CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIHORIZONTES

Albert Lívio Vieira Ferreira

Bráulio Jordan Pereira dos Santos

Caique Ferreira Nasário

Carlos Rafael de Azevedo

Cleimax Rodrigues de Souza

Cristina Aparecida da Silveira Mamede

Ednei Nunes de Oliveira

Gabriel Filipe Campelo Alves

Isabella da Silva Nascimento

Maíra Carla Lopes

Rayani Lourena dos Santos

Ricardo dos Santos Baptista

Tania Gonçalves

RESENHA

A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

BELO HORIZONTE

2017
 2

Albert Lívio Vieira Ferreira

Braulio Jordan Pereira dos Santos

Carlos Rafael de Azevedo

Caique Ferreira Nasário

Cleimax Rodrigues de Souza

Cristina Aparecida da Silveira Mamede

Ednei Nunes de Oliveira

Gabriel Filipe Campelo Alves

Isabella da Silva Nascimento

Maíra Carla Lopes

Rayani Lourena dos Santos

Ricardo dos Santos Baptista

Tania Gonçalves

RESENHA:

A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Resenha apresentada à disciplina

CPOL/TGE como requisito parcial para
obtenção de créditos.

Orientador(a): Mestre Gabriela Mansur

BELO HORIZONTE

2017
 3

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................ 4

2 RESENHA ....................................................................................... 5

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................ 19

REFERÊNCIAS .................................................................................. 20
 4

1 INTRODUÇÃO

Ingo Wolfgang Sarlet é Doutor em Direito pela Universidade de Munique. Atua como
representante brasileiro e correspondente científico das Universidades de Munique,
Georgetown e junto ao Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e
Internacional em Munique. Além disto, atua como Professor Titular de Direito
Constitucional e Direitos Fundamentais nos cursos de Graduação, Mestrado e
Doutorado da PUC/RS e da Escola Superior da Magistratura do RS (AJURIS).

Internacionalmente na docência é professor visitante e bolsista do Programa Erasmus

Mundus, da União Europeia, como também na Faculdade de Direito da Universidade
Católica Portuguesa. Pesquisador visitante na Harvard Law School. Professor do
Curso de Mestrado em Direito Constitucional Europeu na Universidade de Granada.

Em sua obra “A Eficácia dos Direitos Fundamentais” analisa os direitos e garantias

individuais no sistema constitucional de 1988, destacando as suas condições de
aplicabilidade e eficácia. Aborda também a questão dos direitos sociais.

O livro está divido em 2(duas) partes, sendo a primeira destinada ao Sistema dos
direitos fundamentais na Constituição: delineamentos de uma teoria geral
constitucionalmente adequada. A segunda parte do livro é contemplada a
Problemática da Eficácia dos direitos fundamentais.

Nesta resenha será considerada apenas a primeira parte do livro, que está subdivida
em 5 capítulos que inicia com conceito e a perspectiva histórica desde os
antecedentes até o processo de reconhecimento dos direitos fundamentais,
perpassando pela Constituição e Estado Democrático e Social de Direito, e finaliza
com a perspectiva subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais, sua
multifuncionalidade e classificação na constituição de 1988.
 5

2 DESENVOLVIMENTO: 1ª Parte

O sistema dos direitos fundamentais na Constituição: delineamentos de uma

teoria geral constitucionalmente adequada

1. Inicialmente é tratada a opção do autor Ingo Wolfgang Sarlet de relatar as questões

que diferenciam os termos “direitos fundamentais e direitos humanos”, apresentando
a direção que tomara na obra já explicita no próprio título do livro A Eficácia dos
Direitos Fundamentais.

Desta forma é debatido várias teses e conceitos de diversos doutrinadores tais como
Pérez Luño, J.J Gomes Canotilho, M.L. Cabral Pinto, Sérgio Rezende de Barros entre
outros, quanto ao uso das expressões “direitos humanos e direitos fundamentais”,
chegando a uma síntese do que o autor considera para fins específicos deste livro em
conceitos tendo como base um critério de unificador destas expressões, apesar da
inexistência de um consenso na esfera conceitual destas terminologias.

Na constituição Brasileira de 1988 o tema direitos fundamentais é abordado utilizando

diversas nomenclaturas distintas tais como: direitos humanos (art. 4º, inc. II); direitos
e garantias fundamentais (epigrafe do Título II, e art. 5º, § 1º); direitos e liberdades
constitucionais (art. 5º, inc. LXXI).

