Presentación

Universidad Abierta para Adultos Uapa

Materia
Historia del derecho y de las ideas politicas

Facilitador
Miguel Puello Maldonado
No es fácil determinar cuáles son las formas de la normatividad jurídica que han de ser
consideradas como "fuentes formales" del Derecho más representativa. Lo único que
puede afirmarse es que las "costumbres", las "leyes", los "estatutos", los "pactos", los
"precedentes judiciales", la "doctrina jurídica", los "principios de Derecho", las
"sentencias", las "resoluciones"... han sido hasta ahora las formas expresivas utilizadas
con más frecuencia.

«Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho.» (Artículo 1.1. Código Civil)

El ordenamiento jurídico español reconoce a otros sujetos sociales como agentes

creadores de normas jurídicas: la Unión Europea, la organización o comunidad
internacional, los jueces, a través de sus providencias, autos y sentencias y, en especial,
el Tribunal Supremo, al originar la "doctrina legal". Igualmente son creadores del Derecho
las Sociedades, Asociaciones y Organizaciones sindicales o profesionales, por cuanto
establecen sus propios Estatutos.

Y, en este sentido, la ley aparece tradicionalmente como la forma característica del

Estado, la costumbre como propia de la Sociedad y sus grupos, la doctrina jurídica como
construcción específica de los juristas teóricos, los contratos como privativos de los
particulares, las decisiones jurisdiccionales como producto exclusivo de los jueces.

La doctrina jurídica es lo que piensan los distintos juristas respecto de los distintos
temas del derecho, respecto a las distintas normas. Carece de toda fuerza obligatoria,
aunque es importante fuente mediata del derecho y su valor depende del prestigio del
jurista que la ha emitido o formulado.

La jurisprudencia es el conjunto de los fallos de los tribunales judiciales que sirven de

precedentes. Todas las sentencias conforman la jurisprudencia, aunque no es una fuente
obligatoria de derecho.

La existencia de distintos tribunales dentro de la misma jurisdicción, lleva implícita la

posibilidad de que una misma ley sea interpretada por ellos en diferentes sentidos. La
suerte de los litigantes dependerá entonces de la sala o tribunal que decida en definitiva
el caso.

La jurisprudencia es obligatoria para las partes, pero no con relación a terceros ajenos al
litigio. Cuando ha sido dictada por el tribunal de ultima instancia, hace cosa juzgada. La
jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los jueces. Por mas que sea reiterada y
uniforme, los jueces pueden apartarse de ella e interpretar la ley según su ciencia y
conciencia.

«Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley,
se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso.» (Art. 16)

Los jueces fallan en nombre de la ley, pero en la práctica la jurisprudencia es una fuente
muy rica de derecho.
juris prudens = jurisprudente

El jurisprudente es el enterado en derecho.

doctrina

Una doctrina es un conjunto de ideas o creencias que se dan por ciertos y que se
inculcan mediante la enseñanza (adoctrinar / catecismo o doctrina cristiana).

teoría

Una teoría es un conjunto de ideas que dan explicación de algo y son tenidas por
verdaderas mientras no aparezcan nuevos datos que las falsifiquen (según Karl
Popper, una teoría que no sea falsificable es, de por sí, falsa).

«La ideología es el conjunto de ideas que caracterizan a un individuo, una colectividad

o una época; el ideario es el conjunto de las obras en las que se contiene una
determinada ideología; la doctrina es la ideología encaminada hacia la acción y la
conversión.

Las diferencias son notorias entre: abogado es defensor; letrado, hombre de

leyes; jurisconsulto, hombre de consejo; jurista, hombre experto en derecho y crítico
de códicos; procurador es el que representa a alguien en un tribunal; legista, el que
estudia leyes y jurisprudencia; jurisperito o legisperito, el que las conoce en un grado
suficiente para asesorar a los demás; cuando no las conoce más que superficialmente,
es un leguleyo; y si merece un suspenso en el tema, y es además un enredador, es
un rábula o picapleitos.»

[Albaigès, Josep M.: Diccionario de palabras afines – con explicación de su significado

preciso. Madrid: Espasa-Calpe, 2001, p. 419 y p. 5]
 Derecho y jurisprudencia

«Derecho:

Etimológicamente, la palabra “derecho” deriva de la voz latina “directus”, que significa lo

derecho, lo recto, lo rígido. Sin embargo, para mencionar la realidad que nosotros
llamamos derecho, los romanos empleaban la voz “ius”.

La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas. En primer lugar, designa
el conjunto de normas o reglas que rigen la actividad humana en la sociedad, cuya
inobservancia está sancionada: Derecho objetivo. En segundo lugar, designa esta
palabra las facultades pertenecientes al individuo, un poder del individuo: Derecho
subjetivo. En tercer lugar, el derecho como equivalente a justicia, como portador del valor
justicia. [...]

El objetivo de reglamentación de las normas jurídicas es el comportamiento humano.

