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UNIVERSIDADE CATÓLICA DE ANGOLA

FACULDADE DE DIREITO
Filosofia do Direito

Os direitos autorias deste Manual pertencem ao Autor e o seu uso exclusivo à


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BIBLIOGRAFIA

BIBLIOTECA PRIVADA DO PROFESSOR


Livros

ALTHUSSER, Louis; Montesquieu – a Política e a História, Editorial


Presença - Portugal e Livraria Martins Fontes - Brasil, 1977.

ALTHUSSER, Louis; Aparelhos Ideológicos de Estado, Edições Graal,


São Paulo, 2003.

ARISTÓTELES; Política, Editora Vega, Lisboa, 1998.

BITTAR, Eduardo C. B., ALMEIDA, Guilherme Assis de; Curso de


Filosofia do Direito, Editora Atlas, São Paulo, 2007.

BOBBIO, Norberto; Estado, Governo Sociedade – Para uma teoria geral


da política, Editora Paz e Terra, Rio de Janeiro, 1987.

BOBBIO, Norberto; O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito,


Editora Ícone, São Paulo, 2006.

BOBBIO, Norberto; Estado, Governo Sociedade – Para uma teoria geral


da política, Editora Campus, Rio de Janeiro, 2004.

BRITO, António José de; Introdução à Filosofia do Direito, Rés Editora,


Lisboa, [s. d.].

CUNHA, Paulo Ferreira da; Pensar o Direito – [I – do realismo à análise


mítica] e [II – da modernidade à Postmodernidade], Livraria Almedina,
Coimbra, Vol. I – (1990) e Vol. II – (1991)

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GARCÍA, Angeles Mateos; Teoria dos Valores de Miguel Real –


Fundamento de seu tridimensionalismo jurídico, Editora Saraiva, São
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Rio de Janeiro, 2003.

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GULBENKIAN, Lisboa, 2005.

HEGEL, G. W. F.; Princípios da Filosofia do Direito, Editora Martins


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KELSEN, Hans; Teoria Geral do Direito e do Estado, Editora Martins


Fontes, São Paulo, 2005.

KELSEN, Hans; O Que é Justiça, Editora Martins Fontes, São Paulo,


2001.

MALUF, Sahid; Teoria Geral do Estado, Editora Saraiva, São Paulo,


2006.

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1995.

MONCADA, L. Cabral de; Filosofia do Direito e do Estado, Livraria


Almedina, Coimbra, 1995.

MORIS, Clarence (org.); Os Grandes Filósofos do Direito, Editora Martins


Fontes, São Paulo, 2002.

MORIS, Clarence (org.); Os Grandes Filósofos do Direito, Editora Martins


Fontes, São Paulo, 2002.

MORRISON, Wayne; Filosofia do Direito dos Gregos ao Pós-Modernismo,


Editora Martins Fontes, São Paulo, 2006.

NADER, Paulo; Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio de Janeiro,


2006.

OLIVEIRA, Manfredo; AGUIAR, Odilio Alves; ANDRADE, Luiz Felipe


Netto de; SAHD, Silva; Filosofia do Direito dos Gregos ao Pós-
Modernismo, Editora Vozes, Petrópolis, 2003.

PAIN, Thomas; Senso Comum, Editora Martin Claret, São Paulo, 2005.

PAIN, Thomas; Direitos do Homem, Editora Edipro, São Paulo, 2005.

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PALOMBELLA, Gianluigi; Filosofia do Direito, Editora Martins Fontes,


São Paulo, 2005.

POPPER, Karl; A sociedade aberta e os seus inimigos – I e II, Editorial


Fragmentos, Lisboa, 1993.

POSNER, Richard A.; Problemas de Filosofia do Direito, Editora Martins


Fontes, São Paulo, 2007.

PRODI, Paolo; Uma História da Justiça, Editora Estampa, Lisboa, 2002.

RADBRUCH, Gustav; Filosofia do Direito, Editora Martins Fontes, São


Paulo, 2004.

RAWLS, John; Uma teoria da Justiça, Editorial Presença, Lisboa, 1993.

REAL, Miguel; Filosofia do Direito, Editora Saraiva, São Paulo, 2002.

REAL, Miguel; Fontes e modelos do Direito – Para um novo paradigma


hermenêutico, Editora Saraiva, São Paulo, 2002.

REAL, Miguel; Fundamentos do Direito, Editora Revista dos Tribunais,


São Paulo, 1998

REAL, Miguel; Horizontes do Direito e da História, Editora Saraiva, São


Paulo, 2002.

REAL, Miguel; Introdução à Filosofia do Direito dos Gregos ao Pós-


Modernismo, Editora Saraiva, São Paulo, 2006.

REAL, Miguel; Lições Preliminares de Direito, Editora Saraiva, São


Paulo, 2005.

ROSS, Alf; Direito e Justiça, Editora Edipro, São Paulo, 2003.

SCHNAID, David; Filosofia do Direito e Interpretação, Editora Revista dos


Tribunais, São Paulo, 2004.

SILVEIRA, José Luongo da; Noções Preliminares de Filosofia do Direito,


Sergio António Fabris Editor, Porto Alegre, 1998.

SCIASCIA, Gaetano (trad.); Regras de Ulpiano, Editora Edipro, São


Paulo, 2002.

TOLEDO, Cláudia; Direito Adquirido e Estado Democrático de Direito,


Landy Editora, São Paulo, 2003.

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VECCHIO, Giorgio Del; História da Filosofia do Direito, Editora Líder,


Belo Horizonte, 2006.

VILLEY, Michel; Filosofia do Direito – Definições e fins do direito – Os


meios do direito, Editora Martins Fontes, São Paulo, 2003.

WALZER, Michael; Uma esfera da Justiça, Editorial Presença, Lisboa,


1999.

GENERALIDADES

Dicionários, Enciclopédias, Diários, Revistas, Artigos, monografias e


outras publicações

LEGRAND, Gerard; Dicionário de Filosofia, Edições 70, Lisboa, 1991.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE ANGOLA, Editora Plural Editores,


[s.l.], 2010.

LOGOS – Enciclopédia Luso-Brasileira de Filosofia, Vol. I, II, III, IV e V,


Editorial Verbo, Lisboa / São Paulo, 1999.

1. QUADRO CONCEPTUAL SOBRE FILOSOFIA

1.1. A CONDIÇÃO HUMANA E FILOSOFIA

1.1.1. O QUE É A FILOSOFIA


1.1.2. O Papel da Filosofia
1.1.3. Os Caminhos da Filosofia
1.1.4. O Valor da Filosofia
1.1.5. Filosofia – Pensamento Reflexivo
1.1.6. O Objecto da Filosofia
1.2. O Método da Filosofia
1.2.1. Estrutura Metodológica
1.2.2. Intuição
1.2.3. Dedução
1.2.4. Indução
1.2.5. Abdução
1.2.6. Selecção Metodológica para Investigação Filosófica
1.2.7. O Método na Filosofia do Direito
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1.2.8. O Método na Apreensão da Ideia de Justiça


1.3. Concepção Moderna da Filosofia
1.3.1. Os Fetiches que se criam sobre a filosofia

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1.1. A CONDIÇÃO HUMANA E A FILOSOFIA

Descartes, na sua famosa obra Discurso sobre o método,


diz que “o homem sujeito do conhecimento, de posse do método, estaria
suficientemente instrumentado para desvelar a natureza das coisas, a
realidade e suas verdades” [DESCARTRES, R.; Discurso sobre o método,
p. 115-116]
É bem verdade, que o homem se define, desde a
antiguidade clássica, como um animal racional.

Alguém que conhece

Alguém que não se contenta em ser só testemunha do universo que


contempla

Alguém dotado da capacidade de interpretar a realidade


Alguém que faz abstracções e generalizações
Alguém que avança na tentativa de descobrir a verdade das coisas

O homem pode, então, abstrair, combinar e prever. Ele reflecte. Ele


pensa
Essa inquietação existencial, esse impulso irresistível, faz
com que o homem nunca cesse ou se detenha na busca de
conhecimento, nunca se satisfaz plenamente com as explicações
encontradas sua estrutura cognitiva parece uma alavanca que
desencadeia a busca de plenitude, caminhando sempre em direcção de
novas elaborações racionais numa estrada sem fim.
De alguma maneira, talvez inconscientemente, o homem
tem consciência do grande perigo e do grande desafio referido, na lenda
de Édipo, pelo enigma da Esfinge: “decifra-me ou devoro-te”A Esfinge,
situada perto das portas da cidade de Tebas, ameaçava a todos os
viajantes, dizendo: “decifra-me, ou devoro-te”.
E perguntava aos viajantes: quem pela manhã andava de
quatro pés, ao meio-dia de dois pés e, à noite, possuía três? Todos os
que não respondiam o enigma eram mortos pela esfinge. Édipo, livrou
Tebas do monstro, interpretando o enigma. Édipo disse: esse animal era
o homem, que pela manhã, na infância, sustentava-se com os pés e as
mãos; ao meio-dia, na idade adulta, firmava-se sobre os dois pés; e à
noite, na velhice, tinha a necessidade de um bastão.

O conhecimento não é só uma inebriante aventura, mas


sobretudo, uma necessidade de sobrevivência, de adaptação às novas
circunstâncias, de estar-na-vida com todas as implicações que essa
situação oferece.
A Esfinge de Tebas, simbolicamente, traduz a necessidade
do conhecimento de si mesmo, como dizia Sócrates: “gnôthi sautón”, ou

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ainda como Platão descreve o percurso do conhecimento na “Alegoria da


Caverna”.
Karl Popper considera o conhecimento como um sistema
aberto, que não está exilado sobre a terra, mas um exilado de si mesmo
e que certamente não estará jamais destinado ao aniquilamento. O
homem, como ser incompleto, está permanentemente em busca da sua
auto-imagem, só que a idealização dessa imagem é recriada, apresenta-
se escondida no meio das muitas imperfeições, e o homem se imagina

Grandioso Perfeito Bom Feliz

O homem nunca está pronto, acabado, quanto mais


descobre, mais se interroga e se projecta para novas perguntas, novas
interrogações, novos questionamentos sem perder de vista o modelo, o
arquétipo idealizado de si mesmo.Todas as respostas encontradas
parecem conduzir a novas perguntas que se desembocam em novas
respostas, sempre insatisfatórias e inacabadas, como se o enigma da
vida e do mundo permanecesse intocado.
Por isso mesmo, é que a FILOSOFIA é um processo de
inquirição contínua, onde o mais importante não parece ser a resposta,
mas aprofundar as perguntas.Nesse sentido, quer-se afirmar que o
pensamento filosófico pode representar o potencial de libertação
racional do homem.
Marilena Chaui diz que o pensamento filosófico pode
representar o potencial de libertação racional do homem, se o homem
“[...] abandonar a ingenuidade e os preconceitos do senso comum for
útil; se não se deixar guiar pela submissão às ideias dominantes e aos
poderes estabelecidos for útil; se buscar compreender a significação do
mundo, da cultura, da história for útil; se conhecer o sentido das
criações humanas nas artes, nas ciências e na política for útil; se dar a
cada um de nós e à nossa sociedade os meios para serem conscientes
de si e de suas acções numa prática que deseja a liberdade e a
felicidade para todos for útil, então podemos dizer que a Filosofia é o
mais útil de todos os saberes de que os seres humanos são capazes”.
[CHAUI, Marilena.; Convite à Filosofia , Editora Ática, São Paulo, 1999,
p. 18]
Trata-se de uma libertação, por meio do pensamento, e não
da acção, porque a capacidade de crítica retira o véu que encobre os
olhos humanos atrelados às miudezas do quotidiano, ao procedimental,
ao ritual, ao que é facilmente aceitável, ao dogmático, ao unilateral, ao
acidental, ao qualitativo, ao quantitativo, ao monodimensional.
A Filosofia permite o questionamento, abrindo espaço para
outros horizontes, introduzindo novas possibilidades, rediscutindo
premissas e princípios, fundando um sentido explicativo para as coisas,
reavaliando o que parece sólido e consensual, abrindo abordagens
diferenciadas para questões antigas... Enfim, no lugar de decidir, a sua
proposta é a de investigar, no lugar de agir, a sua proposta é a de
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especular, no lugar de aceitar, a sua proposta é a de questionar [...] -


[BITTAR, Eduardo; ALMEIDA, Guilherme.; Curso de Filosofia do Direito,
Editora Atlas, São Paulo, 2007, p. 23]
Na realidade, desde o despertar da RAZÃO, o HOMEM
sempre fez FILOSOFIA, porque a perplexidade dos factos diante do
mundo o conduziu a um permanente diálogo consigo mesmo. Assim, a
atitude que pensa os fundamentos, que reclama os princípios, que
analisa as consequências, que destaca as origens, que resgata as
incongruências... é a atitude tipicamente filosófica.
Em suma, trata-se daquela atitude que absorve pela
observação, que demanda especulação, omnisciência do fenómeno, e
não acção, ou mesmo decisão. Trata-se de uma atitude tipicamente
racional, que, por ligações lógicas, dedutivas, indutivas e dialécticas,
estabelece relações e atribui sentidos aos fenómenos analisados.
À pergunta “O Que é a Filosofia” deve-se, portanto,
responder: trata-se de uma ciência com propósitos não produtivos, ou
seja, de uma ciência que encontra propósito na sua própria prática
científica e racional, sem almejar fins práticos ou produtivos. A
diferença, portanto, está na própria margem que distancia as epistemai
poietiké da epistéme theoretiké, na tripartição aristotélica.
Aliás, o testemunho da história prova que a filosofia,
muitas vezes, abandona o plano puramente teórico e pugna por
transformações práticas no terreno intrapessoal e interpessoal, assim,
rompendo com o conformismo, torna-se revolucionária. Mas, por agora,
vamos fazer um incursão preliminar da noção provisória de filosofia
ligada às próprias raízes etimológicas do termo.
Se olharmos para as origens do pensamento ocidental
verificaremos que a palavra filosofia significa amizade ou amor pela
sabedoria. Os primeiros filósofos gregos não concordaram em ser
chamados sábios, por terem consciência do muito que ignoravam.
Preferiam ser conhecidos como amigos da sabedoria, ou seja –
FILÓSOFOS.
A palavra filosofia, surgiu apenas no séc. VI a.C., formado
pela junção das palavras gregas philos e sophia – “amigo da sabedoria”.
Segundo Cícero [in Tusculanas, V, 3] e o historiador
Diógenes Laércio, a criação da palavra filosofia, atribui-se ao filósofo e
matemático grego Pitágoras de Samos.
Relatam que o tirano dos Flíacos, de nome Leonte,
perguntou a Pitágoras qual a sua sabedoria ou profissão. Ao responder,
Pitágoras teria evitado apresentar-se como sábio dizendo,
humildemente, que não era um sábio, mas apenas um filósofo, um
“amigo da sabedoria”, já que sábios eram só os deuses.A palavra
filosofia, de Pitágoras até aos nossos dias, sofreu já muita variação
semântica. De amizade à sabedoria, passou a designar-se, entre os
gregos, a própria sabedoria
Com Platão (427 – 347 a .C.), expressou o conhecimento
adquirido pela reflexão: o saber depurado pelo método dialéctico, em

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que o espírito não assimila directa e imediatamente o conhecimento,


mas se utiliza do processo de autodiscussão, de diálogo consigo próprio.
Em Aristóteles (384 – 322 a .C.), a palavra filosofia
significou o conjunto de conhecimentos do homem, compreendendo os
domínios da Lógica, Física, Metafísica e Ética. Filósofo, por conseguinte,
era a pessoa que dominava todas as áreas do saber, possuindo a
macrovisão das coisas.
A filosofia começa a perder o seu carácter enciclopédico
quando a Geometria, na Era Antiga, adquire autonomia científica.Por
exemplo, na Idade Média, a Teologia se desprende da scientia altior, o
mesmo ocorre com a Aritmética, em face do avançado estudo efectuado
pelos árabes.
Foi a partir do séc. XVII, com o desenvolvimento que se
opera em diversas áreas do saber, que surge as especializações e, em
consequência disso, algumas ciências se destacam do tronco filosófico.
Por esforço de Galileu e, posteriormente, de Newton, a Física também se
estrutura em métodos e princípios próprios. Idêntico fenómeno se
passa, no séc. XIX, com Biologia, com a História e com o Direito.
No séc. XX destacam-se a Psicologia e a Sociologia. Esse
processo de desprendimento continua e, em rigor, apenas não se
destacaram a Ontologia e a Gnoseologia: a teoria dos objectos e a teoria
do conhecimento que integram a Filosofia, pois possuem convergência
para o universal e para a totalidade das coisas.
O grande filósofo e jurista brasileiro Miguel Real, afirma
que a “filosofia reflecte no mais alto grau essa paixão da verdade, o
amor pela verdade que se quer conhecida sempre com maior perfeição,
tendo-se em mira os pressupostos últimos daquilo que se sabe”. [Real,
M.; Filosofia do Direito, Editora Saraiva, São Paulo, 2002, p. 5]. O
Filósofo autêntico, e não o mero expositor de sistemas, é, como o
verdadeiro cientista, um pesquisador incansável, que procura sempre
renovar as perguntas formuladas, no sentido de alcançar respostas que
sejam “condições” das demais.
A filosofia começa com um estado de inquietação e de
perplexidade, para culminar numa atitude crítica diante do real e da
vida. [Real, M. Filosofia do Direito, Editora Saraiva, São Paulo, 2002, p.
6]
Miguel Real citando Aristóteles, diz que este repetindo o
ensinamento platónico, dizia que «a filosofia começou com a
perplexidade, ou melhor, com a atitude de assombro do homem perante a
natureza, nem crescendo de dúvidas, a começar pelas dificuldades mais
aparentes». [Cf. Aristóteles Metafísica, I.1. Capítulo. 2.º]
A filosofia, por ser a expressão mais alta da amizade pela
sabedoria, tende a não se contentar com uma resposta, enquanto esta
não atinja a essência, a razão última de um dado “campo” de
problemas.
Há certa verdade, portanto, quando se diz que a filosofia é
a ciência das causas primeiras ou das razões últimas: trata-se, porém,

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mais de uma inclinação ou orientação perene para a verdade última, do


que a posse da verdade plena.

Para Real, a filosofia, com efeito, procura sempre resposta


a perguntas sucessivas, objectivando atingir, por vias diversas, certas
verdades gerais, que põem a necessidade de outras: daí o impulso
inelutável e nunca plenamente satisfeito de penetrar, de camada em
camada, na órbita da realidade, numa busca incessante de totalidade de
sentido, na qual se situem o homem e o cosmos
Ora, quando atingimos uma verdade que nos dá a razão de
ser de todo um sistema particular de conhecimento, e verificamos a
impossibilidade de reduzir tal verdade a outras verdades mais simples e
subordinantes, segundo certa perspectiva, dizemos que atingimos um
princípio, ou um pressuposto. [Real, M.; Filosofia do Direito, Editora
Saraiva, São Paulo, 2002, p. 6 e 7]
Quando se afirma que a filosofia e a ciência dos primeiros
princípios, o que se quer dizer é que a filosofia pretende elaborar uma
redução conceptual progressiva, até atingir juízos com os quais se
possa legitimar uma série de outros juízos integrados num sistema de
compreensão total. Assim, o sentido de universalidade revela-se
inseparável da Filosofia. [Real, M.; Filosofia do Direito, Editora Saraiva,
São Paulo, 2002, p. 7]
O filósofo linguista Ludwig Wittgenstein (1889-1931)
acreditava que nos indagamos sobre o significado das palavras para
podermos nos orientar melhor nas tarefas práticas de nossas vidas. Me
parece não constituir qualquer dúvida, que a incerteza é quase sempre
o resultado obtido quando procuramos respostas significativas a
perguntas que na superfície parecem simples. O mesmo acontece com a
filosofia do direito.
Em sentido mais simples, a filosofia do direito pode ser
definida como o corpus de respostas à pergunta «o que é o direito?»
Mas também aqui, me parece que essa definição é enganosamente
simples, se pensarmos no seguinte: “haverá uma resposta com a qual
todos se ponham imediatamente de acordo?
Creio que não. Pois, se o assunto é assim tão simples,
contudo, por que é que a pergunta “o que é o direito?” vem sendo feita
pelo menos desde a época dos gregos clássicos, cerca de 2.500 anos
atrás, e ainda hoje não se chegou a uma resposta definitiva à pergunta
“o que é o direito?”.
O problema da filosofia está em perguntar, ou se quiserem,
em repensar constantemente a capacidade humana, investigar as
causas, buscar os fundamentos, postular acerca dos balizamentos da
realidade, mas também comprometida com as inúmeras práticas sociais
e capacidades intrínsecas humanas (acção científica, acção religiosa,
acção moral, acção lógica, acção política, acção ética, acção retórica,
acção jurídica, acção burocrática, etc.).
Neste sentido, é o homem que se coloca no laboratório para
ser dissecado, ao lado do mundo, ou ainda é o homem que investiga a si
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mesmo, as suas características intrínsecas, ou as suas projecções


sociais

Estamos certos, que a filosofia é essa verdadeira atitude


reflexiva que pensa os fundamentos, que reclama os princípios, que
analisa as consequências, que destaca as origens, que resgata as
incongruências.
A filosofia é essa atitude que absorve pela observação, que
demanda especulação, omnisciência do fenómeno, e não acção, ou
mesmo decisão.
A filosofia ela mesma é uma atitude tipicamente racional, que, por
ligações lógicas, dedutivas, indutivas e dialécticas, estabelece relações e
atribui sentidos aos fenómenos analisados.
Neste sentido, pode-se afirmar que a filosofia pode
representar o potencial de libertação racional do homem, pois, trata-se
de uma libertação, por meio do pensamento, e não da acção, porque a
capacidade de crítica retira o véu que encobre os olhos humanos
atrelados às pequenas coisas do quotidiano, ao procedi mental, ao
ritual, ao que é facilmente aceite, ao dogmático, ao unilateral, ao
acidental, ao qualitativo, ao quantitativo, ao monodimensional.
A filosofia permite o questionamento, abrindo espaço para
outros horizontes, introduzindo novas possibilidades, rediscutindo
premissas e princípios, fundando um sentido explicativo para as coisas,
reavaliando o que parece sólido e consensual, abrindo abordagens
diferenciadas para as questões antigas. Enfim, no lugar de decidir, a
proposta da filosofia é a de investigar, no lugar de agir, a sua proposta é
a de especular, no lugar de aceitar, a sua proposta é a de questionar.
A FILOSOFIA não é puro ‘LOGOS’, pura razão: ela é a
procura ‘amorosa’ da verdade [Maria Lúcia Arruda Aranha e Maria
Helena Pires Martins, in Filosofando: Introdução à Filosofia. São Paulo,
1991, Ed. Moderna, p. 44]. Para Humberto Padovani, “A FILOSOFIA é a
ciência pelas causas primeiras, para resolver o problema da vida”
[Humberto Padovani, História da Filosofia, São Paulo. Editora
Melhoramentos, 1969, p. 55, 59]. Battista Modin afirma que não temos
nenhuma resposta para a interrogação “o que é a Filosofia?”
Entretanto, só se conhece o que é Filosofia, fazendo
FILOSOFIA, isto é tentando entender

A questão O sentido Tudo aquilo que nos rodeia


Dos princípios do mundo

das origens o sentido da vida tudo aquilo com que somos


obrigados a conviver

eis o significado provocador do universo da Filosofia


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Quando olhamos para os mecanismos técnicos e sociais que nos


vinculam ao quotidiano, apercebemo-nos de que o MUNDO na nossa
percepção sensível, é simples. Mas não nos apercebemos de facto que
essa simplicidade deve ter algum fundamento, para além das normas
postas no conjunto de regras elaboradas para um destino de
harmoniosa convivência humana.
Vivemos quase sempre a vida como se o Mundo fosse
perfeitamente justificado. [Pitágoras].
A “Filosofia”, portanto, poderia ser vista, de início, como
dedicação desinteressada e constante ao bem e à verdade: dedicar-se ao
conhecimento, de maneira permanente e não ocasional, sem visar
intencionalmente a qualquer escopo prático ou utilitário, eis a condição
primordial de todo e qualquer conhecimento filosófico.
Em contrapartida, pensamos sempre que é necessário vencer na
vida. Para muitos, vencer na vida significa:

Adquirir uma profissão,


ganhar muito dinheiro,
uma licenciatura, um doutoramento
ter reservas de ouro

viajar pelo mundo fora, ter nome na praça


ir a Marte ou escalar o Everest e aparecer na revista “caras”

ter casa no Mussulo, ter as melhores marcas


em Miami, Nince, Cape Town de carros, jactos e iates

Com isto, nos convencemos que teremos boas relações sociais,


prestígio, autoridade sobre os fracos e desfrutaremos de todas as
vantagens que o mundo nos oferece.

Esta é a visão do mundo e da vida acolhida pela maioria das


pessoas dos vários status sociais, até mesmo em função da educação
que recebemos, notadamente marcada pelo espírito da competição. Aqui
está o oposto da atitude filosófica perante o mundo.
A atitude filosófica é, fundamentalmente, de indagação, de
questionamento, de pergunta.