Dentro da obra podemos então para fins de facilitação do entendimento considerar a

visão de Sarlet como conceito agregador: Os “direitos humanos” sendo os direitos que
se reconhecem ao ser humano independente de sua positivação por determinada
ordem constitucional, com caráter universal de ideal a ser alcançado, como consta no
proclama da Declaração Universal dos Direitos Humanos. E “direitos fundamentais”
seriam os direitos do ser humano reconhecidos ou outorgados pelo direito
constitucional interno de cada Estado, tendo seu caráter básico e fundamentador do
sistema jurídico do Estado de Direito que inicia e acaba com a constituição.

A Maioria das constituições após a 2ª Guerra Mundial se inspiram na Declaração

Universal dos Direitos Humanos e em diversos documentos e tratados internacionais
que a sucederam para fundamentar e positivar os direitos aos seres humanos
pertencentes a estes Estados, seja em menor ou maior grau de abrangência não
sendo unanime a adoção de todos os Direitos Humanos por estes Estados e nesse
sentido a Constituição Federal Brasileira de 1988, se destacando exatamente pela
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grande abrangência dos direitos fundamentais que ultrapassam o limite dos direitos
humanos.

2., 2.1 e 2.2. A evolução histórica dos direitos fundamentais é compreendida em 3

etapas, sendo a primeira, uma pré-história, que estende até o Século XVI, a segunda
como uma fase intermediária, que corresponde ao período de elaboração da doutrina
jusnaturalista e da afirmação dos direitos naturais do homem, e a terceira e última fase
a da Constitucionalização, iniciada em 1776 com as sucessivas declarações dos
direitos dos novos Estados Americanos.

Na Pré-história, o autor afirma que do Antigo Testamento, herdamos a ideia do ser

humano como criação divina, tendo sido feito à imagem e semelhança de Deus. Já da
doutrina greco-romana e do cristianismo, as teses da unidade humanidade e da
igualdade de todos os homens em dignidade. Da Idade Média, o pensamento de São
Tomás de Aquino tem uma relevância quando acrescenta o direito natural, e o direito
positivo. No período renascentista, acrescenta a ideia de que a personalidade humana
se caracteriza por ter um valor próprio e inato. Em seguida do pensamento baseado
no individualismo, desenvolve a ideia de direito subjetivo. No Sec. XVI são
reconhecidos os direitos naturais dos indivíduos, como a liberdade e dignidade da
pessoa humana, razão, a personalidade ao direito à vida, integridade corporal e à
imagem. Em seguida, no ano de 1603, a ideia de igualdade humana e soberania
popular.

Na fase intermediária surge no Sec. XVII, a ideia de direitos naturais inalienáveis do

homem e da submissão da autoridade aos ditames do direito natural, Foram também
reconhecidos os direitos de autodeterminação do homem, de tolerância religiosa, da
liberdade de manifestação oral e de imprensa, bem como a supressão da censura. Na
Inglaterra neste mesmo século, que por meio das Cartas de Direitos assinadas pelos
monarcas, a concepção contratualista da sociedade e a ideia de direitos naturais dos
homens se tornaram mais relevantes. Foi reconhecida a clássica tríade, vida,
liberdade e propriedade. Mais tarde, John LocKe, desenvolve ainda mais a concepção
de contratualista de que os homens têm o poder de organizar o Estado e a sociedade
de acordo com a sua razão e vontade.

Na Constitucionalização, terceira e última etapa surge o pensamento individualista e

do jusnaturalismo do Sec. XVIII que, por sua vez culminou no constitucionalismo e no
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reconhecimento de direitos de liberdade dos indivíduos considerados como limites ao

poder estatal. Rousseau (França), Tomas Paine (América) e kant (Alemanha-
Prússia), contribuíram para o processo doutrinário do contratualismo e da teoria dos
direitos naturais dos indivíduos. O pensamento kantiano é considerado como o marco
conclusivo desta fase da história dos direitos humanos. Kant, que se inspirou em
Rousseau, afirma que todos os direitos estão abrangidos pelo direito a liberdade,
direito natural por excelência e definiu a liberdade jurídica do ser humano como
faculdade de obedecer somente às leis à quais deu seu livre consentimento.

2.3. O processo de elaboração doutrinária dos direitos humanos, foi acompanhado,

na esfera do direito positivo, de uma progressiva recepção de direitos, liberdades e
deveres individuais que podem ser considerados os antecedentes dos direitos
fundamentais.

