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O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26
de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em
conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e,
ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio
Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em
face do inciso V do art. 4º, dos arts. 29, 30, 31, 35 e do Anexo XIII (com exceção dos cargos
de Secretário e Diretores) da Lei Complementar n. 93, de 19 de dezembro de 2012, do
Município de Bertioga; e do art. 79 da Lei Orgânica do Município de Bertioga, na redação
dada pela Emenda n. 13/1998, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – OS DISPOSITIVOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei Complementar n. 93, de 19 de dezembro de 2012, que “Reorganiza a
Estrutura Administrativa da Prefeitura do Município de Bertioga, descreve as atribuições das
unidades administrativas de primeiro nível e dá outras providências correlatas”, estabelece no
que interessa:
“Seção IV - Do Chefe de Seção
Art. 29. Ao Chefe de Seção, além das atribuições legais e regulamentares
previstas na legislação vigente, compete:
I - supervisionar, controlar, coordenar e orientar a execução dos projetos e
das atividades afetos à seção e responder pelos encargos atribuídos;
II - orientar a execução das atividades da seção de acordo com os
padrões de qualidade, produtividade e custos ditados pelas normas,
princípios e critérios estabelecidos;
III - acelerar a eficiência e reduzir os custos operacionais dos projetos e
atividades sob sua responsabilidade;
IV - providenciar e distribuir os recursos humanos, materiais e
orçamentários necessários à execução das atividades, bem como controlar
sua utilização;
V - coordenar e controlar o cumprimento às normas, rotinas e instruções
emitidas e aprovadas pelas autoridades competentes;
VI - prestar contas, a qualquer tempo, das atividades em execução ou
executadas pela seção;
VII - emitir pareceres nos processos que lhe tenham sido distribuídos por
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A distribuição dos
cargos de provimento em
comissão nos diversos
órgãos da administração
municipal foi fixada no
Anexo XIII da mesma lei.
Eis seu teor:
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(...)
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(...)”
Por fim, a Lei Orgânica do Município de Bertioga, na redação dada pela Emenda nº
13/98, contém a seguinte disposição:
“Art. 79. A Direção Superior da Procuradoria Geral do Município
competirá ao Procurador Geral de livre designação, pelo Prefeito,
recaindo a escolha em cidadão de ilibada reputação e de reconhecido
saber jurídico.”
A redação original do art. 79 da Lei Orgânica do Município de Bertioga estabelecia:
“Art. 79. A Direção Superior da Procuradoria Geral do Município
competirá ao Procurador Geral de livre designação, pelo Prefeito, dentre
os membros da Procuradoria com reconhecimento de saber jurídico,
reputação ilibada e com experiência em áreas diversas da administração
municipal”.
II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
Os dispositivos acima transcritos impugnados contrariam frontalmente a
Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa
municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis
aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da
Constituição Estadual:
“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza
permanente, essencial à administração da justiça e à Administração
Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela
advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e
da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua
competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime
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quatro).
Os cargos de Chefe de Seção e Chefe de Setor, possuem atribuições
demasiadamente genéricas e burocráticas, que não indicam nem ao menos a área de atuação
de tais cargos, ademais observa-se que referidos cargos possuem funções idênticas descritas
nos incisos I a III dos artigos 29 e 30 da Lei Complementar n. 93/2012: “I - supervisionar,
controlar, coordenar e orientar a execução dos projetos e das atividades afetos à seção e
responder pelos encargos atribuídos; II - orientar a execução das atividades da seção de
acordo com os padrões de qualidade, produtividade e custos ditados pelas normas, princípios
e critérios estabelecidos; III - acelerar a eficiência e reduzir os custos operacionais dos projetos
e atividades sob sua responsabilidade.”
Além das atribuições descritas acima, o cargo comissionado de Chefe de Seção
exerce funções eminentemente técnicas e burocráticas, tais como: prestar contas, a qualquer
tempo, das atividades em execução ou executadas pela seção; emitir pareceres nos processos
que lhe tenham sido distribuídos por autoridade superior e nos processos cujos assuntos se
relacionem com as atribuições de sua seção; comunicar ao superior imediato quaisquer
deficiências ou ocorrências relativas aos serviços sob sua responsabilidade, bem como propor
alternativas para solucioná-las; submeter à aprovação do superior imediato a escala de seus
subordinados. A simples leitura do art. 29 permite constatar que as funções descritas não se
coadunam àquelas próprias dos cargos de chefia, direção e assessoramento, visto que os
Chefes de Seção estão sujeitos à subordinação hierárquica dos ocupantes dos cargos de
Diretor, ocupantes de cargos comissionados.