O que é O porquê O como O quando


porquê

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Se optarmos por ignorar os sentidos da existência, não estaremos


com certeza a fazer FILOSOFIA, mas uma atitude meramente operativa
na realização da nossa trajectória no curso da história. Quando
decidimos estudar biologia ou um outro ramo qualquer do saber, o que
primeiro vem à nossa mente é a indagação sobre o seu objecto.Todos
sabemos que o objecto de estudo da biologia é a vida, a partir da ideia
elementar de progresso do conhecimento. A questão que se segue, é de
saber, se o objecto da biologia, da física ou de outra ciência pode ser
comparado com o objecto da Filosofia?
Na Grécia Antiga a FILOSOFIA era vista como a distinção entre o
saber prático e o saber teórico, reunindo assim todas as
manifestações do conhecimento. O testemunho da história prova que a
FILOSOFIA, muitas vezes, abandona o plano puramente teórico e pugna
por transformações práticas no terreno intrapessoal e interpessoal,
rompendo deste modo com o conformismo, e tornando-se
revolucionária.
A FILOSOFIA é uma reflexão “radical, rigorosa e de conjunto”,
estabelecendo as causas e as conexões entre as coisas [Dermeval
Saviani, in Educação Brasileira: estrutura e sistema, p. 68].
Com o andar do tempo a FILOSOFIA foi apresentando acentuadas
variações semânticas, distanciando-se da facticidade, à medida em que
surgiam as ciências particulares e se afirmando, cada vez mais, como
uma possibilidade de transcendência.
A FILOSOFIA se propõe a um questionamento permanente, um
processo de inquirição contínuo, onde a verdade não é posse, mas ideal
de busca que não perde de vista a unidade do saber, a visão de
conjunto, integradora. Assim sendo, a árvore genealógica da filosofia é
constituída pelos seguintes ramos

Lógica Exactidão do raciocínio

Epistemologia Valor do conhecimento

metafísica Fundamento último das coisas em geral

Ética A origem e a natureza da lei moral, da virtude e da felicidade

Psicologia Natureza humana e as suas faculdades

Constituição essencial das coisas materiais, a sua origem e seu “vir-a-


Teodiceia
ser”
cosmologia
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O problema religioso, a existência de Deus e a relação de Deus com os


homens
Política Origem e a estrutura do Estado,

Estética O problema do Belo e a natureza da função da arte

1.1.2 O PAPEL DA FILOSOFIA

O período que vai do pensamento grego até ao século XVII, a FILOSOFIA


abrigava todo o saber crítico da

moral

direito

religião matemática astronomia retórica

mecânica gramática geometria física

Com a revolução científica iniciada no século XVII [Revolução


Francesa], os diversos ramos do saber, de modo gradual, foram se
autonomizando da FILOSOFIA, dando lugar, assim, as ciências
particulares.
É verdade, portanto, que a FILOSOFIA é a mãe de todas as
ciências e, ainda hoje, permanece como um conhecimento unificado que
investiga a fundamentação da própria ciência, uma vez que a ciência
mergulhada na certeza científica, na validade dos seus próprios juízos
sobre a realidade, na sua pseudo-neutralidade, não faz essa autocrítica.
A verdade científica, é a particularização do real, criando respostas
prontas, esquece de reconstruir o todo.
Já o dissemos anteriormente, e voltamos a afirmar que a
FILOSOFIA se propõe a um questionamento permanente, um processo
de inquirição contínuo, onde a verdade não é posse, mas ideal de busca
que não perde de vista a unidade do saber, a visão de conjunto,
integradora.
Toda a ciência particular necessita do trabalho filosófico, como
pano de fundo que reflecte em dimensões gerais, de corpo inteiro, o que
é examinado de modo fragmentado. Assim se explica a importância da
Filosofia do Direito, Filosofia da Educação etc.

1.1.3. OS CAMINHOS DA FILOSOFIA


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As categorias de interpretação criadas pelos diferentes sistemas


filosóficos não se constituem em um corpo doutrinário, como faz a
ciência, pois, a FILOSOFIA não é um saber pronto, plenamente
delineado. Tais categorias são “pistas”, com certa unidade interna, para
a construção de uma metafísica. É um constante destruir para
reconstruir de novo. A visão do mundo estabelecida pelos pensadores é
uma tentativa de ajustar a realidade a determinados padrões, formando
um todo coerente, neste ponto, diferenciam-se as abordagens dos
problemas básicos da filosofia.
Miguel Reale afirma, que o “Filósofo autêntico, e não o mero
expositor de sistemas, é, como o verdadeiro cientista, um pesquisador
incansável, que procura sempre renovar as perguntas formuladas, no
sentido de alcançar respostas que sejam ‘condições’ das demais”
[REALE, Miguel; Filosofia do Direito, I Vol., 6ª ed., Editora Saraiva,
São Paulo, 1972, p. 5.]. A FILOSOFIA é, portanto, uma construção lenta
e penosa, é o resultado de uma caminhada estafante ao longo do tempo,
mas o edifício permanece sempre inacabado. E a casa nunca estará
inteiramente edificada pelo simples facto que o saber filosófico não é um
conjunto de verdades certas e quando se reveste desta roupagem, se
torna estéril.
Trata-se de um legado pertencente a toda a humanidade, mas ao
mesmo tempo exprime uma grande incompletude, enfrenta paradoxos,
lacunas, desapontamentos e incertezas, como a própria história da
humanidade.
O acto de filosofar é uma abertura para o mundo de forma activa
e apaixonante; “filosofar é, em suma, amar a verdade e a virtude; é
desligar-se dos liames que prendem a alma ao corpo; é fugir as paixões
que nascem da submissão aos sentidos” [Joaquim de Carvalho, in
Notícia Histórico-filosófica da edição do Fédon, da Biblioteca Filosófica,
p. V; Platão. Diálogos: Fédon, Sofista, Político, Porto Alegre, Ed.
Globo, 1955, p. 73].
Mesmo o conhecimento de todas as correntes do pensamento
humano não dá ao seu detentor a condição de filósofo, porque não se
ensina e nem se aprende filosofia, “não há filosofia que se possa
aprender; só se pode aprender a filosofar” [Kant, citado por Maria
Lúcia Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, in Filosofando:
Introdução à Filosofia. São Paulo, 1991, Ed. Moderna, p. 44]

A explicação de Platão é perfeitamente compreensível neste contexto de


investigação:

O filósofo deve de início “admirar-se”. Contemplar o mundo com os olhos cheios de


admiração e perplexidade, deter-se demoradamente no exame da realidade, sem ideias
preconcebidas, conceitos prontos, certezas irrefutáveis. Deve ir ao encontro das
realidades, como se fosse pela primeira vez e com a curiosidade da criança que
descobre o mundo.
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Esse caminhar com perplexidade em direcção ao novo, ao insólito,


ao inusitado parece sintetizar a busca do filósofo.

1.1.4. O VALOR DA FILOSOFIA

A FILOSOFIA sempre enfrentou problemas. As mentes obtusas,


refractárias à mudança e os donos do poder acusam a FILOSOFIA

de não possuir nenhum valor,

de ser nociva à ordem social [Sócrates],

de ser subversiva, desnecessária e inútil,

A FILOSOFIA perturba, confunde e incomoda os poderosos que


precisam manter as consciências amordaçadas, a massa informe,
alienada e inconsciente das suas potencialidades. A consciência crítica
da realidade é uma ameaça, mais do que isso, é uma arma poderosa
contra o despotismo.
Por isso, os regimes totalitários, de imediato, exterminam os focos
de resistência representados pelos livres-pensadores, confiscando livros,
exilando e aquebrantando o ânimo de todos os que ousam exibir um
discurso diferente.
Este fenómeno é observável, com certa frequência, mesmo nos
casos de formação de micro poderes, os que detêm o comando das
instituições, muitas vezes, sentem-se ameaçados por ideias novas, de
mudança e de transformação das estruturas vigentes.

A tendência básica do poder é cristalizar-se, cercando-se de garantias para manter o


“Status quo”.

Entretanto, esquecemo-nos que Diógenes, com as suas estranhas


atitudes, ensinou o homem a ser livre de todos os condicionalismos que
o escravizam e o degradam, ensinou ao homem a ser cidadão do
mundo.

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Esquecemo-nos também que, por trás de todos os acontecimentos


da humanidade, há como propulsor um pensamento filosófico; que “não
são as armas, mas as ideias que governam os povos”.

Os inimigos da FILOSOFIA esquecem também que é impossível


matar uma ideia exterminando os seus detentores, já que esse
procedimento faz mártires e heróis, disseminando, assim, com maior
força os seus pensamentos.

No testemunho da história, todas as ideias que foram combatidas


a ferro e fogo se perpetuaram.

O exemplo mais evidente é o CRISTIANISMO, segundo o relato


histórico:

A única forma de matar uma ideia é com outra ideia

Cada cristão que morria na arena romana se transformava em semente de


novos cristãos

Quanto à afirmação que o filósofo é um indivíduo fora da


realidade, um alienado, é uma afirmação infundada e ridícula, pois, na
verdade, o filósofo não se afasta da vida, se o seu viver não reflecte o
conformismo servil, a mediocridade, é porque transborda em
sensibilidade e perspicácia – ainda não perdeu a lucidez

1.1.5. FILOSOFIA – PENSAMENTO REFLEXIVO

Filosofar não é uma actividade destinada só aos “eleitos”, aos


intelectuais, àqueles que possuem a faculdade misteriosa e particular
de conhecer a verdade das coisas, uma espécie de olho mágico
acrescido às faculdades normais do ser humano, sendo formalmente
diferentes dos demais.
Embora haja alguns homens que se notabilizaram pela
capacidade de discernimento e reflexão, dedicando as suas vidas ao
estudo e à pesquisa e que construíram elaborados sistemas filosóficos,
cujos pensamentos perduram ao longo do tempo, isso não significa que
filosofar seja um dom inacessível ao homem comum.

Todo o homem é dotado da capacidade de raciocínio, de dar sentido à sua vida.

OsCada homem constrói


desteoManual
seu próprio mundoaopela suae maneira
o seu usode pensar,àisto é
direitos autorias pertencem Autor exclusivo
“Filosofia da vida”.
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O filosofar espontâneo é uma atitude manifesta no quotidiano, na


própria história pessoal, organizando os pensamentos sem um começo
sistemático ou metódico, apenas pensamentos a compreensão e o
conhecimento íntimo da realidade vivencial.

Constitui o filosofar essa organização pessoal do pensamento


reflexivo, abrindo janelas que melhor mostrem a visão das coisas, os
processos mentais e as experiências da vida.

Pode ser que essa unidade do pensamento individual não tenha


sentido para o espectador externo, entretanto, é a capacidade de pensar
aplicada aos problemas pessoais, é um ajuste da inteligência às
exigências de cada um.

Há um número incontável de “filósofos desconhecidos”, de


homens e mulheres que constroem o seu destino a partir de seus
próprios pensamentos.
Não deixam que as coisas simplesmente aconteçam de modo
aleatório, mas interferem no curso dos acontecimentos, questionando
as explicações convencionais e estereotipadas da realidade.

Fazer filosofia de vida é como realizar a pintura do quadro pessoal. A cor da própria
existência, as linhas mestras do horizonte, os diferentes matizes, a visão do mundo, os
objectivos a serem percorridos e certos procedimentos a serem evitados à luz da
experiência individual são como a expansão da própria consciência e da força interior
do artista, estabelecem o que é importante e o que é descartável.

Tal tarefa requer uma visão criadora e corajosa, exige razão e


sensibilidade para escolher as categorias particulares de interpretação
da realidade, estabelecendo com lucidez a ideia-chave e afastando as
possíveis contradições.

Não havendo a construção de lentes próprias para ver o


mundo, nem certas convicções pessoais nascidas da reflexão para
retomar o sentido da vida, cai-se no pensamento uniforme da
multidão e se evita a construção do próprio destino.

1.1.6. O OBJECTO DA FILOSOFIA

Desde logo, fica claro, que o objecto da FILOSOFIA é o


FUNDAMENTO.
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Não há FILOSOFIA sem FUNDAMENTO. O fundamento é a


“chave de ouro” de toda a construção sistemática da Filosofia.

Ao longo dos séculos a FILOSOFIA sempre assumiu um papel de


saber por excelência, estando acima de todos os demais saberes.

A FILOSOFIA foi a rainha das ciências


O objecto de investigação da física é a ciência da natureza
O objecto de investigação da biologia é a ciência da vida
O objecto de investigação da psicologia é a ciência da consciência
O objecto de investigação da teologia é a ciência de Deus
Por outro lado, pintores, escultores, músicos, teatrólogos, arquitectos, poetas e outras artistas
sempre viram na arte o objecto supremo da realização do espírito humano, quase sempre tendo a
Filosofia como uma pretensão inútil no concurso em torno da sublimidade do espírito.

A arte, para o artista, é a suprema realização do espírito. A


medicina, para o médico, é a suprema realização da vida.

Para o filósofo, a Filosofia se emana acima de todas as demais


realizações do espírito.

A pergunta pelo objecto da FILOSOFIA reuniu várias respostas ao


longo
Platão de vários séculos. a ideia

Aristóteles o motor imóvel

Pitágoras a mónada

Parménides o ser

Heraclito o devir

S. Agostinho a fé e razão

S. Tomás de Aquino a fé, a razão e a consciência

Hegel dialéctica histórica


O objecto da Filosofia é o Fundamento. À questão o que é a
FILOSOFIA? Podemos afirmar, sem
Marx receio histórico
Materialismo de errar, que é a
investigação sobre os Fundamentos.
Hobbes o Leviatã
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A presente questão abre um outro ponto de reflexão: qual seria o


método para investigar os fundamentos?

1.2. O MÉTODO DA FILOSOFIA

Quando se fala em método, pensa-se logo num processo


ordinário da razão, capaz de conduzir-nos a determinados resultados
certos e comprovados.

A ideia de método está sempre ligada à ideia de um


desenvolvimento racional segundo certa ordem ou disciplina do espírito,
progredindo segundo enlaces e conexões.

O método deve ser encarado como um processo ou meios de


captação da realidade, quer sejam processos discursivos da razão,
quer sejam processos intuitivos, de certo modo meta-racionais.
O método pressupõe um conjunto de racionalidades a serem
obedecidas visando à explicação de um dado objecto como
finalidade primordial da investigação.

Todo o conhecimento envolve uma relação entre sujeito que


conhece e algo que, ao ser conhecido, é posto como objecto.

O sujeito que conhece dirige-se para fora do objecto, visando


trazer para si “aspectos” de algo, segundo várias vias ou formas.

O método pressupõe um conjunto de racionalidades a serem


obedecidas visando à explicação de um dado objecto como finalidade
primordial da investigação.

Se a questão fundamental da FILOSOFIA é a questão dos


Fundamentos, o método é aquele caminho possível e capaz de
conduzir ao desvelamento ou desvendamento do fenómeno enquanto
fenómeno de si mesmo.

O foco iluminador de toda a reflexão filosófica passa pela reflexão


filosófica do objecto e método, sem contudo, cair nas armadilhas da
história e nos enredos construídos pela mente humana para satisfazer
às inúmeras tendências do espírito frente aos enigmas do Universo e do
próprio Homem.

Mas para compreendermos o universo do método filosófico, há


que se examinar o sentido comunicacional das palavras, mormente,
quando a máxima latina explicita que toda a ciência começa pela
significação das palavras:

“ Omnia scientia a significatione verborum incipit”.


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A palavra MÉTODO, é formada pela justaposição de dois


vocábulos gregos: ‘µєτά’ e ‘Oδoς’.

‘µєτά’ tem o significado de fim, objecto que tende a uma


finalidade, através de, mediante. ‘Oδoς’ equivale a caminho, trâmite,
percurso.

Para Maria Helena Diniz, o MÉTODO é caminho para, o meio


para o fim, ou seja, é o caminho ordenado que conduz a ciência aos
enunciados verdadeiros [Maria Helena Diniz; Compêndio de Introdução
à Ciência do Direito, S. Paulo, Ed. Saraiva, 1991, p. 28].

1.2.1. ESTRUTURA METODOLÓGICA

Os processos podem ser, de maneira geral, discriminados em


duas grandes classes, que são as dos processos de cognição imediata e
mediata, segundo se reconhece a possibilidade de uma tomada de
contacto directo com o real, ou então, a de conhecê-lo tão somente
graças a elementos de mediação ou de enlace progressivo.

A estrutura metodológica pode ser mista e complexa, em razão do


objecto de pesquisa, quando convém um exame das várias modalidades
da actividade racional:

1.2.2. INTUIÇÃO

Intuição [vem do latim, “intuitus” e significa “ver”] é a


compreensão total e instantânea de um objecto.

A intuição é o acto de discernimento de um determinado facto de


uma só vez ou, uma súbita iluminação intelectual, ou espiritual.

Através da intuição, os filósofos descobriram as relações que se


estabelecem entre o mundo e as ideias, percebendo o “eu no mundo”
cercado de outros seres, valorizando os factos e, em suma, a própria
“intuição intelectual”, como instrumento para apreender as ideias
básicas sobre a vida, a justiça, o direito e os problemas axiológicos.

A intuição, apesar de pré-lógica e encarada com certa


desconfiança pelos procedimentos científicos, é na linguagem de
Descartes, Fichte, Schelling, Hegel, Schopenhauer, Bergson, Dilthey
e Husserl o mecanismo que o homem tem para aclarar a inteligência e
transportar-se para o interior dos objectos, numa percepção real do
mundo.

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A intuição está presente no inatismo platónico e cartesiano (as


ideias inatas), uma vez que “conhecer é ‘surpreender a verdade que
já existe em nós” [Platão; Diálogos de Mênon e A República, Ed. Globo,
1964]; “é redescobrir a realidade despertando a razão” [René
Descartes; Discurso do Método e Meditações Metafísicas, S. Paulo, Ed.
Ática, 1989].

Agostinho de Hipona, quando fala do “lume espiritual” [De


Civitate Dei] se refere a algo muito próximo da “intuição originária” de
Husserl, dizendo que “a fé é a lâmpada da razão”, propiciando
assim, a discussão entre os dois elementos.

Porém, a intuição poder ser empírica (experiência sensorial) e


racional, enquanto a fé escapa à lógica da racionalidade discursiva e
intuitiva.

A fé pertence ao campo da teologia, é definida como dom gratuito


e sobrenatural, “testimonium Spiritus Sancti internum” [Gustaf
Aulén; A Fé Cristã, S. Paulo, Ed. Aste, 1965, p. 96] embora não seja
auto-projecção do “eu” não poder ser alcançada pelo raciocínio
discursivo, intuitivo ou estados emocionais.

1.2.3. DEDUÇÃO

Dedução: a razão discursiva apresenta os caminhos da dedução,


da indução e o da abdução.

A dedução parte das leis gerais para chegar às leis particulares,


vai do todo para a parte.

Todos os barcos que andam debaixo d’água são submarinos; portanto, nenhum
submarino
é barco de recreio, visto que os barcos de recreio não andam debaixo d’água.
Portanto, a dedução inicia o processo a partir de uma verdade
já conhecida que, por extensão, pode ser aplicada às partes, desde que
contidas no princípio geral conhecido.

Aristóteles (séc. IV a. C.) desenvolveu as regras lógicas do


raciocínio dedutivo na sua obra “Órganon” (que significa –
instrumento), estabelecendo as leis do silogismo, como um raciocínio
lógico-dedutivo mediato, pelo que de duas antecedentes chamadas de
“premissas”, se chega a uma consequente chamada de conclusão.
Exemplo de um raciocínio dedutivo:

Toda a matéria ocupa lugar no espaço.


Ora, este livro é matéria.
Logo, este livro ocupa lugar no espaço
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1.2.4. INDUÇÃO

Indução: a indução realiza o processo contrário da dedução.

A indução parte das leis particulares para chegar às leis gerais,


estabelece o caminho da parte em direcção ao todo. A indução parte
das leis particulares para chegar às leis gerais, estabelece o caminho da
parte em direcção ao todo.

1.2.5. ABDUÇÃO

A Abdução é o método descoberto por Peirce que afirma a


existência de um tipo de intuição não globalizante, onde aparecem
diferentes momentos de compreensão da realidade.
Para Peirce, a Abdução não se dá de uma única vez, de modo
total, mas à medida em que se busca uma determinada resposta,
interpretando a realidade, vão surgindo, em diferentes instantes desta
busca pequenas iluminações, ao se interpretar determinadas “pistas”,
ou códigos de sinais.
A Professora Marilena Chaui afirma que, na maioria das vezes, “a
indução e a abdução são procedimentos racionais que empregamos
para a «aquisição» de conhecimentos, enquanto a dedução é o
procedimento racional que empregamos para «verificar» ou «comprovar»
a verdade de um conhecimento já adquirido” [CHAUI, Marilena; Convite
à Filosofia, Editora, Ática, São Paulo, 1994, p. 68]

1.2.6. SELECÇÃO METODOLÓGICA PARA INVESTIGAÇÃO


FILOSÓFICA

Cada filósofo ao estabelecer as linhas gerais do seu pensamento,


ao construir uma metafísica, necessita de um método. Aliás, todo o
conhecimento crítico (teológico, filosófico e científico) é metódico.
Num primeiro momento, o pesquisador elege o objecto de sua
investigação, selecciona o método que será empregue. O método deve
ser ajustado à realidade pesquisada, pois, existem procedimentos
metodológicos que são próprios de determinadas ciências, entretanto,
face à complexidade de alguns objectos de estudo, é possível um método
misto, ou seja, a combinação de mais de um método.
O Professor Humberto Padovani afirma que a reflexão filosófica
nasce do mundo da experiência [PADOVANI, Humberto; História da
Filosofia, Editora, Melhoramentos, São Paulo, 1969, p. 56].

O homem se percebe na vida, experiência os factos e acontecimentos e quer


transcendê-los.

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Neste caso, o método a ser empregue na filosofia é o indutivo.


Mas quando se passa ao momento da sistematização do conhecimento,
ao estabelecimento das estruturas conceituais, emprega-se a dedução.

Assim, constrói uma metafísica, um sistema filosófico a partir da


experiência.

O primeiro momento é indutivo,

Das leis particulares caminha-se para as leis gerais, da análise dos fenómenos
particulares tenta-se compor o todo.

O segundo momento é dedutivo

Das leis gerais caminha-se para as leis particulares, da análise dos fenómenos gerais
tenta-se chegar a parte.

A passagem da indução à dedução, quando da sistematização do


conhecimento, torna-se necessária, à medida que o Todo não é
simplesmente a reunião das suas partes, mas a estreita combinação
que existe entre elas, cada parte assumindo o seu devido lugar.

1.2.7. O MÉTODO NA FILOSOFIA DO DIREITO

A Filosofia do Direito, como conhecimento filosófico aplicado aos


regramentos da conduta intersubjectiva, segue o método indutivo.

O jus naturalismo racionalista Grotius, John Locke, T. Hobbes, J. Rousseau, Kant,


etc. ou, as teorias imanentistas que vão do exegetismo até o culturalismo jurídico, todos
partem do pressuposto que o homem, como ente social, em contacto com a realidade
empírica, de modo indutivo, descobriu a necessidade da norma jurídica

O jus naturalismo dos sofistas, patrísticos e escolásticos, em princípio, segue a


«deductio iuris»

O jus naturalismo teológico admitindo que a ordem jurídica ideal superior foi revelada,
não deixa de considerar que a revelação da ordem extra-positiva se deu no contexto da
comunidade dos homens e em razão das exigências expressas pela vida em sociedade,
portanto, de certa forma, comunicadas pela experiência.

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No jus naturalismo teológico, o valor que a norma encarna não é


criado pelo homem, mas descoberto. Este valor provém de um reino
axiológico em si mesmo, de uma ordem ideal superior. A revelação deste
reino axiológico se dá no contexto da história dos homens, se manifesta
dentro do mundo da experiência.
Inclusive, o Cristianismo fala do “VERBO” feito homem, quando a
revelação se reveste da natureza e, portanto, da experiência humana.
Neste caso, a necessidade da norma jurídica conter conceitos
legais impregnados de conteúdos valorativo, se cria ou se descobre
indutivamente, porque traduzidos pela experiência (ou, segundo
alguns autores, se descobre a realidade do direito através da “deductio
iuris”). Quando se sistematizam as regras de conduta social, passa-se
ao processo dedutivo.

1.2.8. O MÉTODO NA APREENSÃO DA IDEIA DE JUSTIÇA

Na apreensão da ideia de justiça, não se pode descartar o


método indutivo.
Esse método é de grande importância para se estabelecer o
conceito de justiça, sendo a justiça, o destino natural da norma
jurídica.
Para Platão, no mundo das essências, no ápice das ideias eternas
está a ideia de JUSTIÇA como a maior das virtudes que só pode ser
transmitida aos homens por meio da intuição intelectual.
Este processo de intuição intelectual da Justiça, Platão chama de
“anamnesis”. Para Platão “anamnesis” é a recordação do mundo já
contemplado, cujos conceitos permanecem indeléveis nas profundezas
da alma humana.

1.3. CONCEPÇÃO MODERNA DA FILOSOFIA

Paulo Nader, considera que modernamente a filosofia se


identifica como método de reflexão pelo qual o homem se empenha
em interpretar a universalidade das coisas. [Nader, P.; Filosofia do
Direito, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006, p. 9.]
Leibniz, foi no séc. XVII, provavelmente, o último dos filósofos a
dominar todo o saber da sua época.
É importante compreender, que quando se afirma que a filosofia
constitui a noção das coisas no seu aspecto universal, se deseja
expressar, em realidade, que, ao fazer a reflexão sobre cada objecto ou
facto, o filósofo deve antes de tudo premunir-se de todos os
conhecimentos pertinentes ao assunto a ser tratado.
Paulo Nader, corroborando com a visão leibniziana, afirma que a
filosofia caracteriza-se como indagação ou busca perene do
conhecimento, mediante a investigação dos primeiros princípios ou
últimas causas. Contudo, acrescenta, que o espírito filosófico não se
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satisfaz com a leitura dinâmica dos factos ou com simples observações.


Ele questiona sempre e, de cada resposta obtida, passa a novas
perguntas, até alcançar a essência das coisas. [Nader, P.; Filosofia do
Direito, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006, p. 9.]. A filosofia
corresponde a uma actividade espontânea, instintiva, pela qual o
homem procura captar a realidade como um todo e apreender o
profundo significado dos objectos.
Essa reflexão se faz desinteressada, numa expansão natural do
espírito e, por isso, é pensamento independente e autêntico.
Engana-se, quem pensa que a filosofia é puro exercício mental,
actividade lúdica ou devaneio. Como modelo de interpretação, a filosofia
se projecta na realidade concreta, influenciando as ciências, o
comportamento dos homens, os rumos da Humanidade.
Engana-se, quem pensa que a filosofia é puro exercício mental,
actividade lúdica ou devaneio. Como modelo de interpretação, a filosofia
se projecta na realidade concreta, influenciando as ciências, o
comportamento dos homens, os rumos da Humanidade.
Cada ciência acha-se comprometida com uma determinada ordem
de conhecimentos e o seu conjunto não fornece uma noção universal,
mas visões parciais, sectorizadas. É por esta razão, que Will Durant
afirma peremptoriamente que “a ciência dá-nos o conhecimento, mas
somente a filosofia nos pode conferir sabedoria”.
À filosofia compete promover a grande conexão entre todas as
perspectivas e ser, assim, a grande intérprete da realidade. O seu papel
não é apenas o de descodificar o mundo objectivo, pois também
desenvolve a crítica da conduta humana e do saber acumulado. Assim
sendo, a filosofia ao considerar a universalidade dos objectos e revelar o
sentido da vida, indica aos homens os seus valores fundamentais e
orienta os caminhos da Humanidade.

1.3.1. OS FETICHES QUE SE CRIAM SOBRE A FILOSOFIA

É comum criarem fetiches, mitos sobre a filosofia onde estes não


existem. Normalmente, o que é filosófico é dito como erudito, como
misterioso, de difícil acesso, de compreensão complicada.
Muitos consideram a filosofia como sinónima de ocultismo,
sobretudo em função da sua gramática, do seu baile de palavras, de
seus exercícios de raciocínio complicados, enfim, da sua linguagem
hermética.
Qualquer pessoa que, pela primeira vez, se adentra na dimensão
da história da filosofia, vê-se mergulhada num mundo de dificuldades.
Depara-se o leitor de filosofia com uma imensidão de escolas,
pensamentos, autores, doutrinas, correntes de ideias, etc. O Professor
Eduardo Bittar, diz, que o confunde e atordoa, intimida e amedronta,
obstaculiza e apavora o neófito em filosofia são as torrentes de “ismos”.