O pacto firmado em 1215 pelo Rei João Sem-Terra e pelos bispos e barões ingleses,
serviu como ponto de referência para alguns direitos e liberdades civis clássicos, tais
como o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade.

Também de suma importância para a evolução que conduziu ao nascimento dos

direitos fundamentais foi a reforma protestante, que levou à reivindicação e ao
gradativo reconhecimento da liberdade de opção religiosa e de culto em diversos
países da Europa, não há como desconsiderar a contribuição da reforma e das
consequentes guerras religiosas na consolidação dos modernos estados nacionais e
do absolutismo monárquico, por sua vez precondição para as revoluções burguesas
do século XVIII.

Cabe ainda citar as declarações de direitos inglesas do século XVII, nomeadamente,

a Petition of Rights, de 1928, firmada por Carlos I, o Habeas Corpus Act, de 1979,
subscrito por Carlos II, e o Bill of Rights, de 1689, promulgado pelo parlamento e que
entrou em vigor já no reinado de Guilherme d'Orange, como resultado da assim
denominada “Revolução Gloriosa”, de 1688, que definiu as leis da Inglaterra como
direitos naturais de seu povo. Tais declarações inglesas do século XVII significaram a
evolução das liberdades e privilégios estamentais medievais e corporativos para
 8

liberdades genéricas no plano do direito público, implicando expressiva ampliação,

tanto no que diz com o conteúdo das liberdades reconhecidas, quanto no que toca à
extensão da sua titularidade à totalidade dos cidadãos ingleses.

A paternidade dos direitos fundamentais, disputada entre a Declaração de Direitos do

povo da virgínia, de 1776, e a Declaração Francesa, de 1789, é a primeira que marca
a transição dos direitos de liberdade legais ingleses para os direitos fundamentais
constitucionais.Tanto a declaração francesa quanto as americanas tinham como
característica comum sua profunda inspiração jusnaturalista, reconhecendo ao ser
humano direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis, direitos de todos
os homens, e não apenas de uma casta ou estamento. A influência dos documentos
americanos, cronologicamente anteriores, é inegável, revelando-se principalmente
mediante a contribuição de Lafayette na confecção da Declaração de 1789. Da
mesma forma, incontestável a influência da doutrina iluminista francesa, de modo
especial de Rousseau e Mostesquieu, sobre os revolucionários americanos, levando
à consagração, na Constituição Americana de 1787, do princípio democrático e da
teoria da separação dos poderes. A preocupação com o social e com o princípio da
igualdade transparece não apenas na declaração de 1789, mas também na
constituição de 1791, bem como e principalmente na Constituição jacobina de 1793,
de forte inspiração rousseauniana, na qual chegaram a ser reconhecidos os direitos
ao trabalho, à instrução e à assistência aos desamparados.

A contribuição francesa, no entanto, foi decisiva para o processo de

constitucionalização e reconhecimento de direitos e liberdades fundamentais nas
constituições de século XIX. A Evolução no campo da positivação dos direitos
fundamentais, culminou com a afirmação do Estado de Direito, na sua concepção
liberal burguesa, por sua vez determinante para a concepção clássica dos direitos
fundamentais que caracteriza a assim denominada primeira dimensão (geração)
destes direitos.

2.4. O autor inicia o texto explicando as diversas fases dos direitos fundamentais
desde seu surgimento nas primeiras constituições. Costuma-se falar em três gerações
dos direitos fundamentais, havendo ainda alguns que defendem a existência de uma
quarta, quinta ou até mesmo sexta geração.
 9

No primeiro momento é questionado o uso dos termos “gerações” e ” dimensões”.

Para o autor não é interessante usar o termo “gerações”, uma vez que causa a falsa
impressão da substituição de uma geração por outra. Já o termo “dimensão” fica
melhor aplicado a ideia de que uma geração complementa a outra, ou seja, as
gerações dos direitos fundamentais se encontram sempre em expansão, sendo
acumulativa e crescente. Os direitos fundamentais independentemente das gerações
ou dimensões são indivisíveis e cumulativos.

Segundo o autor os primeiros relatos dos direitos fundamentais de primeira dimensão

foram feitos no século XVIII por um pensamento liberal-burguês com o intuito de limitar
o poder e a atuação do estado. Por esse motivo são apresentados como direitos
negativos. São esses os direitos: Direito a vida, a liberdade, propriedade e a igualdade
perante a lei, surgindo posteriormente a liberdade de expressão coletiva, os direitos
de participação política, direito a igualdade e algumas garantias processuais.
Os direitos fundamentais de segunda dimensão são conhecidos com “ direitos
positivos” por ter a intervenção do estado e não mais sua limitação nas relações do
indivíduo perante a sociedade, são eles: Direitos econômicos, sociais e culturais.
Esses direitos foram baseados na enorme desigualdade que predominava a
sociedade na Revolução Industrial.

