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T E XT O
Senhores Dirigentes de Recursos Humanos ,
Neleide Abila
Diretora do Departamento de Provimento e Movimentação de Pessoal
https://sapiens.agu.gov. br/docum ento/265571874
ADVOCACIA-GERAL DA UN IÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UN IÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORI ENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍD ICOS
EMENTA:
DIREITO CONSTITUC IONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CASOS EM
QUE UMA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA SE CO VERTE EM
OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA . REGIME DE PRECATÓRIOS. OBSERVÂNCIA.
Senhor Coordenador-Geral,
-1-
Nos presentes autos, a Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT), órgão desta Advocacia-Geral da União (AGU) que
tem por competência atuar perante o Supremo Tribuna l Federa l (STF), informou, por meio do DESPACHO n. 00042/2018/DAED RG
/SGCT/AGU, DE 07 de novembro de 2018 (sequencial 02 do Sapiens), que o Plenário da Corte reconheceu a repercussão geral da
questão constitucional evocada no RE 889.173 (Tem a 831 - Obrigatoriedade de paga mento, media nte o regime de precatórios,
dos va lores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva impleme ntação da
ordem concessiva) e julgo u o mérito co m reafirmação de sua jurisprudência, fixando a seguinte tese:
O pagam ento dos va lores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetracllo do mandado de
segurança e a efetiva implemcntacllo da orde m concessiva deve observa r o regime de precatórios previsto
(Destaq ue nosso)
2. Reportou, ainda, que a dec isão transitou em julgado, com baixa defi nitiva do s autos hav ida em 05 de
novembro de 2018.
3. Co nsiderando que o resultado hav ia sido favo rável à União , apesar de a mesma não ter participado do
processo, a Exrn a. Sra. Coordenadora Substi tuta da Di visão de Repercussão Geral da SGCT distribuiu o feito à Exma. Ora. Patr íc ia
Franzini, Advogada da União com atuação no ó rgão, para fins de análise e elaboração de manifestação, no s termos do Decreto nº
7.392, de 13 de dezem bro de 2010.
(Destaque nosso)
5. Ali, observou-se, ainda, que o acórdão teri a transitado em julgado em O1 de novembro de 20 18.
6. Antes da elaboração de um parecer para dar ciência às unidades de contencioso da AGU acerca da
publicação cio acórdão do STF, a SGCT entendeu necessário consultar este Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos
Jurídicos da Co nsultoria-Geral da União (DECOR/CGU) so bre a questão, pelas razões a seguir expostas.
- Decisão judicial que afirma tratar-se a inclusão dos quintos, no contracheque, obrigação de fazer.
- Não implementação da ordem de antecipação dos efe itos da tutela por três anos por mora admini strativa
consiste em desobediência à dec isão judicial.
- Necess idade que a inclusão em contracheque dos quintos se dê desde a data que se deu a intimação da Uni ão
da sentença em que se concedeu a antecipação dos efeitos da tutela.
(Destaque nosso)
9. Segundo a SGCT, uão obstante as cons iderações expostas no parecer acima, no sentido de que "a
inclusão em contracheque dos quintos se dê desde a data que se deu a intimaçclo da União da sentença em que se concedeu a
antecipaç.:ío dos efeitos da tutela", observa-se que o STF, ao julgar o RE nº 889.1 73, dec idiu e m sentido diverso, ao dete rminar que "o
pagamento dos valores devidos pela .Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a
efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o disposto no artigo 100 da Constituiçcio Federal".
1O. A SGCT afirmou não se desconhecer que, no RE nº 573.872, també m julgado sob a sistemática da
repercussão geral, o STF teria assentado a tese c.le que "a execur;Jo provisória de obrigaçcio de fazer em fac e da Fazenda Pública ncio
atrai o regime constitucional dos precatórios".
