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638/2012-1
RELATÓRIO
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 034.638/2012-1
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 034.638/2012-1
11. Observe-se que compete à unidade técnica desta Corte de Contas representar nos moldes do art.
237, VI, do RITCU. Situação diversa daquelas encontradas por equipe de fiscalização, devidamente
instituída, no curso de fiscalização, em que a equipe competente representa com fulcro no art. 246, do
RITCU, hipótese citada pela recorrente.
12. Nota-se que o regramento interno do TCU reservou ao Plenário aquelas representações realizadas
com arcabouço no art. 246, do RITCU e não todas as representações feitas pelas unidades técnicas em
obediência ao prescrito no art. 237, VI, do normativo interno.
13. Este é o sentido da norma, ao remeter expressamente ao art. 246 do RITCU, sem elencar o art. 237,
e em excepcionar eventual representação feita por equipe de fiscalização, a qual tem estrutura e
competência diversa de unidade técnica do TCU. Unidade competente que, inclusive, foi reconhecida
pelo próprio recorrente como detentora da ação, como se verifica na afirmação apresentada no presente
recurso, no qual a recorrente esclarece: ‘a representante é a SECOB-EDIF’.
14. Observe-se, ainda, que não foi o chefe de eventual equipe de fiscalização, que sequer foi
constituída, que representou a esta Corte de Contas, e sim o Titular da Unidade Técnica, Secretário da
SecobEdif, Peça 5.
15. Padece de impropriedade similar a preliminar aventada pela SLTI/MPOG de que seria inviável a
determinação realizada por acórdão prolatado por meio de relação. Inicialmente, a representação não foi
feita com fulcro na competência inserida no art. 268 e sim, no art. 237, VI, ambos do RITCU, como se
demonstrou nos parágrafos anteriores.
16. Ainda que, de acordo com o caput do art. 235, do RITCU, seja necessário acompanhá-la de indício
concernente à irregularidade ou à ilegalidade denunciada ou representada, como fizera a SecobEdif na
Peça 4, o processamento e a análise da representação não redundará necessariamente em irregularidade ou
em ilegalidade que impeça a apreciação por relação dos autos. Pode diversamente, como no caso
concreto, resultar em determinação, nos termos do inciso II do art. 250, com seu consequente
arquivamento nos termos do art. 169, V, ambos do RITCU. Sem a necessidade da aplicação de multas ou
de apensamento da representação as contas para eventual apuração da regularidade das contas daquela
unidade jurisdicionada, como prescrevem outros incisos do art. 250 do RITCU.
17. Advirta-se que o rito processual traçado pelo art. 91 do RITCU não prevê em nenhuma hipótese
que o recorrente requeira a manifestação de Membro desta Corte de Contas. Admissível, no entanto,
suscitá-la, como fez a recorrente por via transversa.
18. Entretanto, o referido incidente tem escopo diverso do pretendido pela recorrente e abarca
circunstância em que, diante de decisões desconformes anteriores a apreciação do processo, o TCU
harmonize sua jurisprudência para, em seguida, prolatar sua decisão apoiada em entendimento uniforme.
Logo, não se trata de uniformizar decisão combatida com precedentes cujo entendimento tenha sido
diverso ou oposto àquela recorrida, para tal sempre haverá a via recursal regular. Devido processo legal
que se garante ao analisar, no mérito, o recurso interposto.
19. Por consectário lógico, não se vislumbra a incompetência suscitada, a inviabilidade aventada em
relação à determinação, nem a possibilidade do recorrente requerer manifestação do Ministro Relator de
incidente de uniformização de jurisprudência, circunstância jurisprudencial, inclusive, diversa daquela
encontrada nos autos.
IV - DA ANÁLISE DE MÉRITO
IV.1 – Da utilização de lances intermediários e disputa aberta no Regime Diferenciado de
Contratações (págs. 1-8 da Peça 32 e 5-9 da Peça 37).
IV.1.1 – Razões recursais.
