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Mestre em Direito. Professora de Direito Penal do Curso de Direito das Faculdades Integradas HELIO
ALONSO FACHA.
Professorade Direito Penal, Direito Processual Penal e Direitos Humanos em cursos Preparatrios, cursos
de Graduao e Ps graduao em Direito..
COMENTRIOS LEI DE DROGAS
(LEI 11.343/2006)
2. DA MUDANA TERMINOLOGICA
A expresso substancia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica, utilizada na dico da lei revogada, foi substituda textualmente pela
expresso droga, conceituada como substancia ou produto capaz de causar
dependncia, assim especificada em lei ou em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da Unio 2
Assevere-se que, a nova lei, adota um conceito legal de droga no restrito
categoria de entorpecentes ou de substncias causadoras de dependncia
fsica ou psquica, ampliando para todas as substncias ou produtos com
potencial de causar dependncia, porm condicionadas insero em
dispositivo legal competente, publicadas periodicamente pelo Ministrio da
Sade 3.
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Pargrafo nico do art.1. da Lei 11.343/2006
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Art.14, I, a, do Decreto n. 5912/2006
III - medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo.
A aplicao das penas previstas nos incisos I, II e III do art.28 da Lei 11.343/06
alcana os processos em curso, bem como os findos, com trnsito em julgado4,
em homenagem ao princpio da retroatividade de lei mais benfica.
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Smula 611 STF - TRANSITADA EM JULGADO A SENTENA CONDENATRIA, COMPETE
AO JUZO DAS EXECUES A APLICAO DE LEI MAIS BENIGNA.
Outra modalidade prevista na novel legislao, aplicvel ao agente que
injustificadamente se recuse a cumprir as sanes previstas nos incisos II e III,
a admoestao verbal, consistente em censura verbal realizada pelo
magistrado sobre a exigibilidade de cumprimento das medidas impostas.
5
TJMG JM, 134/329
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STJ JSTJ 68/384
A plantao destinada preparao de substancia ou produto capaz de
produzir dependncia fsica ou psquica, desde que a semeadura, cultivo ou
colheita caracterize consumo pessoal, da mesma forma, incide nas medidas
cominadas para as condutas definidas no caput do art.28 da lei 11.343/06.
Quanto dosimetria das penas, por disposio legal, ser aplicada no limite
mximo de 05 meses, admitido o prazo de 10 meses no caso de reincidncia.
As penas possuem status de pena principal, porm, no privativas de
liberdade, logo, o instituto da prescrio est necessariamente regrado e
definido em 02 anos, conforme art.30:
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ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislao Penal Especial.. SP: Saraiva, 2009
III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que
tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia,
ou consente que outrem dele se utilize, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de
drogas.
Na nova lei, conforme descreve o art. 28, 1o.., o legislador equipara posse
para consumo pessoal, semeadura, cultivo ou colheita de plantas destinadas
preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de
causar dependncia fsica ou psquica. Caso a semeao, o cultivo e a colheita
no sejam para consumo pessoal, estar caracterizada a figura do trfico de
drogas.
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TJSC JC, 61/279
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Txicos: preveno represso: comentrios Lei n. 6.368, de 21-10-1976, 5. ed., So
Paulo: Saraiva, 1987, p. 97
material, independentemente do uso da droga pela vitima. A
consumao antecipada simples conduta do agente,
dispensando um resultado naturalstico. Induzir significa criar
um propsito inexistente. Instigar significa reforar propsito j
existente. Auxiliar e fornecer meios materiais, no caso, para o
consumo de drogas.
O inciso III do art.33 pune a conduta daquele que utiliza local ou bem de
qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou
vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente,
para o trfico ilcito de drogas.
Ressalta, com propriedade, Vicente Greco Filho (Txicos, cit., p. 100-1) que,
O art. 12, 2a, III, da lei 6368/76, trazia como conduta equiparada ao trfico,
ainda, a contribuio de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso
indevido ou o trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica.