Os direitos fundamentais de terceira dimensão podem ser chamados também de

direitos de fraternidade ou de solidariedade. Esse direito já não tem mais caráter
individual, pelo contrário, visa a proteção do coletivo. São esses os direitos: O direito
ao desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente.

O autor questiona a existência de uma quarta ou quinta dimensão dos direitos

fundamentais. Segundo ele esses direitos ainda não são reconhecidos na esfera
internacional ou nas ordens constitucionais internas. Entretanto se mostra positivo a
ideia da existência de uma quarta geração dizendo que ela é o resultado da
globalização dos direitos fundamentais citando como exemplos o direito a democracia
e a informação e o direito ao pluralismo.
 10

3. Torna-se importante salientar que os direitos fundamentais estão altamente ligados

as noções de Constituição e Estado de Direito, existindo uma interdependência entre
estes temas. Assim como se encontra no artigo 16 da Declaração Francesa dos
Direitos do Homem e do Cidadão: “toda sociedade na qual a garantia dos direitos não
é assegurada, nem a separação dos poderes determinada não possui
Constituição”(pag. 63).

Também sendo observado na declaração de direitos da ex-colônia inglesa da Virgínia

(1776), que os direitos fundamentais passaram a ser a base e o fundamento, onde o
Estado está condicionado aos limites de sua Constituição.

Os direitos fundamentais assim constituem critérios de legitimação do poder estatal,

na medida em que “o poder se justifica por e pela realização dos direitos do homem e
que a ideia de justiça é hoje indissociável de tais direitos” (pag. 65), onde existe
novamente concluindo, uma interdependência entre o Estado de Direito e os direitos
fundamentais.

As ideias dos direitos fundamentais e da soberania popular determinam até os tempos

atuais as normas do Estado democrático de Direito. Estando também altamente
ligados a questão da democracia, porque garantindo os direitos do indivíduo,
garantem de todo um povo, como exemplo, temos a liberdade de participação política
do cidadão (através do voto) como uma possibilidade de participação do processo
decisório.

E no âmbito de um Estado social de Direito, os direitos fundamentais sociais tornam-

se substanciais quanto ao tema de liberdade e garantia de igualdade, onde o
ordenamento jurídico de ser não meramente formal, mas guiado por uma justiça
material.

4., 4.1. Neste capitulo o autor destaca a introdução dos direitos humanos ao catálogo
dos direitos fundamentais na Constituição de 1998, uma constituição formulada após
anos de um regime autoritário e ditatorial.
 11

Comparando-se a Constituição de 1988 com o direito positivo anterior, nota-se uma

clara evolução dos direitos fundamentais, porém analisando-se a formulação da
Constituição atual, observa-se que a construção dos direitos fundamentais carece em
alguns pontos de rigor cientifico e técnica legislativa adequada, pontos esses
considerados uma das fraquezas no catálogo de direitos fundamentais descritos na
constituição, para exemplificar essa fraqueza tem-se como exemplo o ART. 6, da CF
88, onde estão escritos alguns direitos sociais, porem não á uma explicação ou um
conceito sobre sua aplicação, expondo assim uma duvida sobre quais dispositivos
situados fora do título dois efetivamente integram os direitos fundamentais. Assim
também como escrito em alguns artigos do titulo 2 da constituição da republica,
constatamos alguns preceitos, que são muito mais de cunho organizacionais do que
de direitos fundamentais propriamente ditos, como o ART. 5, incs. XVII e incs. XVIII.

Conforme o autor Ingo Wolfgang Sarlet descreve, no que diz respeito aos trabalhos
do constituinte, vale ressaltar que a mesma não se arrimou, e muito embora com
algumas deficiências programáticas destaca-se no rol de direitos fundamentais, com
talvez a mudança mais significativa contida no ART. 5, § 1°, da CF, de acordo com o
mesmo as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem
aplicabilidade imediata. Essa maior proteção outorgada aos direitos fundamentais,
manifesta-se, ainda, mediante a inclusão destes no rol das clausulas pétreas do ART.
60, § 4°, da CF, impedindo a supressão e erosão dos direitos fundamentais, pela ação
do poder constituinte derivado.