20. A Infraero informa que o texto do instrumento convocatório em apreço está em consonância com
os comandos previstos nos arts. 19 e 20 do Decreto 7.581/2011, que regulamentou o Regime Diferenciado
de Contratações Públicas - RDC.
21. Objeta ‘que a opção pelo modo de disputa aberto com lances intermediários pretendia obter a
proposta mais vantajosa, levando em consideração a possibilidade da segunda colocada assumir a
contratação face à inabilitação ou à desclassificação da primeira colocada. Tem-se em verdade que a
Infraero agiu sobre o prisma do interesse público, acreditando que a solução conferida pela nova lei seria
a melhor’.
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22. Cita artigo do Exmo. Ministro Benjamim Zymler e do Sr. Laureano Canabarro Dios ( in.
ZYMLER, Benjamin; CANABARRO DIOS, Laureano. O Regime Diferenciado de Contratação (RDC)
aplicável às contratações necessárias à realização da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016.
Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 11, n. 125, p. 9-18, maio 2012), no
qual os eminentes doutrinadores ‘entendem que os lances intermediários constituem uma medida
ampliadora da competitividade do certame, no intuito de conferir a proposta mais vantajosa’:
‘A possibilidade de lances intermediários permite aos licitantes disputarem determinada posição
classificatória na expectativa de que os licitantes com melhores propostas não preencham os
requisitos de habilitação. Trata-se de procedimento ampliador da competitividade do certame e
garantidor de que a Administração obtenha a proposta mais vantajosa. A impossibilidade da
apresentação de lances intermediários pode até lançar dúvidas acerca do atingimento desses
objetivos em certames nos quais o primeiro classificado não é considerado habilitado, pois há a
possibilidade de que essa proposta tenha inibido a apresentação de outros lances. Busca-se, ainda,
com esses lances intermediários, inibir o chamado "efeito coelho" verificado em alguns dos
pregões regidos pela Lei n° 10.520/02, qual seja, que determinada empresa não apta a se habilitar
ou que não tenha interesse na contratação, em combinação ou não com outra licitante, promova o
prematuro fim da competição ao elaborar proposta economicamente inviável para os demais
licitantes. Na hipótese de combinação, o esgotamento prematuro do certame ocorreria para
beneficiar determinada empresa que estivesse classificada logo depois daquela que elaborou a
proposta que não seria honrada.’
23. Entende ‘que a utilização dos lances intermediários constitui uma evolução advinda da Lei nº
10.520/02, uma vez que era frequente a ocorrência do esgotamento prematuro do certame somente para
beneficiar determinada empresa que está classificada logo depois daquela que elaborou a proposta que
não seria passível de contratação. Demonstrando, mais uma vez, as vantagens da sua utilização no âmbito
do RDC’.
24. Requer o reexame da determinação feita a Infraero, ora recorrente, de abster-se de permitir ‘a
apresentação de lances intermediários antes da definição da proposta mais vantajosa para a administração
pública, bem como que não estão sendo aplicados a nova modalidade licitatória e os princípios
administrativos constitucionais de forma adequada’.
25. A SLTI apresenta argumentos similares àqueles apresentados pela Infraero e requer que se torne
sem efeito o item 1.6.2 do Acórdão recorrido.
IV.1.2 – Análise
26. Pondera-se, inicialmente, que a utilização dos lances intermediários, de fato, conduz a uma
ampliação de competitividade e ao ganho na possibilidade de se obter a contratação mais econômica para
a Administração Pública, além de se mostrar de acordo com os princípios constitucionais, o que não
impede seu aperfeiçoamento, mormente, ante seu pioneirismo, como demonstrou o recorrente e as
recentes decisões do TCU.
27. A instrução de mérito do presente processo ponderou às págs. 2-4 da Peça 12 que:
‘17. Ocorre que a Lei do RDC também previu, antes o reinício disputa aberta, a possibilidade de
apresentação de lances intermediários. Dessa maneira, antes de definida a proposta mais
vantajosa do certame podem os licitantes ofertar lances iguais ou superiores ao menor já ofertado.