A nova lei aboliu essa figura tpica. Em seu lugar. ainda que em circunstncias
diferentes, o legislador descreveu as figuras tpicas do financiamento ou
custeio do trfico, conforme art, 36 e a colaborao, como informante, com
grupo, organizao ou associao destinadas prtica do trfico, tipificada no
art. 37.
O art. 33, 3a, cuida de uma figura tpica nova, sem correspondente na Lei na
lei anterior o trfico privilegiado:
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TJRJ RDTJRJ
O oferecimento deve dar-se "eventualmente", posto que a habitualidade
caracteriza crime de trafico. A conduta tpica "oferecer" indica que o crime
formal, consumando-se independentemente da ocorrncia do resultado
naturalstco, que seria a aceitao e consumo conjunto da droga.
a) ser primrio;
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Txicos: preveno represso; comentrios Lei n. 6.368, de 21-10-1976, 5. ed.. So Paulo:
Saraiva, 1987, p. 103
especificamente para a prtica dos crimes dos arts. 33, 'caput' e 1a, e 34 da
Lei de Drogas.
O art.36 descreve uma nova figura tpica que no existia na lei anterior, onde o
financiador era enquadrado na conduta do art. 12. 2a, III, da Lei n. 6.368/76.
O tipo descrito no art.36 apresenta como ncleos os verbos "financiar", que sig-
nifica prover s despesas de alguma atividade, e "custear", que significa correr
com as despesas de algo, entretanto, estas condutas devem ser da prtica dos
delitos dos art. 33, caput e 10, e art. 34. A figura do financiador no pode
participar do trfico de drogas, porque, caracterizada esta conduta, estar
configurado um nico crime o trfico, aplicando se a causa de aumento de
pena disposta no art.40, VII da lei sob analise.
4) Procedimento Criminal
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:
Quando h uma efetiva sucesso de leis penais (no tempo do crime vigorava a
lei A e no tempo do processo, da sentena ou da execuo passa a vigorar a
lei B, regente do mesmo fato) fala-se em conflito de leis penais no tempo (ou
sucesso de leis penais). Qual delas deve ter incidncia no caso concreto: a lei
do tempo do crime (lei A) ou a lei do tempo do processo, da sentena ou da
execuo (lei B)?
Esse fenmeno da sucesso de leis penais aconteceu uma vez mais com o
advento da Lei 11.343/2006 (nova lei de drogas). Comparando-se essa lei nova
com a antiga (Lei 6.368/1976), nota-se que em muitos pontos a lei nova ora
mais favorvel, ora mais severa. Em todos os pontos em que for favorvel
retroage (deve retroagir para beneficiar os rus). Do contrrio, quando malfica
no retroage. So muitas as situaes que merecem nossa ateno. Vejamos
alguns exemplos:
a) Primeiro:
c) Terceiro:
O art. 33, 1, II, da Lei nova irretroativo, pois, repetindo os mesmos ncleos
do art. 12, II, previu conseqncias penais (corporal e pecuniria) mais
gravosas. Ateno apenas para a Smula 711 do STF, no caso de crime
permanente. Deve ser lembrado, ainda, que o plantio de pequena quantidade
para uso agora est equiparado ao mero porte (art. 28), retroagindo para
aqueles que antes subsumiam ao tipo do trfico. Quem, no entanto, ensinava
ser tal comportamento atpico (lacuna), deve aplicar a novel Lei de forma
irretroativa.
d) Quarto:
O art. 33, 1, III, restringiu a punio para aquele que age visando a prtica
do trfico. Nesse caso, o tipo novo irretroativo, vez que a sano trazida pela
Lei 11.343/06 mais gravosa (ateno apenas para a Smula 711 do STF, no
caso de crime permanente). Se a cesso do local for para uso, a novel lei no
mais aplica a mesma pena do trfico, tratando a hiptese como simples
induzimento, tipificado no pargrafo seguinte, com pena menos grave (logo,
retroativo).
e) Quinto:
A Lei nova, no caso do art.33 2., em que o agente induz, instiga ou auxilia
algum a usar entorpecente, deve retroagir porque trouxe sanes penais
menos gravosas.