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Porém, considera que esse estremecimento inicial não deve ser


nem constituir o impedimento para o acesso à dimensão do que é
filosófico.
A filosofia contém ensinamentos que, na sua pureza, na sua
dimensão mais íntima, são ensinamentos dotados de grande
simplicidade.

Respeito a posição assumida pelo Professor Eduardo Bittar,


quando diz, que o confunde e atordoa, intimida e amedronta,
obstaculiza e apavora o neófito em filosofia são as torrentes dos
“ismos”.
Eu tenho uma perspectiva diferente de análise. Penso eu, que o
que mais confunde e atormenta, intimida e amedronta, obstaculiza e
apavora o homem sobre a filosofia não são as torrentes dos “ismos”,
mas porque o homem tem medo de olhar de frente para a sua condição
trágica, que é um “instante inenarrável”, porque tem medo da incerteza
cósmica que se apresenta entre “o indefinido e o infinito”, porque tem
medo do além que é indivisível e imperecível na sua categoria absoluta.
Por isso, os “ismos”, quanto à mim, são somente o excessivo
academicismo que procura transformar um conjunto de enunciados,
aforismos e mensagens simples em doutrinas inexpugnáveis e
ininteligíveis, denegrindo a própria importância social da filosofia como
saber de todos para todos.
Continuo a pensar que o homem tem medo de assumir uma
meditação existencial da sua condição humana ou a encará-la de
frente, embora mais ou menos angustiado, do que utilizar uma política
de avestruz que vive “como se” não tivesse que aceitar o absurdo do
nada após a morte.
Considerando a impossibilidade de vencer a doença, a velhice e a
morte, o homem constrói os seus medos e, dos seus medos, procura
encontrar um escapatória para “salvação sobre a terra”, mas se esquece
como diz Jankelevitch, que “o homem continua a ser um «eterno
mortal»”.
Por exemplo, Jankelevitch diz que a morte trata-se de uma
tragédia meta-empírica, por mais que se tente «bagatelizar» a morte,
reduzir a sua importância metafísica, ou fazer da tragédia absoluta um
fenómeno relativo, do aniquilamento total um desaparecimento parcial,
do mistério um problema, do escândalo uma lei, não adianta
escamotear o problema, naturalizar o sobrenatural ou racionalizar o
irracional - “o homem continuará a ser um «eterno mortal»”.
O homem perante a filosofia tem que perceber que mais do que
fugir às questões últimas da sua condição humana, o problema é
assumir uma atitude para com as questões últimas da sua existência.
Só isso nos permitirá sair do mito, do falso mistério, para conhecermos
simultaneamente a vida pelo homem e o homem pela vida.
Mais uma vez, reitero o meu pensamento: por mais que o homem
tente reduzir, negar ou afastar as possibilidades últimas da sua
condição de ser e de se tornar num ser quase imortal, suporia a criação
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de uma outra sociedade, de uma outra liberdade, de uma outra vida.


Toda esta tentativa de revolução do universo humano não é senão uma
euforia de um orgulhoso mortal diante dos seus terrores e egoísmo.
Continuo a pensar, como pensou Hegel um dos grandes
pensadores da história do pensamento: “o medo da vida é o medo da
morte, e o medo da morte é o medo da vida. Viver é assumir o risco de
morrer. Temer a morte é também temer a liberdade: é somente
arriscando a vida que se conserva a liberdade”.
Por isso, a filosofia não pode ser vista como um discurso que fala
de coisas que não se entendem e se faz fortemente incapaz de
compreensão;

Não pode ser vista como um conhecimento hermético, fechado,


enclausurado, até mesmo mítico, incapaz de transparência, de
inteligibilidade e de democraticidade.É preciso que as universidades de
hoje, procurem acabar com os preconceitos, tradicionalmente
sedimentados, que ainda bloqueiam qualquer tentativa de aproximação
à Filosofia como saber de todos para todos. A filosofia contém
ensinamentos que, na sua pureza, na sua dimensão mais íntima, são
ensinamentos dotados de grande simplicidade.
Esses ensinamentos demandam sempre a existência de um
pressuposto para a sua compreensão, qual seja: vivência. Por isso é que
ler e entender filosofia é menos um exercício de detenção de
informações eruditas sobre as correntes filosóficas e as suas diferentes
subtilezas, dos “ismos” (realismo, idealismo, empirismo, gnosticismo,
racionalismo, criticismo, dialectismo, ontologismo, existencialismo...), e
mais um exercício de compreensão da dimensão profunda que os
significados filosóficos possuem (valores éticos, ordem social, protecção
da humanidade, exercício da liberdade, responsabilidade social...).
[Bittar, E.; e Almeida, G.; Curso de Filosofia do Direito, Editora Atlas
S. A., São Paulo, 2007, p. 46].
Mais que isso, ler e entender filosofia representa o compromisso
de incorporá-la, vivênciá-la, colocá-la, em acção. Filosofia estagnada
como conhecimento retórico, como mero charme das palavras, como
conjunto de máximas para impressionar especialistas, é mero exercício
de arrogância; mais que tudo, ela demanda a sua prática e a sua
tradição em acções respectivas no sentido de transformação do mundo.
O que se deve evitar é que a filosofia se converte num discurso-para-si,
no qual filósofos falam para filósofos de coisas que somente filósofos
entendem.
Como adverte Gramsci, a Filosofia tem de ser a criação de um
esclarecimento que se converte, na mente colectiva, em bom-senso.
“O ‘Bom Senso’, para Gramsci, é a própria filosofia, quando esta
satisfaz à dupla condição de ser verdadeira – ou orientada para o
verdadeiro – e compartilhada por muitos, pelas ‘massas’. É a verdade
tornada ideologia ‘orgânica’, ‘concepção do mundo que se exprime
implicitamente na arte, no Direito, na actividade económica, em todas
as manifestações de vida individuais e colectivas’.
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O Bom Senso não constitui, portanto, uma disposição genérica,


inscrita numa Natureza Humana. Uma faculdade. Sem dúvida, ela
pressupõe a inteligência dos filósofos, de todos os homens na medida
em que todos podem se tornar filósofos. E a inteligência, esta, pode ser
encarada em parte como uma disposição genérica. Mas não passa de
um suporte do Bom Senso. Mesmo porque se deve também levar em
conta o carácter comunitário, e não apenas comum, deste. O Bom
Senso é participação colectiva na filosofia.
E por isso, é o fundamento do consenso social, pelo menos
quando uma civilização está numa fase ascendente ou ainda não entrou
em declínio” [DEBRUN, Michel Gramsci; Filosofia, política e bom
senso, Editora Unicamp, Campinas, 2001, p. 169, citado por Bittar, E.;
e Almeida, G.; Curso de Filosofia do Direito, Editora Atlas S. A., São
Paulo, 2007, p. 48].

É a partir da Filosofia, que Bom Senso que serve todo o processo


de depuração de ideias, de conceitos, de críticas elaboradas ao longo
das discussões e especulações filosóficas, na própria medida da
utilidade social e do esclarecimento geral que é capaz de produzir.

Sob esta perspectiva, deve-se, portanto, atentar para o facto de que a


Filosofia deve chamar mais a atenção dos produtores de conhecimentos
específicos. Deve-se propor que ambas as experiências, a experiência
dos saberes científico e filosófico e a experiência do senso comum,
convivam lado a lado, abolindo-se os preconceitos normalmente aceites
como impeditivos de um diálogo entre ambas as linguagens.

FIM DO CAPITULO

2. FILOSOFIA DO DIREITO COMO PARTE DA FILOSOFIA


2.1. Surgimento Histórico da Filosofia do Direito

2.1. FILOSOFIA DO DIREITO: conceito, atribuições, funções


2.2.1. Quadro de Compreensão Filosofia do Direito
2.2.2. Filosofia do Direito e Investigação
2.2.3. Os Valores Jurídicos

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2. FILOSOFIA DO DIREITO COMO PARTE DA FILOSOFIA

A Filosofia do Direito é parte da Filosofia. A Filosofia do Direito


é uma parte da Filosofia, pois, torna-se por isso indispensável, antes de
tudo, indicar os pressupostos filosóficos gerais da Filosofia do Direito
[Cf. RADBRUCH, Gustav; Filosofia do Direito, Editora Martins Fontes,
São Paulo, 2004].
Não é somente em Gustav Radbruch que se encontra esse tipo de
afirmação, pois existe quase um consenso entre autores em dizerem que
a Filosofia do Direito consiste numa derivação da Filosofia, em função
da especificidade do objecto.
Podemos, ver também aqui, a posição de Del Vecchio: “Como
claramente transparece do nome, a Filosofia do Direito é aquele ramo
da Filosofia que concerne ao Direito. Filosofia, porém, ‘estudo
universal’; portanto, a Filosofia tem por objecto o Direito, enquanto
estudado no seu aspecto universal” [DEL VECCHIO, Giorgio; Lições de
Filosofia do Direito, 5.ª Ed., Editora Arménio Amado, Coimbra, 1979,
p. 303]
Para Eduardo Bittar, a Filosofia do Direito é um
desdobramento dos saberes filosóficos já estabelecidos, de modo que a
esta somente caberia observar as mesmas conquistas, as mesmas
técnicas, os mesmos métodos e seguir cautelosamente os mesmos
passos daquela à qual se vincula como matriz, inclusive por ser anterior
e mais genérica [BITTAR, Eduardo; ALMEIDA, Guilherme, Curso de
Filosofia do Direito, Editora Atlas, São Paulo, 2007, p. 51].
Se olharmos para trás, podemos notar, como a própria história do
pensamento contribuiu para que a Filosofia do Direito fosse hoje um
ramo específico da ciência, pois, até ao advento do hegelianismo, toda
a história das ideias sobre o Direito e não só, se encontrava mesclada a
sistemas e pensamentos de filósofos desde os sofistas a Emanuel
Kant. Esses eram, a um só tempo, pensadores dos problemas éticos,
sociais, políticos, metafísicos, estéticos, lógicos... e, inclusive, jurídicos.
A Filosofia do Direito produziu a sua própria autonomia
desgarrada da sua matriz, podendo-se mesmo falar, segundo Miguel
Reale da existência de uma Filosofia do Direito implícita como algo
diferenciado de uma Filosofia explícita.
Assim diz Reale: “Parece-me, pois, que cabe distinguir entre uma
Filosofia Jurídica implícita, que se prolonga, no mundo ocidental, desde
os pré-socráticos até Kant, e uma Filosofia Jurídica explícita, consciente
da autonomia dos seus títulos, por ter intencionalmente cuidado de
estabelecer as fronteiras do seu objecto próprio nos domínios do
discurso filosófico.
O surgimento da Filosofia do Direito como disciplina autónoma
foi resultado de longa maturação histórica, tornando-se uma realidade
pienamente spiegata (para empregarmos significativa expressão de
Vico) na época em que se deu a terceira fundação da Ciência Jurídica
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ocidental, isto é, a cavaleiro dos séculos XVIII e XIX” [REALE, Miguel.;


Filosofia do Direito, Editora Saraiva, São Paulo, 2002].
É verdade, que a partir Georg Wilhelm Friedrich Hegel, nota-se
um crescente movimento de investigação exclusivamente jurídica que
acentua a especificidade do pensamento do Direito. Percebia-se que
pensar o Direito, em virtude da própria complexidade dos direitos
positivos, demandava do teórico a compreensão específica das injuções,
das práticas, das técnicas jurídicas...
Foi em função de toda essa demanda, que se formou, em anos a
posteriori, toda uma corrente de especialistas na Filosofia do Direito,
que, sem serem filósofos de formação, dedicavam-se a pensar o seu
próprio objecto de actuação prática, como é o caso de Savigny, Puchta,
Ihering, Windsheid, Stammler, Hans Kelsen...
É importante compreender, que o saber jus filosófico, portanto,
não é exclusividade do jurista, mas o filósofo não pode menosprezar o
conhecimento adquirido na área do Direito, de onde se extrai a ideia de
que a Filosofia do Direito é parte da Filosofia.
É, ainda importante, que se reconhece que o pensador do Direito
não pode prescindir de conhecer o ramo ao qual se dedica, não pode
muito menos estar despreparado para pensar filosófica e
adequadamente os problemas.
Hoje a Filosofia do Direito se tornou, historicamente, um
conjunto de saberes acumulados sobre o Direito (objecto específico),
distanciando-se da Filosofia, como a Semióptica se distanciou da
Lógica.
Tal ocorrência, não significa que se deva menosprezar a sede
primogénita do contacto histórico filosófico, ou muito menos a
importância da ligação teórica ou, ainda, a necessidade de a espécie
relacionar-se com o género.
Marilena Chaui, diz que é impossível distanciar-se
definitivamente a Filosofia do Direito, uma vez que as perplexidades
básicas do ser humano são investigadas pela Filosofia: “A reflexão
filosófica organiza-se em torno de três grandes conjuntos de perguntas
ou questões:

1. Por que pensamos o que pensamos, dizemos o que dizemos e


fazemos o que fazemos? Isto é, quais os motivos, as razões e as
causas para pensarmos o que pensamos, dizermos o que dizemos,
fazermos o que fazemos?

2. O que queremos pensar quando pensamos, o que queremos dizer


quando falamos, o que queremos fazer quando agimos? Isto é,
qual é o conteúdo ou o sentido do que pensamos dizemos ou
fazemos?

3. Para que pensamos o que pensamos, dizemos o que dizemos,


fazemos o que fazemos? Isto é, qual a intenção ou a finalidade do

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que pensamos, dizemos e fazemos? [CHAUI, Marilena; Convite à


Filosofia, Editora, Ática, São Paulo, 1994, p. 15]
O saber filosófico continua influenciando a história das ideias jus
filosóficas; pense-se que as filosofias do agir comunicativo de Jurgen
Habermas e da arqueologia das práticas humanas de Michel Foucault
têm sido motivo de largo impacto intelectual e reflexão entre os juristas.
Como diz Cretella, “os pontos de contacto entre a filosofia e a
filosofia do direito são tantos e tão interdependentes que qualquer
tomada de posição, no âmbito da filosofia, encontra ressonância
imediata no campo da Filosofia do Direito” [CRETELLA, José JR; Curso
de Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2001, p. 15]

2.1. SURGIMENTO HISTÓRICO DA FILOSOFIA DO DIREITO

Vimos, anteriormente, que a Filosofia do Direito é um saber que


brota das práticas gerais da Filosofia, ao modo da espécie que se revela
a partir do género, no meio de um buliçoso movimento de
aprofundamento do conhecimento e de especialização dos saberes no
século XVII, bem no centro da modernidade.
Alguns registos indicam a sua identidade promanando das obras
de certos autores como Pufendorf, Grócio, Vittoria e Suárez.
Com Franco Montoro se pode ter uma clareza destes registos, ao
dizer que “a Filosofia do Direito, como ciência autónoma e fundada na
razão natural, começou a se constituir a partir do século XVI, com
Francisco de Vittoria (1546); Francisco Suárez (1617), e
especialmente, com Grócio (1583 – 1645), autor da obra De iure belli
ac pacis, publicada em 1625” [MONTORO, Franco; Estudos de
Filosofia do Direito, Editora Anthropos, Barcelona, 1999, p. 44]
Isso só demonstra que a história anterior do conhecimento
filosófico sobre o direito decorre da reflexão generalizada da própria
filosofia (Aristóteles, Agostinho, Locke...), que, dentre outras
questões, se ocupa também do problema da justiça, numa história que
remonta aos primórdios da própria filosofia grega.
Fica também claro, que o conhecimento sobre o Direito não é uma
exclusividade dos juristas, mas que, sobretudo, se trata de um
conhecimento do qual a filosofia se apropria livremente ao seu modo, ou
seja, sem exigências técnicas do saber jurídico.
Neste momento histórico, em plena marcha o processo de
autonomização do pensamento, por obra e força do Renascimento, no
meio às demais disciplinas jurídicas já existentes e tradicionais como o
Direito Canónico, o Direito Romano, o Direito Civil, a disciplina
“Filosofia do Direito” vai se identificar com problemas fundamentais
da ordem da reflexão da natureza humana, da sociabilidade e
extensão dos direitos, confundindo-se no início com todos os estudos
da escola jus naturalista.
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Essa confusão surge, sobretudo, quando aparecem os títulos de


Direito natural, ou Direito racional, ou Teoria do direito natural,
representando uma espécie de reflexão associada a todos os problemas
trazidos com a cultura da Europa expandida após a descoberta das
Américas, e que começa a ter de desafiar as suas noções de espaço, de
cultura, de raça, do direito de dominação, entre outros temas caros à
reflexão jus naturalista.
Franco Montoro diz que “Até o início do século XIX, a Filosofia do
Direito foi denominada “Direito Natural” ou “Teoria do Direito
Natural”. Essa primeira denominação é atribuída geralmente a
Pufendorf (1632 – 1694), que a empregou no tratado De iure nature et
gentium (1672) [MONTORO, Franco; Estudos de Filosofia do Direito,
Editora Anthropos, Barcelona, 1999, p. 44].
Se pode dizer com certa segurança, que o surgimento da Filosofia
do Direito é fruto da modernidade, mas também dizer especialmente
que o seu surgimento se dá ao longo da própria história da
modernidade, quando os anseios pela definição racional dos espectros
do saber humano se desenvolviam no sentido da tomada de consciência
sobre a autonomia humana diante do destino e da predisposição das
coisas divinas.
Se a modernidade surge imbuída de um objectivo, este sentido lhe
é dado por um anseio muito específico, que é aquele de conferir
instrumentos satisfatório para o desenvolvimento da independência
humana, e propriamente humana, porque racional, em face do
determinismo teológico medieval, este que tudo fazia no sentido de que
as explicações remontassem ao terreno das indefinições dos mistérios
bíblicos e das grandes leis exegético-canônicas.
Convém também dizer, que no surgimento da Filosofia do Direito,
a sua identificação nem sempre foi tão clara que, por consequência, a
sua marca no mundo é também confusa. Ora chamam-na de Direito
Natural (iuris naturalis scietia), ora chamam-na de Direito
Racional, ora chamam-na de Teoria do Direito Natural, ora
chamam-na de Filosofia do Direito.
Só dentro de um longo percurso histórico da modernidade
(Descartes a Hegel), é que a Filosofia do Direito conquista maior
responsabilidade, ao receber estudos advindos dos pensamentos de
Montesquieu, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, quando recebe a plena
autonomia, inclusive a sua nomenclatura.
Só que esta autonomia só foi possível na medida em que o próprio
amadurecimento do pensamento jus filosófico se dá no tempo, ao longo
do processo de surgimento da identidade autônoma e fundamentada do
próprio direito moderno.
O marco desta autonomia, neste processo, será, propriamente, a
obra de Hegel, nesta passagem entre o período do jus naturalismo e
do jus positivismo, especialmente a partir da monumental obra
Fundamentos de Filosofia do Direito (Grundlinien der Philosophie
des Recht).

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Antes de darmos continuidade a obra referenciada de Hegel,


convém chamar a atenção pelo seguinte:
“O nome de ‘Filosofia do Direito’ aparece a consolidar-se – diz-
nos F. Gonzalez Vicen – nos anos que assinalam o trânsito do jus
naturalismo ao positivismo jurídico”, ou seja, nos fins do século XVIII e
começos do século XIX, quando também o jusnaturalismo se consumou
nos termos que vimos. E a ‘Filosofia do Direito’ não se propunha ser já
uma especulação normativamente regulativa do jurídico, mas antes
uma reflexão crítico-filosófica sobre o direito historicamente real – um
direito que já se pressupunha, pois, na sua existência positiva como o
único direito” [CASTANHEIRA, A. Neves; A crise Actual da Filosofia
do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia, Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Universidade
Coimbra. Coimbra Editora, 2003, p. 27].
Mas foi principalmente a partir de Hegel (1770 – 1831), com a
sua obra Fundamentos de Filosofia do Direito, que a nova
designação passou a ser generalizada. A obra de Hegel, na realidade
denominava-se Direito Natural ou Ciência do Estado, mas tinha,
também, outro título: Fundamentos de Filosofia do Direito. Este passou
a ser usado preferencialmente. E hoje, prevalece, em todos os centros
de cultura, a denominação “Filosofia do Direito” ou “Filosofia Jurídica”
[MONTORO, Franco; Estudos de Filosofia do Direito, Editora
Anthropos, Barcelona, 1999, p. 43].
Esta responsabilização da obra de Hegel para a determinante
definição dos quadrantes da Filosofia do Direito também se pode
encontrar em António Castanheira Neves. [CASTANHEIRA, A. Neves; A
crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da
Filosofia, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra. Universidade Coimbra. Coimbra Editora, 2003, p. 29].
Voltando para a obra de Hegel, se esta cria a possibilidade da
Filosofia do Direito propriamente dita – Miguel Reale afirma que
antes desta obra a Filosofia do Direito é arte dos filósofos e não dos
juristas -, especialmente porque, inclusive, a partir dela a
homogeneização do título da disciplina se difunde em toda a Europa,
isto não quer dizer que desde a obra de Hegel a história da existência da
disciplina tenha sido pacífica.
Esta história é vivida de idas e vindas, passando por todo tipo de
oscilação, inclusive, neste próprio século que entrou para a história
reconhecido como o século do positivismo nas ciências, inclusive no
conhecimento jurídico.
Isto será determinante para a história da disciplina, na medida
em que, no próprio século XIX, a recém-nascida expressão Filosofia do
Direito passa a encontrar resistência, sendo substituída por esta outra,
que se cria para denominar a dimensão dos estudos gerais sobre os
institutos de direito positivo, a saber, a expressão cunhada pela cultura
positivista que se consagrou como sendo a Teoria Geral do Direito, o
que se percebe nas obras de Merkel, Bergbohn e Bierling [MONTORO,

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Franco; Estudos de Filosofia do Direito, Editora Anthropos,


Barcelona, 1999, p. 43].
Passando a funcionar como uma Teoria da Ciência do Direito,
preocupando-se com as abstracções, com os conceitos, com as
precisas identidades dos institutos, com a localização espaço-
temporal e lógico-proposicional das questões jurídicas, a Filosofia
do Direito não somente é substituída na sua denominação por uma
nova nomenclatura, que invade o vocabulário do século XIX – e que
haverá de perpassar o século XX –, mas também corrompe a identidade
do seu objecto, como afirma Castanheira Neves, bem como desvia a
disciplina das suas finalidade, para convertê-la numa espécie de saber
focado sobre a perspectiva concreta das normas postas pelo Estado.
Pode-se falar, com Franco Montoro, num verdadeiro eclipse da
Filosofia do Direito.
No século XIX, entretanto, sob a influência dominante do
positivismo, opera-se verdadeiro eclipse da Filosofia Jurídica. Surgem
nesse período diversas correntes empiristas que procuram substituir
a Filosofia do Direito por uma Ciência Geral do Jurídico, mediante
a síntese das conclusões das diversas disciplinas jurídicas.
Representam esta tendência: a chamada ‘Enciclopédia
Jurídica’, na Itália, a ‘Escola Analítica de Jurisprudência’, na
Inglaterra, e a ‘Teoria Geral do Direito’, principalmente na
Alemanha [MONTORO, Franco; Estudos de Filosofia do Direito,
Editora Anthropos, Barcelona, 1999, p. 45].
Contudo, a reductio provocada pelo positivismo desvia a
disciplina das suas metas e distorce as concepções que orientam a
cultura jurídica da época (cultura das normas, do direito oficial do
Estado, da autonomia do Direito, da literalidade da
hermenêutica), para fazê-la vassala das dimensões positivas vigentes
na época da ascensão da modernidade jurídica.
Só que, neste sentido, o positivismo jurídico não era já uma
outra filosofia, e sim verdadeiramente uma anti filosofia. E o certo é
que através dele a Filosofia do Direito se viu superada pela Ciência
do Direito.
Com estas consequências, desde logo: o anterior objectivo da
Filosofia do Direito convertia-se agora em Teoria da Ciência do
Direito (em reflexão apenas sobre a sua epistemologia e a sua
metodologia) e o lugar intencional que pretendera ser o seu (a reflexão
do último nível) seria ocupado pelo estrato mais abstracto da Ciência
do Direito - a “Teoria Geral do Direito” [CASTANHEIRA, A. Neves; A
crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da
Filosofia, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra. Universidade Coimbra. Coimbra Editora, 2003, p. 31] .
À esse respeito, Heidegger afirmou na sua carta a Jean Beaufret
(Sobre o Humanismo) o seguinte: “A Filosofia é perseguida pelo temor
de perder o prestígio e importância, se não for ciência [HEIDEGGER,
Martin; Sobre o Humanismo, Editora Abril Cultural, São Paulo, 1973,
p. 348 -373].
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Os autores estão de acordo no sentido de afirmar que este período


extraordinário do século XX representou um importante passo em
direcção à consolidação das grandes obras de referência da Filosofia
do Direito, como se pode testemunhar através destas duas citações:
1. “A partir de então e por mais as quatro primeiras décadas do
século XX, viria a verificar-se o que bem se dirá uma verdadeira
explosão da reflexão filosófica e com um espectro de perspectivas, de
temas e de métodos de enorme riqueza. Tanto no que se refere à
Filosofia em geral, como especificamente à Filosofia do Direito”
[CASTANHEIRA, A. Neves; A crise Actual da Filosofia do Direito no
Contexto da Crise Global da Filosofia, Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra. Universidade Coimbra. Coimbra
Editora, 2003, p. 34]
2. “Depois da época áurea da segurança, encerrada em 1914, os
‘anos dourados’ da República de Weimar (literatura, filosofia, arte e
ciência) foram também os melhores da doutrina jurídica. As grandes
teorias jurídico-filosóficas do século XX ganharam fama no entre-
guerras. Basta lembrar as obras de Radbruch, Max Weber,
Kantorowicz e, principalmente, Kelsen, para convencer-se do acerto
dessa afirmação” [Cf. GUSMÃO, Paulo Dourado de; Filosofia do
Direito, Editora Forense Universitária, Rio de Janeiro, 2001, p. 25].
Deve-se, ainda dizer, que apesar de toda uma gestação das
principais características da Filosofia do Direito, e criada as condições
para que a reflexão encontrasse dispositivos activos para o seu
surgimento, o início do século XX não é por si mesma favorável a novos
ventos filosóficos, na medida em que é forte herdeira da ideologia
positivista, mas acaba reabrindo a possibilidade da jus filosofia ganhar
o espaço perdido ao longo das últimas décadas, exactamente por
consequência da carência de um humanismo mais centrado, que
somente o saber filosófico é capaz de produzir.
A disciplina, ao longo do século XX, ganha um reconhecimento,
desde o seu retorno do exílio declarado pelo positivismo, e recebe
também forte alento com o desenvolvimento de diversas correntes
teóricas contemporâneas.
Torna-se uma espécie de conhecimento indispensável no meio às
práticas de formação e de reflexão acerca do Direito. Deste
reconhecimento brota a necessidade de uma presença concomitante da
Filosofia do Direito ao lado das demais ciências jurídicas, a ponto de
se reconhecer que o Direito somente pode ser identificado em toda sua
diversidade de manifestações e sentidos a partir da junção de espectros
epistêmicos, aqueles técnicos (ora chamados dogmáticos), ao lado
daqueles abertos (ora chamados zetéticos)
Na realidade, as práticas académicas acabaram por reconhecer,
de modo quase universal, a necessidade da presença da disciplina no
currículo académico, como um importante instrumento de reflexão e
formação do bacharel em ciências jurídicas e até mesmo sociais. Não há
dúvida de que os destinos da disciplina parecem consolidados, o que
não significa necessariamente que a sua missão se cristalize ou se
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paralise no tempo. Inter-agir com os problemas sociais, com as crises


cíclicas, com as diversas mudanças axiológicas e económicas, parece
ser tarefa deste tipo de disciplina, que não se deve reduzir a reproduzir
historicamente as ideias sobre a justiça (de Sócrates a Rawls), mas
deve fazer brotar da sua ministração a própria ideia de justiça.
A sua missão vive em permanente rebuliço, na medida em que o
pensar é sempre uma actividade histórica, e que não pode prescindir de
compreender o seu tempo com todos os desafios congénitos a este.
É por isso que a disciplina vive, num contexto pós-moderno, da
necessidade de repensar o seu próprio sentido, no meio de um
movimento em que a perda de sentido é o tom que define a crise do
próprio existir.
Não há dúvida de que o discurso pós-moderno inseriu novas
preocupações no cenário das reflexões da Filosofia geral, como também
da jusfilosofia, o que faz com que, da interacção destas duas se possa
acenar no sentido de um quadro em que o destaque se dá em direcção a
questões diversas daquelas que motivaram o pensamento
anteriormente.
Pensar a tarefa da Filosofia do Direito é pensar, neste momento,
sobretudo, o seu papel social no meio em que se encontra; é pensar a
sua inserção na “realidade fenomenal”, como modo e método de, se
imiscuindo na realidade social, se possa, na fluidez heraclitiana dos
factos, perceber a possibilidade de acção que se possui, ao actuar
criticamente sobre uma realidade marcada pela injustiça social.

