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ARTIGOS

A teoria do impacto desproporcional e as provas de


proficiência em língua estrangeira
a discriminação indireta e a inconstitucionalidade de um ato aparentemente neutro

A imposição do conhecimento formal de idioma estrangeiro para o ingresso num curso


de mestrado viola o princípio da proibição do excesso e da proteção deficiente.

Hodiernamente, não resta dúvida que entre muitos valores que a Carta
Constitucional de 1988 quis proteger, figura com destaque a proteção à educação.
Não é à toa que o direito à educação é considerado um direito social e possui uma
Seção própria na Constituição Federal, da qual tomo a liberdade de transcrever
alguns trechos:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será


promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho.

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e


o saber;

(...)

V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da


lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas
e títulos, aos das redes públicas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53,
de 2006)

(...)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a


garantia de:

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação


artística, segundo a capacidade de cada um;

(...)

§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.


(...)

Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados,


o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita
resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do ensino.

(...)

§ 3º A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento


das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a universalização,
garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de
educação.

Os direitos sociais são aqueles que possibilitam ao indivíduo exigir do


Estado uma atuação positiva, evidenciando a sua dimensão prestacional.
Autores como Daniel Sarmento e Ingo Sarlet, caracterizam os direitos sociais
como direitos subjetivos, o que permite inclusive, a judiciabilidade para
concretização destes direitos.

A educação, além de ser um indiscutível direito fundamental, alguns


autorizados autores, como Ana Paula de Barcellos, incluem tal direito como
parte integrante do mínimo existencial, ao qual se reconhece a eficácia jurídica
positiva e, portanto, constitui um direito exigível diante do Poder Judiciário. O
direito à educação ao lado do direito à saúde forma um primeiro momento da
dignidade humana, garantindo as condições iniciais para a dignidade.[1]

Inúmeras universidades públicas federais e estaduais do Brasil, oferecem


cursos de pós-graduação, instrumentos importantíssimos para bacharéis em
Direito aprofundarem o seu conhecimento num ramo jurídico que julguem
pertinente. Para o Mestrado e para o Doutorado, é comum a exigência, como
critério de seleção, a realização de uma prova de proficiência em língua
estrangeira.

A chamada “Prova de proficiência em língua estrangeira” em regra


consiste na primeira etapa do processo de seleção e tem caráter eliminatório. O
candidato, no ato de sua inscrição, deve escolher dentre um dos seguintes
idiomas: alemão, inglês, italiano ou francês para a feitura de uma prova que
consta de um texto no idioma escolhido pelo candidato e de questões sobre
interpretação ou tradução do texto. Somente se considerado apto neste exame
de proficiência em língua estrangeira o candidato poderá lograr aprovação no
processo seletivo.

Ora, estes dispositivos se mostram claramente incompatíveis com os


pressupostos constitucionais e os ditames da Constituição vigentes no nosso
Estado Democrático de Direito. Conforme as lições de Alexy, os princípios são
mandamentos de otimização e devem ser aplicados ao caso concreto ao
máximo possível de acordo com as condições fáticas e jurídicas presentes. Daí
decorre a importância de reconhecer o caráter principiológico dos direitos
fundamentais. É verdade que não é cabível se falar em direitos absolutos,
podendo os tais sofrer restrições no caso concreto, diante das circunstâncias.
Porém, a intervenção no âmbito de proteção de um direito fundamental está
vinculada a outros limites que impedem a discricionariedade absoluta de
determinadas autoridades. Por isso, qualquer ato normativo que tenha
potencialidade de restringir direitos fundamentais deve atender ao princípio da
proporcionalidade que é um princípio constitucional implícito com papel na
aferição da legitimidade constitucional de medidas restritivas do âmbito de
proteção de direitos fundamentais, limitando a discricionariedade e exigindo uma
maior justificação racional ao se restringir o campo de incidência de tais direitos.