Contudo esse sistema que forma o catalogo de direitos fundamentais apesar de serem
agrupados em um mesmo contexto, são garantias fixas, que representam a proteção
de certos bens e posições jurídicas de grande relevância. Do mesmo modo esse
mesmo catálogo de direitos fundamentais não se encontra em separado na nossa
constituição pátria, mas sim presentes em outras partes do texto constitucional, assim
também a possibilidade de se reconhecer direitos fundamentais não escritos. Assim
também se têm como entendimento que o mesmo não se trata de um sistema logico
e dedutivo, mas, sim, um sistema aberto e flexível, permitindo-se assim a inclusão de
novos conteúdos e desenvolvimentos.

Dessa forma, os direitos fundamentais assumem um papel ainda mais importante,

devido ao fato de que a partir da norma contida no ART. 5°, § 1°, da CF de 1998, que
elevam os direitos e garantias fundamentais ao posto de norma jurídica, tornando
 12

assim sua aplicabilidade imediata e capaz de gerar efeitos jurídicos, assim também
como sua garantia por meio da chamada clausula pétrea contida no ART. 60, § 4°, IV,
que tem por intenção prevenir qualquer retaliação aos direitos e garantias individuais.

4.2 A fundamentalidade é ligada ao direito constitucional positivo e possui

características relevantes como: A relação estrita com as garantias fundamentais que
se encontram no início dos manuais de ordenamento jurídico, a submissão ao
procedimento agravado e às cláusulas pétreas e o fato de conter normas aplicáveis
que se ligam automaticamente aos órgãos públicos e privados. (Art. 5º, parágrafo 1º
da constituição federal).

O termo “fundamentalidade” que fora supracitado, diz respeito ao modo de aplicação

dos direitos que são matéria prima da constituição e que contem decisões
indispensáveis à estrutura do Estado e da sociedade .

Neste capitulo, também são expostas as opiniões de notórios filósofos e juristas no

que concerne à forma de interpretação ne aplicação efetiva de suas concepções em
relação à norma jurídica nos contextos sociais em que viveram. São alguns deles: Carl
Schmitt, Javier Jiménez Campo, dentre outros ...

O parágrafo em questão discute o tema “ fundamentalidade” comparando o

entendimento do órgão legislador brasileiro aos demais pontos de vista e
interpretações que se mostraram pertinentes e relevantes ao longo da construção da
norma jurídica no transcorrer da história em todo o mundo.

4.3. e 4.3.1 A regra do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, teve inspiração
da IX Emenda da Constituição dos EUA, onde existe além de um conceito formal, um
conceito material de direitos que pertencem ao corpo do ordenamento jurídico de um
Estado, mesmo não constando no catálogo.

A doutrina cita a regra, e menciona sua função hermenêutica. Além de tratar dos
direitos fundamentais “implícitos” e “decorrentes”. E sendo importante salientar que
na Constituição esta incluído o que não foi expressamente previsto, mas que pode ser
deduzido.
 13

Sendo assim, direitos fundamentais em sentido formal são os que se referem as

posições jurídicas da pessoa e estão consagradas no catálogo dos direitos
fundamentais. E direitos fundamentais em sentido material são aqueles que embora
estão fora do catálogo, pela sua importância podem ser equiparados aos direitos
formalmente fundamentais.

4.3.2 A abertura material do catálogo inclui tanto os direitos individuais ou negativos,

onde não há intervenção do Estado e os direitos sociais ou positivos. Pode-se
observar que com a utilização da expressão “direitos e garantias expressos nesta
Constituição”, não limita nenhum dos direitos. É claro a inserção de nossa Carta na
tradição que se firmou no constitucionalismo do segundo pós-guerra, com origens na
Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de 1919. Sendo assim ambos
os direitos se encontram revestidos do princípio da “fundamentalidade”.

De acordo com o mestre de Lisboa Jorge Miranda, os direitos sociais estão

relacionados diretamente com a exigência de um Estado Social, onde os direitos
sociais materialmente fundamentais, não restringe as liberdades individuais, e sim é
um instrumento importante para concretizar a igualdade material. E os também
direitos políticos se encontram abrangidos pela abertura material do catálogo dos
direitos tidos fundamentais.

4.3.3. Os Direitos fundamentais são os direitos mais básicos de todos indivíduos. Eles
podem estar explícitos ou implícitos na Constituição Federal, ou ainda vir de tratados
internacionais na qual o Brasil faça parte. Esses direitos são relativos, concorrentes,
imprescritíveis, inalienáveis, irrenunciáveis, eficazes e indivisíveis, ou seja, devem ser
tomados por completo. Esses direitos são tão importantes que não é possível se quer
haver Emenda Constitucional, a não ser que a reforma seja para acrescentar, mas
nunca cessar qualquer garantia fundamental.