2.2. FILOSOFIA DO DIREITO: conceito, atribuições, funções.

A Filosofia é, a princípio: Saber racional. Se a filosofia é o saber,


que classe de saber é o saber filosófico? Manuel Garcia Morente diz
que há muitas classes de saber: “há o saber que todos temos sem ter
aprendido nem reflectido sobre nada; e há outro saber, que é
adquirimos quando procuramos.
Há um saber, pois, que temos sem tê-lo procurado, que
encontramos sem tê-lo procurado, como Pascal encontrava a Deus sem
tê-lo procurado; mas há outro saber que não temos senão quando
procuramos, e que se o não procuramos, não o temos” [MORENTE,
Manuel Garcia; Fundamentos de Filosofia: lições preliminares, Editora
Mestre Jou, São Paulo, 1980, p. 26].
A Filosofia é Saber sistemático: “O conhecimento filosófico é um
trabalho intelectual. É sistemático porque não se contenta em obter
respostas para as questões colocadas, mas exige que as próprias
questões sejam válidas e, em segundo lugar, que as respostas sejam
verdadeiras, estejam relacionadas entre si, esclareçam umas às outras,
formem conjuntos coerentes de ideias e significações, sejam provadas e

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demonstradas racionalmente” [CHAUI, Marilena; Convite à Filosofia,


Editora, Ática, São Paulo, 1994, p. 15]
A Filosofia é Saber metódico. Indicam-se os seguintes métodos:
indutivo (positivistas...), dedutivo (kantianos...), lógico-
transcendental (neokantianos), empírico-dialéctico (fenomenologia
egológica de Cossio, com idas e vindas da norma [sentido] ao facto
[conduta] e do facto à norma) [Cf. GUSMÃO, Paulo Dourado de.;
Introdução ao Estudo do Direito, Editora Forense, Rio de Janeiro,
1999]
A Filosofia é Sabe causal e lógico: “Nós definimos a Filosofia
como a ciência das coisas pelas suas causas supremas” [JOLIVET, R;
Curso de Filosofia, Editora Agir, Rio de Janeiro, 1990, p. 21]
A Filosofia do Direito deve ocupar-se do justo e do injusto, e é
esse o seu objecto, assim defendem alguns autores (Stammler)
[RADBRUCH, Gustav; Filosofia do Direito, Editora Martins Fontes,
São Paulo, 2004]
Para outros, o justo e o injusto estão fora do alcance do jurista, e
são objecto de estudo da Ética. É o caso de Hans Kelsen: “Ao
considerar o tema da justiça, Kelsen aplica à teoria dos valores a
mesma metodologia usada ao construir uma teoria pura do direito: no
exame da justiça, assim como no do direito, ele identifica
cientificamente com a não-valoração” [Mario Losano na Introdução em
O problema da Justiça, p. XXV; citado por Bittar, E.; e Almeida, G.;
Curso de Filosofia do Direito, Editora Atlas S. A., São Paulo, 2007, p.
64]

Para outros, ainda, a Filosofia do Direito deve ser um estudo


combativo, politicamente, uma vez que inata é a sua função de lutar
contra a tirania. “Mas, pela sua natureza, a Filosofia do Direito é a
inimiga nata da tirania, muito embora esta tenha encontrado entre os
que se dedicam a ela alguns teóricos seus defensores” [DEL VECCHIO,
Giorgio; Lições de Filosofia do Direito, 5.ª Ed., Editora Arménio
Amado, Coimbra, 1979, p. 308]
Existem propostas que enfatizam que a tarefa filosófica deve
consistir na escavação conceptual do Direito. “Podemos dizer,
resumidamente, que a Filosofia jurídica consiste na pesquisa
conceptual do Direito e implicações lógicas, pelos seus princípios e
razões mais elevados, e na reflexão crítico-valorativa das instituições
jurídicas” [NADER, Paulo; Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio de
Janeiro, 2006]
Muitas vezes, autores atribuem à Filosofia do Direito a tarefa de
fazer derivar da razão pura a estrutura do próprio Direito, ao estilo
dedutivo-kantiano. “A Filosofia do Direito abrange, portanto, diversas
investigações (a lógica, a fenomenológica e a deontológica) e pode assim
definir-se: a disciplina que define o Direito na sua universalidade lógica
investiga os fundamentos e os caracteres gerais do seu desenvolvimento
histórico e avalia-o segundo o ideal de justiça traçado pela razão pura”

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[DEL VECCHIO, Giorgio; Lições de Filosofia do Direito, 5.ª Ed.,


Editora Arménio Amado, Coimbra, 1979, p. 307]
Há quem faça participar de toda a especulação filosófica a
necessidade crítico-valorativa das instituições jurídicas. “A Filosofia do
Direito é a exposição crítico-valorativa da experiência jurídica, na
universalidade dos seus aspectos, mediante a indagação dos primeiros
princípios que informam os institutos jurídicos, os direitos e os
sistemas” [CRETELLA, José JR; Curso de Filosofia do Direito, Editora
Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 19]
Daí surgirem as mais diversificadas propostas, a saber: (1) -
disciplina tendente a estudar a justiça (Jus naturalistas);

(2) - Disciplina tendente a estudar o dever-ser, verificando a sua


autonomia existencial (Positivistas);

(3) - Disciplina tendente a estudar e criticar o método jurídico utilizado


cientificamente pelos juristas (Formalistas);

(4) - Disciplina tendente a estudar questões jurídicas históricas,


assim como contribuir para o aperfeiçoamento do direito positivo
(normativistas);

(5) - Disciplina tendente a estudar os factos jurídicos (sociologistas);


[Cf.GUSMÃO, Paulo Dourado de; Filosofia do Direito, Editora Forense
Universitária, Rio de Janeiro, 2001.
Miguel Reale vislumbra na Filosofia do Direito as seguintes
partes: ontognoseologia (compreensão conceptual do Direito);
epistemologia (lógica e ciência jurídica); deontologia (valores éticos);
culturologia (história e eficácia jurídica) [REALE, Miguel; Filosofia do
Direito, Editora Saraiva, São Paulo, 2002]
A Filosofia do Direito não se confundindo com as práticas
científicas do Direito, é-lhes superior, não qualitativamente, mas pelo
facto de pairar além da visão que possuem do fenómeno jurídico. As
ciências jurídicas partem da norma para os seus resultados aplicativos
e/ou consequências; a especulação filosófica parte da norma para os
seus princípios, para as suas causas, para a sua utilidade social, para a
sua necessidade, para as suas deficiências...
Del Vecchio diz, que “a diferença entre a Filosofia e a Ciência do
Direito reside, pois, no modo pelo qual cada uma delas considera o
Direito: a primeira, no seu aspecto universal; a segunda, no seu aspecto
particular” [DEL VECCHIO, Giorgio; Lições de Filosofia do Direito, 5.ª
Ed., Editora Arménio Amado, Coimbra, 1979, p. 304]
Para Miguel Reale, “a Filosofia do Direito, ao contrário, em lugar
de ir das normas jurídicas às suas consequências, parte da fonte
primordial de onde aqueles ditames de acção necessariamente emanam,
ou seja, não observa a experiência jurídica de fora, como um dado ou

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um objecto externo, mas sim in interiore hominis” [REALE, Miguel;


Filosofia do Direito, Editora Saraiva, São Paulo, 2002]
De qualquer forma, possui comprometimento com a história, com
a ideologia, com a sociedade, com a política..., destacando-se pelas suas
preocupações universais e não sectoriais.
Perante esse compromisso, Carreiro considera que a Filosofia do
Direito procura estudar a conceptuação do Direito em si, explicando as
causas determinantes da sua transformação, no tempo e no espaço, em
relação com os demais elementos sociais. A sua finalidade, pois, é
examinar o Direito em pleno desenvolvimento, através das leis gerais do
movimento” [CARREIRO, C. H. Porto; Notas sobre Filosofia do
Direito, Editora Alba, São Paulo, 1979, s.d.]
A Filosofia do Direito é um saber crítico a respeito das
construções jurídicas erigidas pela Ciência do Direito e pela própria
práxis do Direito.
Mais do que isso, é a sua tarefa de buscar os fundamentos do
Direito, seja para cientificar-se da sua natureza, seja para criticar o
assento sobre o qual se fundam as estruturas do raciocínio jurídico,
provocando, por vezes, fissuras no edifício que por sobre as mesmas se
ergue.
De facto, o compromisso da Filosofia do Direito é manter-se acesa
e atenta às modificações quotidianas do Direito, à evolução ou à
involução dos institutos jurídicos e das instituições jurídico-sociais, às
práticas de discurso do Direito, às realizações político-jurídicas, ao
tratamento jurídico que se dá à pessoa humana... Então, a Filosofia do
Direito é sempre actual, é sempre de vanguarda, pois reserva para si
esse direito-dever de estar sempre impregnada da preocupação de
investigar as realizações jurídicas práticas e teóricas.
Diz o Professor Eduardo Bittar, que não se pode esquecer que a
filosofia é o exercício do pensamento que tem por finalidade o próprio
exercício do pensamento. Não visando a outro resultado senão à
interpretação pela interpretação, o seu exercício é desprovido de
pretensões finalistas. Causas de causas, razões, fundamentos,
explicações e justificações são buscados no próprio iter do pensamento
[Bittar, E.; e Almeida, G.; Curso de Filosofia do Direito, Editora Atlas
S. A., São Paulo, 2007, p. 66].
O Professor Eduardo Bittar, sem afastar a possibilidade de
qualquer tipo de querela teórica, ou académica, considera que a
Filosofia do Direito possui metas e tarefas que estão compreendidas
nas suas perspectivas de investigação. Vejamos, então, quais são:
1. Proceder à crítica das práticas, das atitudes e actividades dos
operadores do direito;
2. Avaliar e questionar a actividade legiferante, bem como oferecer
suporte ao legislador;
3. Proceder à avaliação do papel desempenhado pela ciência
jurídica e o próprio comportamento do jurista ante ela;
4. Investigar as causas da desestruturação, do enfraquecimento
ou da ruína de um sistema jurídico;
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5. Depurar a linguagem jurídica, os conceitos filosóficos e


científicos do Direito, bem como analisar a estrutura lógica das
proposições jurídicas;
6. Investigar a eficácia dos institutos jurídicos, a sua actuação
social e o seu compromisso com as questões sociais, seja no que tange a
indivíduos, seja no que tange a grupos, seja no que tange a
colectividades, seja no que tange a preocupações humanas universais;
7. Esclarecer e definir a teleologia do Direito, o seu aspecto
valorativo e as suas relações com a sociedade e os anseios culturais;
8. Resgatar origens e valores fundantes dos processos e institutos
jurídicos, identificando a historicidade e a utilidade das definições, das
práticas e das decisões jurídicas;
9. Por meio da crítica conceptual institucional, valorativa, política
e procedimental, auxiliar o juiz no processo decisório;
10. Insculpir a mentalidade da justiça como fundamento e
finalidade das práticas jurídicas;
11. Estudar, discutir e avaliar criticamente a dimensão aplicativa
dos direitos humanos;
12. Abalar a estrutura de conceitos arcaicos, de hábitos
solidificados no passado, de práticas desenraizadas e desconexas com a
realidade sócio-cultural, na qual se inserem, de normas desconexas, e
que atravancam a melhor e mais escorreita aplicação do sistema
jurídico;
13. Proceder à discussão das bases axiológicas, económicas e
estruturais que moram atrás das práticas jurídicas;
14. Desmascarar as ideologias que orientam a cultura da
comunidade jurídica, os pré-conceitos que orientam as atitudes dos
operadores do Direito e descortinar as críticas necessárias para a
reorientação da função de responsabilidade ético-social que repousa
nas profissões jurídicas.
15. Disseminar a cultura do humanismo, como forma ético-
filosófica de resistência à tecnificação e pragmatização, à materialização
e à alienação próprias da vida hodierna [BITTAR, Eduardo; ALMEIDA,
Guilherme; Curso de Filosofia do Direito, Editora Atlas, São Paulo,
2007, p. 66-67].

2.2.1. QUADRO DE COMPREENSÃO FILOSOFIA DO DIREITO

Em regra, a vida jurídica é desempenhada na superfície


hermenêutica dos textos legais, da doutrina e da jurisprudência,
mas não no campo dos sentidos da acção humana que decorre de uma
cultura situada.
O que não se compreende é, o facto de grande parte dos juristas
entenderem que a sua tarefa se esgota na concreção dessa
funcionalidade.

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Ao procederem dessa forma, os “consultores do Direito” se


aproximam, nas suas práticas quotidianas, à actividade daqueles que
se sentem desobrigados de pensar a sua profissão, enquanto burocratas
da funcionalidade, ou “despachantes” de luxo.
Nenhuma sociedade sobrevive à margem do Direito, uma vez que
é indispensável a cristalização de valores adequados a garantir a
obrigatoriedade da coexistência.

Por isso, é que dissemos, que o Direito é a esfera privilegiada da cultura, porque é na vida
jurídica que melhor percebemos a radical historicidade do mundo que herdamos.

A existência humana é a fonte da historicidade das instituições,


porque ela própria é pura historicidade.

Só existirão ordens jurídicas eternas quando provarmos que o homem é eterno

Como o homem não é eterno, logo, é legítimo pensarmos que a


vida jurídica se caracteriza pela fluência da historicidade.
As regras que imperam hoje só têm força na temporalidade que as
abriga. Não há vida jurídica nem existência humana atemporal.
Por isso mesmo, é que concordamos com J.J. Gomes Canotilho
ao afirmar que “o ensino jurídico não deve nunca assemelhar-se a
uma empreitada que se destinasse ao treinamento de meros
oficiais de diligências jurídicas”, mas a uma tarefa de pensamento
alicerçada na cultura que sustenta a vida jurídica.
As normas, as regras, as regulamentações só constituem
fundamentos da funcionalidade sobre a qual caminha a ordem jurídica
instituída.
Mas o fundo do fundamento escapa ao raciocínio imediatista do
“consultor do Direito”, seja do lado do Ministério Público, seja do
lado do Poder Judiciário, pela simples razão de que é necessário
manter a eficácia das instituições no plano do Poder.

É necessário manter as instituições, mas nada disso nos dispensa da


tarefa do pensamento.
Os fundamentos do Direito, da Justiça e tantos outros
fundamentos, só podem ser investigados a partir da consciência
fundante, enquanto intencionalidade originante da própria ideia de
fundamento. Ou ainda, o inteiro universo da cultura só pode
encontrar fundamento na consciência, na sua infinita dialectização
com o mundo.
É essa dialéctica da consciência com o mundo que torna possível
a descoberta dos sentidos da vida histórica e da presença do homem no
interior de uma realidade infinitamente aberta a ele.

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Qual o papel essencial da FILOSOFIA DO DIREITO neste quadro


de compreensão?

O papel essencial da Filosofia do Direito é pensar as questões de


fundamentos da dimensão jurídica da existência humana,
considerando também, os princípios em que se assentam a crença nas
instituições.
Toda a filosofia nasce de uma recusa àquilo que é dado como
verdadeiro, como claro, como explicado, como aceite. Toda a filosofia
está comprometida com a circunstância histórica na qual é produzida.

O Direito

enquanto sustentáculo da ordem jurídica, nasce e desaparece no curso


dos acontecimentos engendrados pelo homem na existência histórica

é produto da consciência histórica para justificar a manutenção da


garantia da coexistência

O mundo é “organizado a partir de categorias. Categorias ou


princípios que povoam o universo jurídico. Por isso temos:

Os princípios do direito Os princípios do direito


civil penal

Os princípios do direito Os princípios do direito


tributário empresarial

os princípios do direito e tantos outros princípios


constitucional

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Só a consciência humana é fonte de princípios, uma vez que só


ela é geradora interior de todos os sentidos da exterioridade, de todos os
sentidos da vida jurídica, como de resto de toda a vida histórica. A
pretensão desta disciplina é de levar o aluno a operar uma
“higienização” do pensamento, ao consciencializar-se de que tudo
começa pelo começo, pelo ponto original que é a consciência da
pessoa humana.
Por isso, ordem jurídica, instituições e outros instrumentos de
controlo social não passam de produções conscienciais na
temporalidade das suas manifestações.
Ab initio, a FILOSOFIA é a manifestação da nobreza do
pensamento que se articula com todas as áreas dos saberes.

Penalistas Civilistas Constitucionalistas Processualistas

E tantos outros cultores do Direito, querendo ou não, estão vinculados ao universo


da produção do pensamento.

E todo modo de pensar ou se enraíza na tradição filosófica, ou


deixa de ser pensamento para assumir as inúmeras atitudes tecnicistas
que pervaguem o mundo contemporâneo a serviço do
neocontratualismo.

2.2.2. FILOSOFIA DO DIREITO E INVESTIGAÇÃO

A FILOSOFIA DO DIREITO é uma reflexão sobre o fenómeno


jurídico, a sua origem, a sua natureza e o seu valor.
É, como reflexão «crítico-valorativa» do mundo jurídico que a
Filosofia do Direito encontra os princípios e os fundamentos para a sua
concreção. A construção de um conceito para o Direito sempre vai ficar
preso às diferentes concepções epistemológico-jurídicas.
Para compreensão do mundo jurídico, precisamos de perguntar
antes, o que é o DIREITO? Fazer um exame sobre a natureza do seu
fenómeno iluminado pela epistemologia jurídica.

2.2.3. OS VALORES JURÍDICOS

Para uma compreensão do mundo jurídico, o investigador deve


interrogar-se, “se a ordem jurídico-positiva é um conjunto de princípios
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que têm raízes na transcendência [Transcendência, numa concepção


aristotélico-tomista, significa aquilo que está além, que possui uma
estrutura em si mesma. Na concepção kantiana usa-se para designar
uma existência “a priori”, nem sempre fora do homem e da história].
Se o Direito nasce numa ordem jurídica extra-positiva ou, se é
uma construção imanentista?
Se o conceito de Justiça reflecte um ideal perene, imutável e
incriado que foi comunicado aos homens, ou nasce da facticidade?
Se os Valores são criados ou descobertos?
O jurista no processo de investigação não deve ser “míope na
visão”, “gago na articulação, na expressão e na argumentação” e “coxo
na peregrinação da descoberta do saber”.
Se o Direito tem a função de tutelar

Os interesses intersubjectivos,

estabelecer a justiça

A segurança

O bem comum

A paz social

A igualdade entre os homens

A liberdade

Neste caso, o Direito realiza valores.

3. FILOSOFIA DO DIREITO NA ANTIGUIDADE – OS PRIMÓRDIOS DA


FILOSOFIA

3.1. Período Pré-Helénico


3.1.1. Período da Filosofia Grega
3.1.2. Os Pré-socráticos
3.1.3. O Pensamento Socrático
3.1.4. O Pensamento Filosófico e Jurídico de Platão
3.1.5. O Pensamento Filosófico e Jurídico de Aristóteles
3.1.6. O Pensamento Filosófico da Escola Estóica
3.1.7. O Pensamento Filosófico da Escola Epicurista
3.1.8. O Pensamento Filosófico do Direito em Roma

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3. OS PRIMÓRDIOS DA FILOSOFIA

3.1. PERÍODO PRÉ-HELÉNICO

É tão verdade, que a investigação histórica tem favorecido, nos


seus mais variados aspectos, a compreensão da cultura
contemporânea. A história revela que o grande livro da sabedoria foi
escrito ao longo dos séculos, cujas primeiras páginas antecederam ao
pensamento helénico.
A importância do livro da sabedoria nas disciplinas filosóficas é
notória, pois, possui elementos invariáveis, comuns aos povos na
diversidade do tempo e do espaço.
Del Vecchio observa, que “ (...) o presente, sem passado, carece
de sentido; e o passado revive no presente”, foi pois, é deste modo, que
a sabedoria humana foi alcançada pela soma de experiências de
sucessivas gerações. Foi a herança cultural, ou a transmissão de
conhecimento entre as gerações, quem permitiu a formação das
ciências.
A análise histórica é rica em perspectivas e, entre outras lições,
há certos princípios e normas que necessariamente devem ser
estudados, pois reflectem a própria dignidade do ser humano. Há certos
valores básicos que foram cultivados pelos cidadãos atenienses,
romanos e de outros povos, que hoje são preservados no nosso meio,
justamente porque se referem à parte estável do homem, à sua
natureza.
Pode se considerar que as primeiras reflexões sobre a filosofia
começaram no pensamento helénico, embora de maneira empírica,
envolto ainda com a Religião, Moral e Regras de Trato Social. Onde o
espírito religioso predominou pouco se pode cogitar a respeito de um
pensamento jusfilosófico, pois a lei era considerada a expressão da
vontade divina, e o seu acatamento, uma imposição de fé.
Essa atitude dogmática actuava como obstáculo ao pensamento
filosófico, que requer liberdade plena, nenhum condicionamento além
dos ditames da razão e da experiência.

Apesar do sentido religioso da cultura dos egípcios, indianos,


chineses, hebreus, é comum aos autores reportarem-se ao pensamento
desses povos, vislumbrando ali meditações jus filosóficas.
No Egipto antigo, o famoso Livro dos Mortos tanto revela o
sentimento de justiça daquele povo quanto ao domínio da Religião sobre
o Direito. Perante o Tribunal de Osíris, conforme a narrativa, para obter
a felicidade eterna o morto precisava de proferir, diante da deusa Maat,
vocábulo que significa lei, uma oração cujo teor mostra o sentido
religioso do dever de justiça, bem como a percepção de princípios e
regras devidamente ajustados ao Direito Natural.
Na Índia primitiva destacaram-se as doutrinas do bramanismo,
budismo e jainismo. Um dos princípios filosóficos que se eternizaram
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no âmbito social, hoje desdobrado em várias directrizes do pensamento,


foi o da igualdade da natureza humana, proclamado por discípulos
de Buda (563 – 484 a.C.), ao combaterem o regime de castas.
No mundo Chinês antigo se destacou Kung-fu-tsé, ou “Mestre
Kung”, conhecido no mundo ocidental por Confúcio (551 – 479 a.C.).
Kung-fu-tsé, ou “Mestre Kung”, projectou o pensamento chinês no
âmbito da Filosofia, escrevendo algumas obras jurídico-filosóficas: Ta-
hio, ou Grande Estudo; Chon-yung, ou Da Invariabilidade do Justo
Médio; Lin-yu, ou Conversas Filosóficas.
Para o pensador chinês, o valor do justo era fundamental: “Se se
dispõe de homens justos, o governo de uma comunidade
prosperará; sem eles, o governo desaparecerá”; “pode-se obrigar ao
povo a seguir os princípios da justiça e da razão, mas não se pode
obrigar a compreendê-los”. Além de Confúcio, destacou-se o
pensamento de seu discípulo Mêncio e de Lao-tsé, sendo que este, ao
lado de Chuang-tsé, criou a chamada filosofia do taoísmo.
Para os hebreus, a reflexão jurídica se manifestou em livros
religiosos, basicamente no Pentateuco, também denominado Torá ou
Lei.
O Pentateuco obra que apresenta cinco livros: Génese, Êxodo,
Levítico, Números e Deuteronómio é atribuída a Moisés. Esses livros
reúnem preceitos religiosos e legais, dispersos em narrativas históricas.
De maior significado foi o Decálogo de Moisés, que contém
regras gerais que se inspiraram na ordem natural das coisas, e por isso,
em grande parte, possui actualidade.
Convencido de que as leis que elaborara eram justas, Moisés
perguntou: “E que gente há tão grande, que tenha estatutos e
juízes tão justos como toda esta lei que hoje dou perante vós?”
(Deuteronómio, 4, 5, 8.).
No livro dos Salmos, que teria sido elaborado por David,
encontram-se também numerosas referências à justiça e equidade,
reflectida esta no critério de atenuação da lei por um gesto de
misericórdia divina.Referida em 58 versículos dos Salmos, a justiça
se apresentava como ordenamento divino e a sua observância
propiciava a perfeição individual e colectiva.

3.1.1. PERÍODO DA FILOSOFIA GREGA

3.1.2. Os Pré-Socráticos

A Grécia é a terra clássica da Filosofia. Num primeiro momento, o


pensamento grego não se envolve com problemas éticos e muito menos
jurídicos, mas considerou apenas a natureza física.