11 . Contudo, também nesse julgame nto, teria restado ex plicitado que o pagamento de valores devidos até
o efetivo cumprimento da obrigação de fazer teri a que obedecer ao regime dos precatórios, consoante a seguinte passagem do voto do
Ministro Roberto Barroso:
A partir do raciocínio aq ui desenvolvido, faço três observações adi cionais, essenciais para que o sistema dos
precatórios seja adequadamente obedecido. São elas: (i) o pagamento de multa decorrente do descumprimento
de obrigação de faze r tem que obedecer ao regime de precatórios, porque poss ui natureza de obrigação de pagar;
(i i) em caso de conversão da obrigação de fazer em obrigação de pagar, em virtude de req uerim ento ou de
impossibilidade de tutela especifica (hoje prevista no art. 499 do CPC/2015, deve ser obedecido o regime de
precatórios; e (iii) em caso de relações de trato sucessivo - como é o caso dos autos -, o pagamento de valores
atrasados, devidos até o efetivo cumprimento da obrigac1!o de fazer, tem que obedecer ao regime dos
precatórios (conforme decidido pelo Supremo no RE 889.173, Rei. Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 831 da
repercussão geral). (RE nº 573.872, Rei. Min. Edson Fachin, DJE de 08.09.2017, grifou-se)
12. Assim, considerando as razões suprarn encionadas, a SGCT considerou por bem encam inhar os autos a
este DECOR, a fim de pudesse verifi car se, após o julgamento do RE nº 889.173, com repercussão geral, permaneceria em vigor o
PARECER Nº 051 /2 011 /DECOR/CGU/AGU.
13. Os autos foram recebidos no Gabinete do Exmo. Sr. Consultor-Geral da Uni ão em 30 de abril de 20 19,
tendo sido encaminhados, no mesmo dia, a este DECOR, onde foram distribuídos ao Advogado signatário, para apreciação.
-II-
15. Como relatado, a SGCT consulta este DECOR sobre a atualidade do PARECER Nº 051 /2011 /DECOR
/CGU/AGU, diante das decisões proferidas pelo STF no RE 889.173 e no RE nº 573 .872, ambos emitidos com base na sistemática da
repercussão geral.
16. O PARECER Nº 051 /20 11 /DECOR/CGU/AGU externou entendimento no sentido de que o regime de
precatórios se apl icaria apenas às obrigações de pagar, não se aplicando quando a decisão judicial se referisse a uma obrigação de
fazer, como a que determinava a inclusão de quintos no contracheque, caso concreto analisado à ocasião.
7. O problema restringe-se ao seguinte ponto: foi concedida antecipação cios efeitos da tutela em junho de
2007 e tal decisum só foi implementado pela administração cerca de três anos mais tarde. Os quintos devidos ao
litigante neste período (junho/2007 a dezembro/20 10) por forca de decisão judicial. mas não piuw.,<;_Q,or conta da
mora administrativa, submetem-se ao regime de precatórios?
8. Salvo melhor juízo, o melhor posicionamento é aquele adotado pelo DAJI. O regime de precatórios
aplica-se tão somente às execuções por quantia certa em face da Fazenda Públ ica. Face a inalienabilidade dos
bens públicos e a necessidade de racionalização das finanças estatais, a constituição estabeleceu um regime
diferenciado para estas execuções, regulando-o em se u artigo 100. Foi este o argumento invocado pela União no
agravo de instrumento nº 0002066-36.20 10.4.0 1.0000/DF, ao qual fo i dado parcial provimentQ...p_ara impedir o
pagamento dos valores retroativos pleiteados pelo demandante por fo rca de tutela antecipada concedida em
sentenca.