18. Contudo, não parece lógico haver interesse da administração em lance ofertado maior que
outro já apresentado, exceto para o caso de definição das posições subsequentes à primeira,
conforme já exposto.
19. Ademais, quando se combinam – atendo-se simplesmente à literalidade do texto legal e
afastando-se de uma interpretação sistemática de seus dispositivos – a regra de exclusão da
disputa aberta do licitante que se recusar a prosseguir nos lances com a possibilidade de
apresentação de lances intermediários antes da definição da melhor proposta, o resultado
conduzido pode contrariar os princípios da economicidade e da isonomia entre os licitantes,
também insculpidos no texto legal (art. 1º, § 1º, inciso IV c/c o art. 3º da Lei 12.462/2011).
20. Ressalta-se que tal resultado inapropriado ocorreu no certame regido pelo Edital
006/DALC/SBSV/2012, no qual uma licitante, que havia apresentado sucessivos lances
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intermediários, apresentou lance vitorioso que não poderia ser contraposto por nenhum dos outros
licitantes, todos já excluídos por declinar em apresentar novos lances quando convocados,
conforme resumido a seguir [fato melhor detalhado na instrução inicial desta representação (peça
1, item II)]:
ao fim da 16ª rodada de lances, permaneciam no certame somente as empresas EPC e NM, com
lances nos valores respectivos de R$ 24.983.247,70 e R$ 16.199.302,66;
na rodada seguinte, após lance da EPC no valor de R$ 24.772.899,03, a NM declinou de ofertar
seu lance. Ou seja, na próxima rodada apenas a EPC poderia ofertar lance;
iniciou-se a 18ª rodada, com a EPC ofertando o lance de R$ 16.199.300,00, R$ 2,66 abaixo do
último valor oferecido pela Construtora NM, na rodada dezesseis.
21. Acrescenta-se que tal interpretação errônea da lei – permitir lances intermediários antes da
definição da melhor proposta –, além de estimular a formulação de propostas iniciais mais
elevadas, pode proporcionar o encerramento da disputa sem que se tenha chegado à melhor
proposta possível.
22. Assim, considerando que o art. 17, § 1º, inciso II, da Lei 12.462/2011 c/c o art. 20 do Decreto
7.581/2011 facultam a possibilidade de se estabelecer no instrumento convocatório a apresentação
de lances intermediários pelos licitantes durante a disputa aberta, cabe ao gestor, valendo-se de
uma interpretação sistemática da Lei, e dentro dos limites desta, adequar o edital para selecionar
a proposta mais vantajosa para a administração pública, bem como assegurar o tratamento
isonômico entre os licitantes, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso IV, da própria Lei
12.462/2011.
23. Ademais, com fulcro no art. 3º do diploma legal, as licitações e contratações realizadas em
conformidade com o RDC deverão observar, entre outros, os princípios da legalidade, da
igualdade e da economicidade.
24. Destarte, entende-se que o certame regido pelo Edital 006/DALC/SBSV/2012 afrontou os
princípios da isonomia entre as licitantes, bem como o da economicidade, ambos consagrados
tanto na Constituição Federal como na lei do RDC.
CONCLUSÃO
25. Procedeu-se na presente instrução a analise da manifestação da Infraero acerca da ausência
de cláusula prevendo a exclusão, da fase de lances verbais, de licitante que oferecesse valor
superior ao menor já ofertado.
26. Nesse sentido, a Infraero ateve-se em informar que o texto do instrumento convocatório em
apreço estava em consonância com os comandos previstos nos arts. 19 e 20 do Decreto
7.581/2011, que regulamentou o Regime Diferenciado de Contratações Públicas.