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No século VI a.C., a Escola Jónica, a mais antiga da Grécia,


tinha como principal protagonistas, Tales de Mileto, Anaximandro,
Anaximenes, Heráclito, Empédocles, tentou a explicação dos
fenómenos do mundo sensível formulando a teoria dos quatro
elementos: água, ar, fogo e terra. Por exemplo, Anaximandro de
Mileto, identificou a noção de justiça com o Universo, enquanto que
Empédocles recorreu ao valor justiça para explicar o cosmo.
A Escola Eleática, quase contemporânea da Escola Jónica, era
representada pela por Xenofonte, Parménides, Zenão Eléia e Melisso
de Samo, também tentou a explicação do mundo sensível, de modo
mais profundo do que a Escola Jónica, apresenta um conceito
metafísico que sustenta que o SER é uno, imutável, eterno.
Para a Escola Eleática há uma só distinção: «o que é» e «o que
não é». Considera que o conceito de movimento e de vir-a-ser, é uma
pura ilusão dos sentidos. Para o eleático, não seria possível um nascer,
um morrer, um vir-a-ser. Como o SER não pode surgir do NÃO-SER,
Parménides considera, que o Direito é o factor da imutabilidade do
ser, pois tudo no universo se acha subordinado à justiça, e a justiça
não permitiria que algo nascesse ou fosse destruído
Uma outra, é a Escola Pitagórica. A doutrina fundamental desta
escola é que a essência de todas as coisas é o número. Os princípios
dos números são os princípios das coisas. Esse conceito matemático
abriu a possibilidade de reflexões nos campos da astronomia, da
música e até mesmo da política.
Esta visão, pode ser claramente percebida, na definição pitagórica
de justiça: “a justiça é uma relação aritmética, uma equação ou uma
igualdade; daí a retribuição, a troca, a correspondência entre o facto e
o seu tratamento”, ou ainda por outras palavras, a justiça é como a
igualdade entre o facto e conduta correspondente: um crime, uma
penalidade, uma tarefa, uma retribuição.
O valor da justiça foi simbolizado pela figura geométrica do
quadrado, em razão da absoluta igualdade dos seus lados, e pelos
algarismos 4 e 9, pois resultantes da multiplicação, por si mesmos, de
um número par e de um impar.
O Direito foi definido por Pitágoras como o igual múltiplo de si
mesmo, concepção essa que não logrou senão vagas interpretações
entendendo Pontes de Miranda que aquele sábio desejou,
possivelmente, “expressar o imutável que há na sucessão das formas e
a despeito delas.
A primeira escola, que no século V. a.C., decidiu enfrentar os
problemas do espírito humano, o problema do conhecimento e o
problema ético foi a dos sofistas.
A Escola Sofista, tinha como protagonistas, Protágoras, Górgias,
Hípias, Calixto, Trasímaco, Pródico, entre outros. A escola sofista
nasce na Grécia ou na Magna Grécia (Itália Meridional, Sicília), tinha a
fama por possuir um grupo de grandes pensadores e oradores que,
mesmo ensinando doutrinas às vezes contrárias, tinham muitas
características comuns.
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Os sofistas eram conhecidos como homens de grande eloquência


e bravura dialéctica, percorriam cidades, sustentando nos seus
discursos teses assaz disparatadas; compraziam-se em se opor às
crenças dominantes, muitas vezes suscitando escândalo público em
razão dos seus paradoxos.
Por isso, é que nos Diálogos de Platão, aparece a figura de
Sócrates como um verdadeiro e frequente disputante das teses assaz
disparatadas dos sofistas. Os sofistas eram considerados como
ousados, por serem os primeiros a começar a discutir, a criticar o
princípio da autoridade, de abalar a fé tradicional, de despertar a
atenção popular, sobretudo, num período de discórdias internas, em
que se encontrava a Grécia.
Uma outra crítica que se faz aos sofistas, se deve ao facto, de
estes serem individualistas e subjectivistas. Ensinavam que cada
homem tem um modo próprio de ver e de conhecer as coisas, do que
resultava a tese de que não pode existir uma verdadeira ciência
objectiva e universalmente válida.
Podemos comprovar isso no célebre dito de Protágoras: “O
homem é a medida de todas as coisas”. Isto é: todo indivíduo possui
uma visão própria da realidade. A ideia de que “O homem é a medida
de todas as coisas”, fortalece a tese em torno da existência de um
direito que reúne princípios eternos, imutáveis e universais, pois
fundado no homem, na sua natureza.
Os sofistas negam que toda a verdade objectiva, negam
igualmente que exista uma justiça absoluta; o direito também é visto
como um elemento relativo, uma opinião mutável, a expressão do
arbítrio e da força. Justo é o que favorece o mais poderoso.
O sofista Trasímaco se pergunta se a Justiça é um bem ou um
mal, e responde: “A justiça é, em realidade, um bem alheio, uma
vantagem para quem manda, um dano para quem obedece”.
Para Giorgio Del Vecchio, os sofistas eram moralmente cépticos,
e antes negadores ou destruidores que construtores. Porém, tiveram o
grande mérito de ter desviado a atenção sobre os dados e problemas
inerentes ao homem, ao pensamento humano. [Cf. Vecchio, G; História
da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 16].
Foram os sofistas que trouxeram abertamente o problema se a
justiça tinha um fundamento natural, quer dizer, se o que é justo por
lei, ou, como diremos, por direito positivo, seja também justo por
natureza. Os sofistas responderam negativamente o problema,
observando que, se existisse um justo por natureza, todas as leis seriam
iguais.
Podemos ressaltar o seguinte: enquanto os filósofos da Escola
Jónica se preocuparam em considerar apenas a natureza exterior, os
Sofistas voltaram o seu pensamento para considerações de problemas
psicológicos, morais e sociais.
Em função dessa realidade, Giorgio Del Vecchio afirma que os
sofistas foram o fermento que deu causa à grande Filosofia idealística
grega, uma florescência do pensamento, da qual talvez nenhum outro
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povo pode vangloriar-se. [Cf. Vecchio, G; História da Filosofia do


Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 16].

3.1.3. O Pensamento Socrático

Sócrates nasceu e viveu em Atenas, de 469 a 399 a.C.


Considerado como um dos maiores sábios e filósofo teórico grego, foi
também o grande adversário dos sofistas.
Sabe-se que a sua divisa era a inscrição délfica: “Conhece-te a ti
mesmo”. Ninguém mais do que Sócrates insistiu na necessidade de
conhecer a si mesmo. Sócrates considerar que é importante distinguir
o que é impressão dos sentidos, onde domina a variedade, o arbítrio
individual, a instabilidade e acidentalidade subjectiva, daquilo que é
produto da razão, onde encontramos conhecimentos necessariamente
iguais para todos.
A alerta socrática consiste em chamar a atenção do homem para
desprender-se dos sentidos e buscar à unidade conceptual racional.
É essa a forma prática de como Sócrates ensinava a inquirir o
princípio da verdade. Por isso, saber e operar significa para ele uma
coisa só, como a ciência e a virtude, já que a virtude não é senão a
aplicação da ciência. Assim diz o magno sábio: “A virtude é a verdade
conhecida e aplicada”.
Esta ideia se afirma do saber em geral e vale também para o saber
jurídico. Sobre cada coisa devemos saber ver a universalidade.
Aqueles que vêem a variedade das coisas justas em cada tese ou norma
jurídica, mas não a Justiça em si, não são filósofos, não são amantes
da sabedoria, mas amantes da opinião, os amantes da glória.
A Filosofia é justamente o amor à ciência. Por isso, sobre as
contradições do mundo empírico, sobre o objecto de opinião, está a
unidade do mundo inteligível, do objecto da ciência.
É deste modo, que Sócrates nos ensina o método do filosofar, com
especial atenção para a Ética, reagindo contra o cepticismo prático dos
sofistas, por dirigir-se para o bem; é assim que nos ensina a respeitar
as leis (que os sofistas haviam ensinado a desprezar) e não só as leis
escritas, mas também aquelas que, mesmo não escritas, valem, como
dizia, igualmente, em toda parte, e são impostas aos homens pelos
deuses.
A posição de Sócrates aqui manifestada, declara a
inequivocamente, a sua fé numa justiça superior, por cuja validade não
é necessária uma sanção positiva, nem uma formulação escrita.
Sócrates é considerado o pai da legalidade na medida em que
ele venera a obediência às leis do Estado. A obediência ás leis do
Estado é, pois, em todos os sentidos para Sócrates, um Dever.
Sócrates afirma que o bom cidadão deve obedecer também às
leis más, para não encorajar o cidadão perverso a violar as boas.
O próprio Sócrates pôs em prática esse princípio quando, acusado de
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haver introduzido novos deuses e de ter corrompido a juventude, e,


tendo sido condenado à morte por esses pretensos delitos, quis que se
executasse a condenação, e enfrentou serenamente a morte, da qual
tinha podido escapar. O modo sereno e sublime com que encarou a
morte torna ainda mais admirável a figura de Sócrates e faz dele um
percursor dos outros mártires do pensamento.
Giorgio Del Vecchio considera que, pelo seu ensinamento, com o
qual Sócrates pretendeu procurar os princípios racionais do agir, ele
merece ser considerado um dos principais (se não absolutamente o
primeiro) entre os fundadores da Ética. [Cf. Vecchio, G; História da
Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, pp. 18 e 19].

3.1.4. O Pensamento Filosófico e Jurídico de Platão

Platão (427 – 347 a.C.), é o grande discípulo de Sócrates. Nas


suas obras Platão apresenta em forma de dialogal, o pensamento do
mestre discutindo com os seus discípulos e com os Sofistas, seus
adversários.
Platão escreveu numerosos escritos filosóficos, notáveis pela
profundidade e força lógica de suas ideias e ainda pela elegância do
estilo.
Bernard Shaw, após ter lido os valiosos conjuntos de forma e
conteúdo dos diálogos de Platão, ao rever o seu convencimento quanto
ao progresso da cultura, disse: “se a humanidade produziu há vinte e
cinco séculos um tal homem, forçoso é confessar que a cultura não tem
progredido em todos os seus aspectos”.
Dos vinte e seis diálogos conhecidos, A República, que mais
propriamente deveria denominar-se “O Estado”, é a obra mais citada,
pois se acham reunidas as ideias do filósofo nos domínios da Ética,
Estética, Psicologia, Teologia e Metafísica.
Nos diálogos, a presença de Sócrates é constante, a ponto de
criar embaraços aos intérpretes das obras quanto à distinção do
pensamento dos dois filósofos. Razão pela qual, Del Vecchio diz, que o
Sócrates de Platão não é, pois, o Sócrates histórico, mas, em grande
parte, o próprio Platão. Com particular interesse para a nossa
disciplina, destacam-se ainda, os diálogos constantes em “O Político” e
em “As Leis”. Nesta lição, vamos apenas fazer alusão a dois diálogos
platónicos: a República e as Leis.
Alguns autores, afirmam que Platão ficou marcado com a
condenação de Sócrates, daí nos seus escritos ter mostrado uma forte
preocupação com a construção de um Estado perfeito, que seria
governado pelos mais sábios e onde a justiça prevaleceria.
Sobre concepção do Estado, Platão diz na República, que “a
justiça nos Estado se mostra mais claramente, sendo escrita com

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caracteres grandes, enquanto em cada homem é escrita com


caracteres pequenos”.
Platão comparou o Estado com o homem em dimensão grande,
isto é um organismo perfeito e a mais perfeita unidade. Ou ainda, um
todo formado pelos vários indivíduos, e firmemente constituído, como
um corpo é formado de muitos órgãos, que juntos, tornam possível a
vida deles. Assim no indivíduo, como no Estado, deve reinar alguma
harmonia, que se obtém pela virtude.
Vê-se, claramente, que a maior preocupação de Platão não era
com Estado em si, pois, para ele, o Estado é apenas um instrumento
de realização da mais completa justiça. A Justiça é a virtude por
excelência, enquanto esta consiste numa relação harmónica entre as
várias partes de um todo.

O filósofo ateniense concebeu o Estado como um processo de


adaptação criado pelo homem para suprir as suas deficiências por um
lado, e, por outro, como decorrência da impossibilidade de cada pessoa,
directamente, prover as suas mais variadas necessidades.
Tudo isso, porque a causa da participação e da submissão do
indivíduo ao Estado não é senão a falta de autarquia, isto é, a
imperfeição do indivíduo, a sua insuficiência em si mesmo.
Platão considera que a família e a propriedade são dois factores
de instabilidade social, pois provocam divisões entre os homens e o
confronto do interesse geral com o particular.
Como ambas instituições são factores de instabilidade social, o
autor da República, preconizou a abolição destas, conferindo ao Estado
capacidade e competências legítimas para criar e educar os jovens, de
tal modo a induzir maior respeito entre os membros da comunidade
bem como a extinção dos privilégios de parentesco, para que resulte
inteira e perfeita a unidade orgânica e a harmonia do Estado.
Para os gregos, o Estado tem, antes de tudo, a função de
educador. Na República, Platão disserta sobre a educação,
privilegiando disciplinas como a Música (que compreende a primeira
instrução literária), e a Ginástica (que gera um corpo sã e fortalece o
espírito).
A Música gera uma disposição do ânimo apta ao acolhimento do
bom e do belo. A Matemática (que compreende a Astronomia) é outro
meio de educação dominante e necessária para a cultura do homem
grego, todavia, segue-se depois, para os mais capazes, o ensino das
outras ciências e da Filosofia.
Platão ocupa-se especialmente da preparação dos cidadãos para
vida pública. Assim, os melhores deverão chegar ao governo da coisa
pública mediante gradual selecção e aplicada educação, e só depois dos
cinquenta anos de idade, dedicando-se exclusivamente a essa função,
que é a mais alta entre aquelas do cidadão.
Convém fazer aqui uma crítica ao pensamento de Platão. O
Estado domina de modo absoluto. Na pólis, tudo está sob a
competência e ingerência do Estado, que coarcta a possibilidade do
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indivíduo manifestar os seus direitos próprios e originários, na medida


em que, o elemento individual é de todo sacrificado ao social e ao
político.
O poder do Estado é ilimitado e, em face dele, nada é reservado
exclusivamente ao arbítrio do cidadão, isto é, os cidadãos não possuem
algum direito, pois, para a concepção platónica, os indivíduos, em
verdade, pertencem ao Estado.
Como Estado domina ainda a actividade humana em todas as
suas manifestações, também as uniões, não eram livres, competindo
aos magistrados a sua disposição. Olhando para todos esses
pressupostos platónico, Del Vecchio afirma que “a personalidade do
homem não é adequadamente reconhecida por Platão”. [Cf.
Vecchio, G; História da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo
Horizonte, 2006, p. 21].

O Estado é visto em Platão como um ser perfeito que se basta a


si mesmo, que tudo absorve e tudo domina. O fim do Estado é
universal, é de proporcionar a felicidade de todos mediante a virtude
de todos, visto que, a felicidade é a actividade da alma segundo a
virtude, segundo a sua verdadeira natureza.
A construção do Estado ideal de Platão apenas apresenta
preocupações éticas e políticas, nunca económicas. Conforme destaca
Felice Battaglia, “não há que se inscrever o nome de Platão entre os
percursores do comunismo, já que as suas considerações foram de
ordem ética e política, não se estendendo ao sector económico”.
[Battaglia, Felice; Curso de Filosofia del Derecho, trad. Espanhola da 3ª
ed. Italiana, Rues S. A., Madrid, 1951, vol. 1, pp. 93/94].
Os laços de harmonia que devem imperar na sociedade apenas
são possíveis num Estado organizado racionalmente. Um Estado
organizado racionalmente, é àquele, em que a justiça exige que cada um
faça o que lhe cabe.
Podemos perceber essa ideia platónica pelo paralelo apresentado
entre o Estado e o indivíduo. Assim, argumenta o filósofo, que existem
na alma do indivíduo três partes de relação intrínseca: a RAZÃO que
domina, a CORAGEM que actua, o SENSO que obedece. No Estado
também podemos distinguir três classes intrínsecas e necessárias: a
dos SÁBIOS, destinada a dominar; a dos GUERREIROS, que devem
defender o organismo social; a dos ARTÍFICES e AGRICULTORES, que
devem nutri-lo.
Como todo o indivíduo é dotado de racionalidade, então o Estado
deve ser governado pela classe que representa justamente a sabedoria,
isto é, pelos filósofos.
Entre as classes há uma hierarquia pois os artífices e guerreiros devem
subordinar-se aos magistrados, que são os governantes e representados
pelos filósofos.
Existe também no pensamento platónico uma distribuição de
tarefas, como ele próprio afirma: “Cada membro da sociedade deve
desempenhar o papel correspondente às suas aptidões. Ao nascer, deus
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colocou ouro nos que irão governar; prata, na formação dos guerreiros;
ferro e bronze nos artífices e agricultores.
A justiça somente seria alcançada na medida em que as pessoas
desempenhassem na sociedade um papel compatível com as suas
aptidões.
Estes são, em resumo, os conceitos principais formulados por
Platão no diálogo da República.
O diálogo das Leis, obra produzida por Platão já na velhice, tem
carácter diverso porque alterou vários princípios que adoptara no
diálogo da República. Nas Leis, Platão não traça um ideal puro, mas,
pelo contrário, considera a realidade histórica nos seus caracteres
contingentes, e mostra-nos frequentemente um admirável senso de
experiência prática.
Nas Leis, o Estado também tem uma função educativa. Por
exemplo, a lei penal tem um escopo essencialmente curativo.
Segundo Sócrates, nenhum homem é voluntariamente injusto.
Platão considera o delinquente como uma pessoa doente, como alguém
que perturba a harmonia da sociedade. Para esse tipo de casos, o
Estado acciona a lei como meio para cuidar dele e a pena, como a sua
medicina.
Mas em razão do delito, também o Estado é, em certo modo,
doente, donde, se a saúde do Estado o exige, isto é, quando se trata de
um delinquente incorrigível, o delinquente deve ser eliminado ou
suprimido para bem do Bem Comum. Del Vecchio, nota a este
propósito, que há diferença entre a concepção de Platão e a da moderna
Escola de Antropologia criminal.
Para a Escola de Antropologia Criminal, a delinquência é um
produto da degeneração física, enquanto que, para Platão, o
delinquente é, intelectualmente, um débil; e a sua enfermidade é
aberração, ignorância do verdadeiro, isto é, da virtude, que é o
conhecimento do verdadeiro. [Cf. Vecchio, G; História da Filosofia do
Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 22].
Nesta obra, Platão reconhece e demonstra um maior respeito
para com a personalidade individual, embora considerando apenas os
homens livres, excluindo mais uma vez os escravos. O casamento
monogâmico e a vida conjugal foram aceites em todas as classes,
embora sempre sujeita a uma rigorosa vigilância; A família aparece
mantida, e não mais sacrificada a uma sorte de estatismo, como na
República.
Também o direito de propriedade sobre a terra aparece mantida, e
não mais sacrificada pela sorte do Estado, mais ainda assim, com
várias restrições. Nesta matéria, a autoridade do Estado permanece
enorme e absorvente, por exemplo, no que concerne à repartição da
propriedade (onde há divisão dos cidadãos em diversas classes segundo
o censo). À actividade musical e poética, à religião e ao culto bem como
outras manifestações culturais aparecem também reguladas com
precisão, em razão dos fins educativos.

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Existe também no diálogo das Leis, uma notável exposição sobre


a génese do direito, reflectida também aqui na sua realidade empírica.
Platão, concebe o Estado como pura concepção ideal e, segundo
esta visão, o Estado poderia ser governado sem lei. Esse modelo seria
confiado aos juízes para a solução justa das questões. Embora Platão
estivesse convencido da sua acertividade, reconheceu que esse mesmo
modelo seria inexequível naquela época, pois não havia magistrados
assim habilitados e em número suficiente.
Ainda quanto à lei, o filósofo da República entende que os textos
deveriam ser acompanhados de exposição relativa à finalidade do acto
normativo.
É com esse entendimento sobre o direito, que Platão afirma o
seguinte: “Se supomos que a sabedoria domina o mundo, as leis são
supérfluas [Cf. esta passagem na obra de Platão “O Político, 294/299
e”]. Mas, se consideramos a prática e a natureza humana em concreto,
vemos a necessidade delas.
Aqui Platão, põe exactamente a questão do que idealmente
deveria ser e do que acontece na vida. É com esse sentido de missão,
que ele se preocupa e procura tratar largamente nos diálogos das Leis o
problema da legislação
Na sua filosofia política, Platão crítica tanto a monarquia quanto
a democracia, na qual apenas uma parte dos cidadãos comanda e outra
apenas serve.
Platão propõe uma espécie de governo misto, semelhante ao
regime de Esparta, em que, ao lado das duas formas, havia o Senado e
os Éforos.

Podemos notar de facto, que há no diálogo das Leis, consciência


da realidade empírica muito maior que no da República. No diálogo das
Leis, o Estado aparece também como pura concepção ideal, mas Platão
lhe dá uma conexão histórica, em função da realidade da pólis grega,
representada nos seus traços essenciais e ao mesmo tempo idealizada.
Finalmente, podemos considerar, que o propósito da Filosofia de
Platão não tinha outro escopo senão a de reagir contra o cepticismo
dos Sofistas e as tendências demagógicas do seu tempo.
Por isso, é que Platão quer na República quer nas Leis, afirmava
que a forma mais racional de impedir a dissolução da coisa pública, é
deixar com que os melhores governem para instaurar a realização da
mais perfeita justiça.
Em síntese, deve-se reconhecer que a teoria política de Platão
teve, sem dúvida, um intento prático e uma referência às condições
históricas da sua época.

3.1.5. O Pensamento Filosófico e Jurídico de Aristóteles

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Aristóteles (384 – 322 a.C.) nasceu em Estagira, na Trácia, foi


discípulo de Platão durante duas décadas e, mais tarde, com a morte
do seu mestre se tornou preceptor de Alexandre Magno, filho de
Filipe, Rei da Macedónia. Quando Alexandre subiu ao trono,
Aristóteles regressa a Antenas e ali fundou a sua escola de filosofia
dedicado a Apolo, que recebeu o nome de Liceu.
Lê-se na obra de Filosofia do Direito de Paulo Nader, que “Com
Aristóteles se encerra o chamado período ático da Filosofia grega,
iniciado com Sócrates e continuado com Platão. Essa face áurea do
pensamento estendeu-se entre os séculos V e IV a.C. e foi considerada
como a idade de ouro da cultura humana. [Nader, P; Filosofia do Direito,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006, p.109].
Aristóteles adoptou a prática de dissertar com os seus discípulos
caminhando entre as alamedas cobertas, razão pela qual a filosofia
ensinada naquela escola, passou a ser chamada de peripatética.
O Estagirita tratou de quase todos os ramos tanto da filosofia
quanto das ciências que pode-se mesmo dizer que começaram com ele.
Entre as principais obras de Aristóteles destacam-se: Organon, ou
Tratado de Lógica; Ética a Nicómaco e Política, estas duas com
maior interesse para os nossos estudos.
Convém fazer aqui um pequeno esclarecimento entre Platão e
Aristóteles. Platão ficou conhecido pelo seu génio de notável
profundidade e força lógica de suas ideias e ainda pela elegância do
estilo. Pela sua natureza, Platão é mais especulativo.
Aristóteles é, sem dúvida, mais inclinado à observação dos factos
ou fenómenos sociais, contudo, não se lhe retira o carácter de ser
essencialmente metafísico e idealista.
Embora ter havido discórdias pessoais entre mestre e discípulo, é uma
atitude precipitada e equivocada considerar Aristóteles adversário e
antagonista do pensamento filosófico de Platão.

A História da Filosofia regista que Aristóteles refutou


expressamente algumas teorias de Platão, mas em momento algum se
distancia das questões cardeais da Filosofia do seu mestre.
De todos os filósofos da Antiguidade, foi Aristóteles quem
desenvolveu mais extensamente os temas ligados à Filosofia Jurídica.
Porém, tal como Platão, também para Aristóteles o sumo bem é
a felicidade produzida pela virtude. Assim, o Estado é a expressão
mais feliz da comunidade humana e o seu vínculo com o homem é de
natureza orgânica, pois, com diz Del Vecchio, “assim como não é
possível conceber a mão viva separada do corpo, assim não pode o
indivíduo, propriamente, pensar sem o Estado”. [Del Vecchio, G;
História da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p.
25].
Na obra História da Filosofia do Direito, Del Vecchio apresenta o
Estado de Aristóteles como uma necessidade; o Estado não é uma
simples aliança, isto é, associação temporal feita para se alcançar
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qualquer fim particular, mas é uma união orgânica perfeita, que tem
por finalidade a virtude e a felicidade universal; é uma comunhão
necessária, tendente ao escopo da perfeição da vida. [Cf. Vecchio, G;
História da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006,
p. 24].
Do ponto de vista social o homem é um animal político, no
sentido de que possuía instinto de vida gregária. Segundo o Estagirita, o
homem fora da sociedade seria uma besta ou um deus. Para que o
homem vivesse isoladamente seria necessário, portanto, que não se
situasse dentro dos padrões de normalidade.
Tomás de Aquilo, seu grande seguidor na Idade Média, séculos
mais tarde, enumerou três hipóteses para a vida extra-social: mala
fortuna, excellentia natura e corruptio natura.
Apesar de Aristóteles ter reflectido amplamente sobre a justiça,
deixa de fora o reconhecimento da personalidade do indivíduo, ao tentar
separar o escravo da sua condição natural e universal enquanto pessoa
racional. Aqui, Aristóteles se assemelha ao seu mestre ao considerar
legítimo o regime da escravidão, pois a vida, ao mesmo tempo que
requeria a actividade intelectual da classe dirigente, necessitava
também da mão-de-obra dos agricultores e artífices.
A escravidão, que se impunha como ordem natural das coisas,
deveria extinguir-se, quando pudesse ser substituída pela máquina.
Aristóteles observa o fenómeno da escravidão, e também busca
justificá-lo demonstrando como os homens que são incapazes de se
governarem deviam ser dominados. Alguns homens – afirma o
Estagirita – são nascidos para a liberdade; outros, para a escravidão.
A escravidão era geralmente considerada como necessidade para
o Estado, sobretudo, para a construção das grandes obras públicas;
dar aos cidadãos a possibilidade de participarem livremente na vida
pública, e de se dedicarem às letras e às ciências.
A escravidão surge como um efeito considerado legítimo, da
conquista militar.
Porém, muitos dos escravos mais cultos, especialmente gregos,
desempenhavam funções nobres, ajudando também aos seus donos
naquilo que dizia respeito aos seus conhecimentos.

