Obra Monografica 2012-I. Rev. 2017-I Martina Galvagni

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS

CURSO DE DIREITO BALNERIO CAMBORI
NCLEO DE PRTICA JURDICA - NPJ
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A
RESPONSABILIDADE CIVIL FRENTE AO USO INDEVIDO
DA IMAGEM E DA PRIVACIDADE, TELEVISIONAMENTE
EXPOSTOS
MARTINA GALVAGNI
DECLARAO
DECLARO QUE A MONOGRAFIA EST APTA PARA DEFESA EM

BANCA PBLICA EXAMINADORA
BALNERIO CAMBORI, 13 DE JUNHO DE 2012.
________________________________
Luiz Brulio Farias Bentez
Balnerio Cambori, 13 de junho de 2012

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS
CURSO DE DIREITO BALNERIO CAMBORI
NCLEO DE PRTICA JURDICA - NPJ
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A
RESPONSABILIDADE CIVIL FRENTE AO USO INDEVIDO
DA IMAGEM E DA PRIVACIDADE, TELEVISIONAMENTE
EXPOSTOS
MARTINA GALVAGNI
Monografia submetida Universidade do

Vale do Itaja UNIVALI, como requisito
parcial obteno do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Professor Doutor Luiz Brulio Farias Bentez

AGRADECIMENTO
Deus e aos Orixs, pela luz, fora e garra, que me

foram concedidas nesta caminhada de vitrias e
xitos, onde os enfrentamentos e as dificuldades
no foram fortes o bastante para me fazerem desistir
do objetivo desejado e alcanado.
minha famlia, em especial, a meu pai Antonio
Galvagni, a minha me Geni T. Galvagni e a minha
irm Caroline Galvagni, pelo amor, compreenso e
pacincia que tiveram desde o princpio at o fim
desta caminhada.
Ao Orientador, meu mestre e amigo, Professor Dr.
Luiz Brulio Farias Bentez, que soube dividir toda a
sua grandeza, experincia e conhecimento no
auxlio produo desta obra monogrfica, e que
com toda a pacincia e respeito aos meus limites,
nunca permitiu que eu desanimasse ou desistisse da
concluso deste projeto.
Ao Andr Luiz Alves Santana, incentivador e
responsvel pela minha entrada na Graduao, e
que me presenteou com a primeira obra jurdica A
Poltica de Aristteles.
Ao Carlos Ramiro dos Santos, meu chefoooo
amado, pessoa que me acolheu nesta trajetria e
para a qual no existem palavras que possam
agradecer por tanto amor, carinho e respeito.
Aos amigos e colegas que estiveram ao meu lado na
caminhada rumo graduao, somando de forma
direta ou indireta e compartilhando comigo do
mesmo objetivo.
Obrigada!
DEDICATRIA
Aos meus pais, Antonio Galvagni e Geni T. Galvagni,

pela fora e incentivo que sempre me dedicaram no
s nos difceis anos da graduao, mas por toda a
vida.
Ao corpo docente da Universidade do Vale do Itaja
UNIVALI, composto por grandes mestres, no
exerccio dirio em aplicar e multiplicar seus
conhecimentos e ensinamentos, contribuindo para a
formao dos graduandos e tornando-os grandes
profissionais.
Aos que creem na justia com seriedade, visando a
reforma social justa, a resoluo de impasses de
forma honesta, responsvel e imparcial e o resgate
de valores, muitas vezes esquecidos frente aos
objetivos de status e poder financeiros.
Sei agora o seguinte. Todo homem d sua vida pelo
que ele acredita. Toda mulher d sua vida pelo que
ela acredita. H pessoas que acreditam em pouco
ou em nada e, ainda assim, do suas vidas por esse
pouco ou por esse nada. Tudo o que temos a
nossa vida, e a vivemos como acreditamos que
devamos viv-la, e ento ela se vai. Mas renunciar
ao que se e viver sem acreditar em nada mais
terrvel do que morrer....
Joana D Arc
TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Martina Galvagni
Graduanda
PGINA DE APROVAO
A presente Monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itaja UNIVALI, elaborada pela graduanda Martina Galvagni, sob o ttulo Os
Direitos da Personalidade e a Responsabilidade Civil frente ao uso indevido da
Imagem e da Privacidade, televisionamente expostos, foi submetida em 13 de junho
de 2012 Banca Examinadora composta pelos seguintes professores: Dr. Luiz
Brulio Farias Bentez, Orientador e Presidente da Banca Examinadora, e Msc.
Carin Sueli Dorow, Professora Avaliadora da Banca, sendo a referida Monografia
aprovada.
Professor Dr. Luiz Brulio Farias Bentez

Orientador e Presidente da Banca Examinadora
Professora MSc. Carin Sueli Dorow

Avaliadora da Banca
Prof. MSc. Jos Artur Martins

Coordenao da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Direitos da Personalidade
Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos pessoa humana

tomada em si mesma e em suas projees na sociedade, previstos no ordenamento
jurdico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a
higidez fsica, a intimidade, a honra, a intelectualidade, a imagem e outros tantos 1.
Responsabilidade Civil
[...] responsabilidade civil um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o
dano decorrente da violao de um dever jurdico originrio. S se cogita, destarte,
de responsabilidade civil onde houver violao de um dever jurdico e dano. Em
outras palavras, responsvel a pessoa que deve ressarcir o prejuzo decorrente da
violao de um precedente dever jurdico. E assim porque a responsabilidade
pressupe um dever jurdico preexistente, uma obrigao descumprida. Da ser
possvel dizer que toda conduta humana que, violando dever jurdico originrio,
causa prejuzo a outrem fonte geradora de responsabilidade civil 2.
Danos Morais
Qualquer agresso dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e por
isso indenizvel. Valores como a liberdade, a inteligncia, o trabalho, a honestidade,
1
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2003. p.1.
2
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p.
2.
aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiolgica a que todos estamos
sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensao indenizatria 3.
3
77.
SUMRIO
RESUMO............................................................................................11
INTRODUO....................................................................................12
CAPTULO 1.......................................................................................19
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE...............................................19
1.1 ORIGEM HISTRICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.....................19
1.2 DEFINIO JURDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE...................22
1.3 NATUREZA JURDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE...................24
1.4 O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E CIVILISTA DOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE.................................................................................................26
1.5 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE......................28
1.6 CLASSIFICAO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE...........................29

CAPTULO 2.......................................................................................41
A RESPONSABILIDADE CIVIL.........................................................41
2.1 RAZES HISTRICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL...............................41
2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL................................................43
2.3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.......................................45
2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................47

2.4.1 CULPA.............................................................................................................47
2.4.2 DANO..............................................................................................................50
2.4.3 NEXO CAUSAL.................................................................................................51
2.5 CLASSIFICAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL.....................................53

2.5.1 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL................................53
2.5.2 RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA....................................................57
CAPTULO 3.......................................................................................61
O DANO MORAL................................................................................61
3.1 RAZES HISTRICAS DO DANO MORAL.....................................................61
3.2 CONCEITO DE DANO MORAL.......................................................................64
3.3 ELEMENTOS DA INDENIZAO DO DANO MORAL...................................67

3.3.1 CARTER PUNITIVO, REPARATRIO E COMPENSATRIO...................................67
3.4 O QUANTUM INDENIZATRIO DOS DANOS MORAIS................................72

3.4.1 O TARIFAMENTO DA INDENIZAO DO DANO MORAL........................................72
3.4.2 A INDENIZAO DOS DANOS MORAIS POR EQUIDADE.......................................74
3.5 DEFESA DO VALOR MORAL DA IMAGEM ATRAVS DE SANSO

ECONMICA (STJ - RECURSO ESPECIAL N1.095.385 - SP / 2008/0227620-7)77
CONSIDERAES FINAIS................................................................82
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS............................................94
anexos..............................................................................................103
RESUMO
A presente obra monogrfica tem como tema a responsabilidade civil aplicvel sobre
dano moral decorrente de agresso ao direito da personalidade, especificamente da
imagem e da privacidade. O objeto de estudo a anlise dos limites do uso indevido
e abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida autorizao
prvia. Justifica-se a pesquisa pela importncia que a imagem, a privacidade e os
demais direitos inerentes personalidade tm na doutrina e na jurisprudncia,
recentemente normatizados no Brasil. O objetivo da pesquisa visa demostrar como
os direitos da imagem, da privacidade e de todos os demais direitos da
personalidade, recentemente positivados e com incipientes jurisprudncias ainda em
consolidao, so banalizados e desrespeitados na sociedade. Quanto
metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigao foi utilizado o
mtodo indutivo, na fase de tratamento de dados o mtodo cartesiano, e, o relatrio
dos resultados expresso na presente monografia composto na base lgica
indutiva. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as tcnicas, do referente,
da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliogrfica.
INTRODUO
A presente obra monogrfica tem como tema a

responsabilidade civil aplicvel sobre o dano moral decorrente de agresso ao
direito da personalidade, especificamente da imagem e da privacidade.
O objeto de estudo a anlise dos limites do uso indevido e

abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida autorizao prvia.
Justifica-se a pesquisa pela importncia que a imagem, a

privacidade e os demais direitos inerentes personalidade tm na doutrina e na
jurisprudncia, recentemente normatizados no Brasil.
O objetivo da pesquisa visa demostrar como os direitos da

imagem, da privacidade e de todos os demais direitos da personalidade,
recentemente positivados e com incipientes jurisprudncias ainda em consolidao,
so banalizados e desrespeitados na sociedade.
A pesquisa partiu da formulao do seguinte problema:
Quais so os limites e as possibilidades para delimitar a fronteira

do direito privacidade e dos direitos da personalidade no tocante ao uso irregular
da imagem das pessoas sem a devida autorizao prvia?
Para o presente problema, foram levantadas as seguintes

hipteses:
a) Os limites do direito da personalidade so

determinados pela autonomia da privacidade e da vontade, at onde a prpria
pessoa permita, uma vez que ela a titular destes direitos.
13
b) A liberdade de expresso jornalstica inclui a

tomada da privacidade e dos direitos da personalidade sem a devida autorizao
prvia desde que mantido o uso de mosaicos para encobrir a face da pessoa.
c) A prvia autorizao da exposio da

privacidade e uso da imagem pode ser substituda pela posterior aceitao da
brincadeira que poder ser acatada de forma participativa, ou comercial (receber
por ela um cach).
d) O uso indevido sem a prvia autorizao pode

ser cessado e objeto de indenizao de acordo com o ordenamento jurdico
brasileiro com a devida mensurao dos danos causados pelo abuso do direito
sobre a privacidade e personalidade da pessoa ofendida.
O desenvolvimento da monografia se subdivide em Trs

Captulos:
No Captulo 1, tratando de apresentar o estudo acerca dos

Direitos da Personalidade.
Com relao origem histrica dos direitos da personalidade,

ser realizada investigao de como se deu o processo de evoluo cultural pelo
qual estes direitos passaram ao longo dos tempos e quais foram os reflexos que
esta evoluo proporcionou aos dias atuais. Acerca deste processo de evoluo
cultural, sero estudadas as caractersticas e a contribuio de duas importantes
correntes: a majoritria, denominada naturalista e a minoritria, denominada
positivista.
Na definio jurdica dos direitos da personalidade, sero

identificadas as definies do vocbulo pessoa. Posteriormente, ser verificado,
desde a antiguidade, a noo que as pessoas tinham acerca do que hoje chamamos
direitos fundamentais e como os interesses e valores permanecem definidos e
defendidos na atualidade.
14
No estudo da natureza jurdica dos direitos da personalidade

sero identificadas as divergncias doutrinrias que norteiam as correntes do direito
natural e do direito positivo. A par das importantes discusses entre naturalistas e
positivistas adota-se nesta monografia a natureza subjetiva dos direitos da
personalidade.
Acerca dos direitos da personalidade, como fundamento da

ordem jurdica brasileira, ser apreciado o resultado da evoluo humana que
representa uma conquista alcanada em prol da defesa de garantias atravs da no
violao integridade fsica, psquica e intelectual como meio para desenvolver
livremente a personalidade.
Com relao s caractersticas dos direitos da personalidade o

estudo ser voltado construo em dinmico processo histrico que apresenta
diferenas em cada sociedade ao longo do tempo. Atualmente predomina o
reconhecimento da importncia nuclear da pessoa humana, sobre a qual orbitam o
Ordenamento Jurdico e o Estado.
Sobre a classificao dos direitos da personalidade, sero

apreciadas trs importantes referncias acerca destes direitos inatos: o corpo, a
mente e o esprito. Sero levantados, na mesma esfera, alguns apontamentos
acerca da inviolabilidade destes direitos, alm da defesa e uso dos mesmos pelo
prprio titular.
Avanando aos estudos dos direitos da personalidade, sero

trazidas consideraes sobre os direitos da imagem, onde, primeiramente, ser
abordada a importncia de separar estes direitos dos demais direitos
personalssimos. Na sequncia, sero apresentados diferentes aspectos acerca do
que vem compor o direito de imagem.
Estudar-se-, tambm, que a conquista da tutela jurdica dos

direitos da personalidade conta com significativo marco da nossa Constituio
Federal de 1988 e Cdigo Civil Brasileiro, alm de robusta doutrina nacional e
estrangeira. J no tocante tutela jurdica dos direitos da imagem, sero abordadas
as caractersticas da tutela reparadora e da tutela preventiva, como forma de
15
reparao e preveno estes direitos, que alm de fazerem parte do rol de direitos
da personalidade, esto devidamente resguardados, amparados e protegidos pela
Carta Maior.
Por fim, ser interpretada, a ttulo de enriquecimento ao tema, a

forma que o Superior Tribunal de Justia tem agido com relao aos processos que
visam o direito informao paralelo a violao da imagem, da honra e de outros
direitos que compem a esfera da personalidade.
No Captulo 2, tratando de apresentar o estudo acerca da

Responsabilidade Civil.
Na parte histrica da responsabilidade civil, ser feita uma

pesquisa desde a poca em que prevalecia a vingana privada, enaltecida pela Lei
de Talio, at os dias atuais com a adoo e consolidao dos cdigos de leis, e,
especificamente, como este caminhar histrico influenciou o Brasil, com relao
legislao que temos atualmente.
Com o intuito de conceituar a responsabilidade civil, sero

observados, o desenvolvimento da definio deste conceito, e a idia de resposta,
reparao, obrigao, responsabilidade e violao do dever jurdico.
Acerca dos fundamentos da responsabilidade civil, sero

apreciados apontamentos sobre: reparao de danos, presuno de culpa e risco
assumido. Ainda, ser estudada acerca da evoluo que resultou no reconhecimento
em danos injustamente causados e danos injustamente sofridos.
Frente aos estudos sobre os elementos da responsabilidade

civil, ser abordada a culpa, o dano e o nexo causal.
Com relao a culpa, sero estudados o significado, os

conceitos em sentido lato e estrito, alm da abordagem ao aspecto psicolgico na
conduta do agente.
Sobre o dano, outro elemento da responsabilidade civil, ser

estudado, alm do conceito propriamente dito, a sua funo. Tambm, ser
16
verificado por que o dano tido como um dos elementos necessrios

responsabilidade civil.
Acerca do nexo causal, ltimo elemento da responsabilidade civil

a ser estudada, a pesquisa se voltar definio deste elemento e sua importncia
vincular no mbito da responsabilidade civil. De forma complementar, sero,
tambm, estudadas as trs teorias que definem a relao de causalidade: teoria da
equivalncia das condies (ou dos antecedentes), teoria da causalidade adequada
e teoria do dano direto e imediato.
Avanando aos estudos acerca da responsabilidade civil, ser

pesquisado, na classificao, os aspectos sobre a responsabilidade civil contratual e
extracontratual, assim como, a definio de seus fatores caractersticos. Ainda, de
forma complementar, ser realizada abordagem sobre o ato ilcito nos contratos,
apontando posicionamento doutrinrio complexo e controvertido entre o carter
antijurdico e a noo de existncia da culpa, demonstrando que a utilizao da boa
f e dos bons costumes no so mais fatores de garantia para inibir ilicitudes.
Sero apreciadas tambm, ttulo de classificao da

responsabilidade civil, a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva,
onde, de forma complementar pesquisa, sero identificadas a teoria do risco e da
culpa propriamente dita. Finalizando os estudos, com relao responsabilidade
civil, sero demonstrados alguns apontamentos acerca da diferena entre teoria do
risco e inverso do nus da prova.
No Captulo 3, tratando de apresentar o estudo acerca do Dano

Moral.
Nas razes histricas do dano moral, ser realizado um

panorama voltado aos tempos mais remotos da antiguidade at os dias atuais. Isso
implicar em demonstrar a evoluo das leis e suas peculiaridades de acordo com o
tempo e o lugar. E tambm, como estas leis contriburam e inspiraram, tanto para a
Legislao Civil Brasileira, como a Constituio Federal de 1988.
Acerca do conceito de dano moral, sero verificados os aspectos

que norteiam sua definio, bem como, abordagem acerca das leses honra,
17
ofensas reputao, dignidade da pessoa humana, e respeito da essncia de

todos os direitos personalssimos. Ainda, especificamente, o dano moral frente
violao do direito da imagem.
Com relao aos elementos do dano moral, sero estudados: o

carter punitivo, reparatrio e compensatrio.
No carter punitivo ser abordada a teoria do desestmulo,

baseada no punitive damages, ou instituto dos danos punitivos.
J no carter reparatrio, versar o equilbrio da reparao, de

acordo com o agravo estabelecido vtima, visando proteo dos valores da
pessoa humana.
Por ltimo, no carter compensatrio, sero verificadas as

formas in natura ou em pecnia, como forma de indenizao aos danos
extrapatrimoniais.
Sobre o quantum indenizatrio, a primeira abordagem ser com

relao ao tarifamento da indenizao do dano moral, e a segunda abordagem, com
relao indenizao dos danos morais por equidade.
Com relao ao tarifamento, importantes apontamentos sero

levantados. Ser evidenciado que as mudanas que ocorreram com o advento da
Constituio Federal de 1988, que no permite ofensas intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas, refletiram diretamente na derrocada do sistema de
tarifao. Ainda, sero investigados os limites de indenizao arbitral, ou seja, quais
so os critrios adotados pelo juiz com relao ao quantum cabvel ao agente vtima
de leso.
No tocante equidade, far-se- meno conduta do juz no

arbitramento da indenizao por danos morais, e reforados os critrios da equidade
e da razoabilidade como conduta na determinao da indenizao.
Por fim, ser analisada a interpretao e a aplicao do direito

no julgamento de um caso concreto, no tocante ao valor econmico como sano
18
aplicvel sobre incidncia de danos morais relativos ao uso indevido e abusivo da

imagem e da privacidade enquanto direitos da personalidade, com relao aos
temas contidos nesta obra monogrfica.
O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as

