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Apostila para OAB - Parte Geral - 2012 PDF
Apostila para OAB - Parte Geral - 2012 PDF
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1 - PRINCÍPIOS
- PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE
Limita ainda mais o poder do legislador, esclarecendo quais as condutas que podem
ser incriminadas pela lei penal.
Possui 4 funções principais:
A) proibir a incriminação de uma atitude interna (dessa forma, não se pune o que o
sujeito pensa, ainda que seu pensamento seja dirigido a algo criminoso, a não ser
que exteriorize lesando algum bem jurídico);
B) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor
(ex.: a auto lesão, a tentativa de suicídio por quem quer se matar, e ainda se
discute a validade do art. 28 da Lei no 11343/06);
C) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais (evitando dessa
forma o Direito Penal do autor);
D) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico
(condutas que deixem a comunidade insatisfeita, mas que não afetem bens
jurídicos tutelados).
Podemos ainda mencioná-lo como Princípio da ofensividade. Consoante tal princípio, é
indispensável que haja “pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem
jurídico penalmente protegido”.
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- PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
Impede a responsabilidade penal objetiva. Em síntese, ninguém pode ser punido por
um crime se não agiu com dolo ou culpa.
Encontra amparo legal no art. 18, parágrafo único do CP:
Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
- PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Na análise de qualquer norma de natureza penal, devemos no primeiro momento
verificar se há desrespeito a qualquer dos princípios, sejam eles previstos implícita ou
explicitamente na Constituição.
O Princípio da legalidade está insculpido no art. 1o do CP e no art. 5o, XXXIX da CF,
estabelecendo que nenhuma conduta pode ser considerada criminosa e nenhuma pena pode
ser imputada ao agente sem que lei anterior à conduta traga a previsão da conduta
criminosa e a pena cominada. O referido princípio é apontado como base estrutural do
próprio Estado de Direito, pedra angular do Direito Penal como um todo, abrangendo a pena
cominada pelo legislador, a pena aplicada pelo juiz e a pena executada.
não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Este Princípio costuma ser mencionado por meio da expressão nullum crimem, nulla
poena sine lege, esta última citada por grande parte da doutrina como construída pelo
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professor alemão Paulo João Anselmo Feuerbach, em 1801, em seu Tratado29. Nilo
Batista30 contesta a fórmula acima referida, afirmando que ela não consta da obra de
Feuerbach, mas sim articulações dessa fórmula. São as seguintes, consoante o insigne
mestre:
Nulla poena sine lege
Nullum crimem sine poena legali
Nulla poena (legalis) sine crimine
Francisco de Assis Toledo destaca que embora Feuerbach tenha tido o mérito da
construção da fórmula latina, o Princípio da legalidade já se encontrava na Magna Charta
Libertatum (séc. XIII),31 no bill of rights das colônias Inglesas da América do Norte e na
Déclaration des droits de l´home et du citoyen, da Revolução Francesa, de onde se difundiu
para os demais países.32 Abaixo o texto que consagra o princípio na Declaração Universal
dos Direitos do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos humanos,
respectivamente:
Art. XI, 2: Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que,
no momento, não constituam delito perante o direito nacional ou
internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela
que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso.
Art. 9o: Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no
momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o
direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável
no momento da perpetração do delito.
Embora a lei penal exista desde a sua promulgação, só será obrigatória com a
publicação oficial. Em vigor, passa a surtir efeitos no presente e para o futuro. Chama-se
vacatio legis o período de tempo entre sua publicação oficial e o início de vigência.
Antes de falar em lei penal no tempo, temos quer ter a noção de vigência da lei –
todas as normas jurídicas.
Ocorre que pode existir um tempo entre a publicação e a vigência da lei, é o que
chamamos de vacatio legis.
De acordo com a LICC, se a lei nada falar, ela entrará em vigor em 45 dias. Mas,
pode a lei dispor sobre o prazo de sua entrada em vigor.
Esse período de tempo da vacatio legis é o período que a lei não tem eficácia, é o
período de tempo em que o ordenamento e os operadores estão adequando o sistema
vigente para a entrada em vigor daquela lei. Então, quanto mais complexa a lei, mais
tempo levará para que ela entre em vigor.
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Depois que ela entra em vigor, via de regra, ela deve vigorar por prazo
indeterminado, sendo revogada por outra lei a revogue expressamente.
Essa vigência da lei até que outra a modifique ou revogue encontra exceção nas leis
temporárias ou excepcionais, porque elas mesmas possuem um prazo de vigência, elas são
auto-revogáveis, seja pq na lei temporária já tem um prazo determinado, por isso elas são
chamadas de temporárias, seja pq nas leis excepcionais elas só vão vigorar enquanto
durarem determinadas situações específicas. Então, não vigorará até que outra lei a
revogue ou modifique pq ela se auto-revogará.
Essa revogação das leis – artigo 2 º parágrafo 1 º LICC - pode ser expressa ou
tácita.
Ocorre que foi editada Lei complementar 95 que estabelece que a revogação tem
que ser expressa. Então, a partir do advento dessa LC 95, a revogação deverá ser expressa
e não mais tácita porque sabemos que o legislador brasileiro não tem hábito de analisar os
diplomas existentes. Então a LC 95 veio para conscientizar o legislador que ele precisa
revogar expressamente aquilo que contraria o diploma que ele está editando.
Art. 5o. XL da CF
O parágrafo único do art. 2o. do CP preconiza a aplicação da lei posterior aos fatos
anteriores, desde que essa nova lei de qualquer modo favoreça o agente.
De acordo com a súmula 611 do STF, o juiz da execução poderá aplicar a lei benéfica
quando já tiver ocorrido o trânsito em julgado.
Não é necessariamente somente aquela que diminui a pena. Deve ser aferida no caso
concreto, analisando causas de diminuição, causas de justificação, causa de exclusão da
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Dessa forma, resolve-se o caso hipoteticamente, conforme uma e outra lei, para se
aferir qual é a mais benéfica ao agente.
Tempo do crime
Espécies de extra-atividade
retroatividade e ultra-atividade
Exemplo:
Encerrado o período de vigência, as leis são tidas como revogadas, ocorre auto
revogação.
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Tais leis são ultra-ativas, possuem em comum a ultra-atividade gravosa, para que se
impeça a impunidade, pois frente a uma curta vigência, seria muito difícil conseguir punir o
agente que praticou o fato se fosse considerar que a lei temporária ou excepcional não o
poderia alcançar após a sua revogação.
Lugar do crime
Três teorias disputam o tratamento da determinação do lugar do crime:
- teoria da atividade
- teoria do resultado
- teoria mista ou da ubiqüidade
Nosso CP, no seu artigo 6o. adotou a teoria da ubiqüidade, ao considerar praticado o
crime no lugar em que ocorrei a ação ou a omissão, no todo ou em parte, bem como onde
se produziu ou deveria se produzir o resultado.
Princípio da territorialidade
O princípio da territorialidade está contido no artigo 5o do CP, que determina a
aplicação da lei brasileira, sem prejuízo de convenções, Tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.
Princípio da Extraterritorialidade
Tal extraterritorialidade da lei penal pode ser condicionada (caso de adoção relativa
do princípio da extraterritorialidade) ou incondicionada (adoção absoluta do princípio da
extraterritorialidade). Será incondicionada quando a aplicação da lei penal for independente
do advento de qualquer condição. Ao contrário, nos casos de extraterritorialidade
condicionada, a aplicação da lei penal brasileira dependeria do advento de determinada
condição.