O princípio da proporcionalidade se divide em três subprincípios que


devem ser observados para que determinado ato restritivo de direitos
fundamentais seja considerado constitucional. Faltando um deles tal ato será
desproporcional e inconstitucional. São eles: a adequação (ou idoneidade), a
necessidade e a ponderação. Pelo subcritério da adequação uma medida
somente será proporcional se tiver aptidão para alcançar os fins pretendidos. No
caso em questão, pode-se afirmar que a exigência de um determinado nível de
proficiência numa língua estrangeira aleatória fomente minimamente o objetivo
de um ensino de qualidade, removendo determinados obstáculos (sic) que
poderiam ser postos se o estudante conhecesse apenas a sua língua mãe ou
além dela, alguma outra língua além das listadas no edital. Segundo o
subprincípio da necessidade, dentre as medidas adequadas, deve-se escolher
aquela que menos restrinja o direito fundamental afetado. Já neste ponto, a
exigência posta pelo edital se mostra desproporcional. Outras medidas poderiam
ser tomadas de forma que não reduzisse de forma grave o direito a uma
educação plena e completa segundo a necessidade e merecimento de cada
um.[2] Seria muito mais democrático, por exemplo, aceitar a inscrição de
estudantes que por algum motivo não teve condições fáticas de aprender outro
idioma, e o próprio Estado fornecer, em caso de aprovação, uma bolsa de língua
estrangeira para suprir o déficit causado pela própria ineficiência das instituições
estatais. É possível vislumbrar que o dano causado pela impossibilidade de um
bacharel em Direito se inscrever num curso de Mestrado pelo fato de não
conhecer um dos idiomas listados e exigidos além do português é grave o
bastante a ponto de não justificar quaisquer benefícios que pudessem ser
alegados como que decorrentes desta exigência. Não há nenhuma relação
objetiva de causa-efeito entre o fato de o estudante conhecer um dos idiomas
exigidos e o seu desempenho acadêmico. Um argumento possível seria a
afirmação de que algumas obras não têm tradução para o português e por isso,
seria essencial que o estudante soubesse outro idioma. Mas o próprio
argumento não faz sentido, pois o próprio edital faculta a possibilidade de ser
conhecer apenas um dos idiomas listados (alemão, inglês, italiano ou francês).
Ou seja, é possível que um estudante seja aprovado sabendo apenas italiano,
por exemplo, o que não lhe traria nenhuma vantagem caso necessitasse
interpretar uma obra em inglês ou alemão. Além disso, existem mecanismo e
tecnologias eficientes de tradução de outros idiomas para o português. Até a
exigência de um auxiliar para cooperar com o aluno que não soubesse tal idioma
seria menos gravoso que a imposição da impossibilidade de inscrição no curso
de Mestrado. Vivemos num constitucionalismo solidário e cooperativo. A própria
Constituição sofreu influxo do ideal da fraternidade e é através dele que deve ser
interpretada. Nada obsta que um aluno que não tenha conhecimento de uma
língua estrangeira receba auxílio no exercício das suas atividades por um
monitor, um profissional ou até mesmo por um colega de curso. Diante do
exposto, fica claro que tal medida é claramente desnecessária e por isso não
pode ser proporcional. O terceiro subprincípio da proporcionalidade é a
ponderação, que consiste na análise da relação custo-benefício entre a medida
restritiva e o direito protegido: se os benefícios advindos da implementação da
medida, justificam os prejuízos trazidos pela restrição. Pelo que já foi
argumentado, se mostra evidente que os prejuízos trazidos pela supressão do
direito de uma educação plena jamais justificariam os supostos e contestáveis
benefícios trazidos pela implementação de tal medida. Pela máxima da
ponderação, quanto maior o grau de não satisfação de um princípio, maior há de
ser a importância da satisfação do outro princípio, ou seja, quanto mais intensa
se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, mais significativas ou
relevantes hão de ser os fundamentos justificadores desta intervenção. O grau
de intervenção no direito restringido exigiria portanto uma mais rígida e
fundamentada justificação da medida implementada, o que não acontece.

A imposição do conhecimento formal de determinado idioma para o


ingresso num curso de Mestrado viola inclusive o princípio da proibição do
excesso (übermassverbot) – por agravar de forma desproporcional o exercício
de um direito fundamental, além de afetar a proibição da proteção deficiente
(untermassverbot) – por não proteger como deveria o direito a igualdade de
oportunidades e de acesso à educação aos níveis mais avançados de ensino.