Consideraes Finais, nas quais sero apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes
sobre os limites do uso indevido e abusivo da imagem e da privacidade das pessoas
sem a devida autorizao prvia, ressaltando a importncia da imagem, da
privacidade e dos demais direitos inerentes personalidade positivados e protegidos
na doutrina e na jurisprudncia, muito embora, estes direitos se encontrem,
atualmente, banalizados e desrespeitados na sociedade.
Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigao foi utilizado o Mtodo Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o
Mtodo Cartesiano, e, o Relatrio dos Resultados expresso na presente Monografia
composto na base lgica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Tcnicas,

do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliogrfica.
Captulo 1
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
1.1 ORIGEM HISTRICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Na origem histrica dos direitos da personalidade, ser

realizada investigao de como se deu o processo de evoluo cultural pelo qual
estes direitos passaram ao longo dos tempos e quais foram os reflexos que esta
evoluo proporcionou aos dias atuais. Acerca deste processo de evoluo cultural,
sero estudadas as caractersticas e a contribuio de duas importantes correntes: a
majoritria, denominada naturalista e a minoritria, denominada positivista.
Historicamente observa-se que os direitos da personalidade
no foram criados pelo ordenamento. Outros direitos so criao do pensamento
humano, como caso do direito das sucesses, dos contratos, da posse, da
propriedade, entre tantos outros. O fato que a construo histrica dos direitos
sofre influncias diversas, a depender da poca e das pessoas 4.
Ao longo do tempo o entendimento do contedo dos direitos
muda muito em cada lugar. O que faz com que no se possa afirmar que eles j
atingiram seu grau mximo de evoluo. No acontecer da vida podem surgir outras
emanaes da personalidade, que devero ser acolhidas pelo ordenamento, uma
vez que estando o ser humano em processo evolutivo, estes direitos inatos ficam
predispostos a evolurem tambm. A positivao dos direitos da personalidade
dignifica o homem5.
A proteo pessoa comeou a ser delineada j nas
civilizaes antigas, a exemplo de Roma, onde a proteo jurdica era dada
pessoa no que concerne aos aspectos fundamentais da personalidade voltados s
prticas delituosas de agresso fsica, difamao, injria e a violao de domiclio.
4
FRANCESCHET, Jlio Csar. Pessoa Jurdica e Direitos da Personalidade In: ALVES, Alexandre
Ferreira de Assuno; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Temas de Direito Civil-
Empresarial. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 117.
5
Empresarial. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 117. No mesmo sentido, ver: GAGLIANO,
Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. v. 18. p. 135.
20
Entretanto, foi a marcante contribuio do filosfico pensamento grego que trouxe

tona para a teoria dos direitos da personalidade o dualismo entre o direito natural e o
direito positivo6.
Ao longo da histria os Direitos da Personalidade so
defendidos por duas correntes: a majoritria, cuja fonte o direito natural ou ordem
superior criada pela natureza, defende que estes direitos so inatos, ou seja,
nascem em composio com a vida, ou, conforme aponta Norberto Bobbio: uma lei
para ser lei, deve ser conforme a justia [...] a teoria do direito natural aquela que
considera poder estabelecer o que justo de modo universalmente vlido [...]. E a
outra, minoritria, denominada de direito positivo ou leis estabelecidas pelo homem,
nega que estes direitos sejam inatos, e sim, decorrentes do ordenamento jurdico em
evoluo cultural, ou, conforme ressalta Norberto Bobbio: [...] a doutrina que reduz
a justia a validade [...] s justo o que comandado, e pelo fato de ser
comandado7.
Sob o prisma da majoritria naturalista, os direitos da
personalidade no foram criados porque so inatos ao ser humano. Assim, so
direitos que foram to s reconhecidos, uma vez que sempre existiram 8.
Carlos Alberto Bittar, defensor da corrente majoritria dos
direitos personalssimos inatos, ensina:
Situamo-nos entre os naturalistas. Entendemos que os direitos da

personalidade constituem direitos inatos, cabendo ao Estado apenas
reconhec-los e sancion-los em um outro plano do direito positivo
em nvel constitucional ou em nvel de legislao ordinria, e
dotando-os de proteo prpria, conforme o tipo de relacionamento a
que se volte, a saber: contra o arbtrio do poder pblico ou das
incurses de particulares9.
J os positivistas defendem que s ser considerado como

direito da personalidade aquele que estiver normatizado na Constituio ou nas leis
infraconstitucionais, e apontam crticas acerca do direito natural, no sentido de que,
6
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 4. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
249.
7
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 35-39.
8
Empresarial. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 117. No mesmo sentido, ver: BITTAR, Carlos
Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. p. 1;
BELTRO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo cdigo civil. So
Paulo: Atlas, 2005. p. 24-25.
9
Universitria, 2003. p. 7.
21
sendo universais, devem valer para todo e qualquer indivduo de modo universal.
Entretanto, existem aes que so vedadas em alguns lugares e permitidas em
outros, como no caso das penas corporais, o que implicaria dizer, por exemplo, que
para alguns povos a integridade fsica no seria considerada como um direito da
personalidade10.
Reforando apreciao corrente minoritria positivista,
Gustavo Tepedino ressalta acerca das normas de aplicao:
[...] normas que no prescrevem uma certa conduta, mas,

simplesmente, definem valores e parmetros hermenuticos. Servem
assim como ponto de referncia interpretativo e oferecem ao
intrprete os critrios axiolgicos e os limites para a aplicao das
demais disposies normativas11.
Diante dos apontamento vistos, foi possvel chegar ao

entendimento de que os direitos da personalidade no foram criados pelo
ordenamento jurdico e sim recepcionados por ele, pois, medida que os seres
humanos foram evoluindo, estes direitos evoluram na mesma proporo. Ainda,
como a humanidade no chegou ao seu grau mximo neste processo, o
ordenamento jurdico fica predisposto a recepcionar outras emanaes da
personalidade que possam surgir. Acerca das correntes, a concluso que no se
pode dizer de ambas, qual est certa ou errada. Pode-se apenas reforar a
importncia que tiveram para o estudo da evoluo dos direitos da personalidade, e
que tanto a naturalista como a positivista direcionam ao sentido de que estas leis
devem ser protegidas, respeitadas e cumpridas.
1.2 DEFINIO JURDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Na definio jurdica dos direitos da personalidade, inicialmente,

sero abordadas as definies do vocbulo pessoa. Posteriormente, sero
verificados, desde a antiguidade, a noo que as pessoas tinham acerca do que
hoje chamamos direitos fundamentais, e como os interesses e valores acerca
destes direitos permanecem definidos e defendidos na atualidade.
Importante considerao a ser feita acerca da personalidade,
em um primeiro momento, a definio do que vem a ser pessoa. Nos
10
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 38-39
11
TEPEDINO, Gustavo. Cidadania e os Direitos da Personalidade. Revista Jurdica Notadez. Porto
Alegre, ano 51, n. 305, mar. 2003. p. 29.
22
apontamentos de Carlos Roberto Gonalves e Maria Helena Diniz faz-se saber,

respectivamente, o que segue:
A palavra pessoa (do latim persona) comeou a ser usada na

linguagem da antiguidade romana no sentido, primitivamente, de
mscara. Esta era uma persona, porque fazia ressoar a voz de uma
pessoa. Com o tempo, o vocbulo passou a significar o papel que
cada ator representava e, mais tarde, passou a expressar o prprio
indivduo que representava esses papis.
No direito moderno, pessoa sinnimo de sujeito de direito ou sujeito
de relao jurdica12.
Para doutrina tradicional pessoa o ente fsico ou coletivo

suscetvel de direitos e obrigaes, sendo sinnimo de sujeito de
direito. Sujeito de direito aquele que sujeito de um dever jurdico,
de uma pretenso ou titularidade jurdica, que o poder de fazer
valer, atravs de uma ao, o no cumprimento de dever jurdico, ou
melhor, o poder de intervir na produo da deciso judicial13.
Na antiguidade, as pessoas no possuam noo de seus

direitos como tal. Este reconhecimento, hoje pleno, passou por um longo processo,
que se iniciou na Idade Mdia com o Cristianismo, onde as primeiras hipteses de
valores do ser humano e da dignidade da pessoa humana comearam a ser
levantadas. A expresso direitos fundamentais surgiu na Frana, j no final da
Idade Moderna, onde comeou a despertar a preocupao com a natureza dos
direitos humanos. Mas o respeito pessoa humana alcanou sua plenitude somente
na segunda metade do sculo XX, onde a pessoa deixou de ser objeto para se
tornar sujeito14.
A variabilidade do contedo e dos prprios direitos da personalidade no tempo e no
espao dizem respeito a interesses e valores ticos que atualmente se encontram
mais bem definidos como valor maior no direito constitucional.
Neste sentido, leciona Cristiano Chaves de Faria:
A personalidade parte integrante da pessoa. uma parte

juridicamente intrnseca, permitindo que o titular venha a adquirir,
exercitar, modificar, substituir, extinguir ou defender interesses.[...]
Enfim, alm de servir como fonte de afirmao da aptido genrica
para titularizar relaes jurdicas, a personalidade civil traduz o valor
maior do ordenamento jurdico, servindo como rbita ao derredor da
12
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2005. v. 1. p. 74.
13
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro Teoria Geral do Direito Civil. 25. ed. So
Paulo, 2008. v. 1. p. 113-114.
14
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. 20. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 117.
23
qual gravitar toda a legislao infraconstitucional. valor tico,

oriundo dos matizes constitucionais, especialmente a dignidade da
pessoa humana15.
Silvio Rodrigues assevera que a inviolabilidade dos direitos, a

liberdade do desenvolvimento da personalidade e o respeito lei e aos direitos das
pessoas so atributos essenciais que definem juridicamente a dignidade da pessoa
humana, direito personalssimo reconhecido pelo ordenamento jurdico e protegido
pela jurisprudncia no s contra as ameaas e agresses da autoridade, como
contra as ameaas e agresses de terceiros . Direito este que no pode ser
comercializado, emprestado, transmitido ou entregue outrem, e limitado, inclusive,
a prpria ao de seu titular16.
Em conformidade com estes apontamentos asseverados por
Rodrigues, afirma Maria Ceclia Garreta Prats Caniato que os direitos da
personalidade so aqueles inerentes prpria pessoa 17.
Indo de encontro com as afirmaes de Caniato, Carlos Alberto
Bittar, em sua obra Os Direitos da Personalidade, especifica quais seriam estes
direitos inerentes, sempre em defesa da naturalista de que estes direitos so inatos:
Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos

pessoa humana tomada em si mesma e em suas projees na
sociedade, previstos no ordenamento jurdico exatamente para a
defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez fsica, a
intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos18.
Ainda, como forma complementar aos apontamentos verificados,

Silvio Romero Beltro preconiza que a tradicional definio jurdica para os direitos
fundamentais do ser humano englobam contedo mnimo necessrio e
imprescindvel da personalidade humana, definidos como direitos subjetivos, uma
vez que fundados na dignidade humana garantem o gozo e o respeito ao seu
prprio ser, em todas as suas manifestaes espirituais ou fsicas 19.
15
FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil, Teoria Geral. 6. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 105-106.
16
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 33. ed. So Paulo: Saraiva. 2002. v. 1. p. 64.
17
CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. So Paulo: Harbra, 2004. p. 19.
18
Universitria, 2003. p.1.
19
Paulo: Atlas, 2005. p. 24-25.
24
Com base nos estudos verificados, pde-se perceber que o

vocbulo pessoa, embora existente desde a antiguidade romana, no era
reconhecido pelas sociedades antigas. A preocupao com os direitos humanos
comeou a surgir na Frana apenas no final da Idade Mdia. Mas somente na
metade do sculo XX que a pessoa humana deixou de ser objeto para se tornar
sujeito.
Foi assim que surgiram os direitos humanos como
naturalmente inerentes prpria pessoa. Ao longo do tempo a construo do
contedo dos direitos humanos apresentou uma grande variabilidade de interesses e
valores ticos at atingir sua consolidao como eixo gravitacional do direito
constitucional e de todo ordenamento jurdico.
Esse foi o caminho percorrido em busca de um contedo
mnimo necessrio e imprescindvel para o livre desenvolvimento da pessoa
humana.
1.3 NATUREZA JURDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
No estudo da natureza jurdica dos direitos da personalidade

encontra-se divergncias doutrinrias que norteiam as correntes do direito natural e
do direito positivo. A par das importantes discusses entre naturalistas e positivistas
adota-se nesta monografia a natureza dos direitos da personalidade, pelos motivos a
seguir expostos. Jusnaturalista predominante no direito civil.
A natureza jurdica dos direitos da personalidade como direito
subjetivo foi alvo de uma srie de debates controversos devido as divergncias
doutrinarias das correntes positivista e naturalista. Esta definio como subjetiva
muito nova e foi ganhando fora a medida que a corrente naturalista ganhava a
simpatia de mais doutrinadores adeptos que reconheciam e contribuam na
construo do ideal destes direitos fundamentais como naturais e inatos inerentes s
pessoas.
Sobre este direcionamento, leciona Francisco Amaral:
[...] de consenso consider-lo direito subjetivo que tem, como

particularidade inata e original, um objeto inerente ao titular, que a
sua prpria pessoa, considerada, nos seus aspectos essenciais e
constitutivos, pertinente sua integridade fsica, moral e intelectual.
Da natureza do prprio objeto, vale dizer, da sua importncia,
decorre uma tutela jurdica mais reforada do que a generalidade
dos demais direitos subjetivos, j que se distribui nas esferas de
ordem constitucional, civil e penal20.
Ainda, nesta esfera, assevera Arnoldo Wald:
[...] os direitos da personalidade so verdadeiros direitos subjetivos,

pois implicam criar um dever jurdico de absteno para todos os
membros da coletividade21.
Esses direitos do sujeito relativos personalidade tem uma

importante funo no que diz respeito responsabilidade e ao valor real, direitos
sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam o interesse para o
indivduo, valendo dizer que, se eles no existissem, a pessoa no existira como tal.
Ainda, de relevante importncia, saber que o texto constitucional protege esses
direitos relativos ao princpio fundamental, expandindo esta proteo natureza civil,
penal e administrativa22.
A pesquisa realizada encontrou a predominante interpretao que
destaca a natureza dos direitos da personalidade de fonte subjetiva ou
Jusnaturalista, por tratarem-se de direitos inatos, ou seja, que nascem com as
pessoas e sem os quais, todos os demais direitos perderiam o interesse para o
indivduo e a pessoa no existiria como tal.
1.4 O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E CIVILISTA DOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade, como fundamento da ordem

jurdica brasileira, so o resultado da evoluo humana e representam uma
conquista alcanada em prol da defesa de garantias que defendem a no violao, a
integridade fsica, psquica e intelectual como meio para desenvolver livremente a
personalidade. Liberdade esta que no pode comportar um retrocesso social e
axiolgico.
20
AMARAL, Francisco. Direito civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 249.
21
WALD, Arnoldo . Curso de direito civil brasileiro: introduo e parte geral. 10. ed. rev., ampl. e
atual. com a colaborao de lvaro Villaa de Azevedo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v.
1. p. 121.
22
Os Direitos da Personalidade. Traduo de Adriano Vera Jardins e Antonio Miguel Caeeiro.
Lisboa: Livraria Moraes, 1961. p. 17, apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 1.614. No mesmo sentido, ver:
AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 256.
26
A dignidade humana o fundamento da ordem jurdica

brasileira, devidamente assegurado no artigo 1, inciso III 23, da Constituio Federal
de 1988, que toma por base todos os valores e direitos inerentes pessoa humana,
alicerceados por garantias que incluem a integridade fsica, psquica e intelectual 24.
Francisco Amaral, aponta que o bem jurdico da personalidade
o objeto destes mesmos direitos, destacando como sendo o conjunto unitrio,
dinmico e evolutivo dos bens e valores essenciais da pessoa no seu aspecto fsico,
moral e intelectual25.
Neste sentido, Caniato estabelece que os que se sentirem
ameaados ou lesados em seus direitos de personalidade estaro protegidos pela
legislao e preleciona que podendo exigir a cessao do ato lesivo e pleitear a
reparao do dano sofrido, alm de outras sanes previstas em lei26.
Ainda, Caniato alerta que a vida privada tambm est no rol de
direitos da personalidade, sendo assegurada pelo artigo 5, inciso X 27, da Carta
Magna de 1988, e no podendo sofrer violao 28.
A obrigao de no violar a personalidade de outrem, visando a
proteo da pessoa humana, est previsto nas condutas protetivas dos direitos da
personalidade e prescrito nos artigos 11 e 12 29, do Cdigo Civil Brasileiro de 2002.
Em contrapartida, as garantias constitucionais a partir das liberdades pblicas
impem ao Estado que estes direitos permaneam assegurados e protegidos 30.
23
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 1 - A Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade
da pessoa humana.
24
FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 6. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 98.
25
AMARAL, Francisco. Direito civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 205-251.
26
27
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 5 - Todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao.
28
29
BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro de 2002: Art. 11 - Com exceo dos casos previstos em lei, os
direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer
limitao voluntria; Art. 12 - Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
30
27
A composio das caractersticas se d pelos direitos absolutos.

Acerca disso, antes de descrev-los, importante considerao se faz no tocante ao
princpio do no retrocesso social. Os direitos sociais, garantidos pela Carta
Constitucional, no podem ser anulados, revogados ao aniquilados, sem a
criao de outras leis que possam, de forma alternativa, compens-los 31.
No Brasil, alm de Joaquim Jos Gomes Canotilho, so adeptos
este princpio, tambm, Ingo Wolfgang Sarlet e Lus Roberto Barroso. Barroso, de
forma complementar, expressa que ao contrrio da dignidade da pessoa humana e
do direito de resistncia que se apresenta de forma explcita, o princpio do no
retrocesso social tm plena aplicabilidade32.
Acerca dos apontamentos estudados, pde-se constatar que a
natureza inata dos direitos humanos foram positivados como fundamento do
Ordenamento Jurdico e do Estado Brasileiro de forma a no permitir um retrocesso
social ou axiolgico. Em outras palavras, acerca desses direitos que norteiam a
dignidade da pessoa humana, independente da origem e de como nasceram,
representam uma conquista e encontram-se resguardados e protegidos na
Constituio Federal e no Cdigo Civil Brasileiro.
1.5 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
A caracterizao dos direitos da personalidade construda em

dinmico processo histrico que apresenta diferenas em cada sociedade ao longo
do tempo. Atualmente predomina o reconhecimento da importncia nuclear da
pessoa humana.
31
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 81
32
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001. p. 158.
28
A proteo da pessoa humana conta com direitos tidos como

absolutos a partir de algumas caractersticas essenciais: a extrapatrimonialidade 33, a
indisponibilidade, a imprescritibilidade, a e vitaliciedade.
Mas Maria Helena Diniz vai mais longe no tocante s atribuies

que caracterizam os direitos absolutos da personalidade:
[...] os direitos da personalidade so absolutos, intransmissveis,

indisponveis, irrenunciveis, ilimitados, imprescritveis,
impenhorveis e inexpropriveis. So absolutos, ou de excluso, por
serem oponveis erga omnes, por conterem, em si, um dever geral de
absteno. So extrapatrimoniais por serem insuscetveis de aferio
econmica, tanto que, se impossvel for a reparao in natura ou a
reposio do status quo ante, a indenizao pela sua leso ser pelo
equivalente. So intransmissveis, visto no poderem ser transferidos
esfera jurdica de outrem. Nascem e se extinguem open legis com
o seu titular, por serem inseparveis. Deveras, ningum pode usufruir
em nome de outra pessoa bens como a vida, a liberdade, a honra
etc. So em regra, indisponveis, insuscetveis, mas h
temperamentos quanto a isso34.
Em outras palavras, so direitos soberanos oponveis todos,

que independem de qualquer condio, o que faz deles intransmissveis,
indisponveis, irrenunciveis, ilimitados, imprescritveis, impenhorveis e
inexpropriveis. Ainda, so extrapatrimoniais pela incapacidade de aferio
econmica. Intransmissveis, por no poderem ser transferidos esfera jurdica
de outra pessoa. Nascem e se extinguem por fora da lei com o nascimento e a
morte de seu titular, por serem inseparveis.
Portanto, com base na composio das idias estudadas, resta
evidenciado que, alm de se tratarem direitos caractersticos essenciais da
33
Recentemente o Superior Tribunal de Justia, em deciso indita, considerou que um pai no
cumpriu com o dever de cuidar da filha, mesmo depois de comprovada a paternidade, e determinou
que o pai deve pagar uma indenizao de R$ 200,00 mil por ter sido ausente na criao da filha.
Considerado um tema polmico, reascenderam debates em torno do abandono afetivo, na qual a
indenizao no est prevista em lei, mas existe um projeto de lei (PL 4294/08) em tramitao
desde 2008, que pode trazer alteraes ao Cdigo Civil e ao Estatuto do Idoso, voltado ao filho por
abandono do pai. A relatora e deputada J Moraes acrescentou que o carter da indenizao no
o ideal, mas pedaggico: "Eu diria que esta indenizao no o ideal. O ideal que os
sentimentos, os valores humanos de cuidado, de afeto com as crianas predominem na sociedade.
Mas isso no est se dando. Por isso acredito que veio em bom momento esta indenizao que,
como disse a juza, pontual, no vai se refletir em todas as circunstncias.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Agncia Cmara de Notcia, 11/05/2012, 09h30min. Disponvel
em: http://www2.camara.gov.br/responsabilidade-social/acessibilidade/noticias/decisao-inedita-do-
stj-reacende-debate-em-torno-do-abandono-afetivo. Acesso em 21 de maio de 2102, s 14hs:
31min.
34
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24. ed. So
Paulo: Saraiva. 2007. v. 1. p. 120.
29
personalidade devidamente resguardados e protegidos pela Constituio Federal,

fez-se saber que a prpria Carta Maior no pode ser alterada sem que esta
alterao sofra substituio a altura da lei que foi anulada, revogada ou aniquilada,
restando consolidadas as caractersticas j anunciadas, quais sejam: a
extrapatrimonialidade, a indisponibilidade, a imprescritibilidade, a e vitaliciedade.
1.6 CLASSIFICAO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Sobre a classificao dos direitos da personalidade, sero

apreciadas trs importantes referncias acerca destes direitos inatos: o corpo, a
mente e o esprito. Sero levantados, na mesma esfera, alguns apontamentos
acerca da inviolabilidade destes direitos, alm da defesa e uso dos mesmos pelo
prprio titular.
A classificao dos direitos da personalidade apresentam trs
importantes referncias: a) O corpo, que direciona ao mbito da vida e da
integridade fsica, abrangendo o direito vida, ao corpo vivo, sade, ao corpo
morto, entre outros; b) A mente, que faz meno integridade psquica, indo de
encontro com a liberdade, privacidade 35, segredo, criaes intelectuais, liberdade
religiosa e de expresso, entre outros; c) O esprito, direcionado integridade moral,
indo de encontro honra, intimidade, imagem, identidade pessoal, entre tantos
outros36.
De forma objetiva, Caniato faz meno esta classificao:
So direitos da personalidade: a vida, a imagem das pessoas, a

liberdade de pensamento, a intimidade, o nome, o corpo, a honra, o
segredo37.
Nesse sentido, Srgio Cavalieri Filho assevera que quando

violados [...] a imagem, o bom nome, a reputao, sentimentos, relaes afetivas,
aspiraes, hbitos, gostos, convices polticas, religiosas, filosficas, direitos
autorais [...], tem-se atravs do dano moral o remdio que resulta a reparao,
35
Privacidade: "O direito privacidade, concebido como uma trade de direitos - direito de no ser
monitorado, direito de no ser registrado e direito de no ser reconhecido (direito de no ter
registros pessoais publicados) [...] um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito". Nesse
sentido, ver: VIANNA, Tlio. Tranparncia pblica, opacidade privada. Rio de Janeiro: Revan,
2007. p. 116.
36
37
30
abrangendo diversos graus de violao e todas as ofensas pessoa, ainda que sua
dignidade no seja arranhada38.
Francisco Amaral sustenta, ainda, que por serem direitos inatos
conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores essenciais da
personalidade, que compreendem, no seu aspecto fsico, o direito vida e ao
prprio corpo; no aspecto intelectual, o direito liberdade de pensamento, direito de
autor e de inventor; e no aspecto moral, o direito liberdade, honra, ao recato, ao
segredo, imagem, identidade e ainda, o direito de exigir de terceiros o respeito a
esses direitos. No mesmo sentido, Maria Helena Diniz une-se corrente naturalista
reafirmando estes direitos subjetivos e defendendo que os direitos da personalidade
so direitos comuns da existncia, porque so simples permisses dadas pela
norma jurdica, a cada pessoa, de defender um bem que a natureza lhe deu, de
maneira primordial e direta. A vida humana, por exemplo, um bem anterior ao
direito, que a ordem jurdica deve respeitar. A vida no uma concesso jurdico
estatal, nem tampouco um direito a uma pessoa sobre si mesma. Na verdade, o
direito vida o direito ao respeito vida do prprio titular e de todos 39.
A classificao dos direitos da personalidade referenciados pelo
corpo, mente e esprito, geram diversos outros direitos dentre os quais se destaca o
direito da imagem.
Outrossim, frente aos estudos apreciados, verificou-se que, em
princpio, os direitos da personalidade so inviolveis, no entanto, alguns podem ser
relativizados pelo prprio titular, dentro da autonomia da vontade, na esfera privada.
o caso do direito de imagem, que ser estudado a seguir.
1.7 CONSIDERAES ACERCA DOS DIREITOS DA IMAGEM
Nas consideraes sobre os direitos da imagem, primeiramente

ser abordada a importncia de separar estes direitos dos demais direitos
personalssimos. Na sequncia, sero apresentados diferentes aspectos acerca do
que vem a compor o direito de imagem. Por fim, um esclarecimento de como o
Superior Tribunal de Justia tem agido com relao aos processos que visam o
38
77.
39
AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp. 247-248. No mesmo
sentido, ver: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil.
24. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. p. 119-120.
31
direito informao paralelo violao da imagem, da honra e de outros atributos

que compem a esfera de direitos da personalidade.
Com relao ao direito da imagem, Carlos Alberto Bittar traz
um importante apontamento acerca da importncia de separar este direito dos
demais direitos de ordem personalssima:
O direito imagem apresenta certas afinidades com outros direitos

de ordem personalssima. Assim, para delimitar-se os respectivos
contornos, convm separar-se esse direito de outros de que se
aproxima, em razo de efeitos diversos da qualificao e de conflitos
que podem ocorrer na prtica40.
Ainda, acerca do direito da imagem, Cristiano Chaves de