27. Conforme exposto anteriormente, entendeu-se que o certame regido pelo Edital
006/DALC/SBSV/2012 afrontou os princípios da isonomia entre as licitantes, bem como o da
economicidade, visto que, em decorrência da possibilidade de apresentação de lances
intermediários antes da definição da melhor proposta, uma licitante apresentou lance vitorioso
que não poderia ser contraposto por nenhum dos outros licitantes, todos já excluídos por declinar
em apresentar novos lances quando convocados.
28. Ademais, interpreta-se, em consonância com os preceitos legais, admitir a apresentação de
lances intermediários durante a disputa aberta somente após a definição da melhor proposta e
para definição das demais colocações.
29. Posto isso, conclui-se por determinar à Infraero que, nos editais de futuras licitações baseados
no modo de disputa aberto do RDC, atente para necessidade de observar a correta aplicação dos
princípios consignados na Constituição Federal, bem como na recente Lei 12.462/2011, que
instituiu Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, principalmente os concernentes a
economicidade e a isonomia entre os licitantes, abstendo-se de permitir a apresentação de lances
intermediários pelos licitantes antes da definição da proposta mais vantajosa para a
administração pública.
30. Por fim, considerando que a Lei 12.688/2012 permitiu a adoção do RDC nas ações integrantes
do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), cumpre determinar ao Ministério do
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38. Nesse sentido, em Relatório de Levantamento de Auditoria, empreendida pela Secretaria de Obras
de Edificações-SecoEdif, no TC 039.089/2012-6, ao fiscalizar edital de licitação no Aeroporto
Internacional de Salvador/BA, apesar da proposta da unidade técnica idêntica à ora recorrida, o Plenário
desta Corte de Contas entendeu recomendar à Infraero, ora recorrente, diretriz diversa da determinação
ora objurgada, nos termos do item 9.2 do Acórdão 671/2013-Plenário, que ao julgar embargos de
declaração em face do Acórdão 306/2013-Plenário, conferiu-lhe a seguinte redação:
‘VISTOS, relatados e discutidos estes embargos de declaração opostos pela Empresa Brasileira de
Infraestrutura Aeroportuária - Infraero, contra o Acórdão 306/2013-Plenário.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante
as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer dos presentes embargos de declaração, com fundamento no art. 287, § 1º, do
Regimento Interno do Tribunal, para, no mérito, acatá-los parcialmente;
9.2. alterar a redação do Acórdão 306/2013-Plenário, que passa a vigorar nos seguintes termos:
(...);
9.2. recomendar à Infraero, com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que,
quando vier a estabelecer um intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, tal qual
regrado pelo art. 17, § 1º, inciso I da Lei 12.462/2011, preveja mecanismos que coíbam a
possibilidade de eventual licitante - que venha sistematicamente ofertando propostas
intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto irrisório, como, por exemplo, obrigando a
apresentação de lances com intervalo mínimo aplicado, tanto com relação às propostas de cada
licitante, como também com relação à melhor proposta, no caso de o lance intentar cobrir o menor
preço;
9.3. recomendar ao Ministério do Planejamento e à Casa Civil, com base no art. 250, inciso III, do
Regimento Interno do TCU, que estudem a inclusão no regulamento do RDC, na hipótese prevista
no art. 17, § 1º, inciso I, da Lei 12.462/2011 c/c art. 18, parágrafo único e art. 20 do Decreto
7581/2011, de mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante - que venha
sistematicamente ofertando propostas intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto
irrisório, como, por exemplo, obrigando a apresentação de lances com intervalo mínimo aplicado,
tanto com relação às propostas de cada licitante, como também com relação à melhor proposta, no
caso de o lance intentar cobrir o menor preço;
(...);’
39. Ante o exposto, propõe-se que seja modificada a redação do Acórdão 518/2013–TCU–2ª Câmara,
harmonizando-o com a recente decisão do plenário desta Corte de Contas, adotada no Acórdão 306/2013-
Plenário, com a redação dada pelo Acórdão 671/2013-Plenário, excluindo-se, por conseguinte, o item
1.6.2, vez que contemplado com a nova redação do item 9.3, do Acórdão 306/2013 - Plenário, e tornar
sem efeito o item 1.6.1. do Acórdão recorrido, passando a recomendar à Infraero, ora recorrente, o que se
segue:
recomendar à Infraero que, nos editais de futuras licitações baseados no modo de disputa aberto
do RDC, quando vier a estabelecer um intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances,
tal qual regrado pelo art. 17, § 1º, inciso I da Lei 12.462/2011, preveja mecanismos que coíbam a
possibilidade de eventual licitante - que venha sistematicamente ofertando propostas
intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto irrisório, como, por exemplo, obrigando a
apresentação de lances com intervalo mínimo aplicado, tanto com relação às propostas de cada
licitante, como também com relação à melhor proposta, no caso de o lance intentar cobrir o menor
preço.