Os Assessores de Gabinete do Prefeito, Secretarias e Diretorias têm atribuições
genéricas e vagas (incisos I, II e III do artigo 31 do ato normativo supra). O inciso IV e V
elenca dentre as atribuições o dever de sigilo e de guarda de informações, inerentes a todo e
qualquer cargo público, de modo que não há a necessidade do elemento fiduciário para o seu
provimento.
A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de
provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao
exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento,
chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI
1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16;
STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012;
STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP,
1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal
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Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00,
Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008; STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553; STF, AgR-ARE
656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).
Ora, a análise das atribuições dos cargos referidos dispositivos
supramencionados revela cuidar-se de atribuições profissionais, técnicas, burocráticas, para as
quais não se legitima o provimento em comissão.
2 – PROVIMENTO EM COMISSÃO DO CARGO DE PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO
Incompatível com os arts. 98 e 100 e parágrafo único da Constituição Estadual a
forma de provimento em comissão livre destinada ao cargo de Procurador-Geral do
Município prevista no art. 79 da Lei Orgânica do Município de Bertioga, bem como de
Assessor Jurídico previsto no Anexo XIII da Lei Complementar n. 93/2012.
Pois, não bastassem as ponderações anteriores, atividades inerentes à advocacia
pública como assessoramento, consultoria e representação jurídica dos órgãos e entidades da
Administração Pública centralizada ou descentralizada, são exclusivamente reservadas a
profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira mediante
aprovação prévia em concurso público - como revela a remissão ao art. 132 da Constituição
Federal contida no § 1º do art. 98 da Constituição Estadual além dos próprios arts. 98 e 100
e parágrafo único da Constituição Estadual - e inclusive sua chefia.
Com efeito, se a chefia da Advocacia Pública Municipal é posto de direção (o
que, em linha de princípio, viabiliza o provimento comissionado), os parâmetros constitucionais
invocados demonstram que seu provimento ainda que comissionado é adstrito e cingido a
profissionais da respectiva carreira, não tolerando a investidura de pessoa exclusivamente
ocupante desse cargo comissionado, estranha aos quadros da carreira. Neste sentido, a
jurisprudência assim enuncia:
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de
inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com
dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO
DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à
iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas
matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na
Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA
ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a
Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do
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alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura das normas municipais
apontadas como violadoras de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
atuação desconforme o ordenamento jurídico e geradora de lesão irreparável ou de difícil
reparação, especificamente no que se relaciona à legitimidade de investidura em cargos
públicos, ao impedimento do bom funcionamento administrativo, e a gastos com pessoal,
onerando o erário.
À luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da
eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do inciso V do art. 4º, dos arts. 29, 30,
31, 35 e Anexo XIII (com exceção dos cargos de Secretário e Diretores) da Lei Complementar
n. 93, de 19 de dezembro de 2012, do Município de Bertioga; e do art. 79 da Lei Orgânica
do Município de Bertioga, na redação dada pela Emenda n. 13/1998.
IV – PEDIDO
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação
para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso V
do art. 4º, dos arts. 29, 30, 31, 35 e Anexo XIII (com exceção dos cargos de Secretário e
Diretores) da Lei Complementar n. 93, de 19 de dezembro de 2012, do Município de
Bertioga; e do art. 79 da Lei Orgânica do Município de Bertioga, na redação dada pela
Emenda n. 13/1998, e, alternativamente, com relação ao art. 79, declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto ou interpretação conforme a Constituição
restringindo a nomeação para o cargo de provimento em comissão de Procurador-Geral do
Município dentre os Procuradores Jurídicos do Município.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara
Municipal de Bertioga, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para
se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 12 de julho de 2016.
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Protocolado n. 30.364/2016
Interessado: Promotoria de Justiça de Bertioga
Objeto: representação para controle de constitucionalidade do inciso V do art. 4º, dos arts. 29, 30, 31, 35 e
do Anexo XIII (com exceção dos cargos de Secretário e Diretores) da Lei Complementar n. 93, de 19 de
dezembro de 2012, do Município de Bertioga; e do art. 79 da Lei Orgânica do Município de Bertioga, na
redação dada pela Emenda n. 13/1998
Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com
o protocolado em epígrafe mencionado, em face do inciso V do art. 4º, dos arts. 29, 30, 31,
35 e Anexo XIII (com exceção dos cargos de Secretário e Diretores) da Lei Complementar n.
93, de 19 de dezembro de 2012, do Município de Bertioga; e do art. 79 da Lei Orgânica do
Município de Bertioga, na redação dada pela Emenda n. 13/1998.
Ciência ao representante e ao douto Promotor de Justiça de Bertioga,
remetendo-lhes cópia da petição inicial.
São Paulo, 12 de julho de 2016.
Gianpaolo Poggio Smanio
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Procurador-Geral de Justiça
wpmj/crms
[1]
Há um erro material na redação do art.35, visto que é o Anexo XIII que elenca os cargos comissionados.
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