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território em sentido estrito – solo, subsolo e águas fluviais e lacustres (rios e lagos),
todos lImitados pelas fronteiras políticas.
mar territorial –Em âmbito internacional, o mar territorial é a faixa ao longo da costa
que compreende 12 milhas. Conceito dado pela Lei nº 8617/93 (combine com o art. 5º do
CP)
Art. 5º, § 1º do CP: Aqui já se tem a aplicação da Lei brasileira fora do conceito lato
de território nacional. Trata-se de uma ficção do que seria também território brasileiro, ou
seja, uma extensão, por ficção, do território nacional em sentido lato. Seriam os navios e
aeronaves públicos ou a serviço do governo brasileiros onde quer que se encontrem e os
navios e aeronaves privados ou mercantes brasileiros em alto mar ou aeronaves no espaço
aéreo correspondente . Neste último caso (privados e mercantes) Só vão ser extensão do
território se estiverem em alto mar, ou seja, no mar de ninguém, fora do mar territorial de
outro Estado ou no espaço aéreo correspondente. Vão ter a aplicação da Lei da Bandeira
que ostentam.
Se estiverem em território de outro país, será aplicada a Lei de onde eles estiverem.
Se estiverem em alto-mar e forem estrangeiros, será aplicada a lei de seu território. Logo,
considera-se território estrangeiro e o princípio será da extraterritorialidade (art. 7º.)
5 - TEORIA DO CRIME
INFRAÇÃO PENAL
Nosso CP não adota o critério tripartido, adota o critério bipartido, diferenciando crime
de contravenção. Delito é sinônimo de crime.
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Em síntese:
Infração
penal
Crime
contravenção
(delito)
Crime - infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer
isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.
Contravenção – infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples
ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta. Pode se confundir,
muitas vezes, com o próprio sujeito passivo do crime.
CONCEITO DE CRIME
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Pelo conceito analítico de crime, podemos defini-lo como fato típico, antijurídico e
culpável.
Crime
Fato:
Antijurídico
Típico Culpável
Excludentes da ilicitude ou
Elementos: Elementos da culpabilidade:
antijuridicidade:
-Legítima defesa
-Conduta -Imputabilidade
-Estado de necessidade
-Nexo causal -Potencial consciência
-Exercício regular de direito
-Resultado da ilicitude
-Estrito cumprimento
-Tipicidade em sentido estrito -Exigibilidade
(previsão legal) do dever legal
de conduta diversa
-Consentimento do ofendido
FATO TÍPICO
Vontade não se confunde com desejo. Na vontade, o sujeito quer o resultado delitivo
como consequência de sua própria ação e se atribui alguma influencia em sua produção.
Artigo 18, CP
“salvo os casos previstos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime,
senão quando o pratica dolosamente”
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Pela teoria da vontade, dolo é tão somente a vontade livre e consciente de praticar a
conduta descrita no tipo.
Podemos visualizar na primeira teoria, o dolo direto e na segunda, o dolo eventual. Estas
são as duas teorias adotadas pelo nosso CP. É o que se depreende do artigo 18, I, do CP.
de 1o. grau
O dolo direto de 1o grau é aquele em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos, já
o dolo direto de 2o grau é conhecido como aquele em relação aos efeitos colaterais,
representados como necessários.
Dolo eventual – o agente não deseja diretamente o resultado, mas assume o risco de
produzi-lo.
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Relação de causalidade
O nosso Código Penal, no art. 13, trata do nexo de causalidade. Dispõe que o
resultado de que depende a existência do crime somente é imputável quem lhe deu causa
e dispõe que causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Não basta dar causa, é necessário ter agido com dolo ou culpa. Ex: amigo A
pendurado num galho prestes a cair num abismo, o amigo B ao tentar ajudar, esticando
a mão, faz com que B, que está pendurado solte o galho que acaba caindo. Deu causa?
Deu, mas não há responsabilidade penal porque não há dolo, nem culpa.
Concurso de causas
Quando só há uma causa, resolve-se pelo art. 13, caput, mas se houver um concurso
de causas?
- preexistentes
- concomitantes
- supervenientes
Exemplo: pessoa que leva um facada, depois um tiro, depois toma veneno? Qual são
as causas preexistentes? E as supervenientes? Dependerá do ponto de referência
adotado. Ex: Com relação ao veneno, o tiro é preexistente.
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No entanto, antes de aplicar a regra, verifica-se se é a exceção – art. 13, parágrafo 1º.
– causa superveniente relativamente independente, que causa o resultado por si só, pois
neste caso, ela exclui a imputação pelo resultado. Ex.: o agente levou um tiro, depois foi
levado ao hospital, onde houve um incêndio e ele morreu. Estabelecido o ponto de
referência (o tiro), o incêndio está depois (é uma causa superveniente), o agente só morreu
no incêndio, porque estava no hospital, porque levou o tiro (relativamente independente),
mas o incêndio mata por si só. Desta forma, estamos diante da exceção, não aplicamos a
regra. O agente só responde por tentativa de homicídio, considerando que tinha o dolo de
matar.
TIPO CULPOSO
Consoante o artigo 18, II, CP, diz-se o crime culposo:
“salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como
crime, senão quando o pratica dolosamente.”
imprudência – conduta positiva praticada pelo agente que, por não observar o seu
dever de cuidado, causasse o resultado lesivo que lhe era previsível. A imprudência e um
fazer algo.
Negligência – é um deixar de fazer algo que a diligencia normal impunha que fosse
feito.
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humana (no sentido da teoria da condição), quando a mesma cria para o objeto protegido
uma situação de perigo juridicamente proibida e o perigo materializa-se no resultado típico”.
Essa teoria gira em torno da ideia de uma situação de risco para o bem jurídico
tutelado. Para que haja a imputação, o agente deve criar ou incrementar um risco proibido
ao bem. Além disso, esse risco tem que ser realizado no momento do resultado, para que
seja possível a imputação. Se o risco for permitido, ou ainda se o agente não criar um risco
ou diminuir o risco, ele não deve responder pelo resultado.
A imputação objetiva também faz com que o agente não responda nos casos de
aplicação do princípio da confiança. Exemplo: o agente (médico) confia que sua
instrumentadora vai agir corretamente e ela não age. Ele não deve, em regra, responder
pelo resultado causado por ela durante a cirurgia.
ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE
LEGÍTIMA DEFESA
Agressão:
Ela tanto pode advir de uma ação como de uma omissão. Um exemplo de uma legítima
defesa advinda de uma conduta omissiva é aquele em que um carcereiro deixa de cumprir
um alvará de soltura. É uma agressão injusta praticada com omissão.
Essa agressão também pode surgir tanto da conduta dolosa como da conduta culposa.
Uma agressão culposa é de exemplo mais difícil. Podemos tomar por exemplo o caso do
motorista de ônibus que conduza o veículo em alta velocidade colocando em risco iminente
a integridade física dos passageiros. É possível que eles reajam a essa agressão injusta e
iminente, visando paralisar o veículo retirando as chaves ou a empregar os meios físicos
para conter aquele motorista de forma a forçá-lo a conduzir em velocidade aceitável.
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A agressão como requisito para a legítima defesa surge tanto de atividades comissivas,
tanto de atividades dolosas como de atividades culposas. Tanto de condutas violentas como
de condutas não-violentas.
Injusta:
Eu vou saber se uma agressão é justa ou injusta avaliando se ela está amparada ou não
no ordenamento. É possível que a lesão corporal eventualmente causada a um cidadão
louco seja acobertada pela exclusão da ilicitude pela legítima defesa? Quando nessas etapas
de indagação do crime vai se aferir a questão da sanidade mental do agente? Na
culpabilidade, a imputabilidade é seu primeiro elemento. Se eu digo que a injustiça da
agressão é aferível segundo a licitude ou ilicitude daquela conduta, eu tenho que
forçosamente concluir que os inimputáveis praticam agressão injusta, só não serão
culpáveis. Assim, é perfeitamente possível a reação contra agressão de inimputáveis (sejam
loucos, menores, sejam aqueles que atuam em erro de proibição que também é uma causa
de exclusão de culpabilidade, sejam os que atuam em coação moral irresistível). Enfim,
nenhuma daquelas situações de exclusão de culpabilidade impede a reação em legítima
defesa, porque a despeito de inculpáveis, essas pessoas praticam conduta ilícita. Isso
porque a antijuridicidade segundo a ótica formal é aferível em uma relação de contradição
entre o que o agente fez e o ordenamento, sem considerações acerca de sua capacidade
individual. A capacidade individual do agente só vai ser indagada em sede de discussão
sobre imputabilidade.