9. O caso dos autos. contudo não consiste, propriamente, em obri gação de pagar. Pelo contrário, os valores
questionados pelo demandante referem exclusivamente aos valores pertinentes a inclusão no contrachegue do
autor. dos quintos tal como determinado em sede de tutela antecipada. O que ocorre é que a administração.
apesar de devidamente intimada da sentença (inclusive tendo opondo recurso de apelacão - vicie andamento em
anexo\ não implementou oportunamente tais verbas no contrachegue do demandante A moULltdministrativa
frustrou, ainda gue parcialmente a tutela antecipada concedida em sentenca.._pois apenas em 20 10, a parcela
controversa foi integralmente incl uída nos vencimentos do administrado
1O. Observa-se. portanto, não se tratar de obrigação de pagar, afastando-se o regime do artigo 100 da
constituicão. A implementacão cios quintos em contracheque seria verdadeira obrigacão de fazer que. face a
mora administrativa, foi apenas parcialmente cumprida. E, nestes casos. de obrigação de fazer. não há que se
submeter à sistemática dos precatórios.
Vê-se que a decisão ac ima transcrita determino u o pagamento das diferenças de quintos/décimos ao agravado
sem a imposição de limitação temporal, o que pressupõe o pagamento das parcelas vincend as, que, por sua vez,
significam a impos ição de obrigação de faze r.
De outro lado, não é vedada a execução prov isória de obrigação de dar contra a Fazenda Pública, podendo ser
praticados todos os atos process uais re lativos à execução, com exceção da expedição de requisição de
pagamento, que neces3ita do trânsito em julgado da se11tcnça condenatória, co nforme disposto no artigo 100 da
Consti tu ição Federa!.
12. Embora se discorde de tal posicionamento, o fato é que as decisões judiciais são dotadas ele
imperatividade. Depreende-se, pelo andamento processual em anexo, a preclusão de qualquer pretensão recursai
contra tal decisum (de antecipação dos efeitos da tutela), sendo que os autos do referido agravo já fo ram
baixados à ori gem. Trata-se, ponanto, da situação j urídica posta, da qual não se pode afastar.
13. O tema dos autos não ventila o pagamento de qualquer verba retroati va, mas apenas do correto
cumprimento de decisão antecipató ria dos efeitos da tutela. Trata-se nos termos da própri a decisão prolatada nos
autos do agravo de instrumento nº 0002066-36.20 10.4.0 1. 0000fDF. de obrigacão de fazer. e não de pagar não
havendo que se falar em regime~ccatóri o . O caso dos autos pertine apenas à correcão do cumprimento de
decisão liminar, de modo a respeitar a decisão judicial em sua integralidade.
(Destaque nosso)
18. Depreende-se do excerto supratranscrito. morm ente dos itens "9." e" 1O.", que o 1. pareceri sta entendeu
que os va lores retroati vos, deco rrentes do descumprimento de um a obrigação de faze r imposta à Fazenda Púb lica por mo ra
administrati va., não caracterizariam um a obrigação de pagar quantia ce rta, pe lo que não se subm eteriam ao regime de precatórios.
19. Na decisão proferida nu RE 889.173, o STF reafirmou sua jurisprudência, no sentido de que o
pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetracão do mandado de seguranca e a efetiva
implementação da ordem concessiva deveria observar o di sposto no artigo 100 da Constituição Federal, como se pode atesta r
da leitura do item " 2" da ementa do acórdão :
(STF, Pleno, RE 889 173 RG -ED/MS, Relator Ministro Lui z Fux, julgamento por unanimidade em 05 de outubro
de 20 18, divul gação em 23 de outu bro de 20 18 e publicação em 24 de outubro de 201 8 no DJe-226)
20. Já no RE nº 573. 872, o pleno do STF fi xou a tese de que a execução pro visóri a de obrigação de fazer
em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitu cional dos precatórios. Assim :
an tes do trânsito em julgado dos embargos do devedor opostos pela Fazenda Pública. 5. Há compatibilidade
material entre o regime de cumprimento integral de decisão provisória e a sistemática dos precatórios, haja vista
que este apenas se refere às obrigações de pagar quantia certa. 6. Recurso extraordinário a que se nega
provimento.