V - DA PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
40. Isto posto, considerando as manifestações da Relatora quanto ao conhecimento dos recursos e,
tendo em vista as alegações e os documentos carreados pela Empresa Infraero e pela SLTI/MPOG, bem
como a detida análise dos documentos que já constavam do processo, submetem-se os autos à
consideração superior, propondo a esta Colenda Corte de Contas:
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I - com fulcro no art. 48, da Lei 8.443/1992 e nos arts. 285, caput, e 286, parágrafo único, do
RI/TCU, dar provimento aos pedidos de reexame interpostos contra o Acórdão 518/2013 –TCU–2ª
Câmara, para tornar sem efeito os itens 1.6.1. e 1.6.2., recomendando à Infraero o que se segue:
I.I - recomendar à Infraero que, nos editais de futuras licitações baseados no modo de disputa
aberto do RDC, quando vier a estabelecer um intervalo mínimo de diferença de valores entre os
lances, tal qual regrado pelo art. 17, § 1º, inciso I da Lei 12.462/2011, preveja mecanismos que
coíbam a possibilidade de eventual licitante - que venha sistematicamente ofertando propostas
intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto irrisório, como, por exemplo, obrigando a
apresentação de lances com intervalo mínimo aplicado, tanto com relação às propostas de cada
licitante, como também com relação à melhor proposta, no caso de o lance intentar cobrir o menor
preço.
II – dar conhecimento às recorrentes e às partes da deliberação que vier a ser proferida.”
É o relatório.
VOTO
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7. Abstenho-me de apreciar a análise de mérito procedida pela Serur, bem como os argumentos
trazidos pelas recorrentes, pelo motivo que passo a explanar.
8. A apresentação de lances intermediários antes da definição da proposta mais vantajosa, quando
da adoção do modo aberto de disputa previsto no RDC, comprometia especialmente a isonomia
durante o certame. Essa constatação foi objeto de preocupação do TCU em algumas licitações
fiscalizadas, a exemplo da que originou estes autos e da tratada na deliberação mencionada pela Serur.
9. Nesta última, acórdão 671/2013, foi expedida a seguinte recomendação:
“9.3. recomendar ao Ministério do Planejamento e à Casa Civil, com base no art. 250, inciso III, do
Regimento Interno do TCU, que estudem a inclusão no regulamento do RDC, na hipótese prevista no art.
17, § 1º, inciso I, da Lei 12.462/2011 c/c art. 18, parágrafo único e art. 20 do Decreto 7581/2011, de
mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante - que venha sistematicamente ofertando
propostas intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto irrisório, como, por exemplo, obrigando
a apresentação de lances com intervalo mínimo aplicado, tanto com relação às propostas de cada licitante,
como também com relação à melhor proposta, no caso de o lance intentar cobrir o menor preço;”
10. Em consequência, por ocasião da edição, em 20 de agosto último, do Decreto 8.080/2013, o
qual promoveu algumas alterações no regulamento do RDC, houve a modificação do dispositivo que
disciplinava a questão, e a recomendação deste Tribunal foi contemplada.
