Supremo Tribunal Federal

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 131.455 MATO GROSSO DO

SUL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

RECTE.(S) : ANDRE LUIZ LEMES DA SILVA
ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Decisão:

Trata-se de recurso em habeas corpus interposto contra acórdão,

proferido no âmbito do do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

“CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS

IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
AMEAÇA E VIAS DE FATO PRATICADAS NO ÂMBITO
FAMILIAR. LEI MARIA DA PENHA (LEI N. 11.340/2006).
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE (CP, ART. 44,
INC. I). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
01. Prescreve a Constituição da República que o habeas
corpus será concedido “sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5º, inc.
LXVIII). O Código de Processo Penal impõe aos juízes e aos
tribunais que expeçam, "de ofício, ordem de habeas corpus,
quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou
está na iminência de sofrer coação ilegal" (art. 654, § 2º). Desses
preceptivos infere-se que no habeas corpus devem ser
conhecidas quaisquer questões de fato e de direito relacionadas
a constrangimento ou ameaça de constrangimento à liberdade
individual de locomoção. Por isso, ainda que substitutivo do
recurso expressamente previsto para a hipótese, é
imprescindível que seja processado para perquirir a existência
de "ilegalidade ou abuso de poder" no ato judicial impugnado
(STF, HC 121.537, Rel. Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma;
HC 111.670, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma; STJ,

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RHC 131455 / MS

HC 277.152, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma; HC

275.352, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma).
02. "Não se pode diminuir a abrangência da norma trazida
no art. 44, inciso I, do Código Penal, com a finalidade de se
contornar a impossibilidade de aplicação da Lei n. 9.099/1995
aos crimes cometidos no âmbito familiar. Com efeito, não
obstante a Lei n. 11.340/2006 não vedar a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, restringindo
apenas a aplicação de pena de prestação pecuniária e o
pagamento isolado de multa, o inciso I do art. 44 do Código
Penal é claro ao proibir a substituição quando o crime for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa "(AgRg no
HC 288.503/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta
Turma, julgado em 26/08/2014; AgRg no REsp 1.463.031/MS,
Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em
02/10/2014; RHC 36.539/MS, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/05/2014).
03. Habeas corpus não conhecido.”

Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela suposta

prática, em âmbito doméstico, de vias de fato e ameaça; b) as instâncias
ordinárias afastaram a possibilidade de substituição da pena, diante da
prática da infração mediante violência; c) contudo, compreende que a
violência inerente aos delitos em comento não correspondem à violência
impeditiva da substituição.

É o relatório. Decido.

No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de

pronto.

Com efeito, o art. 44, I, CP, é expresso ao impedir a substituição da

pena na hipótese em que a infração seja praticada com violência ou grave
ameaça. Calha enfatizar que as instâncias ordinárias reconheceram essa

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circunstância, descabendo à Suprema Corte reavaliar a efetiva existência

ou até mesmo a extensão da atestada violência física ou moral.

Ademais, a jurisprudência da Corte não tem reconhecido a

possibilidade de distinção de violência como elementar do tipo e como
marco impeditivo da substituição. E isso é acentuado na hipótese de
violência perpetrada em âmbito doméstico, de modo que referida
particularidade do delito, se perfectibilizada, impede a substituição ora
almejada.

A esse respeito, colaciono os seguintes precedentes que, em casos

associados à prática de lesão corporal de natureza leve, concluíram:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE

LESÃO CORPORAL LEVE PRATICADA NO ÂMBITO
DOMÉSTICO. ARTIGO 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL. LEI
11.340/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ARTIGO 44, I,
DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. DELITO COMETIDO
COM VIOLÊNCIA À PESSOA. ORDEM DENEGADA. 1. O
artigo 129, § 9º, do Código Penal foi alterado pela Lei
11.340/2006. A Lei Maria da Penha reconhece o fenômeno da
violência doméstica contra a mulher como uma forma
específica de violência e, diante disso, incorpora ao direito
instrumentos que levam em consideração as particularidades
que lhe são inerentes. 2. Na dicção do inciso I do art. 44 do
Código Penal, as penas restritivas de direitos substituem a
privativa de liberdade, quando “aplicada pena privativa de
liberdade não superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer
que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”. 3. Inobstante a
pena privativa de liberdade aplicada tenha sido inferior a 04
(quatro) anos, a violência engendrada pelo paciente contra a
vítima, no contexto das relações domésticas, obstaculiza a
concessão do benefício do art. 44 do Código Penal. 4. Ordem

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de habeas corpus denegada.” (HC 131219, Relator(a): Min.

ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 10/05/2016)

“PENAL. HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL

PRATICADO EM AMBIENTE DOMÉSTICO (ART. 129, § 9º,
DO CP). SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL.
IMPOSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE MITIGAÇÃO DO
ART. 44 DO CP. 1. A execução do crime mediante o emprego
de violência é circunstância impeditiva da substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos
termos do art. 44 , I, do CP. 2. Interpretação que pretenda
equipar os crimes praticados com violência doméstica contra a
mulher aos delitos submetidos ao regramento previsto na Lei
dos Juizados Especiais, a fim de permitir a conversão da pena,
não encontra amparo no art. 41 da Lei 11.340/2006. 3. Ordem
denegada.” (HC 129446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI,
Segunda Turma, julgado em 20/10/2015)

Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à

jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento
ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício.

Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego provimento ao
recurso em habeas corpus.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 01 de agosto de 2016.

Ministro Edson Fachin

Relator
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