Pero no es el derecho el único conjunto de normas que regulan la vida del hombre. Junto
a él existen unas reglas morales que pretenden igualmente dirigir las relaciones del
hombre en la sociedad.

Existen diversos criterios para llegar a una adecuada distinción entre derecho y moral. El
derecho, sin ser esencialmente coactivo, posee la característica de coercibilidad,
mientras que la moral no es coercitiva. Sin embargo, la diferencia más clara entre ambos
conceptos procede del carácter de individualidad de la moral y de alteridad del derecho.
El derecho regula los actos del hombre en cuanto ser social, que vive en sociedad, y
cuyos actos trascienden a otros. En cuanto norma jurídica, el derecho se caracteriza por
su coercitividad y su alteridad.

El deber moral es un deber dirigido hacia mí, que soy libre de cumplirlo o no; el deber
jurídico es un deber dirigido hacia los otros, que son libres de impedirme o no impedirme
el cumplimiento de mi deber; por ello, el derecho viene definido como la coordinación
objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las
determina, excluyendo impedimento (Del Vecchio).

El dereho incorpora unos valores a la sociedad, valores que fundamentalmente son dos:
la justicia y la seguridad jurídica.»
[Diccionario jurídico. Madrid: Espasa-Calpe, 1997, p. 524]

●
«Jurisprudencia:

Conjunto de soluciones dadas por ciertos Tribunales, requiriéndose dos al menos

idénticas sustancialmente sobre una cuestión controvertida para que exista doctrina legar
o jurisprudencia emanada del T. S.
Si la actividad de los órganos jurisdiccionales se limitara a aplicar la ley en el sentido más
literal del vocablo anterior, apenas si la función judicial tendría otra importancia que la
derivada de ese mismo contenido; por lo que en materia tan importante como es el tema
de las fuentes del Derecho y sus relevancia sería escasa. Pero ni el Derecho es sólo ley,
ni tampoco la norma legal puede prevenir todas las situaciones y modalidades de
conflictos en las relaciones humanas (menos aún sus particularidades relevantes),
debido, precisamente, a su carácter posterior a una situación experimental previa, que
surge ex novo. Esta limitación de la ley, que surge de su propia mecánica, obliga a
prevenir otros instrumentos de adecuación en la solución de conflictos. De ahí que, en
trance de subsidiariedad, el ordenamiento jurídico consigne otras fuentes, que pone a
disposición del juzgador, para que éste pueda hallar a su alcance medios para emitir la
sentencia, pero también para alcanzar un mayor grado de realización práctica de la
justicia. Así, el intérprete no sólo aplica la ley (art. 1.6 C.C.), conforme al sistema de
fuentes (art. 1.7 C.C.), sino que con su labor reiterada complementa el ordenamiento
jurídico (art. 1.6 C.C.). [...]

Cuando se alude a la jurisprudencia, concebida como doctrina que se deduce de los

fallos reiterados (art. 1.6.C.C.), el propio concepto es diverso según sistemas, e incluso
el valor que deba dársele es discutido.

Roma, por ejemplo, dio valor reverencial a las sentencias de los jueces.
El edicto pretorio, como proyección normativa a que el juez habría de ajustarse, unido al
poder de imperium para llenar lagunas legales mediante la aequitas, explican
la potestas reconocida a la jurisprudencia romana (tanto al fallo judicial como sobre todo
a la explicación razonada del iurisprudens, que no es el iudex.

La Edad Media señala el comienzo de un periodo de crisis al valor reconocido a la

jurisprudencia en la etapa anterior, aunque hubo países, como España, en que subsistió
vigorosamente. La crisis se agudizó en el tiempo por consecuencia del conjunto de ideas
absolutistas y centralizadoras del poder, que reservan a la autoridad del monarca la
facultad de interpretación.
La Revolución francesa no modificó el estado de la cuestión, limitándose a cambiar al
rey por la nación. No se autorizó la interpretación del Codex, y sólo como consecuencia
de la disparidad surgida entre ley y vida, es que la jurisprudencia inicia su reconocimiento
como valor práctico y autorizado. No obstante, con la excepción del Código suizo, que
atribuye al juez facultades para elaborar la norma en ausencia de disposición legal
concreta, en los sistemas legislativos modernos el valor de la jurisdición es restringido,
al menos formalmente.

Son, no obstante, varios los sistemas jurídicos en que la jurisprudencia asume funciones
y relevancia diversas, pudiendo distinguir:

a) Sistema anglosajón o del precedente judicial.

b) Sistema continental europeo o de jurisprudencia constante.

c) Sistema hispanoamericano o de jurisprudencia constante. [...]

En nuestro Derecho, la pretensión de que la jurisprudencia sea fuente del Derecho ha

sido defendida y propugnada como reacción contra la Escuela de la Exégesis, al
resaltarse que el sentido literal de la ley no logra efecto benéfico alguno, debiendo
siempre adecuarse dicho sentido a las exigencias del momento y a las circunstancias en
que se aplica.» [o. cit., p. 880]