Os direitos implícitos são reconhecidos e possuem a mesma relevância que os direitos

explícitos, porém não estão propriamente na Constituição Federal, e são retirados de
um conceito, ideologia ou doutrina. A Constituição Federal Brasileira preocupou-se
em não limitar os direitos fundamentais, evidenciando a dedução da existência de
novos direitos por via e ato interpretativo, com base nos direitos constantes no
 14

“catalogo”, bem como no regime e nos princípios fundamentais da nossa lei Suprema.
Portanto não é constitucional apenas o que está escrito no nosso estatuto, e sim no
sistema por ele estabelecido.

Quis se possibilitar o reconhecimento e a garantia de outros direitos, pois com o

passar do tempo e as transformações no decorrer da história, certamente irá surgir
novas necessidades na vida social, e cabe ao Direito a busca pela organização dessas
novas obrigações antes desconhecidas.

4.3.3.1 e 4.3.3.2 Não restam dúvidas de que os direitos fundamentais em sentido

material , somente poderão ser os que por sua substância, conteúdo e importância,
possam ser equiparados aos constantes do catálogo ( na medida em que prevê sua
proteção) .
O constitucionalismo nacional não chegou a exceção que se torna a evolução
constitucional na esfera internacional. O princípio da dignidade da pessoa humana é
relativamente recente, considerando o que pode ser reconduzido. O valor fundamental
da dignidade da pessoa humana, passou a ser reconhecido expressamente nas
Constituições, após ter sido consagrada pela Declaração Universal da ONU em 1948.

Nos países da União Europeia, apenas as Constituições da Alemanha, Espanha,

Grécia, Irlanda e Portugal se consagraram expressamente o princípio. E no Mercosul,
apenas o Brasil e o Paraguai, elevaram o valor da dignidade ao status de norma
fundamental. E no Chile também em seu artigo 1º, estabelece que os homens nascem
livres e iguais.

O reconhecimento expresso, no título dos princípios fundamentais, da dignidade da

pessoa humana como um dos seus fundamentos do Estado Democrático de Direito,
conforme a Constituição Federal, no seu artigo 1º , inciso III. Além disso, não devemos
olvidar que a dignidade da pessoa humana independe das circunstâncias concretas,
sendo algo inerente a toda e qualquer pessoa humana, mesmo o maior dos
criminosos, eles são iguais perante a lei, “todos os seres humanos nascem livres e
iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir
uns para com os outros em espírito e fraternidade”.
 15

E onde não houver o respeito pela vida do ser humano e a sua integridade Física,
onde as condições mínimas para existência digna não forem asseguradas, onde a sua
intimidade e identidade forem objeto de ingerências indevidas, onde a sua igualdade
relativamente não for garantida, bem como se não houver a limitação do poder, não
haverá espaço para a dignidade da pessoa humana. Neste sentido afirmam-se que o
pleno exercício do poder e a ordem estatal em seu todo apenas serão legítimos, se
pautarem pelo respeito e a proteção da dignidade da pessoa humana, constituindo
assim a plena e verdadeira condição da democracia.

4.3.4 A tese de sua identificação dos direitos fundamentais, com a base no critério do
conteúdo essencial e a sua aplicação como o critério aferidor da fundamentalidade
material dos direitos fundamentais no direito Brasileiro, deve ser rechaçada, pois além
dos direitos fundamentais possuírem um núcleo essencial que deve ser intocado,
cumprindo assim o referido conteúdo, não sendo idêntico para todos os direitos
fundamentais.

A preferência pelo termo direitos fundamentais se dá pelos seguintes motivos que está
se encontra positivada na Constituição Federal de 1988, em seu Título II; a tendência
majoritária na doutrina moderna constitucional em rechaçar expressões como direitos
naturais, direitos civis, direitos individuais, liberdades públicas, liberdades
fundamentais, porque anacrônicos em desacordo com o atual estágio dos direitos
fundamentais, notadamente na perspectiva de um Estado Democrático e Social de
Direito e insuficientes para abarcar a abrangência do assunto.

No que concerne à construção dos elementos e identificação de um conceito material

de direitos fundamentais, é na doutrina constitucional lusitana que podemos encontrar
uma das formulações mais interessantes e próximas de nós.