Na sua obra História da Filosofia do Direito, Del Vecchio diz,


que muitos dos escravos em Roma eram amanuenses e professores
muito apreciados, e, ainda, adidos às numerosas bibliotecas,
especialmente no tempo do Império. [Cf. Vecchio, G; História da
Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, pp. 28 e 29].
Aristóteles tinha uma profunda compreensão da função
económica da escravatura no seu tempo, e, por isso, não era favor da
sua abolição. Ele próprio dizia: a escravatura só se poderia abolir, “se a
lançadeira corresse por si sobre o tear” – ou seja, a máquina de
tecer.
Del Vecchio, diz, que se pode admitir, em certas fases históricas,
a relativa razão da escravatura – e, neste ponto, são apreciáveis as
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razões de Aristóteles – mas não é admissível a sua tese, quando


pretende dar para a escravatura uma justificação absoluta, uma vez
que, por si mesma, a escravatura choca-se contra o direito à
autonomia, que todo homem possui naturalmente; e não se pode
sustentar que exista uma categoria de homens destinada pela natureza
a servir [Cf. Vecchio, G; História da Filosofia do Direito, Editora
Líder, Belo Horizonte, 2006, pp. 28 e 29].
Paulo Nader, critica Giorgio Del Vecchio como tantos outros
autores, que procuraram justificar a posição de Aristóteles, alegando
que a sociedade daquela época adoptava aquele modelo de organização,
deixando entrever que o Estagirita fora influenciado pelos factos do seu
tempo.
Esse argumento não tem grande acolhimento e se apresenta
pouco ponderável, já que Aristóteles, não era um homem médio, mas
sim um filósofo que exercita permanentemente a arte da superação, que
é capaz de ver além da física, que era mestre, enfim, na ciência da
abstracção. [Cf. Nader, P; Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio de
Janeiro, 2006, p.110].
Aristóteles é dos poucos filósofos que chegou a abordar tão
amplamente e de forma assertiva o problema da justiça dentro de uma
perspectiva jurídica, apresentando-a como valor relacionado à
generalidade das relações inter-individuais ou colectivas.
A teorização da justiça e da equidade, considerando-as sob o
prisma da lei e do Direito, foi abordada pelo Estagirita na sua obra
Ética a Nicómaco. Paulo Nader, considera que o estudo sobre a
justiça e a equidade foi tão bem elaborado que se pode afirmar, sem
receio de errar, que muito pouco se acrescentou, até aos nossos dias, a
àquele pensamento original. [Cf. Nader, P; Filosofia do Direito, Editora
Forense, Rio de Janeiro, 2006, p.110].
Para Aristóteles, o Estado regula a vida dos cidadãos por
intermédio das leis. Estas dominam toda a vida, porque o indivíduo não
pertence a si, mas ao Estado.
Corroborando com a assertiva de Teógnis, para quem “na justiça
estão compreendidas todas as virtudes”, Aristóteles considera justo
o homem respeitador da lei e injusto o sem lei. O conteúdo das leis é a
justiça e o princípio da justiça é a igualdade.
Com esta passagem, diz Paulo Nader, que Aristóteles não
pretendeu expressar uma profissão de fé cega na lei, pois a sua atenção
não se achava concentrada em lei de qualquer conteúdo, mas naquelas
que comungam com o seu sentido virtual, conforme se pode concluir da
seguinte passagem da sua obra Ética a Nicómaco:

“ (...) nas disposições que tomam sobre todos os assuntos, as leis têm
em mira a vantagem comum, quer de todos, quer dos melhores ou
daqueles que detêm o poder ou algo nesse género; de modo que, em
certo sentido, chamamos justos àqueles que tendem a produzir e a
preservar a sociedade política e felicidade e os elementos que a
compõem”. [Ética a Nicómaco, Livro V, cap. 1.]
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O conteúdo das leis é a justiça e o princípio da justiça é a


igualdade. Aristóteles ao elaborar a sua noção de justiça, assimilou
dos pitagóricos as medidas igualdade e proporcionalidade, afirmando
que a justiça envolvia pelos menos quatro categorias: - (A:B = C:D,
onde A+C = B+D) - «(...) duas são as pessoas para quem ele é de
facto justo, e duas as coisas em que se manifesta – os objectos
distribuídos» [Ética a Nicómaco, Livro V, cap. 3.]
Portanto, vimos que a justiça distributiva é igualdade de
carácter proporcional, pois é estabelecida e fixada de acordo com um
critério de estimação dos sujeitos analisados.
Assim, da observação das quatro partes relacionadas, dois
sujeitos e dois objectos, pode-se depreender a relação (matemática) em
que o primeiro termo [A] está em directa relação de proporcionalidade
com o terceiro termo [C], ao mesmo tempo em que o segundo termo
[B] assim se encontra frente ao quarto termo [D].
A própria significação simbólica atribuída ao número quatro (4)
pelos pitagóricos era coincidente com o termo justiça (DIKÉ; D – I – K –
É), uma vez que tanto pela multiplicação, como pela somatória das
díades, obtém-se a quadripartição (tetraktys).
Esta citação de Aristóteles, chama-nos a atenção para que
compreendamos, que a justiça não é apenas a igualdade, tomada esta
como proporção aritmética, mas também a proporcionalidade, que “é
uma igualdade de razões.
Assim sendo, o Estagirita classificou a justiça em duas espécies
básicas: A primeira entre elas é a justiça distributiva, que consiste na
repartição proporcional das honras, dos bens e das recompensas, e visa
a que cada pessoa receba uma porção adequada ao seu mérito.

A razão da justiça distributiva assenta no facto, de que as pessoas


não são iguais, pois assim considerando, também não terão elas
coisas iguais.

Pois, o princípio de justiça seria violado na sua função específica, se se


desse igual tratamento a mérito desiguais. A justiça distributiva
consiste pois numa relação proporcional, que Aristóteles define
como uma proporção aritmética.

A Justiça Comutativa, que também como se ocorre chamar correctiva


ou igualadora, rectificadora ou sinalagmática – isto é, reguladora
das relações mútuas –, se aplica nas relações de troca segundo o
princípio da igualdade entre a porção que se dá e o que se recebe.

Eduardo Bittar e Guilherme de Almeida consideram que a justiça


comutativa se vincula à ideia de igualdade perfeita ou absoluta;
aqui se está a observar o mérito dos indivíduos, a condição dos
mesmos, de modo que aqui não serve pensar em factores mais
subjectivos (e, portanto, mais relativos, políticos, sociais...) para a
averiguação do que é justo ou injusto.
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Não se tem presente aqui qualquer espécie de relatividade, pois


não se tem em conta os méritos, as qualificações, as distinções, as
igualdades ou desigualdades que possam existir entre as pessoas. A
aritmética aplicável permite a ponderação entre a perda e o ganho,
garantindo, com objectividade, o restabelecimento das partes à
posição inicial em que se encontravam;
A justiça comutativa se exerce por meio do retorno das partes
ao status quo ante. Tem-se uma perfeita equidistância das partes
relativamente ao centro, onde se situa o justo meio (mesotés). [Cf.
Bittar, E; e Almeida, G; Curso de Filosofia do Direito, Editora Atlas,
São Paulo, 2007, pp.119 à 120]
Segundo a filosofia aristotélica, à mediania (mesotés) recorre-se
para a sustentação da desigualdade aritmética imperante entre pelo
menos dois indivíduos. Pode-se notar que aqui a equação assume outra
configuração, na medida em que, há outro tipo de valorização na
análise e ponderação do relacionamento dos termos envolvidos numa
situação em que se faça necessária a aplicação desta forma de justiça
(AB + CD).
Deste modo, uma parte pratica a injustiça particular
correctiva e a outra sofre a injustiça particular correctiva, quando
se atribui ou se deixa de atribuir algo a alguém, sendo que a igualdade
aritmética entre ambas é o intermediário, o justo meio, a igualdade
novamente. Esta espécie de justiça tende a fazer que cada uma das
duas partes que se encontre numa relação venha a encontrar-se, em
relação à outra, numa condição de paridade, de modo que nenhuma
tenha dado nem recebido a mais nem a menos.
Embora na justiça comutativa se aplica também o princípio da
igualdade, há porém um diferença na sua forma, pois aqui a
igualdade se trata só de medir impessoalmente o dano ou o proveito,
isto é, as coisas e as acções no seu valor objectivo, considerando-se
como iguais os termos pessoais. A justiça comutativa pode ser
voluntária, como nos contratos, e involuntária, como nos delitos,
mesmo que, porém, a seguir, se exija certa equiparação, ou seja, exacta
correspondência entre o delito e a pena.
Ao primeiro âmbito de aplicação corresponde uma espécie de
justo que não recebe um nome específico entre os gregos, mas que
poderemos chamar de justo comutativo, espécie de correcção
aplicável às transações do tipo da compra e venda, da locação, do
empréstimo, do depósito, em suma, contratuais, onde prevalece a
liberdade de vinculação e de estipulação do teor do vínculo,
correspondendo ao sinalagma perfeito. [Cf. Bittar, E; e Almeida, G;
Curso de Filosofia do Direito, Editora Atlas, São Paulo, 2007, p.121].
Presente se faz a injustiça, quando, por qualquer motivo, os bens
ou serviços trocados não se correspondem, devendo-se, portanto,
recorrer a um critério de correcção baseado na igualdade absoluta para
o reequilíbrio da interacção voluntária.
Ao criticar a ideia pitagórica de reciprocidade como prática justa,
Aristóteles revela a sua oposição à chamada pena de talião (em que
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se retribui um mal com o mesmo mal em quantidades equivalentes),


sem, contudo, a ela referir-se nominalmente: «Ora, reciprocidade não se
enquadra nem na justiça distributiva, nem na correctiva, e no entanto
querem que a justiça do próprio Radamanto signifique isso: Se um
homem sofrer o que fez, a devida justiça será feita» [Ética a
Nicómaco, Livro V, cap. 5.]
Convém salientar, que a noção de justo associada à noção de
recíproco já havia sido amplamente criticada e contestada por Sócrates,
responsável pela rearticulação da tradição proveniente de um Estado
primitivo e de moralidade restrita, em que prevaleciam o princípio de
que não se deve responder com injustiça a uma injustiça, o que
equivaleria à reiteração ad infinitum de um conflito, sendo que a
justiça deve-se substituir a qualquer outro valor, uma vez que ao
cidadão cabe fazer com que esta prevaleça na comunidade.
Ao Estagirita se deve todo o mérito, pois, consagrou uma nova
abordagem do tema, introduzindo outro tipo de retribuição, a
proporcional, e destronando o velho conceito de retribuição em igual
medida.
Para Eduardo Bittar e Guilherme de Almeida essa nova
reciprocidade aristotélica, «fundada na proporção, é o elemento
basilar das trocas sociais efectuadas entre bens de naturezas diversas».
[Bittar, E; e Almeida, G; Curso de Filosofia do Direito, Editora Atlas,
São Paulo, 2007, p.121].
O segundo âmbito é uma espécie de justiça aplicável à reparação
da situação anterior das partes que se encontram em relação, a saber, a
justiça particular correctiva reparativa, que cumpre a função primordial
no âmbito das interacções involuntárias.
É também a esse conceito aplicável a ideia de igualdade aritmética,
pois o renivelamento das partes se consegue com o retorno das partes
ao status quo ante.
O sujeito activo de uma injustiça recebe a respectiva sanção por
ter agido como causador (causa eficiente) de um dano indevidamente
provocado a outrem, assim como o sujeito passivo da injustiça vê-se
ressarcido pela concessão de uma reparação ou compensação a
posteriori com relação ao prejuízo que sofreu.
Assim, há de se ter presente que a justiça reparativa é a
necessária medida de restituição das condições anteriores em que se
encontravam as partes antes que se fizesse entre elas uma desigualdade
involuntária. A aproximação entre as partes não existia, e passou a
existir desde que involuntariamente se tornaram vinculadas.
O início da relação, para as partes nela envolvidas, é o início da
sua desigualdade. Nessa medida, deve-se encetar que a igualdade entre
as partes pode ser rompida de duas maneiras diversas, a saber: por
clandestinidade, como nos caos de furto, adultério, envenenamento,
lenocídio (corrupção), falso testemunho, engodo para escravizar, entre
outros; Por violência, como no sequestro, na agressão, no homicídio, no
roubo a mão armada, na mutilação, nos insultos e nas injúrias.

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No primeiro grupo de actos, releva-se o carácter sub-reptício da


injustiça cometida, dada a subtileza com que é realizada;
No segundo grupo, ressaltam-se os elementos de agressão moral
ou física como caracterizadores de toda a acção direccionada à obtenção
de determinados fins com o emprego de meios coactivos e de pressão.
Deste modo, englobam-se nos géneros expostos, hipóteses de danos
materiais, furto, assim como morais, insulto e injúria. [Bittar, E; e
Almeida, G; Curso de Filosofia do Direito, Editora Atlas, São Paulo,
2007, p.123].

Para Del Vecchio, a justiça comutativa vale, pois, para toda a


sorte de troca e de interferência, de natureza civil ou penal. Assim
sendo, ela pode mostrar-se sob dois aspectos: enquanto determina a
formação das relações de troca segundo certa medida, e se apresenta,
então, como justiça comutativa, ou enquanto tende a fazer prevalecer
tal medida no caso de controvérsias, com a intervenção do juiz, e se
apresenta, aí, como justiça judiciária.
Em matéria de delitos, a justiça correctiva exercita-se de forma
necessária, imediatamente, na forma judicial, porque, aí, se trata,
necessariamente, de reparar, contra a vontade de uma das partes, um
dano advindo injustamente.
Em matéria de permutas ou de contratos, a justiça comutativa
oferece normas, antes de tudo, aos próprios contratantes, e a actuação
correctiva do juiz pode também não ser necessária. [Vecchio, G;
História da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006,
p. 26].
A noção de equidade foi exposta por Aristóteles como “uma
correcção da lei quando ela é deficiente em razão da sua
universalidade”. Del Vecchio diz, que «a equidade é o critério de
aplicação da lei que permite adaptá-la a cada caso, temperando-lhe a
dureza». [Vecchio, G; História da Filosofia do Direito, Editora Líder,
Belo Horizonte, 2006, p. 26].
Aristóteles equipara a equidade a uma certa medida (régua
lésbia – é uma régua de chumbo que se pode dobrar para tomar o
contorno das pedras de superfície curva ou fragmentada), feita de uma
substância flexível, que permita seguir a sinuosidade dos objectos a
medir.
Para Aristóteles, as leis são formais, abstractas e esquemáticas. A
sua justa aplicação exige certa adaptação. Esta adaptação é constituída
da equidade, que segundo o Estagirita, pode chegar, nos casos não
contemplados propriamente pelo legislador, até a sugerir novas normas.
[Vecchio, G; História da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo
Horizonte, 2006, p. 27].
Diz o Aristóteles, na Ética a Nicómaco, que “ (...) quanto a lei
se expressa universalmente e surge um caso que não é abrangido pela
declaração universal, é justo, uma vez que o legislador falhou e errou
por excesso de simplicidade, deve corrigir a omissão (...)”. [Ética a
Nicómaco, Livro V, cap. 10.] Analogamente o juiz deve proceder,
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adaptando a lei aos factos concretos. O homem é um animal político,


isto é, chamado pela sua própria natureza à vida política.
O Estado logicamente existe antes dos indivíduos, tal como o
organismo existe antes das suas partes. Del Vecchio diz que como não
é possível conceber, por exemplo, uma mão viva separada do corpo,
assim não pode o indivíduo, propriamente, pensar o Estado.
O Estado regula a vida dos cidadãos por intermédio das leis. As
leis dominam toda a vida, porque o indivíduo não pertence a si, mas ao
Estado. O Estado é, assim, para Aristóteles, a mais elevada síntese da
convivência, mas uma síntese que não elimina os agregados menores,
como a família, a tribo, ou os vilarejos.

A família tem como elementos o homem, a mulher, os filhos e os


servos, uma sociedade estabelecida perpetuamente pela natureza. Da
união de várias famílias surge a vila, ou a comuna; da reunião de
várias comunas, o Estado – a Pólis grega, que, ele só, possui a plena
autonomia administrativa. Para não se precisar da sociedade deverá ser
ou mais, ou menos que um homem, um animal ou um deus. [Vecchio,
G.; História da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte,
2006, p. 28].
Em Aristóteles esses agregados são como as diversas etapas para
formar o Estado. Assim sendo, convém aqui alertar, que o Estado
grego é uma unidade política mais reduzida do Estado moderno.
[Vecchio, G.; História da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo
Horizonte, 2006, p. 27].
O Estagirita, também elaborou comentários sobre as inúmeras
constituições da sua época, chegando aos nossos dias, porém, apenas
os referentes à Constituição dos Atenienses, traduzida em italiano por
Ferrier.
Na sua obra a Política, Aristóteles destaca o nexo das
instituições políticas com as condições históricas e naturais. Daí o
facto, dele ter sido original, ao preconizar a célebre divisão dos três
poderes do Estado – Executivo, Legislativo e Judiciário. [Cf. Nader, P.;
Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006, p.112]
Para Aristóteles o poder supremo diz respeito a um, a alguns, a
todos, por esta razão, distingue três tipos de constituição:
monárquica, aristocrática, policial, que considera igualmente bons,
desde que quem tenha o poder o exercite para o bem de todos.
Mas, se o poder é exercido por quem governa para utilidade
própria, aquelas formas normais de governo degeneram, dando lugar,
respectivamente, à tirania, à oligarquia, à democracia.

3.1.6. O Pensamento Filosófico da Escola Estóica

A Escola Estóica é pós-aristotélica, e deriva de uma precedente,


dita Escola dos Cínicos, representada principalmente por Antístenes
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(445 – 370 a.C.), que teve entre os seus seguidores o famoso Diógenes
(413 – 323 a.C.).
Antístenes foi o primeiro discípulo de Górgias, e depois de
Sócrates, mas colocou-se numa espécie de antagonismo com outros
discípulos de Sócrates, especialmente com Platão.
Para os estóicos, os homens deveriam limitar as suas
necessidades e depender menos das coisas. Por outras palavras, a
virtude é só o bem e consiste na modéstia, na continência, no
contentar-se com o pouco.
O Sábio quase não tem necessidades e despreza aquilo que os
homens comuns desejam: ele segue apenas a lei da virtude, e não cuida
das demais leis positivas ou costumes impostas pelo Estado. Como nos
diz Pereira: “O homem que for sábio está livre de afectos e paixões,
basta-se a si mesmo e é temente a Deus, aspira ao bem e ao justo e é
capaz de actuar segundo a natureza”. [Pereira, Estudos de história da
cultura clássica, 7. Ed., 1993, p. 531].

Defendiam, então, que cada cidadão deveria agir livremente e


desatar os laços que o prendiam ao Estado e se transformar numa
cidadão do mundo (cosmopolita).
Com esta ideia, os cínicos desprezam todos os costumes
dominantes, assumem uma postura negativa perante todas as leis
positivas impostas pelo Estado e procuram desprender os cidadãos dos
vínculos que os unem a ele, retornando à simplicidade primitiva do
estado de natureza.
A Escola Estóica foi fundada por Zenão de Cítio (335 – 263
a.C.), que começou a sua actividade em Atenas e tomou o nome de
Stoá, ou pórtico que era o lugar onde se ensinava.
Entre os estóicos mais antigos, são dignos de nota Cleante e
Crisipo, que sucederam no ensino a Zenão. A doutrina estóica foi
sistematizada por Crisipo, no século III a.C., e se expandiu por toda a
Grécia, indo projectar-se para dentro das fronteiras romanas, onde
obteve notáveis seguidores: Panésio, Poseidão que foi mestre de Cícero
em Rodes, Sêneca, Epíteto, Marco Aurélio e Lopardi.
Em função da profundidade do seu pensamento, Epíteto que era
escravo se tornou famoso ao escrever a sua obra Enqueiridión, ou
Manual, magnificamente traduzido por Lopardi e pelo Imperador
Marco Aurélio.
Influenciados em parte pela filosofia de Heráclito, os estóicos
adoptaram uma filosofia panteísta, sustentando que o universo seria
conduzido por um princípio geral, logos, - razão – estando o mundo
da matéria impregnado de racionalidade.
Os estóicos também conceberam um ideal do saber humano
essencialmente racional, na medida em que, afirmam que o homem é
partícipe, pela sua natureza, de uma lei universalmente válida.
Assim, a natureza humana para os estóicos só se pode realizar
uma vez observadas as regras do cosmo e a ordem divina das coisas.

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A Ética estóica deve ser vista aqui, como aquela que caminha no
sentido de postular a independência do homem com relação a tudo o
que o cerca, mas, ao mesmo tempo, no sentido de afirmar o seu
profundo atrelamento com as causas e regularidades universais.
A ética estóica é uma ética da ataraxia. A ataraxia é clímax de
um processo de auto-depuração da alma, ou ainda, o estado de
harmonia corporal, moral e espiritual. Para o estóico, o homem ético é
aquele que respeito o universo e as suas leis cósmicas e se respeita.
Aquele que possui o logos e vence todas as paixões, que se vê
livre das influências externas e desfruta da sua liberdade interna.
O homo ethicus do estoicismo não se abala excessivamente nem
pelo que é bom nem pelo que é mau, do que possa-lhe advir. Esta
ataraxia, que somente seria alcançada com o aperfeiçoamento do
espírito, nivelaria os homens, pois diante dela a diferença de classes
não teria sentido, desaparecendo a distinção entre as pessoas livres e os
escravos.
A ética estóica é ainda uma ética que determina o cumprimento
de mandamentos éticos pelo simples dever.

Não é com vistas a um fim outro qualquer que a acção deve


decorrer de um bem qualquer para si ou para a comunidade. Não é
visando ao enriquecimento, à honra social, ao elogio, à elevação do seu
conceito entre pessoas [Levy-Ullman, o estoicismo ético de Marco Aurélio.
Revista Brasileira de Filosofia, v. 41, fasc. 169, p. 43, Jan./mar. 1993]
que se deve distinguir o agir ético.
“Cumprir o dever ético de amar os outros não deve visar a uma
recompensa. Nada mais do que o dever pelo dever! O motivo da
gratidão, da recompensa ou da bajulação não deve nem sequer ser
cogitado”. [Levy-Ullman, o estoicismo ético de Marco Aurélio. Revista
Brasileira de Filosofia, v. 41, fasc. 169, p. 43, Jan./mar. 1993]
A ética deve ser cumprida porque se trata de mandamentos certos
e incontornáveis da acção. Diz Maritain: “Para os estóicos não é mais a
contemplação, mas acção que está no ápice da vida humana. [Maritain,
A Filosofia Moral, 1964, p. 74]. Ou ainda, como conclui: “a ética estóica
é uma ética do valor puro”. [Maritain, A Filosofia Moral, 1964, p. 77]
Consequentemente, vimos que Platão ao homenagear à Pólis,
suprimia a família e a propriedade, assim a filosofia estóica suprime
os Estados particulares em reverência ao Estado universal.
É, em função deste Estado universal, que o estoicismo afirma:
“O homem é livre se segue a sua verdadeira natureza, isto é, se aprende
a vencer os condicionalismos externos, postando-se independentemente
deles”.
Assim, estando o universo animado pela razão, esta seria a fonte
suprema a orientar os homens e as suas leis, e sendo única não poderia
ditar senão um direito e um Estado, daí Zenão de Cítio ter pregado a
formação de um Estado Universal. [Cf. Nader, P; Filosofia do Direito,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006, p.113]

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Deste modo, se pode referir, que pelos princípios gerais do


estoicismo se depreende a existência de um Direito Natural, que seria
aquele em total harmonia com a razão que governa o universo. Com a
implantação do Estado único, o Direito Natural tenderia a se efectivar
espontaneamente, prescindindo de leis, pois estas não seriam mais
necessárias, conforme o pensamento do fundador da Escola.

3.1.7. O Pensamento Filosófico da Escola Epicurista

A Escola Estóica opõe-se à escola epicuréia, que, por sua vez, foi
precedida da Escola Cirenaica ou hedonística, criada por Aristipo de
Cirene no século IV a.C., que havia exposto uma doutrina ética de
cunho utilitário, ao afirmar, que a virtude não é o fim supremo, mas
um meio para chegar à felicidade.
Segundo o pensamento desta escola, o Prazer é o único bem e
não existem outros fundamentos de obrigação, além daqueles que
derivam da finalidade do prazer.

Epicuro de Samos (341 – 270 a.C.), foi o fundador em Atenas da


Escola Epicurista, que do ponto vista da ética, foi, sem dúvida, um
prolongamento da Escola Cirenaica, e que teve o mérito de dar um
desenvolvimento mais amplo e mais razoável à doutrina hedonística.
Entre os primeiros integrantes da corrente epicurista, além dos
três discípulos cujos nomes foram imortalizados pelas cartas que o
mestre respectivamente lhes dirigiu – Heródoto, Pitocles e Menequeu –
, destacam-se Metrodoro, Hermarco, Colotes, dos quais chegaram até
nós alguns fragmentos.
Dizia Epicuro, que a fonte de todo o conhecimento é a sensação.
Não há evidência mais forte do que aquilo que sinto e percebo.
Para o epicurista, o homem vive e experimenta o mundo a partir
das sensações. A percepção humana do mundo se dá em função da
abertura que os seus sentidos lhe conferem. Assim, é a partir das coisas
visíveis que se pode melhor compreender, não somente as coisas
visíveis, mas também as coisas invisíveis, a partir da analogia, da
reflexão, do cálculo racional, da contemplação. [Moraes, Epícuro: as
luzes da ética, 1998, p. 29].
Assim, onde estão os sentidos está a ética. Visto que, é na base
das sensações de dor e prazer que se organizam os comportamentos
humanos.
Epicuro foi um homem sábio e pregava a temperança como a
primeira virtude para assegurar o prazer. Segundo a sua doutrina, todo
o homem que age, o faz no sentido de evitar a dor e procurar o
prazer; a insatisfação dos sentidos é a dor, enquanto a satisfação dos

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sentidos é o prazer. Assim, o que há de mais caro à vida humana, é a


felicidade, e esta depende do alcance do prazer.
No entanto, é certo que toda a dor é um mal (algo não natural), e
que todo o prazer é um bem (algo natural), mas nem toda dor haverá
de nos fazer repeli-la, e nem todo prazer haverá de nos fazer procurá-lo.
É o que afirma Epicuro: “Exactamente porque o prazer é um bem
primitivo e natural, não escolhemos todo e qualquer prazer; podemos
mesmo deixar de lado muitos prazeres quando é maior o incómodo que
os segue; e consideramos que muitas dores são melhores do que os
prazeres quando conseguimos, após suportá-las, um prazer ainda
maior” [Epicuro, Carta a Menequeu, trad. In Moraes, Epicuro: as luzes
da ética, 1998, p. 92].
Isto implica certo cálculo ou medida de utilidade. No caso, a falta
de moderação abrevia a vida, prejudica o organismo e diminui, assim, a
faculdade de gozar. Podemos sentir isso, nas palavras de Epicuro que
se seguem:
“Se a ausência absoluta de dor é impossível para os homens,
deve-se dizer que o realizável é que seja suprimido o maior número de
dores possível, uma vez que se a somatória de dores for maior que a
somatória de prazeres numa vida, esta poderá ser dita uma vida infeliz”.
[Moraes, Epícuro: as luzes da ética, 1998, p. 64].
O prazer, na concepção epicurista, gera a tranquilidade de alma,
a estabilidade das sensações e a satisfação do corpo. De facto, a
prudência (phrónesis) é que permite a sabedoria do discernimento na
escolha de comportamentos, na prática de actos e na realização
de atitudes.