f) Sexto:
Situao peculiar: o juiz das execues tem competncia para aplicar a lei
nova favorvel, fazendo-se os ajustes necessrios na pena (conforme a lei
nova). De qualquer maneira, pode ser que o caso demande exame valorativo
de provas ou mesmo produo de novas provas. Nessa hiptese, o correto
ser o uso da reviso criminal, porque o juiz das execues se de um lado no
pode se furtar do exame cognitivo das provas produzidas, de outro, no tem o
dever de abrir nova instruo probatria nessa fase executiva. Sempre que o
caso exigir exame valorativo (que no se confunde com o simples exame
cognitivo) de provas, ou mesmo produo de provas novas, a via adequada a
da reviso criminal.
Concluso: preenchidos os requisitos desse novo art. 33, 3, ele deve ter
incidncia retroativa e vai alcanar todos os fatos passados, aplicando-se a
pena privativa de liberdade da nova lei, mantendo-se a pena de multa da
antiga. Com isso fica patente que o juiz no est criando uma terceira lei, ou
seja, o juiz no est inventando nenhum tipo de sano: apenas vai aplicar as
partes benficas de cada lei, aprovada pelo legislador. O que est vedado ao
juiz ele inventar um novo tipo de sano. Isso no pode. Aplicar tudo aquilo
que foi aprovado pelo legislador o juiz pode (e deve).
Na primeira parte deste artigo citamos seis situaes de conflito temporal entre
a nova lei de drogas (Lei 11.343/2006) e a antiga. Outros exemplos que podem
ser lembrados so as seguintes:
g) Stimo:
h) Oitavo:
O art. 35, caput, da Lei nova irretroativo, pois, repetindo os mesmos ncleos
do art. 14, previu conseqncias penais (corporal e pecuniria) mais gravosas.
Deve ser lembrado que a pena para o art. 14 foi alterada pela Lei 8.072/90,
passando para a baliza de 3 a 6 anos (a mesma do art. 288 do CP). Ateno
apenas para a Smula 711 do STF. O art. 36, pargrafo nico, lei nova
incriminadora, aplicvel somente para os casos futuros (irretroativa).
i) Nono:
O comportamento descrito no art. 37, antes da nova Lei, era encarado como
partcipe do trfico, respondendo com a mesma pena do traficante (3 a 15
anos), na medida de sua culpabilidade (art. 29 do CP). Agora, prevendo-se
uma exceo pluralista teoria monista, pune-se o mero colaborador
(papagaio) com pena mais branda, devendo a norma retroagir, alcanando os
fatos pretritos. Sobre a competncia para aplicar a lei nova mais favorvel,
veja nossos comentrios ao art. 33, 3, supra.
l) Dcimo-primeiro:
O art. 38, repetindo os mesmos ncleos do art. 15, previu nova forma de
negligncia com conseqncia penal (pecuniria) mais gravosa. A mudana,
portanto, irretroativa.
m) Dcimo-segundo:
O antigo artigo 18, III, da Lei 6.368/1976, previa como causa de aumento de
pena (de um a dois teros) o trfico decorrente de associao. Tambm era
previsto (no art. 14) o delito de associao para o trfico. A diferena entre tais
dispositivos era a seguinte: no caso de associao permanente (estvel) incidia
o art. 14. No caso de associao ocasional (temporria) tinha aplicao o art.
18, III (ou seja: art. 12 c.c. art. 18, III).
Para crimes ocorridos de 08.10.06 para frente no cabe sursis, graa, anistia,
indulto, penas substitutivas etc. (art. 44). Os crimes ocorridos anteriormente
(at 07.10.06) contam, entretanto, com tratamento distinto: antes do advento da
nova lei, por exemplo, o STF admitia penas substitutivas (penas restritivas)
para o caso de trfico (STF, HC 84.928, rel. Min. Cezar Peluso). Os crimes
anteriores devem ser regidos pelo direito anterior, sempre que mais benfico.