(STF, Pleno, RE 573 .872/RS, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento por unanimidade em 24 de maio de
2017, divulgado em 08 de setembro de 2017, publicado em 11 de setembro de 2017 no DJe-204)
21. Assim como procedeu a SGCT, destacamos, desse julgamento, o voto do E. Ministro Luís Roberto
Barroso, que enfrentou com objetividade, clareza e maestria a problemática referente à aplicação do regime de precatórios às
obrigações de fazer, na verifi cação de eventual hipótese de sua transformação em obrigação de pagar quantia certa.
6. Nota-se, portanto, que a questão constitucional posta no recurso extraordinário é se há necess idade de trânsito
em julgado da sentença para a execução de obrigação de fazer em face da Fazenda Públi ca, por força do art. 100,
§§ 1º e 3°, da Constituição, com a redação dada pela EC nº 30/2000. Nesse contexto, penso qu o recurso
extraordinário interposto pela União merece .ser desprovido, já que o regime previsto no art. 100, §§ 1° e 3°, da
Co nstituição, com a redação dada pela EC nº 30/2000, aplica-se apenas às obrigações de pagar quantia certa, e
não às obrigações de fazer. Este é o teor dos referidos disposi tivos constitucionais:
Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual
ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclus ivamente na ordem cronológica de apresentação
dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações
orçamentári as e nos créd itos adicionais abertos para este fim.
§ 1° É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de di reito público, de verba necessária ao pagamento
de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judi ciários, apresentados
até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício segui nte, quando terão seus valores atualizados
monetariamente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)
[ ... ]
§ 3° O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de
obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal
deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
30, de 2000) (grifos acrescentados)
7. Em primeiro lugar, o elemento gramatical da interpretação constitucional revela que os §§ 1° e 3° do art. 100
da Constituição, com a redação dada pela EC nº 30/2000 (equivalentes ao §§3º e 5° do art. 100, com a redação
dada pela EC nº 62/2009[ 2]), exigem o trânsito em julgado da sentença para "pagan1ento de seus débitos" e
"pagamentos de obrigações". O texto constitucional, portanto, indica que essa sistemática é afota apenas às
obrigações de pagar quantia certa, e não às obrigações de fazer.
8. Embora seja verdade que toda obrigação de fazer poss ui, de alguma maneira, um custo para o seu
adimplemento, isso não transforma uma obrigação de fazer em uma obrigação de pagar. O que as
diferencia é o objeto da obrigação: enquanto as obrigações de fazer têm como objeto a pr:ltica de uma
atividade, as obrigações de pagar têm como objeto o dinheiro em si. É certo, também, Jl!•e existem
situações limítrofes, por exemplo, quando a atividade consiste na implantação de um beneficio
previdenciário, como é o caso aqui tratado. No entanto, deve-se observar o elemento preponderante da
obrigação, que, nesta hipótese, é a prática de uma atividade projetada para o futuro, ao invés do
pagamento de uma dívida pretérita.
9. Em seg undo lugar, observa-se que o recurso extraordinário procura aproximar as obriga~cs de fazer
relacionadas à implantação de parcela remuneratória ou previdenciária com as obrigações de pagar
quantia certa, para atrair a incidência do art. 100 da Constituicllo. Contudo, diferente das obr igações de
fazer, o cumprimento das obrigações de pagar exige um acertamento para se alcançar o q uantum devido.
Ainda utilizando a situ ação do benefício previdenciário, a implantação dessa parce la depende apenas da emissão
de um comando pelo ente público. Por outro lado, em relação aos valores em atraso, se o objeto da
obrigação é justamente a prestação em pecúnia, é imprescindível que o valor seja previamente liguid:1do,
para que o cumprimento ocorra de maneira correta.