O discernimento permite ao homem domar os seus instintos e


vencer as suas temeridades. Nisso reside a sabedoria e a estabilidade
da felicidade epicúrea: discernir, mesmo sofrendo, as causas do
sofrimento, e procurar domar os instintos que o cercam (suicidar-se,
matar alguém, furtar...)
Para Epicuro, a felicidade é oriunda do prazer só se
atinge com a ascese dos desejos, ou seja, com a escolha dos prazeres
úteis, naturais e necessários para o homem.

Assim sendo, os desejos para o epicurismo são:

 necessários e naturais: comer, beber, dormir, passear...;


 não necessários e naturais: desejo sexual, desejo de cobiça,
desejo de extravagâncias...;
 não necessárias e não naturais, ou artificiais: os desejos
ilimitados de poder, ganância...

Assim, saber escolher e discernir é ser prudente; ser prudente é


conquistar a ataraxia – a estabilidade de ânimo das coisas, dos
prazeres, das paixões e, inclusive, da própria dor. Isto é ser Livre.

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Sobre a doutrina do Estado, Epicuro apresenta uma concepção


utilitária, ao negar que o homem não é um ser social por natureza,
mas por conveniência.
Quando em Estado de natureza o homem vivia na dor, visto que
estava em luta permanente com os outros homens. Para evitar a dor e
favorecer a busca do prazer, os homens teriam criado o Estado.
Mas, no momento em que o Estado deixar de cumprir com a
finalidade para a qual foi criado, esse pacto poderá ser rompido. Assim,
para Epicuro, o Direito é apenas um pacto utilitário, e o Estado é o
efeito de um acordo que os homens poderiam romper toda vez que em
tal união não encontrassem a utilidade pela qual foi criado. Contudo,
como o Estado se estrutura e organiza a sociedade mediante as leis, as
leis teriam, consequentemente, o objectivo de facilitar o prazer e de
afastar a dor.
Del Vecchio, diz que o Estado de Epicuro está, pois, em
condição de anarquia potencial. Tem-se, aqui, a primeira formulação
(prescindindo-se de qualquer aceno dos Sofistas) da doutrina platónica
e aristotélica, que, ao contrário, fundava o Estado sobre a natureza
mesma dos homens. [Vecchio, G; História da Filosofia do Direito,
Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 33].

3.1.8. O Pensamento Filosófico do Direito em Roma

O grande filósofo Del Vecchio, afirma, claramente, que Roma não teve
uma filosofia original. Na mesma senda de Del Vecchio, Paulo Nader,
também afirma que Roma não chegou a desenvolver uma filosofia
inovadora, pois os seus cultores inspiraram-se em fontes gregas, mas
não seria correcto afirmar-se que os romanos foram inapetentes nessa
área do conhecimento.
Daí, Paulo Nader afirmar: “Enquanto os primeiros foram originais
na Filosofia, os segundos foram extraordinários na elaboração do seu
jus positum”. [Nader, P; Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio de
Janeiro, 2006, p.114]
Embora Roma não pariu originalmente nenhuma corrente
filosófica, contudo, pode-se dizer, com toda a certeza, que todas as
Escolas gregas de filosofia tiveram em Roma os seus representantes
próprios.
Das várias correntes filosóficas que se ramificaram em Roma,
temos o Epicurismo, que teve como representante Lucrécio Caro, que
no poema De rerum natura, expôs as teorias de Epicuro; o
Estoicismo que teve obteve maior penetração, sobretudo com as obras
de Sêneca, Marco Aurélio, Marcus Tullius Cícero e Epíteto.
A influência da Escola de Zenão de Cítio é explicada, em parte,
pelo carácter austero dos romanos, que se identificaram com a linha
ética daquela filosofia e, ainda, pela tendência expansionista do seu

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povo, que encontrou apoio na teoria do Estado único. [Nader, P;


Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006, p.114]
Paulo Nader diz, que não obstante tenham os romanos
enfrentado o tema do Direito Natural, contudo, não se dispuseram a
definir o Direito, salvo eventualmente e, ainda assim, de maneira
imprecisa. [Nader, P.; Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio de
Janeiro, 2006, p.114]
Levy-Ullmann chama a atenção para o facto de que os
Tribonianos definiram tanto a justiça quanto a jurisprudência, mas,
em relação ao Direito, apenas se limitaram a enumerar os praecepta
juris. [Levy-Ullmann; La Definición del Derecho, Centro Editorial de
Góngora, Madrid, 1925, p.13 – citado por Paulo Nader; Filosofia do
Direito, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006, p.114]
A definição deixada por Ulpiano (170 – 228), autor dos famosos
praecepta juris, amplamente conhecida Honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere – situou o Direito como honeste
vivere, revelando que faltou ao autor a percepção de que o Direito e
Moral são autónomos, pois a noção de honeste é de natureza moral.
Justificando os princípios, Sílvio Meira sinteticamente declarou
que “o Direito deve alicerçar-se no justo, no honesto, a fim de
evitar que o lícito seja desonesto” [Meira, S; Instituições de Direito
Romano, 4ª ed., Max Limonad, São Paulo, 1971, vol. 1º, p. 42]
Com o jurisconsulto Paulo encontramos uma sábia distinção
entre o Direito e a Moral: “Non omne quod licet honestum est” – Nem
tudo que é lícito é justo –. Apesar de tal percepção, os romanos não
formularam uma teoria diferenciadora entre Direito e Moral, que
somente apareceu no início do século XVIII, com o alemão Cristiano
Tomásio.
Esse filósofo alemão, que também era jurista, estabeleceu a
separação do Direito, da Moral na sua obra Fundamenta juris
naturae et gentium, onde distinguiu-os e tratou a Moral como uma
parte da Filosofia, de maneira racional e despreconceituosa.

Ao Direito fica reservado o agir sobre a conduta externa dos


indivíduos, sendo condenáveis os processos por heresia e dissidências,
não podendo coagir as consciências. Assim, o Direito passa a ser
estudado como instituição cultural, criação humana, visando
resultados, valores.
Em síntese, o pensamento de Tomásio é: “a ética ou a moral
refere-se exclusivamente à consciência do sujeito, tende a
procurar a paz interna”.
“O Direito regula as relações com os outros, em seguida
estabelece um regime de coexistência e tem como princípio
fundamental a obrigação de não ofender aos outros”.
Tomásio traz como consequência que os deveres morais referem-
se somente à intenção, ao foro interno; enquanto o direito – tende à paz
externa – apenas diz respeito à exterioridade das acções (forum

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externum), visando impedir os conflitos que podem nascer da


convivência.
Assim sendo, os deveres jurídicos podem fazer-se valer com a
força, mas tudo quanto se desenvolve no âmbito da consciência é
incoercível, porque ninguém pode usar violência em si mesmo, diz
Tomásio.
Reza a história da filosofia, que coube a Aristóteles a elaboração
da teoria da justiça, mas foi Ulpiano quem formulou a definição mais
famosa do valor excelso do Direito: “Iustitia et constans et perpetua
voluntas jus suum cuique tribuendi” – a justiça é uma vontade
constante e perpétua de dar a cada um o que lhe compete – (D. I, 1, 10,
pr.).
Paulo Nader diz, que Ulpiano além de retratar a justiça como
virtude pessoal, a definição expressa a ideia apenas estruturalmente,
sem indicar a fórmula pela qual se deve contemplar a cada um com o
seu. [Nader, P.; Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio de Janeiro,
2006, p.115].
Marcus Tullius Cícero (106 – 43 a.C.) é, sem dúvida nenhuma,
com a sua vasta obra (De Republica, De Legibus, De Officiis, De
finibus bonorum et malorum, Tusculararum desputationum libri
quinque, etc.), testemunha de uma sincrética tradição filosófica.
Del Vecchio considera Cícero como aquele a quem pertence o
mérito de ter tornado popular a Filosofia em Roma, o intermediário
típico entre o pensamento grego e o latino. [Cf. Vecchio, G; História da
Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 35].
Cícero pronunciou-se sobre muitos e diversificados assuntos,
deixando as suas marcas e contribuições sobre a política, moral,
teologia, direito, literatura, retórica e oratória.
O título e a forma de algumas das suas obras, sobretudo, em De
Republica e em De Legibus são platónicos; o conteúdo é aristotélico e
estóico. Nestas obras se encontram revigorados, os conceitos
fundamentais da melhor Filosofia grega, expressos em forma elegante e
clara, para torná-los bem acessíveis ao povo romano.
O próprio Cícero apela para o bom senso natural, para a
persuasão comum dos homens, dando ao seu discurso carácter
popular. O próprio Cícero afirmou: “apenas lhes dou as palavras, nas
quais sou fértil” – Verba tantum affero, quibus abundo – .

Convém salientar, que a época do Direito Romano, vivida por


Marcus Tullius Cícero é a clássica (150 a.C. a 284 d.C.), dentro da
conhecida divisão em períodos (época antiga; época clássica; época do
baixo do império) que se convencionou como forma de classificação do
envolver histórico-romanístico.
As principais fontes de direito deste período foram a
jurisprudência (responsa; ius respondendi ex auctoritate principis), os
éditos dos magistrados (pretores, edis curuis, governadores de
províncias), o costume e a legislação.

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A sua tese principal é que o direito não é um produto do arbítrio,


mas dado pela natureza. “Natura juris ab homines repetenda est
natura” – A essência do direito deve ser procurada pelos homens na
natureza –, por esse motivo, como ensinaram os estóicos, a seria eterna,
imutável e universal.
Assim, existe só um Direito, aquele que constitui o vínculo da
sociedade humana e que nasce de uma só Lei; e esta Lei é a acertada
em tudo quanto ordena e proíbe. Quem a ignora é injusto, esteja ela
escrita ou não em alguma parte [Cícero, Das Leis, trad. p. 49].
Opondo-se as ideias dos cépticos, que afirmavam a
impossibilidade do conhecimento, a mutação e relatividade de todas as
coisas, e que achavam a impossibilidade de uma justiça absoluta (em
especial a Carnéades que, com a sua pregação céptica, causara em
Roma certa turbulência, abalando as convicções comuns, e sustentando
que o critério do justo não é fundado na natureza), Cícero observa que
nem tudo que é posto como direito é justo, que, em tal caso, também as
leis dos tiranos formariam o direito.
O Direito funda-se na opinião arbitrária, mas existe um justo
natural, imutável e necessário, pelo testemunho inferido da própria
consciência do Homem.
Esse conceito é desenvolvido por Cícero com grande eloquência:
“Na verdade, a recta razão é uma lei conforme à natureza,
difusa em todos, constante, eterna... Não exige quem a explique,
ou um outro intérprete. Nem existe outra lei em Roma, outra em
Atenas, outra agora, outra depois, mas uma só lei existirá para
todas as pessoas e em todo tempo, eterna, imutável... Quem não
lhe obedecer foge de si mesmo, e tendo desprezado a natureza do
homem, sofrerá por isso mesmo as maiores penas, embora fuja de
outros sofrimentos, que imagine”.
O sentimento de justiça para Cícero seria comum a todos os
homens, embora não fosse idêntico. Cícero concebeu a lei não como
acordo entre os homens, mas como algo derivado da natureza “lex est
ratio summa insita in natura...” (De Legibus, I, 6).
Del Vecchio considera, que além do jus naturale, e em imediata
pertinência com ele, existe um jus gentium, observado por todos os
povos, que serve de base as suas relações recíprocas porque se funda
sobre as suas comuns necessidades, não obstante as modificações que
as diversas circunstâncias tornam necessárias. Por último, existe o jus
civile, vigente para cada povo, em particular. [Cf. Vecchio, G; História
da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 36].
Cícero apresenta na teoria política, o Estado como um produto
da natureza. Seguindo a filosofia aristotélica, considera que o homem é
sociável e um ser convivência política pelo seu instinto natural.

O conceito de uma lei natural, comum a todos os homens torna-


se familiar aos juristas romanos, como uma crença implícita e
subentendida na sua própria noção de direito positivo. Como
fundamento do Direito Positivo é apontado a naturalis ratio, que não
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significa uma genuína razão subjectiva, individual, mas aquela


racionalidade que está inscrita na ordem das coisas e é, por isso,
superior ao arbítrio humano.
Cícero considera, que há, uma lei da natureza, imutável, não
feita a propósito, mas já existente, natural; uma lei uniforme e não
sujeita a mutações por obra humana, daí o grande filósofo e jurista
afirmar: “Jus naturale est id quod semper bonum et aequum est” –
Direito natural é aquilo que é bom e equitativo sempre –.
Cícero se detém na discussão do jus naturale ligando-o ao
conceito de equidade. Na perspectiva ciceroniana, a equidade é vista
como tratamento igual de coisas e assuntos iguais, um critério que
obriga a reconhecer o que é idêntico no substracto das coisas, além do
seu carácter diverso e acidental [Cf. Vecchio, G; História da Filosofia
do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 36].
A ideia de jus naturale e a ideia de equidade se tornam factores
de progresso no direito. Assim, para que se possa iniciar um estudo
acerca da República, do Direito e das suas manifestações, há que se
principiar pelo que seja a lei. Para que se possa iniciar um estudo
acerca das leis, ter-se-á, então, que se iniciar um estudo sobre a
natureza e as leis naturais, não podendo deixar de lado um estudo
sobre a natureza humana.
À essa ideia ciceroniana, está subjacente também a ideia de que,
o direito positivo é uma modificação do direito natural, com
elementos de acidentalidade e de arbítrio.
A lei natural antecede ao homem, e há de servir-lhe como guia
na construção das suas artificiais estruturas de organização social,
uma vez que o viver social é uma necessidade humana. Por isso, “temos
de explicar a natureza do Direito e buscaremos a explicação no estudo
da natureza do homem”; (...) a lei é a razão suprema da Natureza,
que ordena o que se deve fazer e proíbe o contrário. Essa mesma razão,
uma vez confirmada e desenvolvida pela mente humana, se transforma
em lei. [Cícero, Das Leis, trad. p. 40].
A historicidade, a temporalidade e a espacionalidade
mudam, a utilidade do direito positivo e, sugere, de alguma forma,
normas particulares.
Há, de facto, uma clara percepção na filosofia do direito de
Cícero, ao reconduzir o direito às suas mais profundas raízes, e de
confrontar a norma com o seu fundamento natural, tolhendo as
desarmonias e desigualdades, igualando e equiparando, com o objectivo
de corrigir o que seja iníquo ou irracional.
Del Vecchio considera, que o simples reconhecimento de que o
direito positivo é contrário ao direito natural não basta, por si, para
aboli-lo, mas determina uma tendência à sua reforma ou modificação,
também no momento da aplicação judicial, por meio da equidade.
Por outro lado, adverte, que o magistrado romano tinha um poder
mais vasto que o do magistrado moderno; tanto que, assumindo o
cargo, o pretor publicava as regras que informariam a sua jurisdição

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(edictum) [Cf. Vecchio, G; História da Filosofia do Direito, Editora


Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 37].

O jus naturale é a razão suprema que pertence a todos os


séculos e já era vigente quando não havia lei escrita nem Estado
constituído. Ele continua a ser o mais alto critério teórico, dele se
deduzem as máximas mais gerais, aquela segundo a qual – todos os
homens são iguais e livres por natureza – segundo o ensinamento
da filosofia estóica. Por isso, diz Cícero, “buscarei a fonte do Direito
na Natureza, que há de ser o nosso guia no curso de toda essa
discussão” [Cícero, Das Leis, trad. p. 41]; “a lei é a força da Natureza,
é o espírito da razão do homem dotado de sabedoria prática, é o
critério do justo e do injusto” [Cícero, Das Leis, trad. p. 40].
Em função desta perspectiva do direito ciceroniana, os juristas
romanos reconhecem, inequivocamente, que a escravatura é contrária
ao direito natural. Apesar disso, justificam a escravatura em nome
do jus gentium, como usada por todos os povos em consequências das
guerras.
Outro princípio do direito natural é, por exemplo, a
legitimidade da defesa (“Adversus periculum naturalis ratio
permitit se defendere” = Diante do perigo a razão natural permite a
defesa), ou seja, vim vi reppelere (repelir a violência pela violência).
Ulpiano apresenta uma formulação do direito natural que não
se encontra em outros escritores: o direito natural “é aquilo que a
natureza ensinou a todos os animais” – (quod natura omnia
animalia docuit).
Com esta ideia, Ulpiano estende a validade do direito natural
também aos animais em geral, ou seja, que o fundamento do direito
está na natureza mesma das coisas, naqueles motivos que,
desenvolvidos maiormente no homem, estão, também, em germe, nos
animais inferiores.
O direito das gentes, originalmente, entende-se por um conjunto
de normas que, no Estado romano, são aplicáveis somente aos
estrangeiros, uma vez que os estrangeiros eram excluídos do direito
civil.
O direito das gentes aparece com outro significado para os romanos,
pois, a princípio, eles não conceberiam o jus gentium como superior ao
jus civile, mas antes, como um direito primitivo e rudimentar.
Mais tarde, com o estudo da Filosofia grega os romanos
reconheceram na simplicidade do jus gentium a indicação da natureza,
isto é, o reflexo da lei natural.
Na esteira deste reconhecimento, vislumbrou-se também nele um
elemento de superioridade, passando a considerar-se o direito das
gentes como expressão das exigências primordiais e comuns a todos os
povos, como revelação mais directa da razão universal.
A partir desta evolução, o jus gentium passou a entender-se,
então, por direito positivo comum a todos os povos (quasi quo jure
omnes utuntur – “o direito que todos usam”).
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Assim, Del Vecchio diz que um facto da experiência assume,


pouco a pouco, um significado filosófico, chegando-se à triconomia:
direito natural (universal, o mesmo sempre, perpétuo) direito das
gentes (elementos comuns que se encontram nos vários direitos
positivos), direito civil (com as suas particularidades, que são
determinações posteriores das espécies precedentes) [Cf. Vecchio, G;
História da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006,
p. 39].

O direito das gentes frequentemente é confundido com o direito


natural, mas devemos entender, que o conceito de jus gentium é
essencialmente romano, porque nasce da experiência histórica dos
romanos.
Já o conceito de jus naturale é uma manifestação clara da
Filosofia grega. Os juristas romanos receberam uma grande influência
da Filosofia grega, contudo, não se pode excluir, que os romanos
possam ter tido alguma intuição nesse sentido.
Podemos demonstrar a diversidade destes dois conceitos com os
seguintes exemplos:
A escravatura era para os juristas romanos contrária ao
direito natural, na medida em que eles defendiam como princípio que
todos os homens pela sua condição natural nascem livres.
Todavia, na prática os juristas romanos encontraram justificação
para realização da escravatura no jus gentium, como prática comum
dos povos. Os juristas romanos conseguiram transpor para a prática do
direito positivo, as ideias puramente filosóficas, procurando satisfazer
sempre, com grande agudeza, as exigências lógicas e as necessidades
mutáveis da realidade.
Del Vecchio considera que os juristas romanos consagraram
sempre o maior respeito pelas formas tradicionais e históricas dos
institutos, e não romperam nunca de maneira violenta a continuidade
do seu desenvolvimento, não perderam de vista a vida concreta e a
natureza das coisas, e, como é óbvio, souberam fazer progredir
continuamente o direito segundo o conteúdo das novas exigências, mas
com uma técnica formal perfeita. [Cf. Vecchio, G; História da Filosofia
do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 39].
Nisto está a glória máxima dos romanos. Daí a Filosofia do Direito
ter por fontes clássicas a Filosofia grega e a Jurisprudência romana.

FIM DO CAPITULO

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4. FILOSOFIA DO DIREITO E O CRISTIANISMO NA IDADE MÉDIA

4.1. QUADRO GERAL - Introdução

4.1.1. SÃO PAULO E A FILOSOFIA DO DIREITO

4.1.2.A PATRÍSTICA
4.1.2.1. Agostinho de Hipona
4.1.2.2. Santo Isidoro de Sevilha

4.1.3. A ESCOLÁSTICA
4.1.3.1. Alberto Magno
4.1.3.2. São Tomás de Aquino

4.1. QUADRO GERAL

Podemos considerar que a época medieval foi o período do


cristianismo, doutrina que surgiu no início da nossa era com Jesus de
Nazaré, que durante três anos de apostolado ensinou de forma
magistral com palavras e actos a fraternidade entre os homens e
condenando de forma clara e aberta a hipocrisia e a cobiça.
Os cinquenta anos de perseguição oficial que o governo romano
lançou contra o cristianismo, favoreceu por motivos vários a expansão
da doutrina junto às camadas sociais mais pobres, por se apresentar
como a mais universal das religiões e por pregar um culto diferente do
mitraísmo, seu principal rival.
Convém referir, que só no último quartel do século IV, o governo
romano, após promulgação de vários decretos, reconheceu o
cristianismo como a única religião oficial do império.
A doutrina religiosa e moral nasce na Palestina. Devido a sua
forte influência, se espalhou em poucos séculos em grande parte do
mundo civil, produzindo uma mudança profunda na concepção do
Direito e do Estado.
A doutrina cristã foi essencialmente apolítica, pois, originalmente,
não teve significado político ou jurídico, mas um sentido moral.
O princípio das caritas aparece no pensamento cristão como
uma dimensão de reforma e de educação das consciências àquelas
práticas tidas como pagãs.

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Assim sendo, podemos afirmar, que o princípio da caridade não


se desenvolveu para obter reformas políticas e sociais como alguns
ciclos de académicos procuram sustentar. Ao princípio da caridade,
seguiam-se, os de liberdade, igualdade e fraternidade de todos os
homens, e a unidade da grande família humana como corolário da
doutrina moral evangélica. Embora essas ideias tenham um conteúdo
jurídico-político não se opuseram directamente à ordem política
estabelecida.
Tal é o facto da Igreja não combater a escravatura, mas encará-la
como uma instituição humana, porém, não deixando de afirmar a
fraternidade dos homens pela lei divina.
Del Vecchio diz, que alguns Padres da Igreja, chegaram mesmo a
considerar a escravatura como uma ocasião propícia para que os
escravos se exercitassem na paciência, e na obediência aos patrões, e os
patrões na brandura com os escravos. Não se sustenta, em suma, a
necessidade de abolir, na prática, a escravatura, mas contentou-se com
mitigá-la, através do princípio cristão da caridade e do amor [Cf.
Vecchio, G.; História da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo
Horizonte, 2006, p. 41].
Todos os ensinamentos da doutrina cristã, tinham como objecto
essencial, a preparação da natureza espiritual do homem.
Podemos registar aqui, algumas sentenças proferidas por Jesus
Cristo que demonstram a sublimidade espiritual da sua doutrina
religiosa e moral: “Não vim para ser servido, mas para servir – O
meu Reino não é deste mundo – Dai a César o que é de César, e a
Deus, o que é de Deus”. Os tributos devem ser pagos ao Estado, não à
Igreja.
Embora a doutrina Evangélica fosse essencialmente apolítica, ela
produziu efeitos e influência notáveis também sobre a política e sobre
as ciências concernentes a ela. Daí, um primeiro passo, de natureza
metodológica, ter sido a aproximação do Direito à Teologia. Assim, o
teologismo do Direito defende que o direito é fundado sob um comando
divino, posto que um Deus pessoal governa o mundo.
A partir dessa concepção o Estado é visto como uma instituição
divina. Ora, essa vontade divina, diz Tomás de Aquino, «é conhecida
não tanto pelo raciocínio, quanto pela revelação; antes de ser
demonstrada, deve ser criada, aceite pela fé».
Foi com o Renascimento (século XV e XVI) que se verificou o
ressurgimento da Filosofia e da cultura greco-latina, reafirmando a
doutrina clássica segundo a qual o direito deriva da natureza humana,
independentemente da Teologia. Foi mais ou menos no início do século
XVII que Hugo Grócio proclamou a existência de um Direito Natural
independente de Deus.
Assim, no seu propósito de desvincular o Direito Natural de
Deus, Hugo Grócio chegou a afirmar que «o Direito Natural existiria
mesmo que Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos
interesses humanos».

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Outro grande feito do cristianismo é, sem dúvida, a introdução da


nova concepção do Estado em relação à Igreja.
Na Antiguidade clássica o Estado existia como uma unidade
perfeita. O indivíduo tinha a suprema missão de ser bom cidadão, de
dar ao Estado tudo de si mesmo.
Já na Idade Média, com o cristianismo, os indivíduos se viam
diante de dois fortes poderes: o Estado, a quem deveriam se entregar
como parte de um todo, e a Igreja, a cuja autoridade deveriam se
submeter espiritualmente. O Estado cuida das coisas terrenas, a meta
última deste é a vida civil.
A Igreja se ocupa das coisas eternas, da conquista da felicidade
eterna, da beatitude celeste, que só se alcança mediante a subordinação
à vontade divina representada por esta.
Sob esta perspectiva, o Igreja afirma-se como autoridade
autónoma, superior ao Estado. Podemos concluir, que no Estado
clássico, a religião era uma magistratura a ele submetida, enquanto
que, na Idade Média, a Igreja tende a sobrepor-se ao Estado, dado que,
este ordenava interesses mundanos e aquela se ocupava da vida eterna.
Olhando para essa relação Estado e Igreja, Del Vecchio
considera, que desta maneira, o relacionamento político se complica.
Dos dois termos cidadão e Estado, aproxima-se um terceiro, a Igreja.
O princípio fundamental, o ideal do Cristianismo, a irmandade dos
homens em Deus é mais vasto e elevado que o ideal grego da era
clássica. Em geral, os gregos não tinham visto mais, além do Estado, da
pólis. O carácter cosmopolítico é assinalado apenas pela filosofia
estóica que, em algum aspecto, prenuncia o Cristianismo. [Cf. Vecchio,
G; História da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo Horizonte,
2006, p. 42].
Enquanto o ideal cristão se torna factor histórico e princípio de
organização social, assume, todavia, alguns caracteres próprios de todo
sistema político; como força social, não chega a uma verdadeira
universalidade, mas torna-se um fim antitético de outras forças.
Politicamente, a Igreja firmou-se, de certo modo, como partido guelfo,
em oposição ao gibelino: como Estado, frente a outros Estados.
[Vecchio, G.; História da Filosofia do Direito, Editora Líder, Belo
Horizonte, 2006, p. 43].
A Filosofia Cristã (que, nascida na Idade Antiga, desenvolveu-se e
predominou especialmente na Idade Média), divide-se em dois
principais períodos: o da Patrística e o da Escolástica.
Com a Patrística fixam-se os dogmas e os artigos de fé. Com a
Escolástica surge a elaboração dos dogmas em razão dos elementos
trazidos pela Filosofia grega.

