Estado de Coisas

Inconstitucional

Campos- Estado de Coisas Inconstitucional-1ed.indd 1 11/10/2016 10:51:10

 Prefácio

Em 1988, no derradeiro ato decorrente da passagem do regime de

exceção para o essencialmente democrático, foi promulgada a Cons-
tituição Federal, que o saudoso deputado federal Ulisses Guimarães
apontou como cidadã. Nela, pela primeira vez, os direitos sociais vie-
ram disciplinados, de maneira geral, antes da estrutura específica do
Estado. Sob o ângulo formal, buscou-se elucidar princípios e direitos da
maior relevância. É redundância dizer que o Documento Básico da Re-
pública a todos submete indistintamente. Assim ocorre relativamente
aos Poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário –, às pessoas jurídicas
e naturais. Nele estão enumerados, com envergadura maior, direitos e
garantias a que correspondem obrigações estatais. A Carta Federal é
analítica, dela constando normas materialmente constitucionais e ou-
tras que se fazem merecedoras desse enquadramento apenas porque
nela estão inseridas. A dualidade não implica gradações diversas. Todas
estão no mesmo patamar e assim tem de ser consideradas pelo legis-
lador, pelo intérprete, por todos aqueles que a manuseiam, na busca,
sempre e sempre, seja qual for a quadra vivenciada, da primazia da or-
dem jurídica. Em época de crise, devem prevalecer valores e princípios,
sob pena de vingar o critério de plantão e ter-se insegurança incompa-
tível com a vida gregária.
Mas existe hiato muito grande, observadas a forma e a realidade.
O problema é de dimensão ímpar, porque verdadeiramente cultural.
O cenário do País é agravado pelo crescimento demográfico desenfre-
ado nos últimos anos. Recordemo-nos do chavão da Copa do Mun-
do de 1970: 90 milhões de brasileiros em ação. Hoje somos cerca de
205 milhões. O aumento, em pouco mais de 45 anos, foi da ordem de
130%. Educação, saúde, habitação, transporte e mercado de trabalho

Campos- Estado de Coisas Inconstitucional-1ed.indd 9 11/10/2016 10:51:10

 10 ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – Carlos Alexandre de Azevedo Campos

não avançaram nesse diapasão. O sistema, então, não fecha. A con-

sequência mais perversa é a falta de oportunidade dos cidadãos das
classes menos favorecidas, surgindo delinquência de toda ordem. O
Estado repressivo atua, sucedendo-se prisões. O sistema penitenciário
é precário, ficando em segundo plano o direito dos custodiados de ve-
rem preservadas a integridade física e a moral. Um dia, há de ocorrer
a soltura, voltando o cidadão ao convívio social. Chega embrutecido e
revoltado, no que não teve respeitada a própria dignidade.
Esse contexto, pinçado como exemplo – e muitos outros pode-
riam ser ressaltados –, revela, a mais não poder, a conveniência do livro
“Estado de Coisas Inconstitucional”, fruto do Programa de Pós-gradu-
ação em Direito, desse celeiro de grandes valores que é a Universidade
do Estado do Rio de Janeiro. Sou testemunha da caminhada acadêmica
e profissional de Carlos Alexandre de Azevedo Campos. Percebeu ele,
desde cedo, que o aperfeiçoamento é infindável. O saber é e será sempre
uma obra inacabada. Pobre, muito pobre de espírito é o homem que se
sinta em patamar no qual não dependa mais de aportes no campo do
conhecimento. Carlos Alexandre aceitou desafio ao escolher o tema.
Debruçou-se sobre a matéria e, de forma organizada, oferece aos es-
tudiosos do Direito panorama doutrinário e jurisprudencial da maior
valia. Ganham aqueles que têm compromisso com dias melhores nes-
ta sofrida República e que reclamam do Estado postura que sirva de
exemplo, visando, acima de tudo, a almejada paz social, no que muito
depende do respeito aos direitos fundamentais.
Tenho a leitura, o estudo da obra, como necessária. Que cada qual
faça a sua parte, como o fez Carlos Alexandre de Azevedo Campos, até
bem pouco tempo assessor do Supremo, em meu Gabinete, no qual, de
forma incansável, prestou insuplantáveis serviços.