1O. Essa circunstância é, desde sempre, refletida na legislação processual. Assim, os arts. 730 e 731 do
CPC/1973[ 3], que previam a "Execução Contra a Fazenda Pública", eram aplicáveis exclusivamente à
"execução por quantia certa contra a Fazenda Pública", tendo como termo final a expedição do precatório. O
CPC/2015 veio na mesma linha, reservando os arts. 534 e 535[ 4) ao "Cumprimento de Sentença que Reconheça
a Exigibilidade de Obrigação de Pagar Quantia Certa pela Fazenda Pública", findo o qual será expedido o
precatório ou a requ isição de pequeno valor. Por outro lado, em relação às obrigações de fazer, o anti go ai1. 461
do CPC/1973[ 5], previa um procedimento em que o juiz expedia uma ordem ao executado para que cumprisse a
obrigação, mediante imposição de multa. O CPC/2015 contém dispositivos muito semelhantes nos seus arts. 497
e 536[ 6].
11. Ass im, a prevalecer o entendimento de que as obrigações de fazer que geram algum dispêndio de dinheiro
público dependem de precatório, no caso de uma relação jurídica continuada - como o beneficio previdenciário
-, seria necessária a expedição de tantos precatórios (o u requisições de peq ueno valor, a depender do montante
devido) quantas fosse m as prestações mensais devidas ao autor. Em outras palavras, todo mês a parte teri a que
comparecer a juízo, apresentar o seu pedido de expedição de precatório ou RPV, e aguardar o pagamento. Este
entendimento viola a duração razoável do processo (art. 5°, LXXV lll , da Constitu ição), porque tornaria
praticamente inviável o recebimento, pela parte, do valor que lhe é devido.
12. Em terceiro lugar, sob uma perspectiva teleológica, o regime previsto no art. 100 da Constitui ção é coerente
com uma das finalidades que justificam a própria existência dos precatórios: a preservação da impenhorabilidade
dos bens públicos. Essa prerrogativa em favor da Fazenda tem por escopo ev itar a constrição do patrimônio
estatal , afetado ao interesse público, que poderi a ser prejud icado em caso de penhora e alienação. Tal finalidade,
inclusive, fica explícita no próprio recurso extraordinário, no qual se destaca que "a lógica, neste caso, apenas
confirma a realização factual e o bo m senso, pois a execução provisória fica inviabilizada em face da
impenhorabilidade dos bens da União''.
13. No entanto, em se tratando de obrigação de fazer, não há que se falar em preservação da impenhorabilidade
dos bens públicos. Com efe ito, os atos processuais de excussão patrimoni al somente têm lugar nas execuções de
obrigação de pagar quantia certa. Somente na eventual hipótese de transformação da obrigação de fazer cm
obrigação de pagar quantia certa é que se poderia falar em penhora de bens - e, aí sim, incidirá toda a
sistemática dos precatórios. Até lá, inexistindo risco de penhora, também não há necessidade de expedição de
precatório, sendo dispensável o trânsito em julgado.
14. A partir do raciocínio aq ui desenvolvido, faço três observações adicionais, essenciais para que o sistema dos
precatórios seja adequadamente ob(:decido. São cla5: ( i) o pagamento de multa decorrente do
descumprimento de obrigação de fazer tem que obedecer ao regime de precatórios, porque possui
natureza de obrigacão de pagar; (ii) em caso de conversão da obrigação de fazer em obrigação de pagar,
em virtude de requerimento ou de impossibilidade de tutela específica (hoje prevista no art. 499 do
CPC/20151 7], deve ser obedecido o regime de precatórios; e (iii) cm caso de relações de trato sucessivo -
como é o caso dos autos -, o pagamento de valores atrasados, devidos até o efetivo cumprimento da
obrigação de fazer, tem que obedecer ao regime dos precatórios (conforme decidido pelo Supremo no RE
889.173, Rei. Min. Luiz Fux. paradigma do Tema 831 da repercussão geral) ! 81.
(Destaq ue nosso)
23. Em seu voto, o Ministro Luís Roberto Barroso assentou que não há necessidade de trânsito em julgado
da sentença para a execução de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública, por força do art. 100, §§ 1° e 3°, da Con tituição, com a
redação dada pela EC nº 30/2000 . A obrigação de fazer seria a prática de um a ati vidade projetada para o futuro, ao invés do pagamento
de um a dívida pretérita.