Farias e Nelson Rosenvald trazem, no preceito do artigo 5, incisos V e X 41, da
Constituio Federal de 1988, diferentes aspectos no mbito do direito da imagem:
a imagem-retrato (referindo-se s caractersticas fisionmicas do titular,
representao de uma pessoa pelo seu aspecto visual, enfim, ao seu pster, sua
fotografia, encarada tanto no aspecto esttico uma pintura quanto no dinmico
um filme); a imagem-atributo (que o consectrio natural da vida em sociedade,
consistindo no conjunto de caractersticas peculiares da apresentao e
identificao social de uma pessoa, referindo aos seus qualificativos sociais; aos
seus comportamentos reiterados. No se confunde com a imagem exterior,
cuidando, na verdade, de seu retrato moral) e a imagem-voz (caracterizada pelo
timbre sonoro, que tambm serve para identificao de uma pessoa, at mesmo
porque no poderia imaginar que a personalidade no se evidencia menos na voz
que nas caractersticas fisionmicas)42.
Aliado Constituio Federal de 1988 na defesa aos direitos da
imagem, o Cdigo Civil Brasileiro de 2002, traz em seu artigo 20 43, um texto
40
Universitria, 2003. p. 97.
41
propriedade, nos termos seguintes: V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; X - so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao.
42
43
BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro de 2002: Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessrias
administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a
transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa
totalmente voltado para a defesa destes direitos, sob pena de indenizao ao ato de
descumprimento dos mesmos.
Em termos de aplicao do direito, o Superior Tribunal de Justia
publicou em 19 de julho de 2009 um texto que narra o conflito entre a liberdade de
informao e a proteo da personalidade, tendo em vista se tratarem ambas de
clusulas ptreas previstas na Constituio Federal de 1988.
Cada vez mais os cidados buscam o judicirio para reparar
questes como o uso da imagem, violao da honra, limites para divulgao pblica
de informaes pessoais, em paralelo ao direito da sociedade de informar e ser
informada pelos veculos de comunicao.
Esse choque de princpios, resultado da popularizao da
internet e da multiplicao de veculos de comunicao especializados nos mais
diversos assuntos, vem sendo enfrentado pelos ministros, de maneira incidental, em
inmeros processos. O Superior Tribunal de Justia tm se valido da tcnica de
ponderao44 de princpios para solucionar esses conflitos, analisando o caso
concreto, processo por processo. No existe uma frmula pronta, ou seja, em alguns
casos vencer o direito informao, por exemplo, quando o interesse for
pblico visando coletividade, e em outros, vencer a proteo da
personalidade, por exemplo, quando a pessoa for prejudicada por uma notcia
que se restringe sua vida privada. Para o ministro Massami Uyeda: A liberdade
de informao e de manifestao do pensamento no constitui direitos absolutos,
sendo relativizados quando colidirem com o direito proteo da honra e da imagem
dos indivduos, bem como ofenderem o princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana45.
Frente aos apontamentos acerca dos direito de imagem,
verificou-se que, em razo de conflitos que podem acorrer na prtica, faz-se
necessrio separar este direito dos demais direitos de ordem personalssima.
podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
44
Ponderao: O intrprete, valendo-se da dita tcnica de ponderao, far concesses recprocas,
procurando preservar o mximo possvel de cada um dos interesses em disputa ou, no limite,
proceder a escolha do direito que ir prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a
vontade constitucional. Nesse sentido, ver: BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao
da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 7. ed. So
45
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Especial: O conflito entre liberdade de informao e
proteo da personalidade na viso do STJ, 19/07/2009, 10h: 00. Disponvel
em:http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=92895. Acesso
em 21 de maio de 2012, s 16hs: 47min. [Grifado].
33
Haja vista que em situaes especficas o direito da imagem e

de vz podem ser objeto de negcios jurdicos. nesse sentido que os diferentes
aspectos da imagem, para melhor compreenso, foram divididos em: imagem
retrato, imagem atributo e imagem voz.
Por fim, o Superior Tribunal de Justia tem se valido da tcnica
de ponderao, ou, em outras palavras, com equilbrio, serenidade e reflexo para
resolver os conflitos entre liberdade de informao frente violao da imagem e de
outros direitos da personalidade.
1.8 TUTELA JURDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA

CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E NO CDIGO
CIVIL BRASILEIRO
A conquista da tutela jurdica dos direitos da personalidade conta

com significativo marco da nossa Constituio Federal de 1988 e Cdigo Civil
Brasileiro de 2002, alm de robusta doutrina nacional e estrangeira.
Sob o prisma da tutela jurdica, os direitos da personalidade so
inviolveis, ou seja, so livres, no podem ser atingidos ou quebrados, molestados
ou violados. Com isso, se pode definir como um privilgio que as pessoas
possuem e que se encontram resguardados na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, e no Cdigo Civil Brasileiro de 2002 46.
Na viso de Gustavo Tepedino uma verdadeira clusula geral
da tutela e promoo da pessoa humana47.
Sobre estas garantias, Francisco Amaral e Silvio Romero
Beltro definem, respectivamente, quem so os privilegiados da tutela jurdica
resguardada pela Constituio Federal e pelo Cdigo Civil e em que momento ela
acontece:
[...] sujeitos titulares dos direitos da personalidade so todos os seres

humanos, no ciclo vital de sua existncia, isto , desde a concepo,
seja esta natural ou assistida (fertilizao in vitro ou intratubria),
como decorrncia da garantia constitucional do direito vida48.
[...] o momento em que uma nova pessoa humana externamente
reconhecvel e lhe atribui direitos e obrigaes jurdicas[...]49.
46
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 451.
47
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 48.
48
49
Paulo: Atlas, 2005. p. 81.
34
Sobre a proteo pessoa humana, Francisco Amaral aponta

que, o respeito pessoa humana a base que sustenta as garantias de igualdade
de todos perante a lei, alm de dar suporte aos demais direitos, tamanha sua
importncia. J Eroulths Cortiano Junior reafirma a importncia de revivescer a
noo do direito subjetivo, fazendo-a voltar a reunir-se com a noo de liberdade.
Na viso de Cortiano, esta unio traria uma ainda maior proteo pessoa humana.
Cortiano demonstra esta idia de forma sistemtica: a) garante os direitos da
personalidade como categoria anterior e superior ao Estado, e portanto inatacvel
por este; b) assegura sua proteo no mais alto nvel legislativo, a Constituio; c)
permite entender a ordem jurdica como unitria, e assim aplic-la; d) sustenta a
proteo individualizada (tipificada) dos direitos da personalidade em compasso com
o reconhecimento de um direito geral da personalidade 50.
tambm importante destacar que os princpios da liberdade,
da igualdade e da socialidade conjugam-se como substrato essencial para o
desenvolvimento da personalidade. Sobre definio ver Francisco Amaral, conforme
nota de rodap 48.
Acerca das garantias previstas no Cdigo Civil Brasileiro,
Lucas Lixinski traz uma interessante considerao, citando Miguel Reale, a respeito
do princpio da socialidade, onde, segundo o autor, ocorre uma superao do
Individual.
[...] a Constituio vincula o particular, devendo ser entendida como

instrumento de reorientao do valor fundante da norma. E,
vinculado o particular aos direitos fundamentais na esfera
constitucional, h que se trazer essa mesma vinculao ao mbito
exclusivamente privado, uma vez que, no dizer de Reale o Cdigo
Civil no seno a Constituio da sociedade civil. E essa mudana
de plano d-se justamente atravs do princpio da socialidade, em
que ocorre a superao do individual, visando ao estabelecimento de
parmetros individuais, que por um lado estabelecem direitos, e ao
mesmo tempo previnem uma possvel ditadura do indivduo51.
Ainda, sobre o princpio da socialidade, Pablo Stolze Gagliano

e Pamplona Filho complementam:
50
AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 256. No mesmo
sentido, ver: CORTIANO JNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da
personalidade. In: FACHIN, Luis Edson. (Coord.) Repensando fundamentos do direito civil
brasileiro. So Paulo: Renovar, 2000. p. 50.
51
LIXINSKI, Lucas. Consideraes acerca da insero dos direitos de personalidade no ordenamento
privado brasileiro. Revista de Direito Privado, 27. ed. So Paulo, 2002. p. 207.
35
O princpio da socialidade, surge em contraposio ideologia

individualista e patrimonialista do sistema de 1916. Por ele, busca-se
preservar o sentido de coletividade, muitas vezes em detrimento de
interesses individuais52.
J Maria Helena Diniz traz outra viso acerca do Cdigo Civil

Brasileiro, no divergente ao posicionamento dos demais doutrinadores, mas no
sentido de demonstrar que apesar da importncia dos direitos da personalidade, o
Cdigo Civil Brasileiro dedicou apenas um captulo ao tema, sem maiores
expanses sobre o assunto, porm, abordando com primordialidade a preservao
do respeito s pessoas e os direito j protegidos constitucionalmente. Na viso de
Diniz, esta preveno em poucas normas da proteo dos direitos inerentes ao ser
humano ocorreu para que haja, posteriormente, desenvolvimento jurisprudencial e
doutrinrio e regulamentao por normas especiais 53.
Acerca deste tema, Miguel Reale e Silvio Romero Beltro
apontam que apesar da brevidade na abordagem destes direitos, o objeto principal
foi assegurado de forma mais severa do que na prpria Constituio Federal, e
ainda, a Constituio Federal permanece dando suporte ao que no foi mencionado,
e demonstram satisfao com o Novo Cdigo Civil de 2002, lecionando
respectivamente:
[...] o novo Cdigo Civil abandonou o formalismo tcnico-jurdico

prprio do individualismo da metade deste sculo, para assumir um
sentido mais aberto e compreensivo, sobretudo numa poca em que
o desenvolvimento dos meios de informao vem ampliar os vnculos
entre os indivduos e a comunidade54.
[...] o esquema introduzido no Cdigo Civil de 2002 repete a frmula

adotada no Cdigo Civil Portugus e no Italiano, definindo suas
caractersticas gerais e regulando alguns aspectos especiais, que,
independentemente da regulamentao dos direitos da
personalidade no Cdigo Civil, os seus principais direitos ainda so
mantidos na Constituio Federal. A regulamentao adotada no
Novo Cdigo Civil estabelece um regime comum aplicvel aos
direitos da personalidade e previso de alguns direitos da
personalidade em espcie, regulando aspectos sobre o corpo, o
52
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 9.
ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. p.51.
53
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24. ed. So
Paulo: Saraiva. 2007. v. 1. p. 123.
54
REALE, Miguel. O projeto do novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 9.
36
direito ao nome ou o direito imagem, no suficientemente versados

na Constituio Federal55.
Silvio Romero Beltro refora, os apontamentos supra

mencionados, no sentido de que, o Novo Cdigo Civil de 2002, foi taxativo na
proteo da pessoa contra ameaa ou leso do direito da personalidade, que segue:
[...] o art. 12 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002 protege a pessoa

contra a ameaa ou leso a direito da personalidade, podendo
reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei e da concesso de medidas que visem evitar a consumao
da ameaa ou cessem os efeitos da leso sofrida56.
De forma branda, Cortiano Junior, leciona que as coordenadas

traadas na Constituio, devem ser seguidas por todos os aparelhos
regulamentadores inferiores. Entretanto, ressalta a importncia de que mesmo as
normas consideradas inferiores, j existentes, sejam analisadas, interpretadas e
aplicadas de acordo com o preceito constitucional. E alerta: [...] as normas
constitucionais de proteo personalidade no devem ser vistas apenas como
normas programticas (portanto no dotadas de concretude). Ao contrrio. Se todo o
sistema jurdico gravita em torno da Constituio, tudo o que nela se contm forma e
informa o direito ordinrio. Dando continuidade ao seu posicionamento, ressalta:
[...] a norma constitucional parte integrante da ordem normativa, no podendo
restringir-se a mera diretriz hermenutica ou regra limitadora da legislao
ordinria. Por fim, refora: [...] assim no se fala mais em proteo da pessoa
humana pelo direito pblico e pelo direito privado, mas em proteo da pessoa
humana pelo direito57.
Frente pesquisa, verificou-se que a Constituio Federal, o
Cdigo Civil Brasileiro e a doutrina destacam a proteo e o respeito aos sujeitos
titulares dos direitos da personalidade. Estes titulares so todos os seres humanos
no ciclo vital de sua existncia. Embora devidamente recepcionados pela
Constituio Federal e contidos na brevidade eficaz do Cdigo Civil Brasileiro, os
direitos da personalidade tambm tm recebido destaque em diversas
55
56
57
CORTIANO JNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da
personalidade. In: FACHIN, Luis Edson. (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil
brasileiro. So Paulo: Renovar, 2000. pp. 37-38.
37
jurisprudncias, de forma complementar resoluo de impasses. Por isso, ser

apresentada a anlise de uma jurisprudncia objeto de destaque, ao final do ltimo
captulo.
1.9 TUTELA JURDICA DOS DIREITOS DA IMAGEM
Acerca da tutela jurdica dos direitos da imagem, sero

abordadas as caractersticas da tutela reparadora e da tutela preventiva, como forma
de reparao e preveno a estes direitos, que alm de fazerem parte do rol de
direitos da personalidade, esto devidamente resguardados, amparados e
protegidos pela Carta Maior.
A tutela jurdica dos direitos da imagem se subdivide em
reparadora e preventiva.
A tutela reparadora dos direito da imagem, trata-se de proteo
tradicional, onde o agressor do bem jurdico fica obrigado a reparar o lesado,
conforme leciona Cavalieri Filho:
O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repar-la inspira-

se no mais elementar sentimento de justia. O dano causado pelo
ato ilcito rompe o equilbrio jurdico-econmico anteriormente
existente entre o agente e a vtima. H uma necessidade
fundamental de se restabelecer esse equilbrio, [...] repe-se a vtima
situao anterior leso. Isso se faz atravs de uma indenizao
fixada em proporo ao dano. Indenizar pela metade
responsabilizar a vtima pelo resto [...]. Limitar a reparao impor
vtima que suporte o resto dos prejuzos no indenizados58.
Acerca da proteo tradicional, Luiz Alberto Davis de Arajo

ressalta:
O texto constitucional pretendeu definir o campo de reparao da

imagem. Ocorrer violao desde que cause ao indivduo algum tipo
de dano, quer seja patrimonial ou moral. Assim, para que haja
violao da imagem, deve haver dano. Isso significa que a reparao
do dano, pelo novo texto constitucional, deve ser plena, a mais ampla
possvel, no se limitando reparao apenas do dano patrimonial.
[...] a Constituio deixa claro que a reparao deve ser ampla:
autoriza a indenizao pelo dano material como pelo dano moral59.
58
13.
59
ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional da prpria imagem: pessoa fsica,
pessoa jurdica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 99-100.
38
Nesse sentido, de forma complementar aos apontamento

vistos, Cavalieri Filho ensina acerca da comercializao sem a autorizao ou
participao do titular do direito, entre outras consideraes:
O uso indevido da imagem alheia ensejar dano patrimonial sempre

que for ela explorada comercialmente sem a autorizao ou
participao de seu titular no ganho atravs dela obtido, ou, ainda,
quando a sua indevida explorao acarretar-lhe algum prejuzo
econmico, como, por exemplo, a perda de um contrato de
publicidade. Dar lugar ao dano moral se a imagem for utilizada de
forma humilhante, vexatria, desrespeitosa, acarretando dor,
vergonha e sofrimento ao seu titular, como, por exemplo, exibir na TV
a imagem de uma mulher despida sem a sua autorizao. E pode,
finalmente, acarretar dano patrimonial e moral se, ao mesmo tempo,
a explorao da imagem der lugar perda econmica e ofensa
moral60.
J a tutela preventiva dos direito da imagem, consiste em uma

forma de proteo civil, na qual o titular do direito ameaado poder tanto impedir
que o dano ocorra, como que possa vir a se repetir.
Acerca da tutela preventiva Capelo Souza leciona:
O velho adgio de que "vale mais prevenir do que remediar" tem

pleno cabimento no domnio da tutela dos direitos de personalidade e
da respectiva preveno de danos, pois no integralmente
ressarcvel, ou mesmo compensvel, em dinheiro ou reconstituvel
em espcie a violao de proeminentes bens extrapatrimoniais da
personalidade, como a vida, a sade, a liberdade, a intimidade da
vida privada, etc... Logo, para que a defesa e o desenvolvimento da
personalidade humana sejam eficazmente garantidos, h que, desde
logo, sancionar as ameaas de ofensas personalidade61.
De encontro ao posicionamento lecionado, Nery Junior

enfatiza:
[...] todos tm acesso justia para postular tutela jurisdicional

preventiva ou reparatria relativamente a um direito. Esto aqui
contemplados no s os direitos individuais, como tambm os
difusos e coletivos. Pelo princpio constitucional do direito de ao,
todos tm o direito de obter do Poder Judicirio a tutela jurisdicional
adequada. No suficiente o direito tutela jurisdicional. preciso
que essa tutela seja adequada, sem o que estaria vazio de sentido o
princpio. Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida
urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de conced-la,
60
100.
61
SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo. O direito geral de personalidade. Coimbra:
Coimbra, 1995. p. 474.
39
independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei

proibindo a tutela urgente. [...] Nisso reside a essncia do princpio: o
jurisdicionado tem direito de obter do Poder Judicirio a tutela
jurisdicional adequada62.
Neste item, verificou-se as caractersticas da tutela reparadora

e preventiva dos direitos da imagem.
Acerca da tutela reparadora, foi possvel o entendimento sobre
o objetivo da reparao, que alm indenizar, repe a vtima situao anterior da
leso. Ainda, foram abordadas a ampla proteo do texto constitucional que
reestabelece o equilbrio entre a vtima e o lesado. Por fim, com relao violao
ao direito de imagem, acarretar indenizao tanto no mbito material como no
mbito moral.
Com relao tutela preventiva, verificou-se que as leses
danosas imagem so possivelmente ressarceis, tendo a pessoa lesada pleno
direito ao acesso justia, assim como, direito de reivindicar a tutela jurisdicional
adequada ao agravo sofrido. Esta proteo civil est voltada tanto para impedir que
o dano ocorra, como que ele venha a se repetir.
62
NERY JR., Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 7. ed. So Paulo: RT,
2001. p. 100-101.
Captulo 2
A RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 RAZES HISTRICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Na parte histrica da responsabilidade civil, ser feita uma

pesquisa desde a poca em que prevalecia a vingana privada, enaltecida pela Lei
de Talio, at os dias atuais com a adoo e consolidao dos cdigos de leis, e,
especificamente, como este caminhar histrico influenciou o Brasil, com relao
legislao que temos atualmente.
Em um longo caminho percorrido pelas antigas civilizaes e
com a evoluo da humanidade, houve uma percepo de que a velha Lei de Talio
olho por olho, dente por dente j no poderia mais ser aplicada como garantia de
direitos ou em defesa da vida63.
Neste sentido, Carim Adalberto Antnio leciona:
Uma ligeira passagem pelas antigas civilizaes demonstra que at

determinado perodo da histria da humanidade predominava a
vingana privada com suas barbricas nuanas64.
Aps este perodo, consolidou-se a Lei das Doze Tbuas, um

prottipo de cdigo de leis, com definies de direitos privados e procedimentos,
entalhado em 12 tabletes de madeira, que derrubava gradativamente a idia de se
fazer justia com as prprias mos, transferindo-se esta responsabilidade s
autoridades competentes da poca. Com estas leis nasciam, ento, os primeiros
ideais de responsabilidade civil. Entretanto, apesar da importncia da Lei das Doze
Tbuas, foi a Lei de Aquilia o divisor de guas da responsabilidade civil por
apresentar um princpio fundamental reparao do prejuzo material, onde aquele
que o causasse passaria a ter a obrigatoriedade de repar-lo 65.
63
JNIOR, Jos Cretella. Curso de Direito Romano. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 303.
64
ANTNIO, Adalberto Carim. Ecoletnea subsdios para a formao de uma conscincia
jurdico-ecolgica. Manaus: Valer, 2000. p. 93.
65
JNIOR, Jos Cretella. Curso de Direito Romano. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 304.
41
Mas foi o Cdigo Francs de 1804, ou Cdigo Napolenico, o