4.1.1. SÃO PAULO e a Filosofia do Direito

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São PAULO – As ideias que o cristianismo semeou foram


desenvolvidas, mais tarde, por sucessores de Jesus de Nazaré,
principalmente por Paulo de Tarso, que exaltou o poder da fé e negou
valor à lei terrena para a salvação dos homens.
A Filosofia do Direito no período medieval foi fortemente
influenciada pela doutrina de Paulo de Tarso, que muitos séculos
antes, na Epístola aos Romanos, admitira a existência do Direito
Natural, inscrito nos corações dos homens.
A concepção religiosa de Direito Natural para São Paulo é
extensiva para os gentios assim como a lei mosaica para os judeus.
Segundo o apóstolo, embora os gentios ignorassem a lei escrita,
poderiam observá-la seguindo os impulsos da natureza. Para o
apóstolo, a noção de justiça não se achava aprisionada na lei positiva,
pois homem justo não se fazia pela observância da lei, mas pela fé na
orientação do Redentor. [Nader, P.; Filosofia do Direito, Editora
Forense, Rio de Janeiro, 2006, p.119].
São Paulo interpretou de forma exaustiva as palavras do
evangelho ao revelar as verdades ali implícitas e, sobretudo, valorizando
o poder da fé e do amor. O apóstolo situava a lei num plano inferior,
pois esta representava a carne, ou seja, o pecado, a morte, tudo aquilo
que o fundador do cristianismo procurara redimir. Diz o apóstolo que a
lei positiva deveria ser superada pela fé e pelo amor.
As reflexões sobre a lei encontram-se principalmente na Epístola
aos Romanos, onde foi abordada em quatro dimensões: lei divina ou
eterna, lei da razão ou natural, lei positiva e lei do pecado. [Nader,
P; Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006, p.119].
As decisões divinas não seriam motivadas e a justiça de Deus não
se fundaria em essências ou em valores, porque seria exclusivamente a
expressão da vontade do Criador. [Nader, P; Filosofia do Direito, Editora
Forense, Rio de Janeiro, 2006, p.119].
Sendo a vontade de Deus a fonte da justiça, podemos inferir duas
conclusões: a) emanada de um Ser perfeito, a justiça divina seria
perfeita; b) não se baseando em dados axiológicos, a justiça seria o
próprio Deus em si. [Nader, P.; Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio
de Janeiro, 2006, p.119].
No plano político, São Paulo pensava que a autoridade dos
governantes originasse de Deus e, em consequência, aqueles que se
opunham ao poder temporal resistiam, na realidade, à vontade divina.
No plano social, o apóstolo concebeu o matrimónio como
remédio da concupiscência e a virgindade como estado perfeito, que
permitia plena dedicação a Deus.
São Paulo não reconheceu apenas a escravatura como parte da
organização social como também incitou os escravos à obediência e os
senhores, à equidade.

4.1.2. PATRÍSTICA

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A Patrística, formou-se nos primórdios do cristianismo e


perdurou até aos tempos de Carlos Magno, no ano de 800.A Patrística
pode dividir-se também em dois períodos, separados pelo Concílio de
Nicéia em 325. Entre os padres da Igreja, depois dos Apóstolos,
recordaremos: Tertuliano, Clemente de Alexandria, Orígenes,
Lactâncio, Ambrósio, etc.

4.1.2.1. Agostinho de Hipona

Agostinho de Hipona é, sem dúvida, principal figura dos padres


da Igreja. Nasceu em 354 em Tagaste, no norte de África (Argélia), e
morreu em 340 na antiga cidade de Numídia.

Santo Agostinho é considerado o elo de transição entre a


Filosofia grega e a medieval, por ser autor de vasta doutrina onde
desenvolve temas sobre a história do género humano, sobre o problema
do mal, sobre o destino ultra terreno do homem, sobre a justiça e sobre
o Estado, como se pode ler, na sua magnifica obra, De Civitate Dei.
Durante algum tempo, Agostinho foi adepto da seita
maniqueísta, que proclamava a existência de uma luta constante entre
o princípio do bem e do mal.
Em Milão, Agostinho teve contacto com os escritos de Plotino e
conheceu Santo Ambrósio com quem estabeleceu contacto. Estas
experiências fizeram com que Santo Agostinho viesse mais tarde a
abandonar o materialismo e converter-se à religião cristã,
ordenando-se sacerdote e, quatro anos após, foi consagrado Bispo de
Hipona.
Na sua obra As Confissões, Agostinho considera que a
verdadeira justiça interior não adopta o costume como parâmetro,
mas a lei divina, que seria a fonte legítima do costume.
Fundado na lei retíssima de Deus omnipotente, o costume se
formaria de acordo com os países e tempos. [As Confissões, Livro
Terceiro, Cap. VII]
Paulo Nader, considera que o texto agostiniano sugere uma
contradição, pois ao mesmo tempo que preconiza a mutabilidade do
costume em razão do tempo e do lugar, retracta a lei-fonte como
imutável. Na realidade a contradição estaria apenas na aparência, pois
a lei divina, consubstanciando-se no princípio, pode oferecer um leque
de modelos que se diversificam de acordo com a policromia social.
[Nader, P.; Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006,
p.120]
As reflexões sobre o Direito e o Estado se acham
fundamentalmente na obra De Civitate Dei.
Enquanto os gregos exaltavam o Estado como supremo fim do
homem, Santo Agostinho enaltece a Igreja e a comunhão das almas
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em Deus. Agostinho não considera propriamente A civitas terrena


como um Estado determinado, mas, em geral, como o reino da
impiedade (societas impiorum), que descende do pecado original, sem o
qual não existiriam senhorias políticas, nem juízes, nem penas.
Por isso, é que Agostinho revela que a sociedade humana, antes
do pecado original, passara por uma fase de esplendor com o pleno
acatamento do Direito Natural, quando todos os homens eram iguais,
puros, imortais e viviam como irmãos. Era a cidade Deus.
Mas com queda do homem surgiu A civitas terrena e com ela a
miséria, a morte, a paixão. Em função de tais acontecimentos da nova
condição humana, num processo de adaptação, foram criados o
Estado, o Direito e as suas instituições.
Para Agostinho, os delitos estão na origem do Estado, vê-se o
caso de Caim e Rômulo que foram puros fratricidas, ou ainda, a crítica
que o Bispo de Hipona, faz ao Império Romano, como uma sociedade
corrompida e viciada pelo paganismo.
A Cidade Terrena é caduca deve ser substituída pela Civitas
Coelestis ou Cidade de Deus que já existe, em parte, na terra, e
reinará sozinha, por último, com o retorno dos homens àquela idade
áurea primitiva.

Agostinho revela que A Civitas Dei, é a comunhão dos fiéis, que


se organizam como uma cidade divina, uma vez que são predestinados
a participar da vida e da beatitude celestes.
O Estado terreno deriva também da vontade divina e da
natureza, enquanto se propõe manter a paz temporal entre os
homens. Mas está sempre subordinado à Igreja, que tende a procurar
a paz eterna.
Agostinho pensava que a lei terrena estava condicionada pela
lei eterna, e quando houvesse conflito entre ambas seria forçoso que
esta prevalecesse, porque hierarquicamente superior. Pode o Estado
justificar-se apenas relativamente, enquanto deve servir sobretudo
como instrumento a fim de que a Igreja atinja os seus próprios fins.
Deste modo, o Estado deve repelir as heresias.
Segundo Del Vecchio, esta concepção enormemente catastrófica
das coisas humanas explica-se, em parte, pelas experiências políticas
do tempo de Santo Agostinho, que viu o Império Romano sendo
invadido pelos bárbaros. [Cf. Vecchio, G; História da Filosofia do
Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 45].
Deus aparece na doutrina de Santo Agostinho, como o princípio
de todas as coisas. Assim, o Direito positivo se fundamenta na lei
eterna, que é a lei de Deus.
A exemplo de Ulpiano e de Cícero, Santo Agostinho concebeu a
justiça como virtude: “Justitia et virtus est quae sua cuique
distribuit”. [“In”A Cidade de Deus, Livro XIX, Cap. XXI].
Referindo-se a justiça como elemento essencial ao Direito,
Agostinho disse: “onde não há verdadeira justiça não pode existir
verdadeiro direito”.
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Ao analisar a definição de Cipião sobre a república, Agostinho


entrelaça aquela exposição com as suas ideias, criticando a opinião
daqueles que afirmam ser Direito o que é útil ao mais forte, o Bispo
de Hipona, concluiu declarando que não pode haver povo sem
justiça, e como a república é a coisa do povo, “segue-se que onde
não há justiça não há república” [“In”A Cidade de Deus, Livro XIX,
Cap. XXI].
Os estóicos consideravam a lei eterna como a ordem do
universo. Santo Agostinho inspirado pelas fontes de São Paulo,
considera que a lex aeterna consiste na determinação divina para a
conservação da ordem natural e o consequente impedimento da sua
violação. Assim o diz in Contra Faustum, Livro XXII, Capítulo XXVII:
“Ratio vel voluntas Dei, ordinem naturalem servari iubens, et
perturbari vetans”.
Agostinho considera a razão e a vontade como homogéneas
entre si, de tal modo que tudo em Deus é perfeito. É em função da
prescrição que emana da razão ou da vontade divina que a lei eterna é
vista segundo Agostinho, como universal e imutável, por sua vez,
inacessível directamente ao conhecimento humano, excepto por
intermédio da lei natural, que é o seu reflexo.
A exemplo de São Paulo, para também para Agostinho a lei
natural está inscrita no coração dos homens. A consciência humana
apenas revela as regras impressas nos corações. A lei humana ou
terrena é a própria lei eterna adaptada pelo legislador à realidade
concreta.

A lei humana é uma tarefa da lei eterna por intermédio da lei


natural. A causa final da lei humana é a ordem, que foi definida como
“a disposição de coisas iguais e desiguais, dando-se a cada uma o
lugar que lhe corresponde” [“In”A Cidade de Deus, Livro XIX, Cap.
XIII].

4.1.2.2. Santo Isidoro de Sevilha

Santo Isidoro de Sevilha é o último nome de revelo da Patrística.


Homem de vasta cultura, reflectiu sobre as diversas áreas do saber, no
período de transição para a Escolástica. Isidoro de Sevilha nasceu a
570 e morreu em 636.
A sua obra Etimologias, de carácter enciclopédico recebeu o
subtítulo de Origens, devido ao facto de que Isidoro, preliminarmente
ao estudo de cada tema, examinava o sentido inicial das palavras.
A época de Isidoro não foi propícia ao desenvolvimento das
ciências, devido a queda do império romano do Ocidente. Com a divisão
política do território romano o intercâmbio cultural ficou prejudicado,
registando-se, ainda, o desaparecimento de obras importantes de
filósofos gregos e cristãos.
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Graças aos mosteiros, que com as suas bibliotecas conseguiram


salvar algumas das produções culturais do passado e, em seu lugar,
importantes obras de recompilação do pensamento antigo foram
elaboradas, destacando-se as de Boécio, Casiodoro e, principalmente,
as de Santo Isidoro Bispo de Sevilha.
Os estudos jurídicos de Isidoro influenciaram algumas obras de
Direito, inclusive o Decreto de Graciano que, pelo seu conteúdo
romanista, contribuíram para a recepção do Direito Romano na Idade
Média espanhola. [Cf. Historia de la Filosofia del Direcho, Editorial
La Hormiga de Oro S. A., Barcelona, 1948 tomo 1, p. 196 – “In” Nader o.
c. p. 122].
Santo Isidoro teve talento e aguda percepção do fenómeno
jurídico da sua época apontando na sua obra Etimologias os
seguintes predicados da lei: “a lei há de ser honesta, justa, possível,
adequada à natureza e aos costumes, conveniente no tempo,
necessária, proveitosa e clara, sem obscuridade que provoque
dúvida e estatuída para a utilidade comum dos cidadãos e não
para benefício particular” [“In”Etimologias, Livro V, Cap. XXI].
Facilmente podemos encontrar nestes predicados da lei um
conjunto de qualidades que revelam aspectos éticos, filosóficos e
sociológicos indissociáveis da lei. Também não escapou ao filósofo a
dimensão técnica dos comandos jurídicos, ao referir-se à clareza e
ausência de obscuridade no texto legal.
Existe, notoriamente, uma afinidade de São Tomás de Aquino
com o pensamento isidoriano. Porém, São Tomás criticou a definição de
lei de Isidoro por multiplicar, superfluamente, as suas condições,
quando antes atribuíra apenas estas: “lei será tudo o que estiver de
acordo com a razão; que, ao menos, concorde com a religião,
convenha à disciplina, aproveite à salvação” [“In” Suma Teológica,
Questão XCV, Artigo III].

Uma outra crítica a Isidoro vem de Guido Fassò ao censurar,


também, a definição, reputando as determinações como “imprecisas e
eclécticas, heterogéneas e carentes de originalidade e importância”
[Historia de la Filosofia del Direcho, Editorial La Hormiga de Oro S.
A., Barcelona, 1948 tomo 1 , p. 147 – “In” Nader o. c. p. 122].
Imprecisas ou carentes de originalidade, o certo é que a definição
dos predicados da lei de Isidoro de Sevilha não apenas enumera as
qualidades da lei, como sintetiza verdades eternas do Direito
Isidoro de Sevilha considera o Direito como o elo de harmonia
na sociedade, razão pela qual, distinguiu seis classes: Direito Público,
aplicável aos magistrados e sacerdotes; Direito Quiritário, próprio dos
cidadãos romanos; Direito Natural, comum a todas as nações, justo,
fundado no instinto humano e inerente à razão dos homens; Direito
Civil ou Positivo, o particular de cada povo e destinado à regência
interna e que considera Deus e os homens; Direito das Gentes,
caracteriza-se por reunir normas sobre a guerra, paz diplomacia etc.

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4.1.3. A ESCOLÁSTICA

4.1.3.1. Alberto Magno

Alberto Magno, filósofo e teólogo alemão, nasceu a 1193 e faleceu


em 1280. Magno, com o seu poder intelectual, jogou um papel
importante na transição da patrística para a escolástica.
Alberto Magno recebeu o título de “Doctor Universalis” por ser um
homem dotado de uma cultura enciclopédica invejável. Foi um grande
estudioso e admirador de Aristóteles, promovendo assim o que se
chamou de recepção aristotélica, induzindo a escolástica para o retorno
ao notável filósofo grego.
O caminho de Tomás de Aquino ficou facilitado com a riqueza
intelectual que recebeu dos ensinamentos de seu mestre em Paris.
Tomás herdou de Alberto Magno um grande poder de síntese
notável, que aliás, se podem ver nas suas questões teológicas e
filosóficas, onde se acham expostas também as suas reflexões sobre
Política e Direito.

4.1.3.2. São Tomás de Aquino

São Tomás de Aquino nasceu a 1225 e morreu em 1274. Foi com


a doutrina de Tomás de Aquino que a escolástica teve um parcial
retorno à Filosofia Clássica, sobretudo, conciliando a filosofia
aristotélica com os dogmas religiosos.

A época em que Tomás de Aquino viveu e elaborou a sua


prodigiosa obra foi marcada por novas inclinações no pensamento
filosófico, com a doutrina agostiniana perdendo o seu poder de
influência para a de Aristóteles.
A doutrina tomista encontra-se na monumental obra Summa
Theologica, que, dividida em três partes, reúne 631 questões
desenvolvidas em 2652 artigos, obra pela qual conquista a qualidade
de Cabeça Doutrinal do Catolicismo.
Na sua reflexão teológica, Tomás de Aquino, estabeleceu a
harmonia entre a razão e a fé, negando deste modo, validade à teoria
da dupla verdade, pois, considerava o Doutor Angélico, que não
possível que algo fosse verdadeiro na Teologia e falso na Filosofia, ou
verdadeiro nesta e falso naquela.
Na Teologia o conhecimento provém da fé e da revelação,
enquanto que, na Filosofia advém da razão. Para Tomás de Aquino, a
revelação é o critério da verdade, assim sendo, a Filosofia deve
subordinar-se à revelação.

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Convém salientar, que o fundamento da doutrina básica jurídica e


política de São Tomás é a divisão da lei. Tomás sob influência de
Agostinho, distinguiu quatro espécies de lei:
A lex aeterna (lei eterna) é a mesma razão divina que governa o
universo (ratio divinae sapientiae – razão da divina sabedoria), e
como Deus nada concebia temporariamente, então a lei seria eterna.
Ninguém pode conhecer inteiramente a lex aeterna em si mesma
(Legem aeternam nullus potest cognoscere, secundam quod in ipsa
est, nisi solus Deus et beati, qui Deum per essentiam vident –
Ninguém pode conhecer a lei eterna, segundo o que ela é em si, a não
ser Deus e os bem-aventurados, os quais podem ver Deus na sua
essência) [“In” Suma Teológica, Questão XCIII, Artigo II].
Sob esta perspectiva, só os bem-aventurados podem ter da lei
eterna uma noção parcial através das suas manifestações.
Tomás serve-se deste argumento citando Agostinho, para quem
“as coisas de Deus ninguém as conhece senão o Espírito de Deus”,
da mesma forma que se conhece o sol pela sua irradiação, sem
conhecê-lo pela substância, assim também todo o homem conhece
alguma irradiação da lei eterna.
São Tomás de Aquino afirmou claramente que todas as leis
humanas derivam da lei eterna. A lei humana só teria natureza de lei
apenas quando se conformasse à recta ratio, porém, quando se
afastasse lei não seria, mas apenas violência.
A lex naturalis (lei natural) é a participação da criatura racional
na lei eterna. A lei natural é um reflexo parcial da razão divina, sendo
cognoscível directamente pela razão humana, segundo a sua própria
capacidade.
Este argumento pode ser encontrado na monumental obra
Summa Theologica: “Lex naturalis nihil aliud est quam
participatio legis aeternae in rationali creatura, [...] secundum
proportionem capacitatis humanae naturae” – a lei natural nada
mais é do que a participação da lei eterna, na criatura racional, de
conformidade com a proporção da capacidade da natureza humana –
[“In” Suma Teológica, Questão XCI, Artigo II e IV].

O preceito básico do Direito Natural é o que manda observar o


bem e evitar o mal. Ao bem corresponderiam as inclinações naturais da
criatura humana. Deste modo, estariam de acordo com a lei natural:

a) A conservação da vida;
b) A união dos seres para a formação da prole;
c) A busca da verdade;
d) A participação na vida social. (Cidadania).

Na filosofia tomista, o Direito Natural se manifestaria por


preceitos fundamentais, que seriam imutáveis, e por secundários, que
derivando dos fundamentais são passíveis de alteração.
Dos dois modos se pode apurar se algo é de Direito Natural:
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a) Se corresponder a uma inclinação humana;


b) Se o contrário não for estabelecido pela natureza;
(Homossexuais).
Para a segunda hipótese, disse o Doutor Angélico, andar nu seria
um direito natural “por não ter a natureza dado o vestuário”, e direito
natural seria também a “propriedade comum de todas as coisas e a
liberdade una para todos” [“In” Suma Teológica, Questão XCVI, Artigo
VI].
A lei divina como reunião de preceitos oriundos de Deus e
orientadores da conduta terrena, constante nas Sagradas Escrituras,
Velho e Novo Testamento, seria a complementação aos preceitos gerais
e abstractos da lei natural segundo a perspectiva filosófica tomista.
A lex humana (lei humana) é uma criação do homem pela qual,
partindo dos princípios da lei natural, vai-se às aplicações particulares
[“In” Suma Teológica, Questão XCI, Artigo III; Questão XCV, Artigo II].
A lex humana pode derivar da lex naturalis, per modum
conclusionum – “à maneira de conclusões” – ou per modum
determinationis – “mediante uma determinação” – segundo resulte de
premissas da lex naturalis, como conclusão de um silogismo, quer
dizer, uma especificação maior daquilo que é afirmado de modo geral na
lex naturalis.
A lei humana foi definida na filosofia tomista como
“ordenamento da razão visando o bem comum (causa final),
promulgado pelo chefe da comunidade.

Noutra passagem da sua obra a paz dos homens surge como o


fim da lei humana.
São Tomás de Aquino diz que a lei humana deve ser obedecida
mesmo quando vá contra o bem comum, mesmo quando constitua um
dano, tudo isso para administração da manutenção da ordem (propter
vitandum scandalum vel turbationem – “para evitar o escândalo ou a
turbação”).
Todavia, a lex humana não deve, porém, ser obedecida quando
implique uma violação da lex divina (contra Dei mandatum – “contra
ordem de Deus”). Tal seria, por exemplo, uma lei que impusesse um
falso culto.
Para que se obtenha a disciplina no meio social, é imperioso que
se estabeleça um mecanismo que coíba o mal pela força e pelo medo.
Pensava o filósofo que a lei não seria necessária para os jovens
inclinados para a virtude por dom divino, pois lhes bastava a disciplina
paterna, mas seria para aqueles que possuem tendência para os vícios.
Em relação aos primeiros a advertência paterna seria suficiente,
para os demais seria indispensável a coacção.
Analisando a conveniência de a lei ser abrangente e tudo regular,
impedindo o arbítrio dos juízes, concordou com a proposição sob tríplice
fundamento: a) porque seria mais simples localizar poucos homens
importantes que fizessem leis sábias do que encontrar muitos homens
que julgassem sabiamente;
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b) o facto de o legislador reflectir sobre muitas hipóteses


favoreceria mais o acerto no critério do que a situação do
magistrado, que apenas examina um caso; c) a condição do
legislador seria a de imparcialidade, pois estabelece normas para o
futuro, enquanto os juízes decidem sobre os factos concretos e muitas
vezes movidos por paixão.
Para o Doutor Angélico, a lei é substancialmente justa e justa
seria sempre que estivesse de acordo com a razão, se não contrariasse
a natureza. Daí ter afirmado, que toda lei criada pelos homens teria
natureza de leis se em consonância com a lei natural.
As leis injustas, para São Tomás de Aquino, não são leis, são
tão-somente manifestações de corrupção. Como não são leis, não se
impõem no plano da consciência e apenas devem ser cumpridas em
situação excepcional, como nas hipóteses de escândalo ou perturbação.
Todavia, todas as leis que contrariam a lei divina não devem ser
observadas, porque “importa obedecer antes a Deus do que os homens”.
Paulo Nader considera que a contribuição que Tomás de Aquino
emprestou à teoria da justiça foi pequena, pois ele acompanhou quase
integralmente a doutrina aristotélica, não superada até hoje.
A definição tomista de justiça é uma cópia à de Ulpiano, com
breve correcção: “Justiça é o hábito pelo qual, com perpétua e
constante vontade, se dá a cada um o que é seu”. [Nader, P;
Filosofia do Direito, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006, p.125]
Aristóteles havia classificado a justiça em distributiva e
correctiva, subdividindo a correctiva em comutativa e judicial.
Tomás de Aquino suprimiu a concepção aristotélica de justiça
judicial e desconsiderou a justiça correctiva, por achar que esta não
apresentaria mais do que uma espécie. O Aquinense acrescentou à
classificação como seu principal contributo à teoria aristotélica, a
denominada justiça geral ou legal.
A justiça distributiva – est ordo totius ad partes – preside a
repartição, pela comunidade, de honras e encargos aos indivíduos,
observando-se o critério de proporcionalidade em função,
respectivamente, da virtude e da capacidade de cada um.
A justiça comutativa – est ordo partis ad partem – é a justiça
entre os particulares que, envolvendo os indivíduos, implica na
igualdade estrita entre a porção entregue e a recebida.

A justiça geral ou legal – est ordo partium ad totum – se


consubstancia na participação dos indivíduos na obra do bem
comum, no respeito e obediência à lei.
São Tomás de Aquino apresenta como propriedades essenciais
da justiça a ALTERIDADE e o DEVER.
A alteridade, ou seja, a presença do OUTRO está implícita no
valor do justo, que pressupõe sempre uma relação de pessoas. Aliás,
segundo Aristóteles, a justiça envolve pelo menos quatro termos: “ (...)
duas são as pessoas para quem ele é de facto justo, e duas são as

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coisas em que se manifesta – os objectos distribuídos” [Ética a


Nicómaco, Livro V, Cap. III]
Uma vez que a justiça equivale a igualdade, e já que a igualdade
é um conceito relacional, ou seja, a igualdade sempre refere-se a um
outro, é impossível, segundo Aristóteles e São Tomás de Aquino
praticar uma injustiça contra si mesmo.
Também na fórmula da justiça, como nota essencial, Tomás
assinalou a exigência de um dever, pois ser justo é prestar o devido a
alguém.
Para São Tomás, o Estado é um produto natural e necessário à
satisfação das necessidades humanas; deriva da natureza social do
homem e subsiste independentemente do pecado. O Estado tem por
finalidade garantir a segurança dos homens no espaço social e de
promover o bem comum, o que é uma imagem do reino de Deus.
Tal como na doutrina do Estado de Santo Agostinho, São
Tomás de Aquino também formulou a teoria do Estado como
subordinada à Igreja, à qual deve ele obedecer sempre, ajudando-a
atingir os seus fins.
Por isso, para São Tomás, um Estado que se oponha à Igreja
não é legítimo. Como representante do poder divino, tem o Papa o
direito de punir os soberanos, e pode dispensar os súbditos do dever de
obediência a eles, desobrigando-os do juramento de fidelidade.
Diz Tomás, que o homem não é o centro de toda a gravitação
universal, não é o autor das leis; apesar de livre, ele é considerado um
passivo perante o poder público, tanto eclesiástico quanto civil. O
homem deve apenas submeter-se a elas. A autonomia do homem
perante ao Estado tomista não é plenamente reconhecida, nem na
ordem teórica como sujeito do conhecimento, nem na ordem prática,
como sujeito de acção. O homem, domina a heteronomia, que, porém,
não exclui um conceito elevado da pessoa humana, como partícipe de
uma substância e de uma lei absoluta.
Assim, São Tomás diz, por exemplo, que as substâncias
racionais, ou seja, as pessoas, habent dominium sui actus, et non
solum aguntur sicut alia, sed per se agunt – “têm o domínio dos
seus actos e não são apenas feitas, como as outras, mas agem por si”
[“In” Suma Teológica, Questão XXIX, Artigo I].
A doutrina tomista procurou fazer da Igreja o único poder
absoluto, sacrificando a ela todos os demais poderes e, em especial,
prejudicando a soberania estatal.
Del Vecchio considera que era natural que uma reacção, uma
defesa, surgisse para reafirmar a independência do Estado contra as
pretensões de ingerência da Igreja; tanto mais que era vivíssima a
tradição do Estado romano, que continuava, ainda, formalmente, no
Império. Roma representava, na mente do medievo, o Estado universal,
o Estado por excelência. [Vecchio, G.; História da Filosofia do
Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 48 e 49].
De qualquer modo, convém salientar, que na Idade Média a vida
política se apoiava em dois fundamentos: o Papado e o Império. Dois
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poderes foram estabelecidos por Deus sobre a humanidade: um,


temporal; o outro, espiritual.
Segundo Del Vecchio, as relações entre essas duas supremas
autoridades se discutiam mesmo também em termos simbólicos,
tirando argumentos dos textos sagrados, por exemplo, onde se acena
para as “duas espadas” [Cf. Vecchio, G.; História da Filosofia do
Direito, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 49].

FIM DO CAPITULO

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