24. Ponderou o Magistrado que, embora seja verdade que toda obrigação de fazer possui, de alguma
maneira, um custo para o seu adimplemento, isso não a transforma em um a ob ri gação de pagar, pois o objeto as diferencia.
25. E, prosseguindo, apontou que somen te na eventual hipótese de transformação da obri gação de fazer em
obrigação de pagar quantia certa é que se poderia fa lar em penhora de bens - e, aí sim, na incidência de toda a sistemática dos
precatórios.
26. Dessa forma, pontuou o Ministro que deve ser obedecido o regime de precatórios quando verificadas as
seguintes circunstâncias:
a) pagamento de multa decorreme cio descumprimento de obrigaçao de fazer, porque possui natu reza ele
obrigação de pagar;
c) relações de trato sucessivo - como é o caso dos autos -, o pagamento de valores atrasados, devidos até o
efetivo cumprimento da obrigação de fazer.
27. Co mo visto alhures, entendeu-s·~ no PARECER Nº 051 /2011 /DECOR/CGU/AGU que a parcela
financeira pretérita devida, decorrente de mo ra adm in istrati va na implementação de uma obrigação de fazer imposta à Fazenda
Pública, não ensejaria uma obrigação de pagar quantia certa, a ponto de atrair a incidência do regime de precatórios.
28. Não há como deixar de apontar que tal entendimento encontra- se realmente dissonante daquele s
trazidos no âmbito dos REs 889.173 e RE nº 573 .872. Segundo o STF, resta claro que os valores inadimplidos, pretéritos, decorrentes
da demora de implementação de uma obrigação de fazer, transmutam a natureza da obrigação, em relação aos mesmos, para a de pagar
quantia certa, a ponto de atrair a incidência do regime de precatórios.
29. Dessa forma, traçados esses contornos, denota-se, realmente, que o PARECER Nº 051 /2011 /DECOR
/CGU/AGU não se mostra em sintonia com a atual jurisprudência da Suprema Corte, pelo que, salvo melhor juizo, deverá ser tornado
ineficaz. É o que desde já se sugere.
-III-
30. Isto posto, opina-se que o PARECER Nº 051/2011 / DECOR/CG U/AGU não se mostra em sintonia com
a atual jurisprudência da Suprema Corte, pelo que, salvo melhor juízo, deverá ser tomado ineficaz.
31. Díante dos julgados proferidos pelo STF no RE 889.173 e no RE nº 573.872, avalia-se que se devan1
observar as considerações trazidas pelo Ministro Luís Roberto Barroso em seu voto proferido no segundo julgado, segundo o qual na
eventual hipótese de transformação de obrigação de fazer em obrigação de pagar quantia certa, deve incidir a sistemática de
precatórios. Assim,
a) o pagamento de multa decorrente do descumprimento de obrigação de fazer tem que obedecer ao regime de
precatórios, porque possui natureza de obrigação de pagar;
c) em caso de relações de trato sucessivo, o pagamento de valores atrasados, devidos até o efetivo cumprimento
da obrigação de fazer, tem que obedecer ao regime dos precatórios (confom1e decidido pelo Supremo no RE
889.173, Rei. Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 831 da repercussão geral).
32. Caso aprovada a presente manifestação, sugerimos que se dê ciência ao órgão interessado (SGCT), para
ciência e providências que entender cabíveis.
À consideração superior.
Documento assinado eletronicamente por MAURJCIO BRAGA TORRES, de acordo com os normativos legais aplicáveis. A
conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 265571874 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br.
Informações adicionais: Signatário (a): MAURJCIO BRAGA TORRES. Data e Hora: 22-05-2019 10:46. Número de Série: 13874156.
Emissor: Autoridade Certificadora SERPRORFBv4.