O fato de que a dignidade da pessoa humana não deve ser considerada somente
como inerente a natureza humana, mas que a dignidade faz sentido no meio cultural,
no fruto do seu trabalho e cultural. A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm
os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto
que está em função do Direito positivo. A Constituição é expressa sobre o assunto,
 16

quando as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação

imediata.

4.3.4.2 O direito fundamental se divide em valores fundamentais da comunidade, o

direito fundamental também cuida fins que esta deve respeitar e concretizar. É correto
afirmar também que todos direitos fundamentai também são direitos transindividuais.
Vale ressaltar que o direito fundamental claramente não se confunde e não afasta a
existência de normas, ou seja como princípio e regra, específico de cunho impositivo.

Como bem lembra Konrad Hesse, a multiplicidade do significado inerente aos direitos
fundamentais na condição de elementos da ordem objetiva corre o risco de ser
subestimada caso for reduzida a dimensão mirante valorativa de acordo com a qual
os direitos fundamentais constituem uma ordem de valores objetiva e cujos os
aspectos peculiares já foram objeto de breve referência.

Uma outra importante função atribuída aos direitos fundamentais e o de deveres de

proteção do Estado que tem como sentido de que a este incube zelar, inclusive
preventivamente, pela proteção dos direitos fundamentais, mas não só no âmbito
público, mas também agressões provindas de praticidade e até mesmo de outro
Estado. Na doutrina germânica, a existência de deveres de proteção é associada
principalmente aos direitos fundamentais que se submete a vida e a integridade física.
De modo geral quando referimos aos direitos fundamentais como direitos subjetivos,
temos a noção de que ao titular de um direito fundamental e aberta a possibilidade de
impor judicialmente tutelado perante o destinatário.

A circunstancia de que a referida complexidade dos direitos fundamentais tem a

perspectiva jurídica-subjetiva e remete a uma conclusão que se cuida de um feixe de
posições estruturalmente diferenciados.

Aliado ao critério de direito subjetivo em sentido amplo, temos o reconhecimento de

determinado grau de exibilidade que é de intensividade variável dependente da
normativa de cada direito fundamental. O publicista alemão Georg Jellinek em uma
de suas obras formulou o Estado em quatro espécies de situação jurídica, e ao tirar
conclusões foi formulado que o status seria uma espécie de estado e além do status
 17

negativus que é uma esfera individual de liberdade e imune a império jus imperido
Estado e é um poder juridicamente reconhecido. O status negativus de Jullinek deve,
portanto, ser encarado mais propriamente como status negativus dos direitos
fundamentais.

5 e 5.1. Considera-se a existência da dupla perspectiva dos direitos fundamentais,

explicando separadamente suas características e objetivos. Em seu desenvolvimento
abrangeu o estudo com as características da multifuncionalidade das perspectivas,
facilitando então, o entendimento resumido do capítulo aqui analisado.

Para entendermos as características e importância do entendimento das perspectivas

subjetiva e objetiva, foi preciso tratar separadamente cada perspectiva. A perspectiva
objetiva iniciou-se na constituição de 1949, evoluindo, dês de então, as características
de ser uma perspectiva que não se limita aos direitos individuais, mas sim,
abrangendo sua eficácia em todo o ordenamento jurídico, fornecendo diretrizes para
os órgãos legislativo, judiciário e executivo. O reconhecimento da existência da
perspectiva objetiva dos direitos fundamentais não está substituindo ou excluindo a
perspectiva subjetiva, mas somente apresenta características distintas.

Ainda sobre a perspectiva objetiva, entende-se que a doutrina costuma aponta-la

como representante de uma espécie de mais relevância jurídica, no sentido de um
reforço da jurisprudência das normas de direitos fundamentais, relevância esta que,
por sua vez, pode ser aferida por meio das diversas categorias funcionais
desenvolvidas na doutrina e na jurisprudência, que passaram a integrar a assim
denominada perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.

Partindo do pressuposto que de que tanto as normas de direitos fundamentais que

consagram direitos subjetivos individuais, quanto as que impõem apenas obrigações
de cunho objetivo aos poderes públicos podem ter a natureza ou de princípios ou de
regras, há de ter em mente a inexistência de um paralelismo necessário entre as
regras e a perspectiva subjetiva e, por outro lado, entre princípios e perspectiva
objetiva, de tal sorte que se pode falar em regras e princípios consagradores de
direitos subjetivos fundamentais, bem como de regras e princípios meramente
objetivos. Há também de distinguir entre a significação de perspectiva objetiva no seu
aspecto axiológico ou como expressão de uma ordem de valores fundamentais
 18

objetivos e a sua igualmente já citada relevância jurídica, isto é, no reconhecimento

de efeitos jurídicos autônomos, para além da perspectiva subjetiva.