pioneiro em abordar que o dano moral e/ou o dano patrimonial deveriam ser
ressarcidos pelos seus causadores, ideal romano que posteriormente recebeu a
traduo de responsabilidade civil, sofrendo considerveis modificaes, onde a
responsabilidade penal passou a ser civil, o Estado passou a substituir o lesado e a
compensao de ordem econmica extinguiu a retaliao fsica. Esta influncia se
expandiu por vrios pases, inclusive no Brasil, e serviu de inspirao ao Cdigo
Civil de 1916, ao Novo Cdigo Civil de 2002, e ainda, para a suprema Constituio
Federal de 1988, consagrando a teoria da culpa como uma das caracterstica da
responsabilidade civil66.
Estas caractersticas da responsabilidade civil puderam ser
vistas tambm na Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa), em seus artigos 1 e 12 67, os
quais fundamentavam que, do mesmo modo que assegurada a liberdade de
imprensa, garantido queles que sofrerem danos de ordem moral ou material ou
que forem atingidos na sua intimidade em decorrncia da atuao da imprensa, o
direito de ressarcimento, independentemente da possibilidade do exerccio ao direito
de resposta. A Lei 5.250/1967 foi revogada em 30 de abril de 2009 pela Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 130/DF, (alm de no estar de
acordo com os preceitos fundamentais da Carta Maior, era considerada ltimo
resqucio da ditadura militar). Com a revogao da Lei 5.250/1967, a Constituio
Federal e a Legislao Civil Brasileira passaram a vigorar em defesa, tanto da
liberdade de imprensa (Constituio Federal, artigo 139, inciso III)68, quanto em
combate aos seus abusos (Constituio Federal, artigo 5, inciso V e X)69.
66
MACIEL, Jos Fbio Rodrigues. O Cdigo Civil Francs de 1804 Histrico. Disponvel em:
http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=562. Acesso em 12 de maio de 2012, s
21hs:17min.
67
BRASIL. Lei 5.250/1967. Lei de Imprensa: Art. 1 - livre a manifestao do pensamento e a
procura, o recebimento e a difuso de informaes ou idias, por qualquer meio, e sem
dependncia de censura, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. Art.
12 - Aqueles que, atravs dos meios de informao e divulgao, praticarem abusos no exerccio da
liberdade de manifestao do pensamento e informao ficaro sujeitos s penas desta Lei e
respondero pelos prejuzos que causarem.
68
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 139 - Na vigncia do
estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas
as seguintes medidas: III - restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das
comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na
forma da lei.
69
propriedade, nos termos seguintes: V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
42
Com base nos estudo verificados, chegou-se ao entendimento

de que a par de longas razes histricas, foi o Cdigo Francs de 1804, ou Cdigo
Napolenico que serviu de inspirao para o Cdigo Civil Brasileiro e para a
Constituio Federal de 1988 por consagrar a culpa como uma das caractersticas
histricas da responsabilidade civil.
2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Neste item, ser visto o desenvolvimento da definio do

conceito de responsabilidade civil. Sero abordadas, ainda, a idia de resposta,
reparao, obrigao, responsabilidade e violao de dever jurdico.
A responsabilidade civil representa a idia de resposta. Carvalho
Filho traz como apontamento em sua obra, Manual de Direito Administrativo, o
seguinte conceito que justifica a afirmativa: [...] termo que, por sua vez, deriva do
vocbulo verbal latino respondere, com o sentido de responder, replicar, ou seja, ao
tratar da responsabilidade civil, o direito induz de forma imediata que, por algum fato
procedente, o autor dever responder70.
Neste sentido, Serpa Lopes conceitua:
[...] responsabilidade a obrigao de reparar um dano, seja por

decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstncia legal que a
justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstncia
meramente objetiva71.
De forma complementar ao conceito de Serpa Lopes, Carlos

Roberto Gonalves leciona sobre o nascimento da obrigao:
[...] a obrigao nasce de diversas fontes e deve ser cumprida livre e

espontaneamente. Quando tal no ocorre e sobrevm o
inadimplemento, surge a responsabilidade. No se confundem, pois,
obrigao e responsabilidade. Esta s surge se o devedor no
cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade , pois, a
consequncia jurdica patrimonial do descumprimento da relao
obrigacional72.
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; X - so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao.
70
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 485.
71
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. 2. ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1962. v.
5. p. 188-189.
Deste modo, quando o autor da ao lesiva no cumpre sua
obrigao espontaneamente, Maria Helena Diniz ensina que, surge a figura da
responsabilidade civil como uma medida protetiva vtima, que obriga o autor a
reparar o dano moral ou patrimonial por ele imputado 73.
E assevera:
[...] a aplicao de medidas que obriguem algum a reparar dano

moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato do prprio
imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou
animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposio legal74.
Em conformidade com os apontamentos apresentados, de

forma branda, Fbio Henrique Podest ensina:
[...] a ao ou omisso praticada pelo agente que resulta no dano

impe efeitos cujas conseqncias devem ser suportadas pelo autor
do ilcito. Trata-se de regra elementar de equilbrio social, vale dizer,
a responsabilidade civil um fenmeno social diante da necessidade
de reparao de direitos ou interesses injustamente violados75.
Cavalieri Filho preceitua, na responsabilidade civil, alm da

configurao de um ato ilcito que viola um dever jurdico, a figura da reparao que
acarretar na produo de um novo dever jurdico. E sinteticamente complementa:
[...] responsabilidade civil um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o
dano decorrente da violao de um dever jurdico originrio. S se cogita, destarte,
de responsabilidade civil onde houver violao de um dever jurdico e dano. Em
outras palavras, responsvel a pessoa que deve ressarcir o prejuzo decorrente da
violao de um precedente dever jurdico. E assim porque a responsabilidade
pressupe um dever jurdico preexistente, uma obrigao descumprida. Da ser
possvel dizer que toda conduta humana que, violando dever jurdico originrio,
causa prejuzo a outrem fonte geradora de responsabilidade civil 76.
72
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. v. 4. p. 2-3.
73
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. v. 7. p. 34.
74
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - Responsabilidade Civil. 17. ed. So
75
PODEST, Fbio Henrique. Direito das obrigaes: teoria geral e responsabilidade civil. 4. ed.
So Paulo: Atlas, 2003. p. 218.
76
2.
44
Neste item, foi verificado que a responsabilidade civil

representa a idia de resposta. Em outras palavras, obrigao de reparar um dano,
seja por culpa ou circunstncias legais que a justifiquem. Ainda, na responsabilidade
civil se configura um ato ilcito que viola um dever jurdico, acarretando a figura da
reparao que produzir um novo dever jurdico.
2.3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Acerca dos fundamentos da responsabilidade civil, sero

apreciados apontamentos sobre: reparao de danos, presuno de culpa e risco
assumido. Ainda, ser feito meno diferena entre danos injustamente causados
e danos injustamente sofridos.
O fundamento da responsabilidade civil est na busca da
reparao do dano causado vtima, com a finalidade de compelir quele que
lesionou outrem a reparar o dano causado, proporcionando, deste modo, eficcia
para a noo de justia. Neste sentido, Maria Helena Diniz estabelece que: [...] todo
aquele que causar dano outrem, seja pessoa fsica ou jurdica, fica obrigado a
repar-lo, restabelecendo o equilbrio rompido (CC, art. 186 c/c art. 927) [...], ainda,
[...] hoje, pelos arts. 932, I III, 933, 734 e 750, tais pessoas, mesmo que no haja
culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados por terceiros, consagrando-se
a responsabilidade civil objetiva [...]77.
Em todas essas hipteses de responsabilidade por fato de
terceiro, o devedor da indenizao do dano outra pessoa que no o autor direto do
dano. Possibilitava-se essa repercusso da responsabilidade mediante uma
presuno de culpa, e atualmente, pela admissibilidade da responsabilidade civil
objetiva pelo risco assumido78.
De forma complementar aos apontamentos estabelecidos por
Diniz, Jlio Alberto Daz ressalta que a jurisprudncia vem sofrendo uma srie de
alteraes nos ltimos tempos, de modo a acompanhar a evoluo histrica para
atender as necessidades dos cidados que fazem parte diretamente destas
mudanas, e preleciona: Descobriu-se, por exemplo, que no s existem danos
injustamente causados, mas tambm os que, no tendo sido causados
injustamente, so injustamente sofridos. [...] isso determinou uma passagem do
77
Responsabilidade Civil Objetiva ser vista mais adiante.
78
Saraiva, 2007. v. 7. p.13.
45
direito de responsabilidade ao direito de danos; o primeiro, preocupado pelo

responsvel, o segundo, pela vtima 79.
Neste sentido, Silvio Rodrigues, assevera sobre a evoluo dos
fundamentos da responsabilidade civil:
Essa preocupao dos juristas se inspirava principalmente no

convencimento de que uma teoria da responsabilidade, baseada no
tradicional conceito de culpa, apresentava-se talvez inadequado para
atender quele anseio de ressarcimento [...]. Isso porque impor
vtima, como pressuposto para ser ressarcida do prejuzo
experimentado, o encargo de demonstrar no s o liame de
causalidade, como por igual o comportamento culposo do agente
causador do dano, equivalia a deix-la irressarcida, pois em
numerosssimos casos o nus de prova surgia como barreira
intransponvel. Por conseguinte, mister se fazia encontrar meios de
alforriar a vtima desse encargo, o que foi obtido atravs de vrios
procedimentos tcnicos, inclusive pela preconizada adoo da teoria
do risco. Esses processos tcnicos tambm chamados paliativos ao
rigor da culpa, e que so solues menos severas do que a adoo
da teoria do risco criado, apresentam-se como marcas na evoluo
conceitual da noo de culpa noo de risco (...). Tais expedientes
consistiam, entre outros: a) em propiciar maior facilidade prova de
culpa; b) na admisso da idia de exerccio abusivo do direito, como
ato ilcito; c) no reconhecimento de presunes de culpa; d) em
admitir, em maior nmero de casos, a responsabilidade contratual; e,
e) finalmente, na admisso, em determinados casos, da teoria do
risco80.
Ainda, Pablo Stolze Gagliano, no sentido de enriquecer a

questo fundamental da responsabilidade civil, usando-se da manifestao de
Carlos Alberto Bittar, leciona:
[...] a tutela geral dos direitos da personalidade compreende modos

vrios de reao, que permitem ao lesado a obteno de respostas
distintas, em funo dos interesses visados, estruturais,
basicamente, em consonncia com os seguintes objetivos: a)
cessao de prticas lesivas; b) apreenso de materiais oriundos
dessas prticas; c) submisso do agente cominao de pena; d)
reparao de danos materiais e morais; e e) perseguio criminal do
agente [...]. Em linhas gerais, a proteo dos direitos da
personalidade poder ser: a) preventiva principalmente por meio do
ajuizamento de ao cautelar, ou ordinria com multa cominatria,
objetivando evitar a concretizao da ameaa de leso ao direito da
personalidade; b) repressiva por meio da imposio de sano civil
79
DAZ, Jlio Alberto. Responsabilidade coletiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 83.
80
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. v. 4. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
p. 155.
46
(pagamento de indenizao) ou penal (persecuo criminal em caso

de leso j haver se efetivado)81.
A partir dos autores pesquisados, pde-se verificar que a

responsabilidade civil tem como fundamento a busca da reparao do dano causado
vtima, de modo a compelir aquele que lesionou. Ainda, faz-se necessrio saber
que a responsabilidade civil se estende tanto ao culpado quanto para quem assume
o risco da culpa. Por fim, com a evoluo social, as pessoas esto predispostas s
mudanas, e a jurisprudncia vm auxiliando a legislao no sentido de atend-las.
Com isso, descobriu-se que existem danos injustamente causados, onde a
preocupao est voltada ao responsvel, e danos injustamente sofridos, onde a
preocupao est voltada vtima.
2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.4.1 Culpa
Neste item, ser verificado o significado da palavra culpa.

Ainda, sero reconhecidos os conceitos de culpa em sentido lato e estrito. Ser feito
meno, tambm, ao aspecto psicolgico na conduta do agente.
Mais importante do que definir o conceito de culpa, tentar
compreender toda a sua essncia e qual a sua funo dentro do tema da
responsabilidade civil.
Visualizando a problemtica da definio da culpa, Arnaldo
Rizzardo leciona:
[...] difcil definir a culpa [...]. A culpa (faute, palavra que os

franceses no deram um significado exato, e que tida igualmente
como falta) a inexecuo de um dever que o agente podia
conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente
o violou, ocorre o delito civil ou, em matria de contrato, o dolo
contratual. Se a violao do dever, podendo ser conhecida e violada,
involuntria, constitui a culpa simples, chamada, fora da matria
contratual, de quase-delito82.
Maria Helena Diniz aponta que a culpa qualifica o ato ilcito,

pois, em regra, o dever ressarcitrio pela prtica de atos ilcitos decorre da culpa,
81
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral.
8. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. p. 176-177.
82
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense. 2006. p. 1.
47
ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente. Portanto,

haver essa avaliao na situao concreta, por se entender que o agente causador
do ato ilcito poderia ou deveria ter agido de modo diferente, incorrendo em
chances de evitar a concretizao da conduta culposa 83.
Reforando os apontamentos de Diniz, Arnaldo Rizzardo,
assevera, como culpa materializada:
[...] culpa materializada redunda em ato ilcito, o qual desencadeia a

obrigao. No se pode falar em ato ilcito sem a culpa, ou defender
que se manifesta pela mera violao lei. Acontece que o elemento
subjetivo j existe com a infringncia da lei, que desencadeia a
responsabilidade se traz efeitos patrimoniais ou pessoais de fundo
econmico84.
Ainda, prossegue com consideraes distintivas acerca do

sentido estrito e do sentido lato da culpa:
[...] pode-se considerar a culpa no sentido estrito como aquela que

marca a conduta imprudente ou negligente; e no sentido lato,
verificada na prtica consciente e deliberada de um ato prejudicial e
antissocial, configurando, ento, o dolo85.
Em conformidade com as consideraes de Arnaldo Rizzardo,

Maria Helena Diniz aprofunda o embasamento acerca do tema:
[...] a culpa em sentido amplo, como violao de um dever jurdico

imputvel a algum, em decorrncia de fato intencional ou de
omisso de diligncia ou cautela, compreende o dolo, que a
violao intencional do dever jurdico, e a culpa em sentido estrito,
caracterizada pela impercia, imprudncia ou negligncia, sem
qualquer deliberao de violar um dever. Portanto, no se reclama
que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois
ele no deixar de ser responsvel pelo fato de no ter-se
apercebido do seu ato nem medido as suas conseqncias. O dolo
a vontade consciente de violar o direito, dirigida consecuo do fim
ilcito, e a culpa abrange a impercia, a negligncia e a imprudncia.
A impercia a falta de habilidade ou inaptido para praticar certo
ato; a negligncia a inobservncia de normas que nos ordem agir
com ateno, capacidade, solicitude e discernimento; e a
imprudncia a precipitao ou o ato de proceder sem cautela86.
83
Saraiva, 2007. v. 7. p. 39-40.
84
85
86
Saraiva, 2007. v. 7. p. 41.
48
Em outras palavras, a culpa em sentido amplo ou lato, a

culpa dolosa, quando o agente produz um fato intencional ou omisso, consciente das
consequncias que sero geradas. J a culpa em sentido estrito, a culpa
culposa, caracterizada pela negligncia, imprudncia ou impercia, sem a inteno
do ato danoso. Ambas acarretam ato ilcito.
Ainda, no tocante culpa, a veracidade (meio da prova) pode
ser demonstrada ou presumida. Com relao a presuno legal se subdivide em
duas espcies: presuno juris tantum ( De direito somente. Que pertence s ao
direito. Diz-se da presuno legal que prevalece at prova em contrrio) e
presuno juris et de jure (De direito e por direito. Estabelecido por lei como
verdade. Presuno legal que no admite prova em contrrio) 87.
Acerca dos ensinamentos expostos, verificou-se que a palavra
culpa tida igualmente como falta. Tanto a culpa em sentido lato, que se d quando
o agente produz um fato intencional ou omisso, quanto a culpa em sentido estrito,
que se d quando o agente produz um fato por negligncia, imprudncia ou
impercia, caracterizam ato ilcito. Do ato ilcito, decorre o dever ressarcitrio. No
tocante culpa do agente, a prova pode ser demonstrada ou presumida.
2.4.2 Dano
Com relao ao dano, sero estudados neste item, alm do

conceito propriamente dito, a sua funo. Ainda, ser verificado por que o dano
tido como um dos elementos necessrios responsabilidade civil.
O dano todo o prejuzo, moral ou material, sofrido pela vtima,
resultado do ato ilcito do agente acusador. Sob este prisma, de forma substancial,
Srgio Cavalieri Filho define o dano como:
[...] subtrao ou diminuio de um bem jurdico, qualquer que seja a

sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de
um bem integrante da prpria personalidade da vtima, como a sua
honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano leso de um
bem jurdico, tanto patrimonial como moral, vindo da a conhecida
diviso do dano em patrimonial e moral88.
87
DUARTE. Sandro Marino. A presuno Hominis. Disponvel em: www.mackenzie-
rio.edu.br/pesquisa/cade5/presuncao_hominis.doc. Acesso
em: 21 de maio de 2012, s 23hs: 07min.
88
71.
49
Esta definio de Srgio Cavalieri Filho, serve como um elo

entre a existncia do dano, gerador de uma leso moral e/ou patrimonial, com os
ensinamentos de Diniz, acerca da obrigao de reparao: [...] no poder haver
ao de indenizao sem a existncia de um prejuzo. S haver responsabilidade
civil se houver um dano a reparar [...]. No mesmo sentido, Jos de Aguiar Dias
assevera: [...] o dano , dos elementos necessrios configurao da
responsabilidade civil [...] no pode haver responsabilidade sem a existncia de um
dano, e verdadeiro trusmo sustentar esse princpio, porque, resultando a
responsabilidade civil em obrigao de ressarcir, logicamente no pode concretizar-
se onde nada h que reparar89.
Outros doutrinadores como Silvio de Salvo Venosa e Silvio
Rodrigues, respectivamente, demonstram posicionamentos semelhantes aos
apontamentos j vistos:
[...] sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, no se

corporifica a indenizao. A materializao do dano ocorre com a
definio do efetivo prejuzo suportado pela vtima90.
Indenizar significa ressarcir o prejuzo, ou seja, tornar indene a

vtima, cobrindo todo o dano por ela experimentado. Esta a
obrigao imposta ao autor do ato ilcito, em favor da vtima91.
Diante dos apontamentos verificados, pde-se compreender

que o dano todo o prejuzo moral ou material sofrido pela vtima. A funo da
responsabilidade civil est na obrigao da reparao do dano. tido com o um dos
elementos necessrios responsabilidade civil, pois, sem a existncia de um
prejuzo no h que se falar em indenizao.
2.4.3 Nexo Causal
Com relao ao nexo causal, os estudos se voltaro definio

deste elemento e sua importncia vincular no mbito da responsabilidade civil. De
forma complementar, sero tambm estudadas as trs teorias que definem a relao
de causalidade, quais sejam: a) teoria da equivalncia das condies (ou dos
89
Saraiva, 2007. v. 7. p. 59. No mesmo sentido, ver: DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade
civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 792.
90
VENOSA, Slvio de Salvo. Responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. v. 4. p. 32.
91
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 4.
p. 185.
50
antecedentes); b) teoria da causalidade adequada; e c) teoria do dano direto e

imediato.
O nexo de causalidade um elemento causal entre a conduta do
agente e o resultado por ele produzido. Por meio deste elemento, se pode chegar s
condutas (positivas ou negativas) que deram causa ao resultado. Atravs do nexo
causal, possvel dizer se algum causou um determinado fato, estabelecendo uma
ligao entre a sua conduta e o resultado gerado. Ainda, se de sua ao ou omisso
adveio o resultado92.
De forma complementar, Srgio Cavalieri Filho e Maria Helena
Diniz trazem, respectivamente, os seguintes ensinamentos:
o vnculo, a ligao ou relao de causa e efeito entre a conduta e

o resultado93.
O vnculo entre o prejuzo e a ao designa-se 'nexo causal', de

modo que o fato lesivo dever ser oriundo da ao, diretamente ou
como sua consequncia previsvel94.
Neste sentido, o nexo causal se transforma em um elemento

indispensvel para que se possa buscar a reparao. Contudo, faz-se necessrio
apurar se o agente deu causa ao resultado antes de analisar se ele agiu ou no com
culpa, pois no teria sentido culpar algum que no tenha dado causa ao dano. Por
isso, pode-se dizer que, no havendo o elo entre a conduta do agente e o dano
suportado pela vtima, no h que se falar em responsabilidade civil.
Existem trs teorias que definem a relao de causalidade: a)
teoria da equivalncia das condies (ou dos antecedentes); b) teoria da
causalidade adequada e c) teoria do dano direto e imediato.
A primeira, teoria da equivalncia das condies, considera que
toda e qualquer circunstncia que haja concorrido para produzir o dano tida como
uma causa. A sua equivalncia resulta de que, suprimida uma delas, o dano no se
verificaria. Nesse sentido, Cavalieri Filho ressalta que: critica-se essa teoria pelo
fato de conduzir a uma exasperao infinita do nexo causal. Por ela, teria que
indenizar a vtima de atropelamento no s quem dirigia o veculo com imprudncia,
92
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev., aumen. e atual. So
Paulo: Malheiros, 2005. p.70.
93
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. ver., aumen. e atual. So
Paulo: Malheiros, 2005. p. 71.
94
51
mas tambm quem lhe vendeu o automvel, quem o fabricou, quem forneceu a
matria-prima etc.95.
A segunda, teoria da causalidade adequada, somente considera
como causadora do dano a condio por si s apta a produzi-lo. Deste modo,
conforme leciona Cavalieri Filho: causa, para ela, o antecedente no s
necessrio, mas, tambm, adequado produo do resultado. Logo, se vrias
condies concorrem para determinado resultado, nem todas sero causas, mas
somente aquela que for a mais adequada produo do evento 96.
E a terceira, teoria do dano direto ou imediato, tambm
conhecida como teoria da interrupo do nexo causal, apresenta a causa como
elemento necessrio que est direta (sem intermedirio) e imediatamente (sem
intervalo) ligado com o resultado. Segundo consideraes de Gonalves:
indenizvel todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que esta
seja necessria, por no existir outra que explique o mesmo dano. E ainda: O
agente primeiro responderia to s pelos danos que se prendessem a seu ato por
um vnculo de necessariedade. Pelos danos consequentes das causas estranhas
responderiam os respectivos agentes 97.
Acerca dos contedos verificados sobre o nexo causal, pde-se
perceber que um elemento de causa entre a conduta do agente e o resultado por
ele produzido. Ainda, conforme os ensinamentos lecionados acerca das trs teorias
que definem a relao de causalidade, pde-se dizer que, no havendo o elo entre a
conduta do agente e o dano suportado pela vtima, no ocorre a responsabilidade
civil.
2.5 CLASSIFICAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.5.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual
Avanando nos estudos acerca da responsabilidade civil, nesse

item sero abordados sobre a responsabilidade civil contratual e extracontratual,
assim como, a definio de seus fatores caractersticos. Ainda, de forma
complementar, ser realizada abordagem sobre o ato ilcito nos contratos,
95
96
97
GONALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 588.
52
apontando posicionamento doutrinrio complexo e controvertido entre o carter

antijurdico e a noo de existncia da culpa, demonstrando a utilizao da boa f e
dos bons costumes como fatores para inibir ilicitudes.
Especificamente sobre a responsabilidade civil contratual, refora Washigton de
Barros Monteiro:
[...] a violao de determinado dever, inerente a um contrato. o

caso do mandatrio que deixa de aplicar sua diligncia habitual na
execuo do mandato98.
Ainda, no parecer de Carlos Roberto Gonalves:
[...] uma pessoa pode causar prejuzo a outrem por descumprir uma
obrigao contratual [...] quando a responsabilidade no deriva de
contrato, mas de infrao ao dever de conduta99.
J sobre a responsabilidade civil extracontratual, Washigton de