Atual ou Iminente:
A agressão além de injusta deve ser atual ou iminente. Atual é aquela agressão que já
está acontecendo e iminente é aquela que está para acontecer. A reação em legítima defesa
deve sempre ter o caráter de cessar a agressão, seja a que já começou ou aquela que está
para começar.
Quando tratarmos de uma reação a um fato futuro ou pretérito, não poderemos falar em
legítima defesa. Aquela pessoa que reage contra um inimigo que prometeu no futuro matá-
la não está agindo em legítima defesa pois não é atual nem iminente a agressão. Da mesma
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maneira não age em legítima defesa quem reage a uma agressão já cessada. Quem apanha
em um bar, vai até em casa para pegar uma arma e voltar no local em que estava para
atirar em quem o agrediu não está agindo em legítima defesa.
O segundo requisito à legítima defesa é que essa agressão injusta, atual ou iminente,
se volte contra direito do próprio ofendido ou de terceiro. Isso dá ensejo à distinção entre
legítima defesa própria e legítima defesa de terceiro.
Além de ser necessário, é preciso que o uso desse meio seja moderado. Como nós
medimos a moderação no uso dos meios? Ela é medida com a comprovação de que o
agente fez tudo o que podia para se defender e só isso. Enquanto restar evidente que há
uma possibilidade de agressão, a vítima deve poder reagir e portanto estará em legítima
defesa. Quando as evidências do caso concreto demonstrarem que cessou a agressão e
portanto não há mais uma agressão injusta contra ele, qualquer exercício de atividade
“defensiva” extrapolará a legítima defesa e permitirá a punição do agente. Uso moderado,
portanto, significa usar daqueles meios necessários até a cessação daquela agressão
injusta, a partir dali se ele continuar agindo responderá pelo excesso.
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Legítima Defesa PUTATIVA – Assim como o delito putativo é o delito falso, a legítima
defesa é aquela que só existe na cabeça da vítima. Ela acha que está se defendendo de uma
agressão e não está. O problema aqui é saber qual o tratamento a ser dado à legítima
defesa, pois se digo que ela é uma situação em que o agente acha que está se defendendo
e não está, estou me referindo a uma situação de erro. Portanto a legítima defesa putatitva
é uma situação de erro.
O outro tipo de erro essencial é o erro de proibição. Nele ao contrário do que ocorre com
o erro de tipo, não há uma falsa leitura da realidade, ele sabe o que está acontecendo, ele
lê a realidade corretamente. O problema do agente no erro de proibição está no juízo que
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ele faz sobre o que é permitido ou proibido. Então a consequência do erro de proibição não
é afetar o dolo. O dolo no erro de proibição fica intacto porque o agente tem consciência e
vontade acerca dos fatos O problema no erro de proibição é a consciência sobre a ilicitude.
Esse é o motivo pelo qual o erro de proibição é tratado na culpabilidade. O segundo
elemento da culpabilidade é a potencial consciência da ilicitude. Se eu digo que no erro de
proibição o agente se equivoca com relação ao que é permitido e o que é proibido, o erro
dele versa sobre a ilicitude do fato. O erro de proibição que está lá no artigo 21 do CP, vai
ter seus efeitos em sede de culpabilidade. Quais serão os efeitos de se reconhecer um erro
de proibição? Se esse erro era invencível, isso é, se eu digo que você errou mas qualquer
um na sua situação também erraria, esse erro é invencível e em função disso exclui-se a
potencial consciência da ilicitude. Como a potencial consciência da ilicitude é um elemento
da culpabilidade exclui-se também a culpabilidade. Sem a culpabilidade não há crime.
Quando esse erro de proibição se mostrar um erro vencível (você errou em relação ao que
era permitido ou proibido, mas você devia ter tomado um pouco mais de cuidado), não se
exclui a culpabilidade, apenas atenua-se a pena.
Quem atua em erro de proibição atua dolosamente, ou seja, com consciência e vontade.
O problema está na leitura do que é lícito ou ilícito.
Exemplo: Uma vizinha chega para mim e diz que está fazendo uma obra em casa e
pergunta se eu me importo em guardar uma caixa aonde ela guardava suas joias e eu
aceito por confiar nela e por considera-la minha amiga. No dia seguinte sou surpreendido
quando policiais tocam a campainha com um mandado de busca e apreensão atrás da caixa.
Ao abri-la (ela estava fechada como me havia sido entregue), encontram drogas
pesadíssimas guardadas. Eu explico que eu não sabia que o material que eu guardava em
casa era material entorpecente. Eu não sabia estar praticando o artigo 12 da Lei 6368. Esse
erro é de tipo ou de proibição? Esse erro é de tipo. Eu tinha feito uma leitura incorreta da
realidade. Eu imaginava que guardava joias, mas na realidade guardava material
entorpecente. Definir se o erro é evitável ou inevitável vai depender da análise do caso
concreto.
Situação diversa é a do holandês que vem passar férias no Brasil e reserva um quarto
em um hotel em Copacabana. Maravilhado com as belezas da cidade, assim que chega
veste-se e vai para o calçadão da praia e lá chegando, senta-se confortavelmente em uma
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cadeira e acende um cigarro de maconha. Passa uma patrulha que enxerga e o prende
imediatamente. Ao ser preso o holandês explica que não sabia que era proibido fumar
maconha no Brasil, pois em seu país era permitido. Esse erro é de tipo ou de proibição? É
um erro de proibição porque a leitura que ele fez da realidade não está equivocada. Ele
sabia onde estava, ele sabia o que carregava, ele sabia que aquilo era entorpecente e ele
fumou porque quis. A leitura equivocada dele deu-se com relação à licitude de seu ato. Se
era evitável ou não, vai depender da análise do caso concreto.
Nosso CP adotou a teoria limitada da culpabilidade Essa teoria faz uma distinção
entre as modalidades de erro. Quando agente erra seja com relação à realidade,
acreditando que há uma situação fática que não existe, esse erro dele será um erro de tipo.
Ora se o erro de um agente acerca dos elementos de um tipo permissivo é erro de tipo,
significa dizer que aquele que atua em descriminante putativa poderá incorrer no chamado
erro de tipo. Existe entretanto uma outra hipótese em que o erro será de proibição.
Segundo essa teoria quando ele será de proibição?
Erro de proibição indireto - Quando o agente atua amparado por uma causa de
permissão inexistente. É o caso por exemplo daquele sapateiro que coloca uma placa em
sua loja dizendo que a mercadoria que não for resgatada em trinta dias será vendida para
cobrir os custos. Aquele sapateiro acha que pode fazer isso, mas não pode. Não existe
nenhuma autorização legal para isso. Se ele efetivamente vender o sapato que alguém
deixou lá para consertar, ele pode estar praticando um delito. Ele estará em erro de
proibição. Ele acredita estar amparado por uma causa de justificação que não existe. Ele
pode, por exemplo, achar que está amparado pelo exercício regular do direito.
Outra hipótese de erro de proibição indireto é aquela em que o agente excede os limites
de uma verdadeira causa de exclusão. Alguém por exemplo está efetivamente em legítima
defesa, porém, por analisar mal os requisitos, acredita que pode agir para além do
necessário para sua defesa. Ele acha que a partir do momento em que se viu agredido pode
reagir e que essa reação não precisará parar no momento em que a agressão que sofria for
interrompida.
