoso. Mas, no caso concreto, no h como se ater de forma rgida a isso.
O fato de o agente optar pelo revlver e no pelo pedao de pau no significa,
necessariamente, que no tenha agido em legtima defesa. Diante de uma injusta
agresso, difcil avaliar com calma qual meio utilizar a depender da situao, no
h nem tempo suficiente para refletir sobre o que fazer. No entanto, caso o agente
opte deliberadamente pelo meio mais gravoso, a legtima defesa ser afastada;
A legtima defesa compatvel com o erro na execuo (CP, art. 73). Por isso, se A,
agindo em legtima defesa, atira em B, mas, por erro de pontaria, mata C, a ilicitude
ser excluda. Isso porque, na hiptese de aberratio ictus, levamos em considerao a
vtima pretendida, e no a efetivamente atingida.
Agora, vejamos a seguinte situao: A, assaltante, troca tiros com B e C, policiais, que
conseguem desarm-lo e prend-lo. J preso, B saca o seu revlver para matar A, e
este, para no ser assassinado, mata B. Neste caso, A agiu em legtima defesa, afinal,
embora tenha atentado contra a vida dos policiais momentos antes, isso no o obriga
a aceitar a prpria morte diante de conduta homicida. Ademais, possvel a chamada
legtima defesa sucessiva. Exemplo: A pratica injusta agresso contra B, que saca uma
arma e dispara em legtima defesa. Contudo, j repelida a injusta agresso, B
permanece atirando ou seja, excede a legtima defesa. A, claro, pode agir em
legtima defesa contra o excesso de B.
No seria coerente punir algum penalmente quando age em obedincia ao que a lei
determina. Basta imaginar qualquer conduta que, embora tpica, seja imposta por lei a
determinado detentor de cargo pblico por exemplo, o policial que transporta droga
at a delegacia logo aps a apreenso da substncia. Evidentemente, s se fala em
excluso da ilicitude quando a conduta se limita a cumprir a lei. Excessos devem ser
punidos. Ademais, boa parte da doutrina entende que a excludente tambm aplicvel
a particulares, e no somente a funcionrios pblicos.
Embora tpicas, algumas condutas so permitidas pelo Estado. Veja o exemplo do UFC:
duas pessoas em agresses mtuas (leso corporal) que podem, at mesmo, causar a
morte. Se no existisse a causa de excluso da ilicitude em estudo, os lutadores
seriam presos em flagrante a cada evento. O mesmo vale para um cirurgio ao operar
um paciente h violao integridade fsica, mas permitida por lei. claro, caso a
conduta exceda o direito (deixando, portanto, de ser regular), deve haver punio.
Para quem sustenta a teoria da tipicidade conglobante, o exerccio regular de direito
deveria afastar a tipicidade, e no a ilicitude. Mas, como o CP dispe pela excluso da
ltima, devemos t-la como correta.
3.1. Imputabilidade: por razo que desconheo, a imputabilidade foi o tema mais
cobrado, em concursos do TRT e do TRE, a respeito de teoria geral do delito. Como a
maioria das provas foi elaborada pela FCC, penso que seja alguma preferncia dos
profissionais que elaboram as questes, pois o assunto no tem vnculo direto com o
cargo de analista desses tribunais. Por isso, peo que estude com carinho o tema, e
procure assimilar todas as hipteses de inimputabilidade vistas a seguir:
Inimputveis
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz
de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Reduo de pena
Por derradeiro, ateno ao que dispe o 2 do art. 28, II: A pena pode ser reduzida
de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou
fora maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.. Ou seja, se inteiramente incapaz em razo da embriaguez por caso
fortuito ou fora maior, a culpabilidade afastada. Mas, se a capacidade for reduzida
pela mesma razo, a pena deve ser reduzida de 1/3 a 2/3, e a imputabilidade
mantida.
3.2. Potencial conscincia da ilicitude: para que um fato seja culpvel, o agente deve
ter, ao tempo da ao ou omisso, conscincia de que a conduta praticada ilcita.
Pode soar absurdo, e muitos confundem com a alegao de desconhecimento da lei,
vedada pela LINDB, em seu art. 3, mas no nada disso. Vejamos dois exemplos:
a) A nasceu e cresceu em regio isolada, sem acesso informao. O seu pai e o seu
av tambm nasceram e cresceram no mesmo local, e foram submetidos ao mesmo
isolamento. Tudo o que A conhece o que aprendeu em sua comunidade, onde
comum que meninas se casem aos doze anos de idade. A, ento com dezoito anos,
passa a viver maritalmente com B, de doze anos, e, com ela, mantm relaes sexuais.
Perceba que, em ambos os exemplos, A sabe o que est fazendo. No como no erro
de tipo (CP, art. 20), em que o agente no conhece a realidade. A sabe que est
mantendo relaes sexuais com B, e que ela tem doze anos; ele tambm sabe que o
relgio est perdido, e age dolosamente apropriando-se da coisa. No h falsa
percepo da realidade. No entanto, ele no sabe que a sua conduta ilcita. Ele no
sabe que a sua conduta est em desacordo com o ordenamento jurdico e, assim,
sem saber, dois delitos foram praticados (CP, art. 217-A e 169, II). O desconhecimento
da ilicitude intitulado erro de proibio (CP, art. 21), que tem duas consequncias:
A coao moral irresistvel exige alguns requisitos. So eles: a) a ameaa deve consistir
em mal grave e possvel, afinal, se consistir em algo impossvel, no haver coao
alguma; b) o mal deve ser iminente, e no futuro e remoto; c) o mal deve ser
irresistvel; d) a conduta deve ser inevitvel. Havendo outro meio de evitar o mal
prometido, no ocorrer a excluso da culpabilidade; e) ao menos trs pessoas devem
estar presentes: o coator, o coagido e a vtima do crime por este praticado.
Por fim, importante falar sobre o temor reverencial, hiptese em que a pessoa age
por medo de decepcionar algum a quem estime elevado respeito. claro, no afasta
a culpabilidade caso um crime seja praticado em razo dele.
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