Barros Monteiro ensina:
[...] extracontratual a resultante da violao de dever fundado num

princpio geral de direito, como o de respeito pessoa e aos bens
alheios100.
De forma complementar, Fbio Ulhoa Coelho traz os seguintes

apontamentos:
[...] classifica-se como obrigao no negocial, porque sua

constituio no deriva de negcio jurdico, isto , de manifestao
da vontade das partes (contrato) ou de uma delas (ato unilateral).
Origina-se ao contrrio, de ato ilcito ou de fato jurdico. [...] a
classificao da responsabilidade civil como no negocial no
significa que entre os sujeitos da relao obrigacional nunca exista
negcio jurdico. Ele at pode existir, mas no ser o fundamento da
obrigao101.
98
MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: Direito das Obrigaes. v. 5. 34. ed.
So Paulo: Saraiva, 2003. p. 450.
99
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 448.
100
MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: Direito das Obrigaes. 34. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003. v. 5. p. 450.
101
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 252.
53
Tanto na responsabilidade civil contratual como na

extracontratual possvel a identificao do fundamento, do nus da prova e do
agente causador do dano.
Na responsabilidade civil contratual, o fundamento baseia-se
na formao de um contrato e sua obrigatoriedade; o nus da prova est na conduta
de qualquer das partes que gerou a responsabilidade civil de reparar o dano; e a
figura do agente causador aparece quando so infringidas normas e obrigaes do
contrato entre as partes.
Na responsabilidade civil extracontratual, o fundamento baseia-
se no dever de indenizar os danos causados decorrente da prtica de um ato ilcito
(ao humana positiva ou negativa de uma norma violadora do dever de cuidado); o
nus da prova exige a existncia de todos os elementos necessrios para a
responsabilizao como prova; e a figura do agente causador aparece quando se
infringe um dever legal102.
Neste sentido, Srgio Cavalieri Filho leciona:
[...] tanto na responsabilidade extracontratual como na contratual h

a violao de um dever jurdico preexistente. A distino est na sede
desse dever. Haver responsabilidade contratual quando o dever
jurdico violado (inadimplemento ou ilcito contratual) estiver previsto
no contrato. A norma convencional j define o comportamento dos
contratantes e o dever especfico a cuja observncia ficam adstritos.
E como o contrato estabelece um vnculo jurdico entre os
contratantes, costuma-se tambm dizer que na responsabilidade
contratual j h uma relao jurdica preexistente entre as partes
(relao jurdica, e no dever jurdico, preexistente, porque este
sempre se faz presente em qualquer espcie de responsabilidade).
Haver, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o dever
jurdico violado no estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na
ordem jurdica103.
Ainda, importantes apontamentos se fazem, acerca do ato

ilcito, abordado no Cdigo Civil Brasileiro, no texto do artigo 186 104. Em linha geral,
todos os doutrinadores reconhecem o conceito de ato ilcito como complexo e
controvertido, pois ao mesmo tempo que o carter antijurdico define o seu perfil, por
102
SOUZA, Marcus Valrio Guimares de. Responsabilidade Contratual e Extracontratual.
Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 04 de abr. de 2001. Disponvel em:
http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/803/responsabilidade_contratual_e_extracontratual. Acesso
em: 22 de maio de 2012, s 07hs:46min.
103
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
p. 15.
104
BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro de 2002: Art. 186 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito.
54
intermdio da violao de uma obrigao preexistente, tambm reconhecem a

existncia da noo de culpa, conforme expressa Caio Mrio da Silva Pereira:
[...] a construo dogmtica do ato ilcito sofreu tormentos nas mos

dos escritores dos sculos XVIII e XIX e no melhorou muito nas dos
contemporneos nossos; antes tem sido de tal modo intrincada que
levou De Page a taxar de completa anarquia o que se passa no
terreno da responsabilidade civil, tanto sob o aspecto legislativo
quanto doutrinrio, como, ainda, jurisprudencial105.
De forma complementar, acerca dos apontamentos feitos por

Caio Mrio Pereira, Silvio de Salvo Venosa leciona:
[...] h, geralmente, uma cadeia ou sucesso de atos ilcitos, uma

conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrer com um nico ato.
O ato ilcito traduz-se em um comportamento voluntrio que
transgride um dever [...]106.
Neste sentido, Francisco Amaral complementa:
[...] ato praticado com infrao de um dever legal ou contratual, de

que resulta dano para outrem107.
Em matria contratual, como forma de preveno ao ato ilcito,

os princpios mais valorizados so o da boa f e dos bons costumes.
Para Mrio Jlio de Almeida Costa, por bons costumes
entende-se um conjunto de regras, de prticas de vida, que, num dado meio e em
certo momento, as pessoas honestas, corretas e de boa f aceitam comumente.
Neste sentido, o exerccio de um direito apresenta-se contrrio aos bons costumes
se envolver conotaes de imoralidade ou de violao das normas elementares
impostas pela sociedade108.
Entretanto, alguns autores compreendem j no haver
diferena entre os bons costumes e a boa f, porque a convico de que a boa f e
105
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4.
p. 657.
106
VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil Parte Geral. 4 e 5. ed. So Paulo: Atlas,
2005. v.1. p. 32.
107
108
COSTA, MRIO JLIO DE ALMEIDA, Direito das Obrigaes, 8. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
p. 97
os bons costumes seriam simplesmente aluses retrico-formais, a utilizar em apoio
verbal de solues baseadas noutras latitudes109.
Diante dos apontamentos vistos, pde-se concluir que tanto na
responsabilidade contratual como na extracontratual h a violao de um dever
jurdico pr existente.
Na contratual, d-se no descumprimento de uma obrigao
contratual.
J na extracontratual, d-se no descumprimento de um dever
fundado em um princpio geral de direito.
Ainda, tanto na responsabilidade civil contratual como na
extracontratual esto contidos os fatores caractersticos de: fundamento, nus da
prova e agente causador.
Por fim, referente ao ato ilcito nos contratos, verificou-se que,
apesar do doutrinamento complexo e controvertido entre o carter antijurdico e a
noo de existncia de culpa, existe uma infrao por parte do agente que resulta
dano outrem. Ainda, tanto a boa f como os bons costumes, tidos como os mais
valorizados princpios, j no so mais fatores de garantia para inibir ilicitudes.
2.5.2 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva
Na classificao da responsabilidade civil objetiva e subjetiva,

sero estudadas a teoria do risco e da culpa propriamente dita. De forma
complementar aos estudos, ser reforada a diferena entre teoria do risco e
inverso do nus da prova.
Na responsabilidade civil objetiva a ideia da culpa
dispensvel para que haja a caracterizao da responsabilidade, ou seja, baseada
na teoria do risco, por afirmar que existe a obrigao de reparar o dano
independente de culpa, no apenas nos casos em que a lei expecificar, mas
tambm, quando a atividade desenvolvida pelo autor implicar risco para outrem 110.
Neste sentido, Alvino Lima expressa:
[...] a teoria do risco tem conquistado terreno sobre a

responsabilidade fundada na culpa, quer na elaborao dos prprios
preceitos do direito comum, como em sua interpretao pelos
109
CORDEIRO, ANTNIO MANUEL DA ROCHA. Boa f, equidade, bons costumes e ordem
pblica. Coleo Teses, Almedina, Coimbra, 1997. p. 1209.
110
SHALLKYTTON, Erasmo. Responsabilidade civil Subjetiva e Objetiva. Disponvel em:
http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2191012. Acesso em: 15 de maio de 2012, s
15hs:11min.
56
tribunais, quer na legislao especial, resolvendo hipteses que no

poderiam ser, com justia e equidade, no mbito estreito da culpa111.
De forma complementar ao expresso ensinamento de Alvino

Lima, Fbio Henrique Podest traz os seguintes apontamentos:
[...] indispensvel lembrar que, aos poucos, sem abandono da

responsabilidade em razo de culpa, que continuou sendo sempre o
centro de referncia da imputabilidade, vem prevalecendo cada vez
mais o tratamento do assunto consoante exigncias relacionadas
ordem social, que levaram a produzir uma inverso no juzo de
responsabilidade, substituindo-se o antigo fundamento da ao
aquiliana (onde h culpa, h reparao) por outro de validade
objetiva, atentando vtima da leso, vale dizer, onde h leso, h
reparao. D-se assim o deslocamento do problema, da pessoa do
agente do dano para a pessoa da vtima, ficando questionada,
portanto, a lgica intrinsecamente bilateral da responsabilidade civil.
Tal aspecto a prpria razo da responsabilidade objetiva, ou
responsabilidade sem culpa112.
Indo de encontro aos apontamentos j mencionados, Maria

Helena Diniz assevera que a responsabilidade civil objetiva, [...] vem a ser o ato
humano, comissivo ou omissivo, ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel,
do prprio agente ou de terceiro, ou de fato de animal ou coisa inanimada, que
cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado, deste
modo, reforando a corrente de que em diversas situaes nem sempre a
responsabilidade est atrelada culpa113.
Relevante considerao faz-se necessria acerca da diferena
entre teoria do risco e inverso do nus da prova. Conforme j observado
inicialmente nos ensinamentos de Fbio Ulhoa Coelho, na teoria do risco cabe ao
agente a responsabilidade de reparar o dano independente de culpa. Avanando os
estudos, a teoria do risco, tambm presente no direito administrativo como
adaptao da teoria do risco do direito civil, o embasamento jurdico elaborado no
sculo XIX para justificar a responsabilidade objetiva, ou seja, o prejuzo imputado
ao autor e reparado por que o causou, independente da idia de culpa. Ainda,
111
LIMA, Alvino. A responsabilidade civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p.
45.
112
PODEST, Fbio Henrique. Direito das obrigaes: teoria geral e responsabilidade civil. 4.
ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 228.
113
57
normalmente quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano, por sua natureza,
implicar risco para os direitos de outrem114.
Com relao inverso do nus da prova, verificado no Cdigo
de Processo Civil, artigo 333, inciso I e II, e pargrafo nico, inciso I e II) 115, Misael
Montenegro Filho leciona que inverso deriva do latim inversio, ou seja, constitui
ao de inverter ou de mudar uma coisa em outra. Menciona que o instituto da
inverso traz controvrsias no sentido de tratar-se, para alguns, de uma regra de
julgamento, e, para outros, de um procedimento a ser efetivamente realizado pelo
juiz durante a instruo processual. E prossegue:
Em situaes expressamente previstas em lei, tratou a norma

infraconstitucional de possibilitar a inverso do nus da prova,
deferindo-se ao magistrado a prerrogativa de deslocar a
responsabilidade de provar ao ru do processo, ou de puni-lo por no
ter no curso da instruo probatria, feito a prova necessria a que
fosse repelida de a pretenso do autor, considerando, nesses casos,
que o demandante encontra-se em situao (financeira ou tcnica),
fragilizada, ou que a sua alegao verossmil116.
J na responsabilidade civil subjetiva, a base est na culpa do

agente e deve ser comprovada pela vtima para que haja a indenizao. Nesta
teoria, no se pode responsabilizar determinado agente se no houver a culpa do
mesmo117.
De forma enriquecer a questo da responsabilidade civil
subjetiva, os doutrinadores Silvio Rodrigues e Srgio Cavalieri Filho, trazem
seus respectivos apontamentos:
114
MACIEL, Daniel Baggio. A Teoria do Risco Administrativo na Constituio de 1988.
Daniel Baggio Maciel: Graduado em Direito desde 1993, especialista em Direito Processual Civil e
mestre em Teoria do Direito e do Estado. Disponvel em:
http://istoedireito.blogspot.com.br/2008/05/teoria-do-risco-administrativo-na.html. Acesso em: 27 de
maio de 2012, s 12hs:03min.
115
BRASIL. Cdigo de Processo Civil: Art. 333 - O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao
fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor. - Pargrafo nico - nula a conveno que distribui de maneira diversa
o nus da prova quando: I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar excessivamente
difcil a uma parte o exerccio do direito.
116
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil Interpretado: Teoria geral
do processo de conhecimento. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 457.
117
SHALLKYTTON, Erasmo. Responsabilidade civil Subjetiva e Objetiva. Disponvel em:
http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2191012. Acesso em: 15 de maio de 2012, s
15hs: 11min.
58
[...] a responsabilidade do agente causador do dano s se configura

se agiu culposa ou dolosamente. [...] a responsabilidade, no caso,
subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito118.
[...] a partir do momento em que algum, mediante conduta culposa,

viola direito de outrem e causa-lhe dano, est-se diante de um ato
ilcito, e deste ato deflui o inexorvel dever de indenizar, consoante o
art. 927 do Cdigo Civil. Por violao de direito deve-se entender
todo e qualquer direito subjetivo, no s os relativos, que se fazem
mais presentes no campo da responsabilidade contratual, como
tambm e principalmente os absolutos, reais e personalssimos,
nestes includos o direito vida, sade, liberdade, honra,
intimidade, ao nome imagem119.
Diante das explanaes, verificou-se que a responsabilidade

objetiva fundada na teoria do risco, onde o agente, independente de culpa
ser chamado responsabilidade de reparao.
J na subjetiva, a base est na culpa do agente, e, para que
haja a reparao, deve haver a devida comprovao por parte da vtima.
Ainda, restou claro que a teoria do risco nada tem a ver com a
inverso do nus da prova. Conforme j salientado, na teoria do risco, o agente,
independentemente de culpa, dever reparar o dano causado outrem.
J a inverso do nus da prova um procedimento realizado
no momento da instruo processual, que pode, inclusive, ser verificado no
caso da responsabilidade civil subjetiva, uma vez que, estando a
responsabilidade subjetiva embasada na culpa, a inverso do nus da prova
cabe a quem acusa.
118
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Volume IV. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 11.
119
18.
Captulo 3
O DANO MORAL
3.1 RAZES HISTRICAS DO DANO MORAL
Nas razes histricas do dano moral, ser realizado um

panorama voltado aos tempos mais remotos da antiguidade at os dias atuais. Isso
implicar em demonstrar a evoluo das leis e suas peculiaridades de acordo com o
tempo e o lugar. E ainda, como estas leis contriburam e inspiraram, tanto para a
Legislao Civil Brasileira, como a Constituio Federal de 1988.
Historicamente, o dano moral vem sendo tratado de distintas
formas ao longo dos tempos. De modo primitivo, h indcios de proteo este
instituto j na antiguidade nos Cdigos de Ur-Nammu, Hamurabi, Lei das Doze
Tbuas e Manu120.
Na Grcia Antiga, a reparabilidade do dano moral em carter
pecunirio pode ser encontrada no poema Odissia de Homero, que cita uma
deciso, proveniente de uma reunio entre deuses que condenou Ares, deus da
guerra, a pagar ao trado Hefesto uma determinada quantia em dinheiro devido ao
adultrio de sua esposa Afrodite com o referido condenado. Tambm, na Bblia
Sagrada, livro mais lido do mundo e que para alguns seus ensinamentos so
considerados leis, o dano moral se apresenta no Antigo Testamento do livro de
Deuteronmio 22:13-19: Se um homem tomar uma mulher por esposa e, tendo
coabitado com ela, vier a desprez-la, e lhe imputar falsamente coisas escandalosas
e contra ela divulgar m fama, dizendo: Tomei esta mulher e, quando me cheguei a
ela, no achei nela os sinais da virgindade, ento o pai e a me da jovem tomaro
os sinais da virgindade da moa, e os levaro aos ancios da cidade, porta; e o pai
da jovem dir aos ancios: Eu dei minha filha para esposa este homem, e agora
ele a despreza, e eis que lhe atribui coisas escandalosas, dizendo: - No achei na
tua filha os sinais da virgindade; porm eis aqui os sinais da virgindade de minha
120
CAMILO NETO, Jos. Evoluo Histrica do Dano Moral: uma reviso bibliogrfica.
Disponvel em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053. Acesso em: 13 de maio de
2012, s 20hs: 07min.
60
filha. E eles estendero a roupa diante dos ancios da cidade. Ento, os ancios
daquela cidade, tomando o homem, o castigaro, e, multando-o em cem ciclos de
prata, os daro ao pai da moa, porquanto divulgou m fama sobre sua virgem de
Israel. Ela ficar sendo sua mulher, e ele por todos os seus dias no poder repudi-
la 121.
J no Brasil, Claudia Regina Bento de Freitas defende em sua
dissertao que, ainda no perodo em que o pas era colnia de Portugal, as
Ordenaes do Reino j previam a possibilidade da reparao ao dano moral:
Talvez uma das mais antigas referncias indenizao por dano

moral, encontrada historicamente no direito brasileiro, est no Ttulo
XXIII, do Livro V, das Ordenaes do Reino (1603), que previa a
condenao do homem que dormisse com uma mulher virgem e com
ela no se casasse, devendo pagar um determinado valor, a ttulo
de indenizao, como um dote para o casamento daquela mulher, a
ser arbitrado pelo julgador em funo das posses do homem ou
de seu pai122.
O Cdigo Civil de 1916, elaborado pelo jurista Clvis

Bevilqua, apresentou a possibilidade para reparao do dano moral, nos seguintes
artigos: artigo 1547: A indenizao por injria ou calnia consistir na reparao do
dano que delas resulte ao ofendido.; 76: Para propor, ou contestar uma ao,
necessrio ter legtimo interesse econmico, ou moral.; e Pargrafo nico: O
interesse moral s autoriza a ao quando toque diretamente ao autor, ou sua
famlia. Ainda, o lesado poderia buscar algum tipo de reparao nas leis esparsas,
que embora, no muito claras, permitiam o embasamento na sustentao do pedido
indenizatrio, a exemplo do artigo 84 da Lei 4417/62 (Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes)123 e artigo 53 da Lei 5250/67 (Lei de Imprensa) 124, atualmente
121
CAMILO NETO, Jos. Evoluo Histrica do Dano Moral: uma reviso bibliogrfica.
Disponvel em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053. Acesso em: 13 de maio de
2012, s 20hs: 07min.
122
FREITAS, Claudia Regina Bento de. O Quantum Indenizatrio em Dano Moral: Aspectos
Relevantes para a sua Fixao e suas Repercusses no Mundo Jurdico. [dissertao].
Disponvel em:
http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2009/trabalhos_22009/ClaudiaRegi
naBentodeFreitas.html. Acesso em: 13 de maio de 2012, s 22hs: 10min.
123
BRASIL. Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes: (Lei 4417/62): Art. 84 - Na estimao do
dano moral o juiz ter em conta notadamente a posio social ou poltica do ofendido, a situao
econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e a repercusso das
ofensas.
124
BRASIL. Lei de Imprensa (Lei 5250/67): Art. 53 - No arbitramento da indenizao em reparao
por dano moral o juiz ter em conta notadamente [...].
61
revogada pela Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF

130/DF125.
Na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, inciso X 126,
est assegurada a proteo que o legislador originrio ofereceu queles que foram
atingidos em seus direitos da personalidade. Deste modo, toda vez que um ou mais
direitos da personalidade forem violados suscitar a imprescindvel reparao
segundo a Constituio de 1988, e os operadores do direito devero adotar o
mesmo posicionamento, adequando-se Carta Magna na preveno ao dano,
tornando-se necessria uma leitura deste cdigo em acordo ao momento atual em
que o certo prevenir, ou, reparar quando no houver outro jeito. 127
Na atualidade, o Novo Cdigo Civil Brasileiro, em seus artigos
20 e 186128, aborda o tema de forma direta, garantindo expressamente a
possibilidade de indenizao por dano moral e pondo fim s discusses acerca da
reparabilidade ou no, levantadas por diversos autores de formas controvertidas 129.
Acerca do contedo estudado, foi possvel identificar que o dano
moral foi tratado de diversas formas ao longo dos tempos, uma vez que pde-se
verificar indcios de proteo este instituto ainda na antiguidade. No Brasil, quando
o pas ainda era colnia, as Ordenaes do Reino j previam a possibilidade de
reparao. Porm, com o advento do Cdigo Civil de 1916, pde-se observar certa
resistncia do Brasil acerca do dano moral, pelo fato de os legisladores entenderem
125
CAMILO NETO, Jos. Evoluo Histrica do Dano Moral: uma reviso bibliogrfica. Disponvel
em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053.
Acesso em: 13 de maio de 2012, s 21hs: 08min.
126
sua violao.
127
CORDEIRO, Rita. O Dano Moral Diante Do Texto Constitucional. Disponvel em:
http://www.webartigos.com/artigos/o-dano-moral-diante-do-texto-constitucional/1611/. Acesso em: 13
de maio de 2012, s 22hs: 20min.
128
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. - Art.
186 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
129
OLIVEIRA, Rodrigo Macias de. O dano moral no novo Cdigo Civil. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/3863/o-dano-moral-no-novo-codigo-civil. Acesso em: 13 de maio de
2012, s 21hs:08min.
62
que no era possvel medi-lo. Mas a vitria que ps fim s discusses veio com o
Novo Cdigo Civil de 2002, que passou a abordar o tema de forma direta,
garantindo expressamente o possibilidade de indenizao por dano moral. Anterior
isso a Constituio Federal de1988 j trazia a seguridade proteo para os
atingidos em seus direitos da personalidade.
3.2 CONCEITO DE DANO MORAL
Acerca do conceito de dano moral, sero estudados os fatores

que norteiam sua definio, bem como, abordagem acerca das leses honra,
ofensas reputao, dignidade da pessoa humana, e ainda, a respeito da essncia
de todos os direitos personalssimos. Por fim, especificamente, o dano moral frente
violao do direito da imagem.
Conceituar o dano moral parece tarefa fcil, mas o fato que a
sua definio exige certa cautela.
De forma intensa, Srgio Cavalieri Filho ensina:
[...] qualquer agresso dignidade pessoal lesiona a honra, constitui

dano moral e por isso indenizvel. Valores como a liberdade, a
inteligncia, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum,
formam a realidade axiolgica a que todos estamos sujeitos. Ofensa
a tais postulados exige compensao indenizatria130.
Neste sentido, o dano moral pode ser definido como dano que
no atinge o patrimnio da pessoa, e sim a moral pessoal, causando dor resultante
da violao, seja a dor fsica ou dor-sensao, nascida de uma leso material; seja a
dor moral ou dor-sentimento, nascida de causa material, como o abalo do
sentimento de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto, depresso,
enfim, perda da alegria de viver, podendo despertar, tambm, a ira e o dio. Ou seja,
os danos morais seriam aqueles decorrentes das ofensas ao decoro, s crenas
intimas, aos sentimentos afetivos, honra, correo esttica, vida, integridade
corporal e paz interior de cada pessoa. O dano moral pode causar tambem o dano
patrimonial, como por exemplo, as despesas com tratamentos psicolgicos ou da
perda do emprego em razo de danos morais causados pessoa 131.
130
p. 77.
131
RIBEIRO, Hugo Leonardo. Dano Moral. Disponvel em:
http://www.artigonal.com/direito-artigos/dano-moral-871492.html. Acesso em: 13 de maio de 2012, s
10hs: 51min.
63
Para tanto, Maria Helena Diniz discorre que se tratar da "leso

de direitos no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica" 132.
De forma complementar aos apontamentos j vistos, Maria
Cecilia Garreta Prats Caniato leciona:
Em se tratando de direitos da personalidade, no necessrio que

haja ofensa reputao da pessoa. A simples divulgao, como
exemplo, de imagem de uma pessoa sem seu consentimento, com
cunho comercial ou no, gera constrangimento e, nesse caso, o dano
moral est presente e deve ser reparado, sem prejuzo dos danos
materiais decorrentes133.
Reforando o dano moral acerca do estado anmico 134,

psicolgico ou espiritual da pessoa, Aguiar Dias observou, j h alguns anos atrs,
que o dano moral para ser caracterizado, precisa ser compreendido em seu
contedo:
[...] no o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro,

mas a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a injria fsica ou
moral, em geral uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa,
atribuda palavra dor o mais largo significado135.
Importante se faz ressaltar que no Brasil houve resistncia

indenizao por dano moral por no ser possvel medi-la.
Nem sempre dano moral ressarcvel, no somente por se no

poder dar-lhe valor econmico, por se no poder apreci-lo em
dinheiro, como ainda porque essa insuficincia dos nossos recursos
abre a porta a especulaes desonestas pelo manto nobilssimo de
sentimentos afetivos; no entanto, no caso de ferimentos que
provoquem aleijes, no caso de valor afetivo coexistir com o moral,
no caso de ofensa honra, dignidade e liberdade, se indeniza o
valor moral pela forma estabelecida pelo Cdigo Civil136.
132
133
CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. So Paulo: Harbra, 2004. p. 21
134
Anmico: Que pertence alma. Nesse sentido, ver: Dicionrio Online de Portugus. Disponvel
em: http://www.dicio.com.br/animico/.
135
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. Vol. II. 1987. p. 852.
136
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2 Turma. Ementa: Dano moral. Valor afetivo exclusivo.
Indenizao. Inadmissibilidade. Inteligncia do art. 1.537 do Cdigo Civil. RE 12.039. Relator:
Lafayette de Andrada. Data do julgamento: 6.8.1948. RT 244/629.
64
Com o advento da Constituio Federal de 1988, conforme

expressa Yussef Said Cahali, este direito que j se encontrava positivado como
principio geral, passou a ser explicitamente garantido, erradicando de vez qualquer
dvida a respeito da possibilidade de reparao do dano moral. E refora:
[...] a Constituio de 1988 apenas elevou condio de garantia

dos direitos individuais a reparabilidade dos danos morais, pois esta
j estava latente na sistemtica legal anterior; no sendo aceitvel,
assim, pretender-se que a reparao dos danos dessa natureza
somente seria devida se verificados posteriormente referida
Constituio137.
Srgio Cavalieri Filho aponta a dignidade da pessoa humana

como fundamento do nosso Estado Democrtico de Direito consagrada na Carta
Mxima Brasileira. Cavalieri Filho assevera que temos hoje o que pode ser chamado
de direito subjetivo constitucional dignidade, onde a Constituio deu ao dano
moral uma nova feio e maior dimenso, porque a dignidade humana nada mais
do que a base de todos os valores morais, a essncia de todos os direitos
personalssimos. Ressalta, ainda, o autor, que os direitos honra, ao nome,
intimidade, privacidade e liberdade esto infiltrados no direito dignidade,
verdadeiro fundamento e essncia de cada preceito constitucional relativo aos
direitos da pessoa humana138.
E de forma substancial, leciona:
[...] o dano moral existe in re ipsa, deriva inexoravelmente do prprio

fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est
demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma
presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia
comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do
cnjuge, ou de outro ente querido, no h que se exigir a prova do
sofrimento, porque isso decorre do prprio fato de acordo com as
regras de experincia comum; provado que a vtima teve o seu nome
aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais serlhe- exigido
provar, por isso que o dano moral est in re ipsa; decorre
inexoravelmente da gravidade do prprio fato ofensivo, de sorte que,
provado o fato, provado est o dano moral139.
137
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 53.
138
p. 76.
139
p. 83.
65
Com relao aos direitos da imagem, especificamente,

conforme j verificados no Captulo 1 desta obra monogrfica, sempre que houver
violao aos preceitos fundamentais, estabelecidos na Constituio Federal de 1988
e diretamente ao texto do artigo 20 140, do Cdigo Civil Brasileiro, implicar em danos
morais, sujeitos reparao atravs de indenizao pecuniria, de acordo com as
anlises relativas extenso do dano e aos pressupostos. Frente a isso, estabeler-
se- o limite do quantum a ser decidido pelo magistrado de forma equnime e
arbitral.
Apesar da difcil tarefa em conceituar o dano moral, resta claro,
a partir dos estudos realizados, que qualquer leso honra, ofensa reputao, uso
indevido da imagem em cunho comercial ou no, que venha a gerar
constrangimento, ou mesmo leses que se estendam ao nome, intimidade,
privacidade e liberdade, ou que coloquem em risco o fundamento da dignidade da
pessoa humana, geram graves danos e esto propensos reparao. Com relao
ao dano moral, especificamente, frente aos direitos da imagem, sempre que houver
violao, tanto norma Constitucional quanto a norma Civil, implicar em danos
morais, sujeitos reparao atravs de indenizao pecuniria, de acordo com as
anlises relativas extenso do dano e aos pressupostos, onde o magistrado
estabelecer o limite do quantum de forma equnime e arbitral.
3.3 ELEMENTOS DA INDENIZAO DO DANO MORAL
3.3.1 Carter Punitivo, Reparatrio e Compensatrio
Com relao aos elementos que caracterizam o dano moral,

sero estudados neste item o carter punitivo, reparatrio e compensatrio.
No carter punitivo ser abordada a teoria do desestmulo,
baseada no punitive damages, ou instituto dos danos punitivos.
J no carter reparatrio, versar o equilbrio da reparao, de
acordo com o agravo estabelecido vtima e, ainda, visando proteo dos valores
da pessoa humana.
140
66
Por fim, no carter compensatrio, sero verificadas as formas

in natura ou em pecnia, como forma de indenizao aos danos extrapatrimoniais.
O carter punitivo do dano moral alvo de discusses de mbito
doutrinrio e jurisprudencial. O carter punitivo invoca a chamada teoria do valor do
desestmulo, onde, na fixao da indenizao pelos danos morais, o juz estabelece
um valor consideravelmente elevado que, alm de punir o autor do ato lesivo,
capaz de combater novas aes evitando-se que prticas semelhantes ocorram, ou
tornem a ocorrer, servindo como exemplo de punio. Neste sentido, a punio
financeira seria de tanta relevncia que desestimularia o agente outras novas
prticas danosas caracterizando, em outras palavras, a tpica punio pelo bolso.
Esta teoria do valor do desestmulo tem origem americana e est baseada no
instituto dos danos punitivos do punitive damages141, que nos Estados Unidos tm
promovido verdadeiras aberraes jurdicas. Ainda, cumpre ressaltar que este
instituto no se assemelha com o instituto de danos morais do direito brasileiro,
voltado reparabilidade, previsto no artigo 5, inciso X 142, da Constituio Federal de
1988. No carter punitivo, concedida indenizao a ttulo de danos punitivos, de
modo adicional verba relativa aos danos reparatrios, devido conduta cruel,
imprudente, maliciosa ou opressiva. So geralmente estipulados em casos
extremos, envolvendo dolo e culpa grave por parte do ofensor/agente, constituindo-
se em valor muito superior ao estipulado a ttulo de danos materiais e morais 143.
De forma complementar, Fbio Ulhoa Coelho leciona:
O objetivo originrio do instituto impor ao sujeito passivo a

majorao do valor da indenizao, com o sentido de sancionar
condutas especficas reprovveis. Como o prprio nos indica, uma
pena civil, que reverte em favor da vtima dos danos144.
141
Punitive Damages: Instituto dos Danos Punitivos. Um acrscimo econmico na condenao
imposta ao sujeito ativo do ato ilcito, em razo da sua gravidade e reiterao que vai alm do que
se estipula como necessrio para satisfazer o ofendido, no intuito de desestimul-lo prtica de
novos atos, alm de mitigar a prtica de comportamentos semelhantes por parte de potenciais
ofensores, assegurando a paz social e consequente funo social da responsabilidade civil. Nesse
sentido, ver: RESED, Salomo. A Funo Social do Dano Moral. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2009. p. 225.
142
sua violao.
143
RESED, Salomo. A Funo Social do Dano Moral. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009. p.
225-226.
67
Em acordo aos preceitos constitucionais brasileiros, previstos

na Carta Magna de 1988, Jos Afonso da Silva leciona:
A vida humana no apenas um conjunto de elementos materiais.

Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais. A
Constituio empresta muita importncia moral como valor tico-
social [...]. Ela, mais que as outras, realou o valor da moral
individual, tornando-a mesmo um bem indenizvel (art. 5, V e X). A
moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa
fama, a reputao que integram a vida humana como dimenso
imaterial. Ela e seus componentes so atributos sem os quais a
pessoa fica reduzida a uma condio animal de pequena
significao. Da por que o respeito integridade moral do indivduo
assume feio de direito fundamental145.
J no carter reparatrio do dano moral, no menos polmico

que no carter punitivo, evidente e indiscutvel que a dor no tem preo,
entretanto, o ordenamento positivo brasileiro oferece uma srie de possibilidades de
reparao, de acordo com o agravo, baseada em critrios objetivos-subjetivos.
Ainda, a reparao se faz necessria para se alcanar equilbrio nas relaes
sociais como medida de preveno aos valores morais da pessoa humana, bens
estes que merecem ser protegidos.146
Neste sentido, com o objetivo de resgatar a verdadeira
importncia do instituto da reparao do dano moral, Clayton Reis ensina:
Reparar, em verdade, o dano moral, seria assim buscar, de um certo

modo, a melhor maneira de se contrabalanar, por um meio qualquer,
que no pela via direta do dinheiro, a sensao dolorosa infligida
vtima, ensejando-lhe uma sensao outra de contentamento e
euforia, neutralizadora da dor, da angstia e do trauma moral147.
Ainda, no de forma divergente aos apontamentos de Clayton

Reis, mas com o intuito de explicar o motivo da reparao em pecnia, Carvalho de
Mendona explana:
144
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 2. p. 432.
145
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1998.
p. 204.
146
RIBEIRO, Mrcio. Valorao do Dano Moral. Disponvel em:
http://www.oabgo.org.br/Revistas/36/juridico5.htm. Acesso em: 16 de maio de 2012, s hrs 16hs:
45min.
147
REIS, Clayton. Avaliao do dano moral. So Paulo: Forense, 1999. p.134.
68
[...] existe uma verdadeira logomaquia nesse argumento. Que tal

equivalncia no existe no h que duvidar. Concluir da para a no
reparao o que reputamos sem lgica. Realmente, a equivalncia
no se verifica, nem mesmo entre os meios morais. Nada, pois,
equivale ao mal moral; nada pode indenizar os sofrimentos que ele
aflige. Mas o dinheiro desempenha um papel de satisfao ao lado
de sua funo equivalente. Nos casos de prejuzo material esta
ltima prepondera; nos de prejuzo moral a funo do dinheiro
meramente satisfatria e com ela reparam-se no completamente,
mas tanto quanto possvel, os danos de tal natureza148.
De encontro aos apontamentos de Carvalho de Mendona,

Clvis Bevilqua, demostrando tranquilidade acerca deste posicionamento,
complementa:
Se o interesse moral justifica a ao para defend-lo ou restaur-lo,

claro que tal interesse indenizvel, ainda que o bem moral se no
exprima em dinheiro. por uma necessidade dos nossos meios
humanos, sempre insuficientes, e, no raro, grosseiros, que o direito
se v forado a aceitar que se computem em dinheiro o interesse de
afeio e os outros interesses morais149.
Com relao ao carter compensatrio do dano moral, Clayton

Reis alerta que podem ocorrer de duas formas: in natura, sendo difcil obter uma
satisfao frente a impossibilidade de reconstituir os efeitos indesejveis do dano
moral; ou em pecnia, quando da no possibilidade de reparao in natura do dano,
buscando-se ressarcir o prejuzo sofrido pela vtima ou compensar seu dano atravs
de valor em dinheiro. E refora:
[...] na reparao natural o lesado recebe coisa nova da mesma

espcie, qualidade e quantidade, em substituio quela que foi
danificada, ou, no sendo possvel a sua reposio, o devedor
dever pagar o equivalente em dinheiro, que uma forma subsidiria
de cumprimento da obrigao de reparao das coisas destrudas150.
De forma complementar aos apontamentos vistos, Carlos

Alberto Bittar enfatiza:
[...] embora sob perspectivas diversas possa ser analisada, resultam

como centrais, na teoria da responsabilidade civil, as orientaes de
148
MENDONA, Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1956, tomo II. p. 451.
149
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Edio Histrica, 4 tiragem.
Rio de Janeiro: Rio, 1979. v. 1. p. 256.
150
REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
p. 187.
69
que: sob o prisma do interesse coletivo, prende- se ao sentido natural

de defesa da ordem constituda e, sob o do interesse individual,
consequente necessidade de reconstituio da esfera jurdica do
lesado, na recomposio ou na compensao dos danos sofridos. De
outra parte, sob o ngulo do lesante, reveste-se de ntido cunho
sancionatrio, ao impor-lhe a submisso, pessoal ou patrimonial,
para a satisfao dos interesses lesados. Serve, tambm, sob o
aspecto da sano, como advertncia sociedade, para obviar-se a
prtica do mal151.
Frente aos estudos verificados, pde-se definir as trs formas

elementares do dano moral.
No carter punitivo, adota-se a teoria do desestmulo, baseada
no instituto dos danos punitivos ou punitive damages, que visa um elevado valor
financeiro como sano punitiva, que de forma exemplar visa, alm de coibir novos
autores, prevenir reincidncia por parte do agente.
J no carter reparatrio, pde-se compreender o equilbrio e
o contrabalanceamento relativos indenizao em carter pecunirio, tendo em
vista que a dor no pode ser avaliada, mas pode ser neutralizada, pelo menos em
parte, medida que o dinheiro desempenha importante papel na satisfao da
vtima.
Por ltimo, no carter compensatrio, os critrio de reparao
podem ser: in natura, quando h como se reparar com a reconstituio ou
substituio, que em tema de dano moral praticamente impossvel; ou em pecnia,
justamente pela impossibilidade da aplicao in natura, estabelece-se um valor que
possa proporcionar vitima uma condio de satisfao.
3.4 O QUANTUM INDENIZATRIO DOS DANOS MORAIS
3.4.1 O tarifamento da Indenizao do Dano Moral
Neste item, sero verificadas as mudanas que ocorreram com o

advento da Constituio Federal de 1988, que no permite ofensas intimidade,
vida privada, honra e imagem das pessoas, refletindo diretamente na derrocada
do sistema de tarifao. Ainda, sero investigados acerca dos limites de indenizao
arbitral, ou seja, quais so os critrios adotados pelo juiz com relao ao quantum
cabvel ao agente vtima de leso.
151
BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 26.
70
Antigamente, a legislao especial brasileira adotava critrios

de tarifamento para fixao do valor da indenizao por danos morais, a exemplo da
Lei 5250/67 (Lei de Imprensa) - revogada pela Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental - ADPF 13/DF. Com o advento da Constituio Federal de
1988, em seu artigo 5, inciso X 152, o direito indenizao por danos morais passou
a ser recepcionado como direito fundamental, uma vez que Carta Maior no permite
ofensas intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, fazendo com
que o sistema de tarifamento, adotado em outras leis esparsas, fosse totalmente
ignorado. Frente a isso, foram estabelecidos limites ao quantum do valor
indenizatrio de forma arbitral, outra questo controvertida, uma vez que, por
tratarem-se de direitos fundamentais, no encontram respaldo no absolutismo para
estabelecer limites mnimos ou mximos153.
Mas, independente de qualquer discusso acerca dos limites ao
quantum do valor indenizatrio, essa questo deve ser realizada de forma imperiosa,
cabendo ao magistrado fazer uma anlise caso a caso para decidir a fixao da
indenizao por danos morais. Ainda, importante apontamento se faz, na
responsabilidade do juiz com relao ao quantum indenizatrio, pelo fato de, no
anseio em evitar o enriquecimento sem causa, muitas vezes, acabar disparando
valores mdicos na condenao, deciso esta que, alm de no atingir sua funo
social de reparao e efetivo conforto vtima lesada, faria com que este mesmo
cidado insurgisse a ser prejudicado por duas vezes: na primeira vez, por tratar-se
da vtima lesada, e na segunda vez, por ver frustrada a pretenso de reparao
pelas leses sofridas.154
Neste sentido, Yussef Said Cahali, assevera:
152
sua violao.
153
MARMELSTEIN, George. Quanto vale a honra? A questo da tarifao do dona moral. George
Marmelstein: Mestre em direito constitucional pela Universidade Federal do Cear; MBA em Poder
Judicirio pela FGV/RIO; Especialista em direito processual pblico pela Universidade Federal de
Fortaleza (UFF) e Especialista em direito sanitrio pela Universidade de Braslia (UnB). Disponvel
em: http://georgemlima.blogspot.com.br/2008/04/quanto-vale-honra-questo-da-tarifao-do.html.
154
MEDEIROS, Guilherme Luiz Guimares. A compensao do Dano Moral: Funo e Mtodos
para fixao do quantum debeatur. Disponvel em: http://www.arcos.org.br/artigos/a-
compensacao-do-dano-moral-funcao-e-metodos-para-fixacao-do-quantum-debeatur/. Acesso em:
17 de maio de 2012, s 02hs: 26min.
71
[...] o juiz, por dever de ofcio, est investido da atividade judicante, e

se presume esteja dotado de bom senso, experincia e moderao
que o habilitam a desvencilhar-se daquelas dificuldades [a de
identificar na dor a existncia do dano moral para a procedncia da
ao e a fixao do quantum da condenao]155.
Ainda, de forma complementar aos apontamentos de Cahali,