Desvios causais:
“A” reage a uma injusta agressão de “B” e acaba atingindo “C”. Estando caracterizada a
legítima defesa de A com relação à B, esse desvio no curso causal, indo atingir C, vai
implicar na punição de A?
Não, porque ao lado dos erros essenciais existem quatro modalidades de erro acidental.
São chamados erros acidentais, pois irrelevantes. Não trazem relevância à punição do
agente.
Esse é aquele que incide no objeto material do delito. A coisa ou pessoa sobre a qual
recai a ação delituosa. No crime de furto o objeto material é a res furtiva. Querendo furtar
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uma bolsa, me equivoco e furto uma bolsa parecida. Esse erro é irrelevante, pois o art. 155
diz “furtar coisa alheia”, qualquer que seja essa coisa alheia, não importando a que o
agente efetivamente desejava furtar.
Nessa modalidade o equívoco do agente não está sobre o objeto material, mas na
pessoa que o agente deseja atingir. Há um erro sobre a identificação da vítima. O agente
acredita estar diante da vítima pretendida, quando na verdade está diante de uma outra
pessoa. Esse erro também é irrelevante, já que o CP, por exemplo, no crime de homicídio:
“matar alguém”, matar qualquer pessoa, não importa quem, por tal motivo esse erro é
também irrelevante.
O erro na execução é um erro que também atinge a vítima, mas tem uma diferença. No
erro sobre a pessoa, o agente confunde as pessoas, enquanto que no erro de execução há
um desvio no curso causal, a vítima pretendida também está na cena delituosa, mas o
agente erra na execução. Não há equívoco quanto à identidade da vítima.
Os arts. 73 e 74, c/c o art. 20, § 3º, pregam a irrelevância desse erro. Nessas hipóteses
considera-se a conduta que o agente desejava praticar e não a que foi praticada. No
exemplo que foi dado, mesmo que A atinja C, se estava acobertado por legítima defesa,
ainda assim deve ser reconhecida esta, sendo, portanto, excluída a ilicitude de sua conduta.
ESTADO DE NECESSIDADE
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O perigo deverá ser atual. Na legítima defesa o legislador usou as expressões “atual ou
iminente”. No estado de necessidade o legislador só usa a expressão “atual”. Na verdade o
legislador trocou a expressão, que na legítima defesa é agressão, pela expressão “perigo”.
Portanto, perigo é ameaça de dano.
Quanto a esse requisito existe discussão na doutrina sobre o que significa a expressão
“voluntariamente”. Para a maioria da doutrina essa expressão do art. 24 significa dolo.
Portanto, substituindo-se a expressão voluntariamente por dolosamente, chegar-se-ia a
conclusão de que aquele que provocou dolosamente o perigo, não poderia se valer do
estado de necessidade.
No estado de necessidade isto não ocorre. Se a fuga é um meio para que se evite a
causa do dano, o agente deve se afastar do local. No estado de necessidade há um maior
rigor do legislador, pois todos os bens envolvidos são tutelados pelo ordenamento. Se todos
são tutelados, só deve se chegar a uma situação de estado de necessidade quando não haja
outro meio de se salvar o bem jurídico. Esse requisito faz surgir a hipótese de estado de
necessidade recíproco, o que não é possível na legítima defesa.
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Esse requisito pode ser resumido na proporcionalidade na ação. É necessário que ao agir
o agente sopese, avalie os interesses em jogo, ou seja, para que se salve um objeto
patrimonial, não se pode sacrificar a integridade física ou a vida humana. Aqui, como na
legítima defesa, é preciso que se faça uma avaliação dos bens em perigo, para que se saiba
que o bem preservado seja, no mínimo, de igual valor ao bem sacrificado.
6 - finalidade de salvamento:
Há um exemplo do cachorro que late a noite toda, e o vizinho atira para matá-lo,
descobrindo-se que por coincidência o animal estava para morder uma criança. Nessa
situação não se pode afirmar ou reconhecer o estado de necessidade, pois a despeito de
cumprir os requisitos de ordem objetiva, a finalidade do agente não era de salvamento,
portanto, recusa-se a doutrina a reconhecer o estado de necessidade nessas situações.
Só pode alegar o estado de necessidade a pessoa cuja função não tinha, dentre as suas
atribuições, a obrigação de enfrentar situações de perigo. O art. 24, §1º dispõe que essas
pessoas não podem alegar em seu benefício o estado de necessidade, devendo enfrentar o
perigo. Em regra, o bombeiro ou policial não podem, a pretexto do perigo inerente àquela
atividade, recusar-se.
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No exercício regular do direito se tem uma aplicação mais ampla que o estrito
cumprimento do dever legal. Nesse, a norma deve ter caráter genérico, só podendo
alcançar os agentes públicos ou particulares em função pública. No exercício regular do
direito não há essa restrição, portanto, pode alegar exercício regular de direito não só
aquele que exercita um dever outorgado por lei, como pode também alegar o exercício
regular de direito aquele que o faz em decorrência de uma convenção particular. É o caso
das lesões provenientes de competições desportivas ou intervenções médicas e cirúrgicas.
Algumas observações devem ser feitas. É preciso que o exercício seja regular. Se o
agente extrapola o que a norma autoriza, irá responder pelo excesso. Outra questão diz
respeito às condutas culposas, não é somente aquele que extrapola dolosamente a norma
que será punido, mas também o que extrapola culposamente...
Ofendículas
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Para outros autores, isso é legítima defesa. Essas hipóteses de ofendículas são hipóteses
de legítima defesa pois eles só atuam na ocorrência de agressão. O caco de vidro ou a
ponta de lança no alto do muro só vai ofender aquele que pretenda lesionar seu direito.
Não há entre essas duas correntes uma que se possa dizer que seja majoritária. A
doutrina está dividida com relação à natureza jurídica das ofendículas. Só há uma
convergência nesse assunto que diz respeito aos chamados aparatos predispostos. Qual a
diferença entre os aparatos predispostos e os outras ofendículas? A doutrina cita o exemplo
dos aparatos mecânicos ou elétricos que atuam na ocorrência ou na iminência de uma
agressão (cerca eletrificada, portas com maçaneta eletrificada, etc.). Nesses casos, em que
os aparatos são ocultos e só atuam no caso de uma efetiva agressão, a doutrina é unânime
ao afirmar que a hipótese é de legítima defesa pré-ordenada.
É claro que nessas hipóteses há que sempre ressalvar a ocorrência de excesso. O agente
que predispõe esse tipo de aparato e dá ensejo à ocorrência de um resultado contra alguém
que não estava pretendendo lesionar o seu direito, vai responder pelo crime. Irá responder
pelo crime aquela pessoa que eletrifique um muro ao redor de sua propriedade, apesar
desse muro dar acesso à parte externa (calçada), na ocorrência de um incidente como o de
uma velhinha que tropeça e cai em cima do muro vindo a morrer eletrificada. O agente vai
responder pelo resultado que ele causar, a título de dolo ou culpa, conforme as
circunstâncias. De qualquer forma, tendo esse resultado atingido o inicial agressor, ocorrerá
a legítima defesa pré-ordenada. Qualquer tipo de aparato de defesa que atinja terceiro
inocente, quem o colocou ali irá responder. Um exemplo dessa hipótese é aquele em que
uma pessoa coloca um arame farpado ao redor da piscina de sua casa o que acaba por
provocar ferimentos em crianças que tentavam entrar para nadar (não há agressão injusta
das crianças). Ele responderá pelo menos a título culposo pela lesão que ele causar às
crianças. As ofendículas só vão isentar seja como exercício regular de direito seja como
legítima defesa quando se voltem contra o agressor injusto.
CULPABILIDADE
Podemos falar do princípio da culpabilidade, pelo qual ninguém responde por um crime
sem ter agido com dolo ou culpa, que pela teoria finalista estão presentes na conduta, sem
os quais, ocorre a atipicidade.