A Carta Magna de 1988 também consagra o princípio da igualdade como


um dos seus pilares fundamentais. O direito fundamental à igualdade consiste
no direito de todos serem tratados igualmente na medida em que se igualem e
desigualmente na medida em que se desigualem, quer perante a ordem jurídica,
quer perante a oportunidade de acesso aos bens da vida. O princípio da
igualdade proíbe o tratamento desigual a pessoas iguais e, principalmente, o
tratamento igual a pessoas desiguais. É objetivo fundamental do Estado
promover o bem de todos sem qualquer forma de discriminação negativa. A
igualdade atualmente abrange duas dimensões: a formal e a material. Segundo
Celso Antônio Bandeira de Mello a igualdade formal não se restringe a nivelar os
cidadãos diante da norma legal posta, mas a própria lei deve ser editada
conforme a isonomia, ou seja, igualdade na lei e perante a lei.[3] Além disso,
deve ser garantida a igualdade material, que promove o tratamento diferenciado
a pessoas que sob o ponto de vista formal estariam numa mesma condição, mas
que na prática sofrem estigma social. Atualmente, seria praticamente impossível
a existência de formas de discriminação ostensiva e explícitas na lei, porém, é
possível que ocorra o fenômeno da chamada discriminação indireta. Esta se
relaciona diretamente com a chamada Teoria do Impacto Desproporcional,
conforme aduz o eminente ministro Joaquim Barbosa, de forma que toda e
qualquer prática empresarial, política governamental ou semi-governamental, de
cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção
discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do
princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua
aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional
sobre certas categorias de pessoas.[4]

Assim, a discriminação indireta ocorre quando se tem uma medida


(pública ou privada) que, ainda que seja aparentemente neutra, sua aplicação
concreta resulta em manifesto prejuízo para minorias estigmatizadas, sua
aplicação fatalmente irá desfavorecer um grupo vulnerável. Esta teoria surgiu
nos Estados Unidos no início da década de 70. O leading case desta questão foi
o caso “Griggs vs. Duke Power Co.”, que se tratava de ação proposta por várias
pessoas negras que questionavam uma prática adotada pela empresa Duke
Power Co., que, como condição para promoção dos seus funcionários, os
submetia a “testes de inteligência”. Os autores alegavam que aquela medida não
era necessária para o bom desempenho das funções dos empregados e que ele
tinha um impacto negativo desproporcional sobre os trabalhadores negros, já
que estes, em sua imensa maioria, haviam estudado em escolas segregadas,
em que o nível de ensino era muito inferior, o que os impedia de concorrer em
igualdade de condições naqueles testes com empregados brancos. Assim, uma
exigência aparentemente neutrafuncionava, na prática, como mecanismo de
perpetuação do status quo, levando a que os trabalhadores afroamericanos
continuassem exercendo na empresa apenas funções subalternas.[5] A
Suprema Corte norte-americana fixou entendimento de que “as práticas,
procedimentos ou testes, facialmente neutros, não podem ser mantidos se eles
operam no sentido de ‘congelar’ o status quo de práticas empregatícias
discriminatórias do passado”.[6]

Diante do exposto, venho ressaltar, que a prática imposta por estas


faculdades, exigindo que o bacharel possua um determinado nível de
proficiência em determinado(s) idioma(s), apesar de ser aparentemente neutra,
causa um impacto desproporcional em grupos específicos de estudantes,
notadamente aqueles de baixa renda que vieram de escolas públicas em que a
qualidade do curso de língua estrangeira se encontra inteiramente aquém do
necessário. Assim, os estudantes que não tiveram a oportunidade de realizar um
curso desvinculado do colégio, somente após a formação universitária
encontram possibilidades fáticas de conhecerem outro idioma. Deste modo, esta
proibição acaba por impedir apenas pessoas de determinados grupos sociais a
ter seque a possibilidade de participar do processo seletivo, tendendo a
manutenção de um status quo presente há séculos no Brasil, no qual apenas
seletas parcelas da sociedade têm acesso integral aos níveis mais avançados
de ensino e consequentemente, aos cargos e empregos mais procurados.
NOTAS
[1] BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia Jurídica dos Princípios
Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p.258-301.

[2] A ideia de merecimento obviamente deve ser vista à luz do arcabouço


principiológico sobre o qual se assenta o Estado.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio


da igualdade. 3ª edição. Editora Malheiros. 2002.

[4] GOMES, Joaquim Barbosa. Ação Afirmativa e Princípio Constitucional


da Igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.24.

[5] SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito


Constitucional. Editora Lumen Juris, 2006.

[6] GOMES, Joaquim Barbosa. Op. Cit, pp. 333-343.

Autor

Davi Santana Souza


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