Srgio Cavalieri Filho, alerta acerca do quantum debeatur156 da indenizao:
[...] na fixao do quantum debeatur da indenizao, mormente

tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente
o princpio de que o dano no pode ser fonte de lucro. A indenizao,
no h dvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais
completamente possvel, e nada mais. Qualquer quantia a maior
importar enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano157.
Sobre o dano extrapatrimonial, quando a vtima reivindica a

reparao pecuniria ela no est impondo um preo para a dor que sentiu, e sim,
tentando buscar uma forma de amenizar, pelo menos em partes, as consequncias
dos prejuzos por ela sofridos158.
Nesse sentido, Monteiro Filho conclui:
O que se pode, e deve, indicar, so alguns critrios bsicos a orientar

a fixao do quanto devido na indenizao por dano moral, como a
intensidade e a repercusso da ofensa relativamente vtima e o
grau de culpa, ou intensidade de dolo, do agressor. Tais parmetros
representam um contedo mnimo, de observao indispensvel na
quantificao e podem produzir bom efeito se associados a outros
critrios determinantes, [...], no sentido de viabilizar valores de
indenizao correspondentes aos valores dos bens jurdicos
lesionados159.
Diante dos apontamentos apresentados acerca do tema,

verificou-se que, com o advento da Constituio Federal de 1988, algumas leis
esparsas deixaram de ser observadas, devido anterioridade frente Carta Maior. A
155
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 173.
156
Quantum Debeatur: O quanto se deve. Nesse sentido, ver: Jus Brasil Tpicos. Disponvel em:
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/293664/quantum-debeatur.
Acesso em: 27 de maio, s 10hs: 46min.
157
p. 90.
158
MURAD, Srgio Saliba. O Dano Moral no Sistema Jurdico Ptrio. Disponvel em:
http://www.eduvaleavare.com.br/ethosjus/revista1/pdf/dano.pdf. Acesso em: 25 de maio de 2012, s
17hs:51min.
159
MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Elementos de responsabilidade civil por dano
moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 147.
72
Constituio Federal de 1988 no recepcionou a tarifao do dano moral, ao

contrrio do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes e da Lei de Imprensa, por
entender que este sistema lesiona o princpio fundamental expresso no artigo 5,
inciso X160, da Carta Maior. Os direito fundamentais, no podem ser equiparados aos
direitos referentes, por exemplo, aos seguros ou penso alimentcia que
necessitam de tarifamento, pois trata-se de direitos de valor imensurveis. Ao invs
disso, a Carta Maior adotou limites ao quantum indenizatrio, estipulado com
arbitramento do juiz, de acordo com critrios avaliados de forma particular e peculiar
cada caso, visando preferencialmente o conforto da vtima.
3.4.2 A Indenizao dos Danos Morais por Equidade
Na indenizao dos danos morais por equidade, far-se-

meno conduta do juiz no arbitramento da indenizao por danos morais,
levando-se em considerao alguns pressupostos. Sero reforados os critrios da
equidade e da razoabilidade como conduta na determinao da indenizao. Ainda
ser abordado acerca de como ocorre o arbitramento e toda a problemtica que
envolve esta questo.
Estando a equidade161 embasada em uma disposio para se
reconhecer de forma imparcial, honesta, ntegra e igual o direito de cada um, que o
juiz162 deve analisar no arbitramento da indenizao por danos morais os seguintes
160
sua violao.
161
Equidade: Disposio para se reconhecer imparcialmente o direito de cada um, equivalncia ou
igualdade. Caracterstica de algo ou algum que revela senso de justia, imparcialidade, iseno,
neutralidade, lisura, honestidade e integridade. Nesse sentido, ver: Dicionrio Online de Portugus.
Disponvel em: http://www.dicio.com.br/equidade/. Acesso em: 27 de maio de 2012, s 11hs: 20min.
162
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 93 - Lei complementar,
de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os
seguintes princpios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante
concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em
todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e
obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao. BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro de
2002: Art. 126 - O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade
da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito; Art. 127 - O juiz s decidir por equidade
nos casos previstos em lei; e, Art. 131 - O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na
sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento. BRASIL. Lei Orgnica da Magistratura:
Art. 35 - So deveres do magistrado: I - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e
pressupostos: a) a extenso do dano; b) as condies socioeconmicas dos
envolvidos; c) as condies psicolgicas dos envolvidos; e d) o grau de culpa do
agente, de terceiro ou da vtima. Tais critrios esto contidos no Cdigo Civil
Brasileiro, em seus artigos 944 e 945163, bem como do entendimento doutrinrio e
jurisprudencial dominantes. Ainda, tornou-se comum no Brasil o arbitramento fixado
em salrios mnimos, contudo, no obrigatrio que seja assim 164.
Diante de tais apontamentos, a doutrina de Maria Helena Diniz
refora:
Na avaliao do dano moral o rgo judicante dever estabelecer

uma reparao equitativa, baseada na culpa do agente, na extenso
do prejuzo causado e na capacidade econmica do responsvel165.
Cabe ao juiz agir com prudncia e razoabilidade, buscando

sempre o equilbrio na fixao do valor, de modo que a indenizao seja
compensatria satisfazendo as partes envolvidas e configurando a realizao da
justia perante a sociedade, e em contrapartida, que o valor pecunirio no ocasione
o enriquecimento sem causa do indenizado, a ponto de que o mesmo no precise
mais trabalhar para manter o seu prprio sustento. 166
De forma substancialmente complementar acerca da equidade
na indenizao dos danos morais, Caio Mrio da Silva Pereira expressa:
A vtima de uma leso a algum daqueles direitos sem cunho

patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurdico que em certos
casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu
patrimnio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o
sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo s circunstncias de
cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao
pessoal do ofendido. Nem to grande que se converta em fonte de
enriquecimento, nem to pequena que se torne inexpressiva167.
exatido, as disposies legais e os atos de ofcio.

163
BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro de 2002: Art. 944 - A indenizao mede-se pela extenso do
dano; Art. 945 - Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao
ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
164
compensacao-do-dano-moral-funcao-e-metodos-para-fixacao-do-quantum-debeatur/. Acesso em: 17
de maio de 2012, s 01hs:10min.
165
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil, So Paulo: Saraiva, 1998, p. 92.
166
compensacao-do-dano-moral-funcao-e-metodos-para-fixacao-do-quantum-debeatur/. Acesso em:
17 de maio de 2012, s 01hs:15min.
Tais apontamentos vo de encontro posio do Superior
Tribunal de Justia:
[...] deve o juiz orientar-se pelos critrios recomendados pela doutrina

e pela jurisprudncia, com razoabilidade e equidade, atento
realidade e s peculiaridades de cada caso concreto [...]168.
Acerca dos estudos propostos, foi possvel a compreenso,

primeiramente, acerca da conduta do juiz, estabelecida na honestidade, integridade
e imparcialidade, respeitando as particularidades de cada situao.
Sob este aspecto, levam-se em conta alguns pressupostos
quais sejam: a extenso do dano; as condies socioeconmicas dos envolvidos; as
condies psicolgicas dos envolvidos; e o grau de culpa do agente, de terceiro ou
da vtima.
Posteriormente, reforou-se a questo da equidade e da
razoabilidade acerca do valor da indenizao, no sentido de que no haja a
promoo do enriquecimento ilcito, nem, em contrapartida, a frustrao da vtima
pelo reconhecimento inadequado da leso por ela sofrida.
Por fim, verificou-se que o arbitramento da indenizao
estipulada em pecnia, geralmente sobre o salrio mnimo, em parte esmagadora
dos casos. Com isso, levanta-se a problemtica de que o dano moral no pode ser
mensurado em dinheiro, entretanto, entende-se que o valor em pecnia uma forma
de reparar, pelo menos em parte, um direito fundamental que no pode ser avaliado
e tampouco tarifado.
167
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 67.
168
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 3 Turma. Ementa: Civil e processual civil. Indenizao.
Dano moral e material. Matria de prova. Dissdio no comprovado. Princpio da identidade fsica do
juiz. Excees do art. 132 do CPC. I - Se o acrdo recorrido, com base nas provas carreadas aos
autos, reconheceu a culpa dos prepostos da empresa r para a ocorrncia do evento danoso que
vitimou o pai e marido das autoras, tal assertiva no pode ser revista em sede de Especial, por
expressa vedao da Smula 7/STJ. II - Na fixao do dano moral, deve o juiz orientar-se pelos
critrios recomendados pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade e equidade, atento
realidade e s peculiaridades de cada caso concreto. Dissdio jurisprudencial no demonstrado,
quanto ao ponto, ante a semelhana das hipteses em confronto. III - Transferido o juiz que concluiu
a instruo do processo, desvincula-se do feito. Inteligncia do art. 132 do CPC, em sua nova
redao. IV - Recurso no conhecido. Resp 137.482. Relator: Waldemar Zweither. Data do
julgamento: 18.8.1998. DJ de 14.9.98. p. 55.
75
3.5 DEFESA DO VALOR MORAL DA IMAGEM ATRAVS DE SANSO

ECONMICA (STJ - RECURSO ESPECIAL N1.095.385 - SP / 2008/0227620-7)
Neste item, ser analisada a interpretao e a aplicao do

direito no tocante ao valor econmico como sano aplicvel sobre a incidncia de
dano moral relativo imagem enquanto Direito da Personalidade.
O reconhecimento e as garantias de proteo aos direitos da
personalidade so recentes no ordenamento jurdico brasileiro e sua interpretao e
aplicabilidade ainda esto em processo de consolidao.
Para concretizar o estudo da interpretao e aplicao desses
direitos foi escolhida uma jurisprudncia sobre a qual ser realizada uma anlise
sobre seus fundamentos e motivaes explicitadas pelo rgo judicante.
Em linhas gerais o processo judicial se iniciou a partir da
gravao de um quadro do programa humorstico Pnico na TV, protagonizado
pela TV MEGA LTDA, afiliada da REDE TV em So Paulo/SP . Os organizadores
desse programa fizeram a tomada de imagens com uso de cmera escondida em
via pblica na qual era despejado um balde cheio de baratas vivas sobre a cabea
de alguns transeuntes que inocentemente por ali passavam. O programa televisivo
buscava gravar imagens da reao das pessoas que reagiam assustadas e
desesperadas, com o intuito de aumentar a audincia com suposto carter
humorstico.
A sentena ora analisada o Recurso Especial n 109.538.5-SP
julgado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia em 07 de abril de 2011,
tendo como Relator o Ministro Aldir Passarinho Jr. em sesso composta pelos
Ministros Joo Otvio de Noronha, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo e Maria Isabel
Gallotti.
Logo a seguir apresenta-se o resumo analtico da jurisprudncia
ora tratada.
O Recurso Especial ora apreciado inicia-se a partir de acrdo

do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim ementado (e-STJ, fl. 247):
Processo Civil. Ao de indenizao por danos morais. Valor da

causa que no interfere diretamente no montante da indenizao
pleiteada. Atribudo valor excessivo causa, na inicial.
Impossibilidade de se inviabilizar o acesso Justia. Correta
reduo pelo magistrado. Agravo retido rejeitado.
Responsabilidade Civil. Indenizao por danos morais e uso
indevido de imagem. Prazo decadencial. Art. 56 da Lei de
Imprensa, no recepcionado pela CF de 1988. Precedentes do STJ.
76
Preliminar de decadncia afastada. Programa "Pnico na TV".

Despejadas baratas vivas sobre a autora, que transitava em via
pblica. Terror que repercutiu na atividade psquica da vtima,
que no se confunde com mera brincadeira. Alm do dano
moral, uso no autorizado da imagem, no desvirtuado por se
tratar de filmagem em local pblico, nem pelo uso de 'mosaicos'.
Punio deve ser exemplar, para que o ofensor no reincida na
conduta. Carter reparatrio, punitivo e pedaggico da
indenizao por dano moral. Indenizao fixada em montante
equivalente a 500 (quinhentos) salrios mnimos. Rejeitados a
matria preliminar e o agravo retido; recurso da autora provido,
improvido o do ru169.
Neste caso, caracterizado o uso indevido e abusivo da imagem,

tema abordado no Captulo 1 desta monografia, verifica-se que houve violao ao
preceito fundamental dos direitos da personalidade em elevado grau, haja vista a
proteo da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade,
devidamente resguardados na Constituio Federal de 1988, artigo 1, inciso III, e
artigo 5, inciso X170, e no Cdigo Civil Brasileiro, artigo 20171.
Essa violao da personalidade merece ser qualificada em grau
mximo, uma vez que, sem a devida autorizao prvia, invadiu a privacidade fsica
e mental da autora, tornando pblica sua reao em que foi exposta a grave
comoo psicolgica desencadeada pelo pnico e desgosto vivenciado ao receber
baratas vivas sobre o prprio corpo.
A respeito da aplicabilidade da responsabilidade civil (estudada
no Captulo 2), incidente sobre dano moral (estudado no Captulo 3), a doutrina
fornece elementos suficientes para a procedncia da ao de danos morais neste
caso. Alm disso, caberia, ainda, se pleitear danos materiais indenizatrios para
169
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 4 Turma. Ementa: Civil e processual. Uso indevido da
imagem. Programa de televiso. Ao de indenizao. Prazo decadencial da lei de imprensa. No
recepo da Lei n 5.250/1967 pela Constituio de 1988. Superveniente arguio de
descumprimento de preceito fundamental julgada procedente pelo C. ATF (ADPF n 130/DF). Dano
moral. Valor. Excesso. Reduo. Resp. n 1095385-SP, relator Aldir Passarinho Junior. Data do
Julgamento: 07.04.2011. DJ de 15/04/2011. p. 2. [Grifado].
170
da pessoa humana, e, Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: X - so
inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
171
77
ressarcir os gastos que a autora teve com os tratamentos decorrentes do abalo

psicolgico sofrido. As consequncias da experincia imposta repercutiram no
trabalho da vtima, que resulta em seu ganha po, como tambm, na sua vida
pessoal como um todo. Portanto no h que se falar liberdade de expresso de
mbito jornalstico172, pois de nada acrescenta ou acrescentou este quadro pattico,
a no ser, trazer malefcios ao psicolgico da vtima, ocasionando gravssima
agresso aos direitos da personalidade. Enfim, denota-se a busca de entendimento
sobre os limites de fronteira entre o direito personalssimo imagem e privacidade
e o suposto direito de liberdade de expresso de mbito jornalstico.
Nos estudos do Captulo 3 identificou-se que o dano moral pode
ensejar indenizao aos casos que envolvam leses honra, ofensas reputao,
dignidade da pessoa humana e todos os direitos da personalidade. No caso ora
tratado, especificamente, destaca-se o dano moral frente violao do direito da
imagem e da privacidade, uma vez que este tipo de leso no agride bens materiais
e sim morais, podendo resultar em dano material, como por exemplo, gastos com
tratamento psicolgicos ou a perda do emprego em razo destes mesmos motivos
causados pessoa, conforme j salientado.
Reforando os apontamentos, acerca de sensaes que
pertencem alma, conforme observou Aguiar Dias no o dinheiro nem coisa
comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a
injria fsica ou moral, em geral uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa,
atribuda palavra dor o mais largo significado173.
Punio deve ser exemplar, para que o ofensor no reincida na
conduta. Carter reparatrio, punitivo e pedaggico da
indenizao por dano moral. Indenizao fixada em montante
equivalente a 500 (quinhentos) salrios mnimos[...]. Com efeito, o
quantum arbitrado se me afigura elevado, pois embora no se
desconhea a situao da recorrida que teve despejado sobre seu
corpo inmeras baratas vivas, alm do fato de que essas imagens
foram veiculadas em programa televisivo sem a devida autorizao,
o valor de 500 (quinhentos) salrios mnimos tem sido comumente
observado por esta Turma para casos mais graves, como morte ou
leso fsica definitiva importante, como perda de membro ou
viso174.
172
Nesse sentido ver: Captulo 1, pgina 39 e rodap 44 da mesma pgina.
173
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. Vol. II, 1987. p. 852.
174
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 4 Turma. Ementa: Civil e processual. Uso indevido da
imagem. Programa de televiso. Ao de indenizao. Prazo decadencial da lei de imprensa. No
recepo da Lei n 5.250/1967 pela Constituio de 1988. Superveniente arguio de
descumprimento de preceito fundamental julgada procedente pelo C. ATF (ADPF n 130/DF). Dano
moral. Valor. Excesso. Reduo. Resp. n 1095385-SP, relator Aldir Passarinho Junior. Data do
Julgamento: 07.04.2011. DJ de 15/04/2011. p. 2-16. [Grifado].
78
Neste caso, conforme estudado no Captulo 3, a indenizao

por danos morais, sofrida pela parte r, no lhes resultou carter punitivo, com
resultado exemplar ou pedaggico. De acordo com os estudos verificados, o sistema
punitivo baseado no americano Punitive Damages, adota-se da teoria do
desestmulo, ou seja, o magistrado estabelece um valor considervel indenizao,
ou, em outras palavras estabelece uma punio pelo bolso. Com relao aos
carteres exemplar e pedaggico, visando inibir a reincidncia de novos atos,
observa-se no terem surtido efeito, tendo em vista que a produo do programa
PNICO NA TV, embora, um tempo depois do ocorrido, tenha retirado este quadro
especfico do ar, substituiu-o por outro da mesma linha e com o mesmo propsito:
expor as pessoas ao ridculo frente as cmeras, como mtodo de alavancar a
audincia do programa.
Com relao ao quantum, foi aplicado o sistema de tarifamento,
no recepcionado pela Constituio Federal de 1988, de forma explicitada, quando
da justificativa em que foi observado o valor pleiteado pela autora cabvel apenas em
casos mais graves, como morte ou leso fsica definitiva importante, como perda de
membro ou viso.
No foram observados os pressupostos para uma reparao
equitativa, baseada na culpa do agente, na extenso do prejuzo causado e na
capacidade econmica do responsvel. Reforando os ensinamentos j vistos
anteriormente, Maria Helena Diniz enfatiza que [...] deve o juiz orientar-se pelos
critrios recomendados pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade e
equidade, atento realidade e s peculiaridades de cada caso concreto [...] 175.
Portanto, houve a condenao da parte r em indenizao por
danos morais, entretanto, esta reparao no atendeu s normas constitucionais, e
no proporcionou mesma, efeito exemplar ou pedaggico, assim como no
proporcionou autora uma reparao que pudesse proporcionar uma sensao de
conforto, frente todo malefcio a qual foi gratuitamente e indevidamente submetida.
Observa-se que as motivaes que fundamentaram a deciso
foram embasadas em aspectos doutrinrios destacados nesta obra monogrfica.
175
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil, So Paulo: Saraiva, 1998, p. 92.
CONSIDERAES FINAIS
A presente obra monogrfica teve como tema a

responsabilidade civil aplicvel sobre dano moral decorrente de agresso ao direito
da personalidade, especificamente da imagem e da privacidade.
O objeto de estudo recaiu sobre a anlise dos limites do uso

indevido e abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida
autorizao prvia.
Justificou-se a pesquisa pela importncia que a imagem, a

privacidade e os demais direitos inerentes personalidade apresentam na doutrina e
na jurisprudncia, recentemente normatizados no Brasil.
O objetivo da pesquisa visou demostrar como os direitos da

imagem, da privacidade e de todos os demais direitos da personalidade,
recentemente positivados e com incipientes jurisprudncias ainda em consolidao,
so banalizados e desrespeitados na sociedade.
A pesquisa partiu da formulao do seguinte problema:
Quais so os limites e as possibilidades para delimitar a

fronteira do direito privacidade e dos direitos da personalidade no tocante ao uso
irregular da imagem das pessoas sem a devida autorizao prvia?
Para o presente problema, foram levantadas as seguintes

hipteses:
e) Os limites do direito da personalidade so

determinados pela autonomia da privacidade e da vontade, at onde a prpria
pessoa permita, uma vez que ela a titular destes direitos.
f) A liberdade de expresso jornalstica inclui a
tomada da privacidade e dos direitos da personalidade sem a devida autorizao
prvia desde que mantido o uso de mosaicos para encobrir a face da pessoa.
g) A prvia autorizao da exposio da

privacidade e uso da imagem pode ser substituda pela posterior aceitao da
brincadeira que poder ser acatada de forma participativa, ou comercial (receber
por ela um cach).
h) O uso indevido sem a prvia autorizao pode

ser cessado e objeto de indenizao de acordo com o ordenamento jurdico
brasileiro com a devida mensurao dos danos causados pelo abuso do
direito sobre a privacidade e personalidade da pessoa ofendida.
O desenvolvimento da monografia se subdividiu em Trs

Captulos:
O Captulo 1 abriu os estudos, tratando dos Direitos da

Personalidade.
Com a origem histrica dos direitos da personalidade pde-se

compreender que, independentemente de qualquer divergncia entre as correntes
doutrinrias dos direitos natural e positivo, estes direitos so inatos, ou seja, nascem
com a pessoa e sem os quais, todos os demais direitos perderiam o interesse para o
indivduo e a pessoa no existiria como tal. O ordenamento jurdico tratou apenas de
recepcion-los e positiv-los. Constatou-se, tambm, que estes direitos ficam
predispostos evolurem a medida que a humanidade evolui.
Importante apontamento se fez que o vocbulo pessoa, apesar

de existir desde a antiguidade romana, no era reconhecido pelas sociedades
antigas. A preocupao com os direitos humanos comeou a surgir na Frana
apenas no final da Idade Mdia, entretanto, somente na metade do sculo XX a
pessoa humana deixou de ser objeto para se tornar sujeito.
Ao longo do tempo a construo do contedo dos direitos
humanos apresentou uma grande variabilidade de interesses e valores ticos at
atingir sua consolidao como eixo gravitacional do direito constitucional e de todo
ordenamento jurdico. Esse foi o caminho percorrido em busca de um contedo
mnimo necessrio e imprescindvel para o livre desenvolvimento da pessoa
humana.
Em outras palavras, acerca desses direitos que norteiam a

dignidade da pessoa humana, independente da origem e de como nasceram,
representam uma conquista e encontram-se resguardados e protegidos na
Constituio Federal de 1988 e no Cdigo Civil Brasileiro.
Verificou-se que a Constituio Federal de 1988, o Cdigo Civil