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Por fim, e em seu aspecto mais amplo, considera-se a culpabilidade como fundamento
da pena e elemento integrante e essencial do crime. A doutrina majoritária e
esmagadora considera a culpabilidade como elemento do conceito analítico de crime,
embora ainda haja posições em sentido contrario, principalmente por parte de Damásio de
Jesus.
Esse é um dos principais argumentos da corrente que não adota a culpabilidade como
elemento do crime, mencionando que nesse caso o agente não responderia pela receptação.
No entanto, adotando-se a teoria da acessoriedade limitada, para que haja a participação,
basta que o fato seja caracterizado como um injusto penal, ou seja, um fato típico e ilícito,
para que o partícipe seja chamado a responder.
1 – elementos da culpabilidade
- imputabilidade
- potencial consciência da ilicitude
- exigibilidade de conduta conforme o direito
DA INIMPUTABILIDADE
artigo 228, CF
artigo 27 do CP
O ECA, em seu artigo 2o, define que criança é o ser humano com até 12 anos
incompletos. Adolescente é aquele a partir dos 12 anos completos até os dezoito anos
incompletos.
Criança e adolescente não praticam crime, mas ato análogo a crime, denominado de ato
infracional. As consequências desse ato são diversas, conforme se trate de criança ou
adolescente. À criança que pratica ato infracional, se imporá medida protetiva (artigo 101
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do ECA). Ao adolescente que pratique ato infracional, se imporá medida sócio educativa
(art. 112 do ECA).
Ressalte-se que o ECA, em seu artigo 104, parágrafo único, adota a teoria da atividade,
igual à adotada pelo art. 4o. do CP. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou
da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Dessa forma, se o agente
pratica o fato típico, quando tem 17 anos e 11 meses, mas o resultado só ocorre quando ele
já tem 18 anos completos, a ele não se aplicará as disposições do CP, pois na época da
prática do ato ele era considerado inimputável.
Não se deve confundir o caput do artigo 26 com o seu parágrafo primeiro. O caput trata
de inimputabilidade, ao passo que o parágrafo primeiro trata da semi-imputabilidade. No
primeiro caso, o agente fica isento de pena. Ele é absolvido e a ele é aplicada uma medida
de segurança. No segundo caso, o agente é condenado, mas pela semi-imputabilidade, a
pena é reduzida.
Diz o artigo 28 que a emoção e paixão não excluem a imputabilidade penal. Quis o
CP possibilitar a punição dos chamados crimes passionais.
O artigo 28, II, CP, dispõe que não excluem a imputabilidade a embriaguez
voluntária ou culposa, pelo álcool ou substancia de efeitos análogos.
Embriaguez culposa – o agente bebe voluntariamente, mas ele não tem a intenção de se
embriagar, embora inobserve o seu dever de cuidado e acabe se embriagando. Ele bebe
voluntariamente e fica bêbado culposamente.
Embriaguez preordenada – o agente bebe para ficar embriagado, para cometer o crime.
Embriaguez patológica – é causada por doença. O agente está bem, até que ingere certa
quantidade (pequena) de álcool ou substancia de efeitos análogos. Não está embriagado,
mas age como se estivesse. O exame médico legal dá negativo.
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Quanto à coação irresistível, prevista no artigo 22 do CP, ela pode ser física ou
moral. A primeira é chamada de vis absoluta, ao passo que a segunda é chamada de vis
compulsiva.
A coação física irresistível exclui a vontade, tornando o fato atípico. Vimos que o
dolo é a vontade livre e consciente. Se há uma coação física irresistível, não se pode falar
em vontade livre e consciente.
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Distingue-se do material porque aqui há uma única conduta e com ela o agente
pratica vários crimes idênticos ou não. Será homogêneo se os crimes forem idênticos ou
heterogêneo se diferentes.
Regra: os dois crimes tem que ocorrer a título de culpa. ex.: no trânsito atropela e
mata duas pessoas. Também quando o primeiro crime decorre de dolo e o segundo de
culpa, como ocorre na aberratio ictus ou aberratio criminis com duplo resultado.
Por que que em um assalto dentro do ônibus o agente responde em concurso formal
próprio? Para a doutrina, se o agente assalta várias pessoas ele tem dolo em assaltar cada
uma delas, e portanto o concurso deveria ser impróprio com cúmulo material, o que é
bastante grave. Tecnicamente esse é o entendimento correto. Ocorre que por questões de
política criminal a juris utiliza-se de um jogo de palavras para aplicar o sistema da
exasperação, afirmando que o dolo do agente é de assaltar o ônibus e não de assaltar
várias pessoas, portanto, não haveria desígnio autônomo. Entende-se que há única
conduta com vários atos – isso quando o agente anuncia o assalto para todos. Se o agente
senta ao lado de um passageiro e rouba-o, depois senta do lado de outro e assim vai indo,
pratica crime continuado e não concurso formal.
3 – Multa
Art. 72: as penas de multa nos concursos não sofrem a exasperação, ou seja, são
aplicadas distinta e integralmente. Aplicação do sistema do cúmulo material mesmo nos
crimes formais próprios.
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Requisitos:
ii) Pratica dois ou mais crimes da mesma espécie: o que são crimes da mesma
espécie? Majoritário: são crimes que protegem o mesmo bem jurídico, a vida, o patrimônio
etc.
Art. 71, par. 1: permite ao juiz que triplique a pena se os crimes forem dolosos,
contra vítimas diferentes e praticados com violência ou grave ameaça. Pode ser aplicado no
roubo continuado por ex.
DAS PENAS
DOSIMETRIA DA PENA
O art. 68 dispõe acerca do cálculo da pena, estabelecendo o critério trifásico para sua
aplicação.
A dosimetria da pena, ou seja, sua aplicação, deve ser feita de acordo com o critério
traçado pelo art. 68 do CP. Primeiramente são consideradas as circunstâncias do art. 59, as
denominadas circunstâncias judiciais. Posteriormente, as circunstâncias agravantes e
atenuantes (circunstâncias legais genéricas – art. 61 a 66 do CP), e por último as causas de
aumento e de diminuição.
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A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59, em seguida serão
consideradas atenuantes e agravantes (pena intermediária) e por último, as causas de
aumento e diminuição. Expressamente, o código adotou o critério trifásico.
O critério é trifásico.
Passemos à análise de cada uma das fases da dosimetria da pena, a serem realizada
pelo magistrado ao proferir uma sentença condenatória:
• Antecedentes
Só tem maus antecedentes o que foi definitivamente condenado, mas cuja
condenação não tenha gerado reincidência, porque se gerou, ela será considerada na 2a
etapa (súmula 241 do STJ – proíbe considerar reincidência e maus antecedentes como
circunstância agravante e judicial, simultaneamente). Ver súmula 444, STJ – Não se pode
considerar como maus antecedentes processos e inquéritos em andamento. Desta forma, só
pode haver a consideração de maus antecedentes quando presente uma sentença
condenatória transitada em julgada que não possa ser utilizada como reincidência.
Quando uma condenação com trânsito em julgado não configuraria reincidência? Nas
seguintes situações:
– o agente pratica um crime de furto, alguns meses depois pratica um crime de
roubo. Na sentença condenatória pelo crime de roubo, não se pode reconhecer a
reincidência, pois consoante o art. 63 do CP, é reincidente aquele que pratica novo
crime depois de ter transitado em julgado a sentença que o condenou por um crime
anterior. No nosso exemplo, o agente praticou um crime depois de ter praticado
outro, mas não depois de ter sido condenado pelo primeiro. Imaginemos, então,
que a sentença condenatória pelo furto tenha transitado em julgado durante o
processo em que o agente respondia pelo roubo. Neste caso, pode o magistrado
reconhecer a existência de maus antecedentes. Se não houver sentença transitada
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em julgado no momento em que o juiz aplicar a pena do roubo, não poderia ele
considerar o processo em andamento como maus antecedentes;
– o agente já possuía uma sentença condenatória transitada em julgado quando da
prática do novo crime, porém já se passaram mais de cinco anos da extinção da
pena. Consoante o art. 64, não estaria configurada a reincidência, podendo o
magistrado reconhecer os maus antecedentes;
– se a sentença condenatória anterior, transitada em julgado, houver condenado o
agente por crime militar próprio ou crime político, pois também consoante o art.