11. A nova redação dada aos arts. 18 e 19 do Decreto 7581/2011, no que atine ao aqui discutido, é:
“Art. 18. ...
Parágrafo único. O instrumento convocatório poderá estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores
entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que
cobrir a melhor oferta.
Art. 19. ....
III - a desistência do licitante em apresentar lance verbal, quando convocado, implicará sua exclusão da
etapa de lances verbais e a manutenção do último preço por ele apresentado, para efeito de ordenação das
propostas, exceto no caso de ser o detentor da melhor proposta, hipótese em que poderá apresentar novos
lances sempre que esta for coberta, observado o disposto no parágrafo único do art. 18.”
12. A nova regulamentação trouxe, assim, duas modificações relevantes para o que se examina
neste processo. A primeira, ao acrescentar, quando estabelece que o edital “poderá estabelecer intervalo
mínimo de diferença de valores entre os lances”, que essa diferença incidirá tanto em relação aos
lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta.
13. Essa inovação impede a oferta de descontos irrisórios, em relação à melhor proposta, por parte
dos concorrentes, quando o detentor dessa proposta declina de apresentar novos preços na fase de
lances. Ficou assim superado, portanto, um dos problemas apontados pela unidade técnica autora da
representação, o qual estaria afrontando o princípio da economicidade.
14. A outra modificação relevante foi a abertura da possibilidade de o autor da melhor proposta
voltar a participar dos lances verbais, na hipótese de a sua vir a ser coberta, mesmo após ter desistido
de apresentar novo lance em determinada rodada. Isso elidiu a eventual ofensa à isonomia apontada
originalmente pela Secretaria de Fiscalização de Obras Aeroportuárias e de Edificação.
15. Percebe-se, assim, que o novo decreto editado pelo Governo Federal suprimiu, nas licitações
realizadas sob a égide do RDC, as deficiências nos procedimentos da disputa presencial no modo
aberto que motivaram a expedição das determinações objeto do presente pedido de reexame.
16. Destarte, basta os órgãos e entidades observarem os novos dispositivos do decreto
regulamentador do RDC para não ocorrerem os fatos questionados na representação que originou este
processo.
17. Tornaram-se descabidos, portanto, os comandos contidos no acórdão 518/2013 – 2ª Câmara, o
qual deve ser revisto, de ofício, por este Tribunal.
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18. Desnecessária, ainda, a recomendação sugerida pela Serur, uma vez que a criação dos
mecanismos a que se refere já se deu com a edição do Decreto 8.080/2013.
Ante o exposto, entendo prejudicado o presente pedido de reexame, por perda de objeto, e voto
pela adoção do acórdão que trago à consideração deste Colegiado.
ANA ARRAES
Relatora
1. Processo TC 034.638/2012-1.
2. Grupo II – Classe I – Pedido de Reexame.
3. Recorrentes: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero e Secretaria de Logística
e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MPOG.
4. Unidade: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero.
5. Relatora: ministra Ana Arraes.
5.1. Relator da deliberação recorrida: ministro Aroldo Cedraz de Oliveira.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos – Serur.
8. Advogados: Evelise Cristina Balhesteros Bergamo (OAB/DF 26.736) e outros.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de pedidos de reexame interpostos pela
Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária e pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão contra o acórdão 518/2013 – 2ª Câmara, que tratou de representação oferecida por unidade
técnica deste Tribunal e resultou em determinações aos órgãos envolvidos.
ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª
Câmara, ante as razões expostas pela relatora e com fundamento nos arts. 32 e 48 da Lei 8.443/1992,
c/c o art. 286 do Regimento Interno, em:
9.1. tornar insubsistente o acórdão 518/2013 – 2ª Câmara;
9.2. considerar prejudicado o pedido de reexame, por perda de objeto;
9.3. dar ciência desta deliberação aos recorrentes;
9.4. arquivar o processo.
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Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA
Subprocuradora-Geral
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