Brasileiro, e a doutrina destacam a proteo e o respeito aos sujeitos titulares dos
direitos da personalidade. Estes titulares so todos os seres humanos no ciclo vital
de sua existncia.
Embora devidamente recepcionados pela Constituio Federal e

contidos na brevidade eficaz do Cdigo Civil Brasileiro, os direitos da personalidade
tambm tm recebido destaque em diversas jurisprudncias, de forma
complementar resoluo de impasses. Ainda, os estudos apontaram que a Carta
Maior no pode ser alterada sem que esta alterao sofra substituio a altura da lei
que foi anulada, revogada ou aniquilada, restando consolidadas as caractersticas,
quais sejam: a extrapatrimonialidade, a indisponibilidade, a imprescritibilidade e a
vitaliciedade.
A classificao dos direitos da personalidade referenciados pelo

corpo, pela mente e pelo esprito, geram diversos outros direitos dentre os quais se
destaca o direito da imagem.
Com relao aos direitos de imagem especificamente, verificou-

se que, em razo de conflitos que podem acorrer na prtica, faz-se necessrio
separar este direito dos demais direitos de ordem personalssima, haja vista que em
situaes especficas o direito de imagem e de vz podem ser objeto de negcios
jurdicos.
Frente isso, verificou-se que, em princpio, os direitos da
personalidade so inviolveis, no entanto, alguns podem ser relativizados pelo
prprio titular, dentro da autonomia da vontade, na esfera privada.
Acerca dos direitos da imagem, verificaram-se as caractersticas

da tutela reparadora e preventiva.
Na tutela reparadora, foi possvel o entendimento do objetivo da

reparao, que alm de indenizar, repe a vtima situao anterior da leso. Com
isso, foi abordada a ampla proteo do texto constitucional que reestabelece o
equilbrio entre a vtima e o lesado.
Com relao violao ao direito de imagem, acarretar

indenizao tanto no mbito material como no mbito moral.
J na tutela preventiva, verificou-se que as leses danosas

imagem so possivelmente ressarcveis, tendo a pessoa lesada pleno direito ao
acesso justia, e ainda, direito de reivindicar a tutela jurisdicional adequada ao
agravo sofrido.
Esta proteo civil est voltada tanto para impedir que o dano
ocorra, como que ele venha a se repetir.
Por fim, verificou-se que o Superior Tribunal de Justia tm se

valido da tcnica de ponderao, com equilbrio, serenidade e reflexo, para resolver
os conflitos envolvendo a liberdade de informao frente violao dos direitos da
imagem e de outros direitos da personalidade.
O Captulo 2 ascendeu os estudos, tratando da

Responsabilidade Civil.
Com base nos estudos verificados, chegou-se ao entendimento

de que a par de longas razes histricas, foi o Cdigo Francs de 1804, ou Cdigo
Napolenico que serviu de inspirao para o Cdigo Civil Brasileiro e para a
Constituio Federal de 1988 por consagrar a culpa como uma das caractersticas
histricas da responsabilidade civil.
Pde-se verificar que responsabilidade civil representa a idia de
resposta. Em outras palavras, obrigao de reparar um dano, seja por culpa ou
circunstncias legais que a justifiquem. Ainda, na responsabilidade civil se configura
o ato ilcito que viola um dever jurdico, acarretando a figura da reparao, que
produzir um novo dever jurdico.
A partir dos autores pesquisados, pde-se certificar que a

responsabilidade civil tem como fundamento a busca da reparao do dano causado
vtima, de modo a compelir aquele que lesionou.
A responsabilidade civil se estende tanto ao culpado quanto para

quem assume o risco da culpa. Com a evoluo social, as pessoas esto
predispostas s mudanas, e a jurisprudncia vem auxiliando a legislao no sentido
de atend-las. Com isso, descobriu-se que existem danos injustamente causados,
onde a preocupao est voltada ao responsvel, e danos injustamente sofridos,
onde a preocupao est voltada vtima.
No mbito dos elementos que compem a responsabilidade civil,

foram abordados a culpa, o dano e o nexo causal.
A palavra culpa tida igualmente como falta. Tanto a culpa em

sentido lato, que se d quando o agente produz um fato intencional ou omisso,
quanto a culpa em sentido estrito, que se d quando o agente produz um fato por
negligncia, imprudncia ou impercia, caracterizam ato ilcito. Do ato ilcito, decorre
o dever ressarcitrio. Sob o aspecto da culpa do agente, a prova pode ser
demonstrada ou presumida.
Com relao ao dano, pde-se compreender que todo o

prejuzo moral ou material sofrido pela vtima. A funo do dano est na obrigao
da reparao. tido como um dos elementos necessrios responsabilidade civil,
pois, sem a existncia de um prejuzo no h que se falar em indenizao.
Acerca do nexo causal, pde-se perceber que um elemento de

causa entre a conduta do agente e o resultado por ele produzido. Conforme os
ensinamentos lecionados acerca das trs teorias que definem o nexo de
causalidade, quais sejam: teoria da equivalncia das condies (ou antecedentes),
teoria da causalidade adequada e teoria do dano direto e imediato, concluu-se que,
no havendo o elo entre a conduta do agente e o dano suportado pela vtima, no
ocorre a responsabilidade civil.
Avanando os estudos, foi abordada a classificao da

responsabilidade civil em contratual e extracontratual.
Pde-se concluir que tanto na responsabilidade contratual como

na extracontratual h a violao de um dever jurdico pr-existente.
A responsabilidade contratual d-se no descumprimento de uma

obrigao contratual.
J na responsabilidade extracontratual, d-se no

descumprimento de um dever fundado em um princpio geral de direito.
Ainda, tanto na responsabilidade civil contratual como na

extracontratual esto contidos os fatores caractersticos de: fundamento, nus da
prova e agente causador.
Importante considerao se fez no tocante ao ato ilcito nos

contratos. Verificou-se que, apesar do doutrinamento complexo e controvertido entre
o carter antijurdico e a noo de existncia de culpa, existe uma infrao por parte
do agente que resulta dano outrem.
Ainda, tanto a boa f como os bons costumes, tidos como os

mais valorizados princpios, j no so mais fatores de garantia para inibir ilicitudes.
Encerrando os estudos voltados responsabilidade civil,

distinguiu-se a Responsabilidade Objetiva da Subjetiva.
Na responsabilidade objetiva est fundada a teoria do risco,

onde o agente, independente de culpa ser chamado responsabilidade de
reparao.
J na subjetiva, a base est na culpa do agente, e, para que

haja a reparao, deve haver a devida comprovao por parte da vtima.
Tambm, estou claro que a teoria do risco nada tem a ver com a
inverso do nus da prova. Conforme salientado, na teoria do risco, o agente,
independentemente de culpa, dever reparar o dano causado outrem. J a
inverso do nus da prova um procedimento realizado no momento da instruo
processual, que pode, inclusive, ser verificado no caso da responsabilidade civil
subjetiva, uma vez que, estando a responsabilidade subjetiva embasada na culpa, a
inverso do nus da prova cabe a quem acusa.
O Captulo 3 fechou os estudos, tratando dos Danos Morais.
Acerca das razes histricas do dano moral, identificou-se que foi

tratado de diversas formas ao longo do tempo, uma vez que, pde-se verificar
indcios de proteo este instituto j na antiguidade.
No Brasil, quando o pas ainda era colnia, as Ordenaes do

Reino j previam a possibilidade de reparao.
Porm, com o advento do Cdigo Civil de 1916, pde-se

observar certa resistncia do Brasil com relao do dano moral, pelo fato de os
legisladores entenderem que no era possvel medi-lo.
Mas a vitria que ps fim s discusses veio com o Novo Cdigo

Civil de 2002, que passou a abordar o tema de forma direta, garantindo
expressamente a possibilidade de indenizao por dano moral.
Anterior a isso a Constituio Federal de 1988 j trazia a

seguridade proteo para os atingidos em seus direitos da personalidade.
Apesar da difcil tarefa em conceituar o dano moral, resta claro,

a partir dos estudos realizados, que qualquer leso honra, ofensa reputao, uso
indevido da imagem, em cunho comercial ou no, que venha a gerar
constrangimento, ou mesmo leses que se estendam ao nome, intimidade,
privacidade e liberdade, ou que coloque em risco o fundamento da dignidade da
pessoa humana, geram graves danos e esto propensos reparao.
Especificamente frente aos direitos da imagem, sempre que
houver violao, tanto norma Constitucional quanto ao Cdigo Civil, implicar em
danos morais, sujeitos reparao atravs de indenizao pecuniria, de acordo
com as anlises relativas extenso do dano e aos pressupostos, onde o
magistrado estabelecer o limite do quantum de forma equnime e arbitral.
Frente aos estudos verificados, pde-se definir as trs formas

elementares do dano moral: Carter punitivo, reparatrio e compensatrio.
No carter punitivo, adota-se a teoria do desestmulo, baseada

no instituto dos danos punitivos ou punitive damages, que visa um elevado valor
financeiro como sano punitiva, que de forma exemplar visa, alm de coibir novos
autores, prevenir reincidncia por parte do agente.
J no carter reparatrio, pde-se compreender o equilbrio e o

contrabalanceamento relativos indenizao em carter pecunirio, tendo em vista
que a dor no pode ser avaliada, mas pode ser neutralizada, pelo menos em parte,
medida que o dinheiro desempenha importante papel na satisfao da vtima.
Por ltimo, no carter compensatrio, os critrios de reparao

podem ser: in natura, quando h como se reparar atravs de reconstituio ou
substituio, que relativo ao dano moral praticamente impossvel; ou em pecnia,
justamente pela impossibilidade da aplicao in natura, estabelecendo-se um valor
que possa proporcionar vitima uma condio de satisfao.
Com relao ao quantum Indenizatrio, em um primeiro

momento estudou-se o tarifamento da indenizao do dano moral. Verificou-se que,
com o advento da Constituio Federal de 1988, algumas leis esparsas deixaram de
ser observadas, devido anterioridade frente Carta Maior.
A Constituio Federal de 1988 no recepcionou a tarifao do

dano moral, ao contrrio do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes e da Lei de
Imprensa, por entender que este sistema lesiona o princpio fundamental expresso
na Constituio Federal de 1988.
Os direitos fundamentais, no podem ser equiparados aos
direitos referentes, por exemplo, aos seguros ou penso alimentcia que
necessitam de tarifamento, pois so direitos de valor imensurveis.
Em um segundo momento, estudou-se acerca da indenizao

dos danos morais por equidade.
Com relao aos estudos propostos, foi possvel a compreenso

acerca da conduta do juiz, estabelecida na honestidade, integridade e
imparcialidade, respeitando as particularidades de cada situao. Sob este aspecto,
levam-se em conta alguns pressupostos quais sejam: a extenso do dano, as
condies socioeconmicas dos envolvidos, as condies psicolgicas dos
envolvidos e o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vtima.
Tambm, reforou-se a questo, no sentido de que no haja a

promoo do enriquecimento ilcito, nem, em contrapartida, a frustrao da vtima
pelo reconhecimento inadequado da leso por ela sofrida. Ainda, verificou-se que o
arbitramento da indenizao estipulado de forma pecuniria, geralmente sobre o
salrio mnimo, em parte esmagadora dos casos.
Com isso, levanta-se a problemtica de que o dano moral no

pode ser mensurado em dinheiro, entretanto, entende-se que o valor em pecnia
uma forma de reparar, pelo menos em parte, um direito fundamental que no pode
ser avaliado e tampouco tarifado.
Sobre a defesa do valor moral da imagem atravs de sano

econmica, foi realizada anlise, interpretao e aplicao do direito. As motivaes
que fundamentaram a deciso foram embasadas em aspectos doutrinrios
destacados nesta obra monogrfica.
Acerca da anlise do caso concreto, houve violao ao preceito

fundamental dos direitos da personalidade em elevado grau, haja vista a proteo da
dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade, devidamente
resguardados na Constituio Federal de 1988, artigo 1, inciso III, e artigo 5, inciso
X176, e no Cdigo Civil Brasileiro, artigo 20177.
Entretanto, com relao ao quantum, foi aplicado o sistema de

tarifamento, no recepcionado pela Constituio Federal de 1988, de forma
explicitada, quando da justificativa em que foi observado o valor pleiteado pela
autora cabvel apenas em casos mais graves, como morte ou leso fsica definitiva
importante, como perda de membro ou viso. Ainda, No foram observados os
pressupostos para uma reparao equitativa, baseada na culpa do agente, na
extenso do prejuzo causado e na capacidade econmica do responsvel.
Portanto, houve a condenao da parte r em indenizao por

danos morais, porm, esta reparao no atendeu s normas constitucionais, e no
proporcionou aos mesmos, efeito exemplar ou pedaggico, assim como no
proporcionou vtima uma reparao que pudesse proporcionar uma sensao de
conforto, frente todo malefcio a qual foi gratuitamente e indevidamente submetida
Por fim, frente ao problema inicialmente apresentado e suas

respectivas hipteses levantadas, concluiu-se que:
a) A Primeira Hiptese restou PARCIALMENTE

CONFIRMADA, tendo em vista que os direitos da personalidade so absolutos,
intransmissveis, indisponveis, irrenunciveis, ilimitados, imprescritveis,
impenhorveis e inexpropriveis. Ainda, so extrapatrimoniais por serem
insuscetveis de aferio econmica e intransmissveis, visto no poderem ser
transferidos esfera jurdica de outrem. Entretanto, faz-se necessrio separar os
176
da pessoa humana e Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: X - so
inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
177
direitos da imagem dos demais direitos da personalidade, frente aos conflitos que
possam surgir, haja vista que em situaes especficas o direito da imagem e de voz
podem ser objeto de negcios jurdicos.
b) A Segunda Hiptese NO RESTOU

CONFIRMADA, pois a Constituio Federal de 1988, artigo 5, inciso X 178, e o
Cdigo Civil Brasileiro, artigo 20179, garantem a primazia da privacidade.
c) A Terceira Hiptese restou PARCIALMENTE

CONFIRMADA, uma vez que, so bens extrapatrimoniais por serem insuscetveis de
aferio econmica, e que no podem ser comercializados, emprestados,
transmitido ou entregue outrem, e limitado, inclusive, a prpria ao de seu titular,
exemplo da honra. Entretanto, a necessidade pode levar o autor a buscar a
venda, e a lei vai proteger no sentido de no permitir o comrcio da dignidade,
mesmo por necessidade econmica.
d) A Quarta Hiptese RESTOU CONFIRMADA, pois

o Cdigo Civil Brasileiro, no texto do artigo 20 180, protege e probe, salvo se
autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da
ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra ou a publicao, a
exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa se lhe atingirem a honra, a boa
fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem fins comerciais.
178
sua violao.
179
180
Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigao foi utilizado o Mtodo Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o
Mtodo Cartesiano, e, o Relatrio dos Resultados expresso na presente Monografia
composto na base lgica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Tcnicas,

do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliogrfica .
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_______. Superior Tribunal de Justia. 3 Turma. Ementa: Civil e processual civil.

Indenizao. Dano moral e material. Matria de prova. Dissdio no comprovado.
Princpio da identidade fsica do juiz. Excees do Art. 132 do CPC. Resp. 137.482.
Relator: Waldemar Zweither. Data do julgamento: 18.8.1998. DJ de 14.9.98. p. 55.
______. Superior Tribunal de Justia. 4 Turma. Ementa: Civil e processual. Uso

indevido da imagem. Programa de televiso. Ao de indenizao. Prazo
decadencial da lei de imprensa. No recepo da Lei n 5.250/1967 pela
Constituio de 1988. Superveniente arguio de descumprimento de preceito
fundamental julgada procedente pelo C. ATF (ADPF n 130/DF). Dano moral. Valor.
Excesso. Reduo. Resp. n 1095385-SP, relator: Aldir Passarinho Junior. Data do
Julgamento: 07.04.2011. DJ de 15/04/2011.
_______. Supremo Tribunal Federal. 2 Turma. Ementa: Dano moral. Valor afetivo
exclusivo. Indenizao. Inadmissibilidade. Inteligncia do art. 1.537 do Cdigo Civil.
RE 12.039. Relator: Lafayette de Andrada. Data do julgamento: 6.8.1948. RT
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ANEXOS
1. ANEXO I: JULGADO. Superior Tribunal de Justia: BRASIL. Superior

Tribunal de Justia. 4 Turma. Ementa: Civil e processual. Uso indevido da
imagem. Programa de televiso. Ao de indenizao. Prazo decadencial da Lei de
Imprensa. No recepo da Lei n 5.250/1967 pela Constituio Federal de 1988.
Superveniente arguio de descumprimento de preceito fundamental julgada
procedente pelo C. ATF (ADPF n 130/DF). Dano moral. Valor. Excesso. Reduo.
Resp. n 1095385-SP, relator Aldir Passarinho Junior. Data do Julgamento:
07.04.2011. DJ de 15/04/2011.
2. ANEXO II: VDEO. Mini CD com montagem do quadro A Hora da Morte do

Programa Pnico na TV, que motivou o processo por Danos Morais da parte autora
contra a TV mega (afiliada da Rede TV - SP, conforme Recurso Especial n
1.095.385-SP, apresentado na presente obra monogrfica.
ANEXO I:
JULGADO. Superior Tribunal de Justia: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 4
Turma. Ementa: Civil e processual. Uso indevido da imagem. Programa de televiso.
Ao de indenizao. Prazo decadencial da Lei de Imprensa. No recepo da Lei
n 5.250/1967 pela Constituio Federal de 1988. Superveniente arguio de
descumprimento de preceito fundamental julgada procedente pelo C. ATF (ADPF n
130/DF). Dano moral. Valor. Excesso. Reduo. Resp. n 1095385-SP, relator Aldir
Passarinho Junior. Data do Julgamento: 07.04.2011. DJ de 15/04/2011.
LINK: Superior Tribunal de Justia

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?
numreg=200802276207.
ANEXO II:
VDEO. Mini CD com montagem do quadro A Hora da Morte do Programa Pnico
na TV, que motivou o processo por Danos Morais da parte autora contra a TV
mega (afiliada da Rede TV - SP, conforme Recurso Especial n 1.095.385-SP,
apresentado na presente obra monogrfica).
LINK: YouTube
https://www.youtube.com/watch?v=Pt0kpWLp0a8

Obra Monografica 2012-I. Rev. 2017-I Martina Galvagni

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Obra Monografica 2012-I. Rev. 2017-I Martina Galvagni

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS

DECLARO QUE A MONOGRAFIA EST APTA PARA DEFESA EM

BALNERIO CAMBORI, 13 DE JUNHO DE 2012.

Balnerio Cambori, 13 de junho de 2012

Monografia submetida Universidade do

Orientador: Professor Doutor Luiz Brulio Farias Bentez

Balnerio Cambori, 13 de junho de 2012

Deus e aos Orixs, pela luz, fora e garra, que me

Aos meus pais, Antonio Galvagni e Geni T. Galvagni,

Balnerio Cambori, 13 de junho de 2012

A presente Monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Balnerio Cambori, 13 de junho de 2012

Professor Dr. Luiz Brulio Farias Bentez

Professora MSc. Carin Sueli Dorow

Prof. MSc. Jos Artur Martins

Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos pessoa humana

1.1 ORIGEM HISTRICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.....................19

1.2 DEFINIO JURDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE...................22

1.3 NATUREZA JURDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE...................24

1.4 O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E CIVILISTA DOS DIREITOS DA

1.5 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE......................28

1.6 CLASSIFICAO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE...........................29

2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL................................................43

2.3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.......................................45

2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................47

2.5 CLASSIFICAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL.....................................53

3.1 RAZES HISTRICAS DO DANO MORAL.....................................................61

3.2 CONCEITO DE DANO MORAL.......................................................................64

3.3 ELEMENTOS DA INDENIZAO DO DANO MORAL...................................67

3.4 O QUANTUM INDENIZATRIO DOS DANOS MORAIS................................72

3.5 DEFESA DO VALOR MORAL DA IMAGEM ATRAVS DE SANSO

REFERNCIA DAS FONTES CITADAS............................................94

A presente obra monogrfica tem como tema a

O objeto de estudo a anlise dos limites do uso indevido e

Justifica-se a pesquisa pela importncia que a imagem, a

O objetivo da pesquisa visa demostrar como os direitos da

A pesquisa partiu da formulao do seguinte problema:

Quais so os limites e as possibilidades para delimitar a fronteira

Para o presente problema, foram levantadas as seguintes

a) Os limites do direito da personalidade so

b) A liberdade de expresso jornalstica inclui a

c) A prvia autorizao da exposio da

d) O uso indevido sem a prvia autorizao pode

O desenvolvimento da monografia se subdivide em Trs

No Captulo 1, tratando de apresentar o estudo acerca dos

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Com relao s caractersticas dos direitos da personalidade o

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Estudar-se-, tambm, que a conquista da tutela jurdica dos

Por fim, ser interpretada, a ttulo de enriquecimento ao tema, a

No Captulo 2, tratando de apresentar o estudo acerca da

Na parte histrica da responsabilidade civil, ser feita uma

Com o intuito de conceituar a responsabilidade civil, sero

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Com relao a culpa, sero estudados o significado, os

Sobre o dano, outro elemento da responsabilidade civil, ser

verificado por que o dano tido como um dos elementos necessrios

Acerca do nexo causal, ltimo elemento da responsabilidade civil