64, II do CP não se pode considerar como reincidência;
– no caso de sentença condenatória transitada em julgado, mas condenando o sujeito
por uma contravenção penal, exceto no caso da prática de nova contravenção, pois
neste caso ele será reincidente pelo art. 7o da Lei de Contravenções Penais (DL
3.688/41).
• Conduta social
É o comportamento no meio social, na família, no trabalho. Considera-se como o
agente se comporta no meio social no qual vive, sua conduta para com os demais.
• Personalidade
Pela doutrina, é a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo.
• Motivos do crime
Tudo aquilo que impeliu a atuação do agente. No entanto, deve ser feita uma
ressalva: se a motivação foi fútil ou torpe, ela deve ser considerada como agravante e não
na pena base, pois expressamente previstas no art. 61, II, a do CP. Se for de relevante
valor social ou moral também será considerada na 2a fase, como atenuante.
• Circunstâncias
É o modus operandi. Não se pode dar uma mesma pena a um roubo de banco e a um
roubo de um relógio na rua. O magistrado deve analisar em que circunstâncias o crime foi
cometido.
• Consequência do crime
Deve ser considerada como aquela que extrapola a normal do tipo. N
• Comportamento da vítima
O magistrado pode analisar se a vítima colaborou para a prática do crime. Se perceber
a presença desta circunstância, poderá diminuir a pena base.
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extinta a pena, por qualquer motivo, passa-se a contar o período de cinco anos, após os
quais não mais poderá ser considerada a reincidência. Continua o inciso: “computado o
período de provas da suspensão ou do livramento condicional”. No livramento condicional, o
cidadão às vezes tem seis anos de condenação. Ele é solto após o cumprimento de um terço
da pena, por ser primário e portador de bons antecedentes, mas está em liberdade
condicional. No período em que ele está solto, a pena acaba quando acaba o prazo do
livramento. Mas para efeito de reincidência, leva-se em consideração todo o período de
prova, por quê? Porque ele está solto nesse período. O que se quer dizer é: se estiver solto,
após extinta a pena, e não delinquiu durante cinco anos, em tese, está ressocializado, então
perderá a mácula da reincidência. Como o que vale é o período que o agente está solto e
não voltou a delinquir, e como no livramento condicional o período que ele está solto
também é considerado, o mesmo raciocínio é estabelecido em relação ao sursis (suspensão
condicional da pena).
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já fixou e substituirá por outra. Mas o juiz deve observar a fixação do regime (art. 33, par.
4º) ,.
O próximo passo é verificar se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos ou multa (art. 44). Caso não seja cabível, o juiz verifica a
possibilidade de aplicação do sursis (art. 77). Necessariamente, nesta ordem!
DETRAÇÃO PENAL
Art. 42 do CP
O tempo em que o agente ficou preso provisoriamente ou internado deve ser
incondicionalmente abatido do tempo de cumprimento de pena fixada na sentença.
ESPÉCIES DE PENAS
Espécies
de penas
Reclusão Prisão
Reg. fechado, simples
semi-aberto ou aberto contravenção
Ressalte-se que a prestação pecuniária, espécie de pena restritiva de direito, não deve
ser confundida com a multa. A multa também pode ser uma pena alternativa, substitutiva,
mas não é espécie de pena restritiva de direito, a qual pode ser convertida em prisão. A
multa não pode, são penas diferentes.
O tipo penal, pelo menos dentro do CP, não prevê pena restritiva de direitos. O tipo só
descreve a pena privativa de liberdade e a multa como pena principal (diferente da
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Requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito
Art. 44, I
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Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei
são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.
Inciso II
Se uma pessoa praticou um crime doloso, foi condenada com trânsito em julgado, e
depois praticou outro crime doloso, pela redação do inciso II não caberia a substituição,
mesmo que o crime anterior tivesse sido punido só com multa, mas na verdade a regra
virou exceção, pois o § 3o abre possibilidade para a substituição quando houver a
reincidência, exceto no caso de reincidência específica, ou seja, reincidência na prática de
mesmo crime. O reincidente genérico fica a critério do juiz.
Inciso III
É um requisito subjetivo, em que o juiz irá analisar se a pessoa merece ou não a
substituição.
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Ressalte-se que o juiz, na fase de execução, pode modificar uma pena por outra, se o
condenado passa a não poder mais cumprir uma determinada.
Multa substitutiva
Existe ainda a possibilidade de o juiz substituir a pena privativa de liberdade por
multa, mesmo que não exista cominação de multa no tipo, o que é o caso da multa
substitutiva, que entra no lugar da pena privativa de liberdade.
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CAPÍTULO IV
DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
Requisitos da suspensão da pena
Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2
(dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde
que:
I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias, autorizem a concessão
do benefício;
III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste
Código.
§ 1o – A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do
benefício.
§ 2o – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro
anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado
seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a
suspensão.
Art. 78 – Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à
observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.
§ 1o – No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à
comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art.
48).
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1. NATUREZA
Medida descarcerizadora que tem por finalidade evitar o aprisionamento daqueles que
foram condenados a penas de curta duração.
Quanto à natureza jurídica da suspensão condicional da pena, não há consenso entre
os doutrinadores. Atualmente a doutrina majoritária vê no instituto em exame um direito
público subjetivo do condenado (ver arts. 156 e 157 da Lei no 7.210/84 – LEP), havendo
ainda quem sustente tratar-se de faculdade do magistrado.
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A suspensão condicional da pena (sursis) está prevista no art. 77 do CP, e para que
sua concessão seja possível, é necessário que o agente tenha respondido por um processo
e tenha sido condenado, pois a pena que será suspensa é aquela em concreto aplicada na
sentença. Este instituto não se confunde com a suspensão condicional do processo previsto
no art. 89 da Lei no 9.099/95, pois neste último não haverá o processo, logo, não será o
agente condenado. O MP, ao oferecer a denúncia, propõe sua suspensão condicional, com
base na pena mínima em abstrato, que deve ser igual ou inferior a um ano.
2. REQUISITOS
O art. 77 do CP elenca os requisitos objetivos e subjetivos necessários à concessão da
suspensão condicional da pena.
Os objetivos são: no chamado sursis simples, a condenação a pena privativa de
liberdade não superior a dois anos e, no sursis etário ou sursis humanitário (§ 2o, do art. 77
do CP), a condenação a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos.
Os subjetivos são: a) que o condenado não seja reincidente em crime doloso; b) que a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstâncias, autorizem a concessão do benefício.
3. ESPÉCIES
– Sursis simples
Art. 77, caput.
– Sursis especial
É a modalidade prevista no art. 78, § 2o do CP. Se o condenado tiver reparado o
dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 lhe forem
favoráveis, o juiz poderá substituir a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de
fim de semana por cumulativamente: proibição de frequentar determinados lugares;
proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz e comparecimento
pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
– Sursis etário
Art. 77, § 2o. É aquele concedido ao maior de 70 anos de idade que tenha sido
condenado a uma pena privativa de liberdade não superior a quatro anos. Nesta hipótese, a
pena poderá ser suspensa por quatro a seis anos.
– Sursis humanitário
Art. 77, § 2o. Esta modalidade de suspensão condicional da pena foi uma inovação
trazida pela Lei no 9.714/98, permitindo ao condenado uma pena não superior a quatro
anos valer-se do sursis pelo período de quatro a seis anos, desde que razões de saúde
justifiquem tal suspensão.