Assim, no que se diz respeito sobre o direito subjetivo, entende-se que o mesmo
apresenta características amplas, abrindo um leque de possibilidades. E para afirmar
essa variação, alguns fatores explicam esta situação, sendo eles: o espaço de
liberdade da pessoa individual não se encontra garantido de maneira uniforme; a
existência de inequívocas distinções no que tange ao grau de exigibilidade dos diretos
individualmente considerados, de modo especial, em se considerando os direitos a
prestações sociais materiais; e os direitos fundamentais constituem posições jurídicas
complexas, no sentido de poderem conter direitos, liberdades, pretensões e poderes
da mais diversa natureza e até mesmo pelo fato de poderem dirigir-se contra
diferentes destinatários. De forma resumida, conclui-se que esta perspectiva
apresenta uma estrutura diferenciada, ou seja, não só no que diz respeito com a forma
de positivação, seu conteúdo e alcance, mas também no que se refere às diferentes
funções que desempenham no âmbito do conjunto dos direitos fundamentais.

5.2. Na Constituição de 1988, encontra-se uma problemática quanto a classificação

dos direitos fundamentais, uma vez que, exercem funções vinculadas a sua dupla
perspectiva objetiva e subjetiva. Pode-se citar ainda os direitos sociais referidos nos
arts. 7º a 11 apenas aos trabalhadores, e no art. 6º voltado a todos. Mesmo sendo
complexa sua classificação, vale ressaltar que os direitos e garantias fundamentais
da Constituição, tem a mesma força jurídica e fundamentalidade. Outra eventualidade
tratando-se da classificação é em relação aos direitos fundamentais escritos ou
expressamente positivados (tanto na Constituição quanto em tratados internacionais),
e os direitos fundamentais não escritos (implícitos ou decorrentes do regime e dos
princípios).

À luz de outros aplicadores do Direito, juristas brasileiros visam a divisão dos direitos
fundamentais a exemplo de Constituições de outros países. Por exemplo o grupo dos
direitos e prestações, na visão de Pereira Faria, encontra-se subdivido nos direitos de
prestações jurídicas e nos direitos a prestações materiais. Outro aspecto que merece
destaque, é sugestão de formação de um terceiro grupo de direitos fundamentais, que
seria integrado pelos direitos de participação, que abrangeria os direitos políticos. O
âmbito desta divisão tornaria possível a formação dos grupos de direitos de defesa,
direitos e prestações e garantias institucionais fundamentais.
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Finalizando a ideia de classificação dos direitos fundamentais, possuem uma dupla

dimensão negativa (defensiva) e positiva (prestacional), e que mesmo tendo sido
elaborado várias possibilidades de divisões, segue sendo utilizado o modelo habitual,
tratando de direitos individuais, coletivos, direitos políticos dentro de uma mesma
esfera, um interligado ao outro dentro do aspecto jurídico. A s garantias apresentam
papel instrumental em relação aos direitos fundamentais, servindo como instrumentos
de efetivação dos direitos por elas protegidos, além de legitimarem ações estatais
para defesa dos direitos fundamentais.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir da leitura da primeira parte do livro, é possível conhecer e compreender o

Sistema dos Direitos Fundamentais na Constituição.

A linguagem utilizada não é tão clara e tão pouco objetiva que culminou numa
confusão de ideias e principalmente em uma dificuldade de compreensão da obra. Por
muitas vezes, era necessário fazer uma nova leitura para tentar extrair o conceito, a
ideia central ou até mesmo a essência do tema abordado. Apesar disto o autor
apresentou uma estrutura lógica, sistematizada no que diz respeito à divisão e
evolução de temas e conseguiu manter um equilíbrio na disposição das partes do livro.

Enquanto fazíamos a leitura da obra fomos ao mesmo tempo fazendo um paralelo

com os conteúdos ministrados em sala de aula não somente na Unidade I da disciplina
de Ciência Política e Teoria Geral do Estado, como também em outras disciplinas do
1° Período do Curso de Direito. Por esta razão, o livro apesar de ser complexo e
extenso, é possível afirmar que está de acordo com as temáticas abordadas no Curso
de Direito e pode ser útil para os graduandos da área jurídica.
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REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

Brasília, DF: Senado, 1988.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2003.