4. CONDIÇÕES
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As condições do sursis podem ser legais ou judiciais. Aquelas são determinadas pela
própria lei; nestas, o texto legal deixa a determinação à discricionariedade do juiz que,
contudo, deverá observar que sejam sempre adequadas ao fato e à situação do condenado.
As condições legais diretas estão previstas nos parágrafos do art. 78 do CP. Para o
sursis simples, as do § 1o, quais sejam, a obrigação de prestar serviços à comunidade ou
submeter-se à limitação de fim de semana e, para o especial, as do § 2o, que devem ser
cumulativas.
O condenado pode recusar a concessão do sursis e submeter-se ao cumprimento da
pena, sendo que, a recusa, ou mesmo a aceitação desse benefício, não impede o direito de
recorrer, no prazo legal, em virtude do Princípio constitucional da ampla defesa.
5. PERÍODO DE PROVA
O lapso temporal em que o beneficiário tem a execução da pena suspensa chama-se
período de prova. Com a reforma penal de 1984, o período de prova normal foi estabelecido
entre dois a quatro anos. Para a hipótese do sursis etário ou do sursis humanitário, esse
prazo será de quatro a seis anos, pois, nesse caso, tal benefício pode alcançar condenações
a penas privativas de liberdade de até quatro anos. No caso de contravenções penais, o
período de prova será de um a três anos (art. 11, DL 3.688/41 – “Lei das Contravenções
Penais”).
De acordo com o que prescreve o art. 160 da Lei no 7.210/84, o período de prova só
começa a correr depois do trânsito em julgado da decisão condenatória.
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Art. 161. Se, intimado pessoalmente ou por edital com prazo de 20 (vinte)
dias, o réu não comparecer injustificadamente à audiência admonitória, a
suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena.
LIVRAMENTO CONDICIONAL
CAPÍTULO V
DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
Requisitos do livramento condicional
Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a
pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente
em crime doloso e tiver bons antecedentes;
II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime
doloso;
III – comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena,
bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à
própria subsistência mediante trabalho honesto;
IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano
causado pela infração;
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1.1. Objetivos
O primeiro requisito diz respeito à pena aplicada na sentença; para que se torne
possível a concessão do benefício, ela deve ter sido superior a dois anos.
Além da pena fixada na sentença, outro requisito diz respeito ao cumprimento de
parte da pena privativa de liberdade para que o condenado obtenha o livramento
condicional. A parcela de pena a ser cumprida varia de acordo com a existência de
reincidência e de acordo com o crime praticado.
Poderá o condenado obter o livramento condicional com o cumprimento de mais de
1/3 da pena, se não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; mais da
metade, se o condenado for reincidente em crime doloso (se o crime for culposo ou
contravenção, o livramento condicional pode ser obtido com o cumprimento de mais de um
terço da pena); ou mais de 2/3 em condenação por crime hediondo e equiparados a
hediondos, se não houver reincidência específica em crimes dessa natureza. No que tange a
essa última hipótese, surge controvérsia acerca da expressão “crimes dessa natureza”.
Alguns sustentam que diria respeito ao mesmo tipo penal, ou seja, se o agente pratica um
homicídio qualificado, é condenado com trânsito em julgado e posteriormente pratica um
crime de tráfico, por este posicionamento teria direito ao benefício. Outros alegam que a
expressão diz respeito a qualquer crime hediondo ou equiparado a hediondo. Para esse
segundo raciocínio, no exemplo acima não haveria possibilidade de concessão do benefício.
Há ainda os que sustentam que se o primeiro crime for hediondo, para que seja vedado o
benefício, o segundo crime também deve ser necessariamente hediondo. O mesmo
ocorreria com os equiparados a hediondos. Sendo assim, se o primeiro crime for uma
tortura e o posterior à sentença condenatória transitada em julgado for um tráfico, o sujeito
não teria direito ao livramento condicional. Já se o segundo crime fosse um homicídio
qualificado, ele faria jus, pois o primeiro crime não seria da mesma natureza, uma vez que
teríamos um crime hediondo e um apenas equiparado a hediondo.
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1.2. Subjetivos
Os requisitos subjetivos também devem ser observados para a concessão do
livramento condicional.
Deve o condenado apresentar comportamento satisfatório durante a execução da
pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria
subsistência mediante trabalho honesto (demonstrando que a pena estava cumprindo sua
função ressocializadora). Deve ainda ter procedido à reparação do dano, salvo
impossibilidade de fazê-lo (A falta de ajuizamento de ação reparatória não ilide a obrigação
de reparar o dano). Quando o crime for cometido mediante violência ou grave ameaça, deve
haver constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a
delinquir.
2. CONDIÇÕES
Para que seja possível a concessão do livramento condicional, faz-se necessário o
preenchimento de algumas condições, previstas no CP e na LEP.
O art. 85 do CP estabelece que a sentença especificará as condições a que fica
subordinado o livramento. Tal disposição é repetida no art. 132 da LEP, que estabelece no
seu § 1o algumas obrigações a que deve ficar subordinado o livramento. São elas: obter
ocupação lícita, no prazo razoável, se for apto para o trabalho, comunicar periodicamente
ao juiz sua ocupação, não mudar do território da comarca do juízo da execução sem prévia
autorização deste.
Já o § 2o do mesmo artigo estabelece algumas condições facultativas: não mudar de
residência sem comunicar ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de
proteção, recolher-se à habitação em hora fixada e não frequentar determinados lugares.
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EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Extinção da punibilidade
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Prescrição da multa
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Reabilitação
Perdão judicial
Com a prática da infração penal, surge para o Estado o direito concreto de punir o
agente, ou seja, a punibilidade, que nada mais é do que a possibilidade jurídica de o Estado
impor a sanção ao autor do delito. O legislador, entretanto, estabelece uma série de causas
subsequentes que extinguem essa punibilidade, impossibilitando a imposição da pena; o art.
107 enumera algumas causas dessa natureza; esse rol não é taxativo, pois existem várias
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1. MORTE DO AGENTE
O STF, já decidiu que a revogação do despacho que julgou extinta a punibilidade do
réu, a vista de atestado de óbito baseado em registro comprovadamente falso, é admissível,
uma vez que o referido despacho, além de não fazer coisa julgada em sentido estrito,
funda-se exclusivamente em fato juridicamente inexistente, não produzindo quaisquer
efeitos.
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deixa de existir, enquanto na anistia são alcançados apenas fatos passados, continuando a
existir o tipo penal; pode ser concedida antes ou depois da sentença e retroage apagando o
crime, extinguindo a punibilidade do agente e as demais consequências de natureza penal.
Se concedida após a sentença condenatória, faz cessar todos os seus efeitos, exceto a
reparação do dano.; assim, se o sujeito vier a cometer novo crime, não será considerado
reincidente. A regra é de que a anistia dirija-se aos chamados crimes políticos, embora nada
impeça sua aplicação às demais espécies delitivas. A concessão da anistia é da competência
da União, conforme preceitua o art. 21, XVII, da CF/88, e se encontra no rol das atribuições
do Congresso Nacional (art. 48, VIII, CF/88). Pode ser concedida em termos gerais ou
restritos. Quando a anistia restrita exclui determinados fatos, indivíduos, grupos ou classes
de indivíduos, é classificada como parcial; quando estabelece cláusulas para a fruição do
benefício, é classificada como condicional. A anistia geral ou absoluta não conhece exceção
de crimes ou de pessoas, nem se subordina a limitações de qualquer espécie. O art. 2o, I,
da Lei no 8.072/90, mesmo diante da nova redação da Lei no 11.464/07, veda a concessão
de anistia aos crimes hediondos e equiparados. Ressalte-se que a anistia não pode ser
recusada pelo beneficiado, salvo se se tratar de anistia condicional.
A graça e o indulto são da competência do Presidente da República (art. 84, XII,
CF/88). Os dois institutos diferem porque a graça é concedida individualmente a uma
pessoa específica, enquanto o indulto é concedido de maneira coletiva a fatos determinados
pelo Chefe do Poder Executivo, geralmente concedido na época de Natal (Indulto Natalino).
Graça e indulto pressupõem sempre sentença condenatória com trânsito em julgado e
atingem somente os efeitos executórios penais da condenação (os efeitos civis da sentença
condenatória continuam íntegros). O indulto é espontâneo; a graça deve ser provocada pelo
interessado ou por sua família ou demais interessados na concessão do benefício para o
condenado. Ressalte-se que o art. 84, XII da CF, apenas menciona o indulto e a comutação
de penas (Indulto Parcial). No entanto, consoante art. 188 da Lei no 7.210/84 (LEP), a
graça passou a ser conhecida como indulto individual e, em consequência, o indulto
propriamente dito passou a ser conhecido como indulto coletivo. Dessa forma, ao mencionar
indulto, a CF, em seu art. 84, XII, inclui o indulto individual (graça) e o indulto
propriamente dito (coletivo).
Tais benefícios têm sua concessão vedada aos crimes previstos na Lei no 8.072/90 e,
quanto à Lei no 9.455/97, somente houve proibição de concessão de graça ou anistia.
3. ABOLITIO CRIMINIS
Ocorre a chamada abolitio criminis quando o legislador, por razões de política criminal,
geralmente informado por princípios, entende por bem em não mais considerar determinado
fato como criminoso.
4. PRESCRIÇÃO
A prescrição baseia-se no correr de determinado lapso temporal sem que o Estado
exerça seu direito de persecução criminal ou de execução da pena, caso em que ocorrerá a
prescrição do direito de punir ou do direito de executá-la. Embora exista alguma
controvérsia doutrinária, a prescrição, segundo Rogério Greco e mais alguns doutrinadores,
corrente a qual nos filiamos, provoca a perda do direito de punir por parte do Estado.
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Outros afirmam que a prescrição seria uma renúncia do Estado, assim como na anistia,
graça e indulto.
Espécies de prescrição
A legislação penal prevê de forma geral duas espécies de prescrição: prescrição da
pretensão punitiva (PPP) e prescrição da pretensão executória (PPE).
O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva terá repercussões
importantíssimas tanto na esfera penal como na civil. O réu ainda continuará a gozar do
status de primário e não poderá ser portador de maus antecedentes; na esfera cível, a
vítima não terá como executar o decreto condenatório, quando houver, visto que a PPP
impede a formação do título executivo judicial.
Contudo, se a prescrição disser respeito à pretensão executória, o Estado, em razão
do decurso do tempo, somente terá perdido o direito de executar sua decisão. O título
executório foi formado com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, podendo,
portanto, ser normalmente executado. O condenado, se vier a praticar outro crime, poderá
ser considerado reincidente ou portador de maus antecedentes, caso a condenação anterior
não sirva para configurar reincidência.
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Da redação do artigo percebe-se que a prescrição pode ter como marco inicial o dia
em que o crime se consumou, não sendo necessariamente a data em que foi realizada a
ação. O CP, em seu art. 4o, ao definir o tempo do crime, adota a teoria da atividade. O art.
111, I, ao contrário, excepcionando a regra, adotou a teoria do resultado.
No caso da tentativa, o inciso II do art. 111 determina que o prazo prescricional tem
início a partir do dia em que a atividade criminosa cessou.
Crimes permanentes são aqueles cuja execução e consumação se prolongam no
tempo. Enquanto a permanência dos mesmos não acabar, o prazo prescricional não terá
início.
A penúltima hipótese diz respeito aos crimes de bigamia e falsificação ou alteração de
assentamento de registro civil. Por exceção, nestes delitos o fluxo prescricional não se inicia
da data de consumação dessas figuras criminosas, mas do dia em que tais delitos se tornam
conhecidos da autoridade pública. Embora sejam delitos instantâneos, possuem efeitos
permanentes, posto que duráveis no tempo. Nesses casos, se aplicada a regra geral (da
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– Termo inicial
O art. 112 do CP regula o início da contagem do prazo da prescrição após o trânsito
em julgado da decisão condenatória irrecorrível. Com exceção da primeira parte do inciso I
do art. 112 do CP, que pode ainda dizer respeito à prescrição da pretensão punitiva
(intercorrente ou superveniente), todas as demais hipóteses previstas nos incisos I e II do
mencionado artigo cuidam de termo inicial da prescrição da pretensão executória estatal.
Nessas hipóteses, o Estado já formou o seu título executivo, restando, apenas, executá-lo.
Estabelece o art. 112 que no caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a
correr:
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Suponha-se que o réu esteja sendo condenado por “lesão corporal leve”, delito cuja
pena privativa de liberdade é de até um ano; antes da sentença, a prescrição pela pena em
abstrato é de quatro anos. Ocorre que o juiz, ao sentenciar, acaba fixando pena de seis
meses e o MP não apela para aumentá-la. Dessa forma, considerando que o art. 617 do CPP
veda o aumento da pena em recurso exclusivo da defesa (proibição da reformatio in pejus),
estabeleceu o legislador que, mesmo não tendo ainda havido o trânsito em julgado, passar-
se-á a ter por base, para fim de prescrição, a pena fixada na sentença. Assim, como a pena
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foi fixada em seis meses, a prescrição ocorrerá em três anos (desde que o fato tenha
ocorrido após 06 de maio de 2010, data que entrou em vigor a lei que alterou o prazo
prescricional de dois para três anos); por conclusão, se entre a data da sentença de 1o grau
e o julgamento do recurso pelo Tribunal transcorrer o prazo de três anos, terá havido a
prescrição intercorrente; além disso, haverá a chamada prescrição retroativa se, entre a
data do fato e do recebimento da denúncia e a sentença de 1o grau tiver decorrido o prazo;
essas mesmas regras se aplicam quando há recurso da acusação e este é improvido, ou
ainda, quando havendo recurso da acusação, este não ataca a pena aplicada. Ressalte-se
que a prescrição retroativa encontra base ainda na enunciado 146 da Súmula do STF. A lei
12234/10 acabou com a prescrição retroativa entre a data do fato e do recebimento da
denúncia.
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No caso do inciso VI, trata-se de agente que comete novo crime no curso do lapso
prescricional.
Ressaltamos que a atual redação do inciso IV do art. 117 foi fruto da alteração
promovida pela Lei no 11.596 de 29 de novembro de 2007.
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Crimes imprescritíveis
São imprescritíveis os crimes de preconceito definidos na Lei no 7.716/89 e os
praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático, previstos na Lei no 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional); ambas hipóteses
estão previstas no art. 5o, XLII, da CF.
Ressalte-se que os crimes de preconceito considerados imprescritíveis são apenas os
previstos na lei acima citada. O crime de injúria preconceituosa, consistente na ofensa,
utilizando-se o agente de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, condição de
pessoa idosa ou portadora de deficiência (art. 140, § 3o do CP), não é considerado crime
imprescritível, até mesmo por tratar-se de crime contra a honra e não crime de preconceito
propriamente dito.
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DECADÊNCIA
A decadência (art. 103 do CP e 38 do CPP) é o instituto jurídico mediante o qual o
ofendido, ou seu representante legal, perde o direito de queixa ou de representação em
virtude do decurso de certo espaço de tempo sendo, portanto, instituto aplicável somente
aos casos de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada à representação.
De acordo com o art. 10 do Código Penal conta-se o dia do início do prazo, regra
também estabelecida para a contagem do prazo de decadência. Quanto ao prazo
decadencial, imaginemos que alguém tome ciência de uma ofensa contra a sua honra em 10
de julho de 2007 e somente oferece queixa em 10 de janeiro de 2008. Por ser a contagem
do prazo de natureza penal, iniciado com o cômputo do dia de início, operou-se a
decadência.
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