Marco Aurélio Mello

Ministro do STF

Campos- Estado de Coisas Inconstitucional-1ed.indd 10 11/10/2016 10:51:10

 CAPÍTULO II

$WXWHODGHʐFLHQWH
de direitos fundamentais
como omissão inconstitucional

1. VÍCIOS TEÓRICOS A SEREM REVISADOS

A primeira proposta deste livro é ampliar o alcance da omissão

inconstitucional em função de seus aspectos mais elementares, lan-
çar novas luzes sobre a própria identificação do fenômeno. O primei-
ro passo é revisitar a visão tradicional, descrita no capítulo anterior,
acerca da configuração da omissão inconstitucional, reavaliando seus
pressupostos.1 A ambição teórica é ir além da identificação das omis-
sões normativas inconstitucionais em razão de enunciados constitucio-
nais específicos, tradicionalmente classificados como sendo de eficácia
normativa limitada. A dogmática nacional, excessivamente formalista,
desenvolveu-se como se apenas essas hipóteses governassem o debate.
Todavia, o tema é bem mais rico do que o reducionismo semântico-es-
trutural oferece.
Mais do que abordagens formalistas, focadas apenas em crité-
rios textuais, semântico-estruturais, a preocupação com a atuação da

1. As três primeiras premissas da revisão teórica da configuração da omissão inconstitucional,

a seguir apontadas, foram pensadas pelo Professor Daniel Sarmento e com ele desenvolvi-
das em conjunto quando da formulação de artigo ainda inédito.

Campos- Estado de Coisas Inconstitucional-1ed.indd 55 11/10/2016 10:51:12

 56 ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – Carlos Alexandre de Azevedo Campos

Constituição deve “envolver também considerações substantivas e mo-

rais”.2 Com efeito, não é que a estrutura dos enunciados normativos
constitucionais e sua heterogênea tipologia não tenham algum papel
a cumprir para a identificação da omissão inconstitucional, mas esses
elementos não podem ser os únicos nem mesmo os mais relevantes
critérios. Deve-se ter atenção maior a critérios de ordem material, por-
que os direitos fundamentais, para deixarem de ser “direitos de papel”,
necessitam de proteção e promoção estatal, principalmente a legisla-
tiva, independentemente de como foram configurados os enunciados
constitucionais correspondentes, inclusive se, semanticamente, foram
classificados como normas autoaplicáveis.
A omissão estatal não viola, simplesmente, um enunciado nor-
mativo constitucional, mas impede a atuação concreta da norma
constitucional correspondente e do direito fundamental veiculado. A
doutrina tradicional, ao atrelar a omissão inconstitucional apenas aos
casos de descumprimento de enunciados constitucionais específicos,
de eficácia normativa limitada e que contêm ordens expressas de atua-
ção normativa integrativa, acaba prejudicando a compreensão adequa-
da desse fenômeno. Em síntese, essa postura da doutrina implica os
seguintes vícios:
(i) vícios cognitivos e metodológicos – a atenção recai na es-
trutura dos enunciados normativos, em vez de focar-se na
atuação concreta da norma constitucional;
(ii) excesso de formalismo – na caracterização da omissão nor-
mativa inconstitucional, a dogmática tradicional prestigia
a eficácia formal dos dispositivos constitucionais em detri-
mento da necessária efetividade dos direitos fundamentais
neles previstos;
(iii) promove alcance restrito de atuação da Constituição – é
míope à imperatividade de realizar o projeto constitucional
como um todo;
(iv) cimenta bases normativas equivocadas com consequên-
cias político-institucionais dramáticas – lança os poderes

2. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional. Teoria,
História e Métodos de Trabalho. Belo Horizonte: Forum, 2012, p. 370.

Campos- Estado de Coisas Inconstitucional-1ed.indd 56 11/10/2016 10:51:12

 Capítulo II • A TUTELA DEFICIENTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO OMISSÃO... 57

representativos – Parlamento e Executivo – e o Supremo a

uma relação meramente adversarial, de soluções do tipo tudo
ou nada.
Essas insuficiências da doutrina tradicional serão questionadas e
revisadas neste capítulo. Negando a primazia da abordagem semântico-
-estrutural, busco atacar a visão tradicional da omissão inconstitucio-
nal em dois pontos essenciais:
(a) primeiro, ao demonstrar o erro da afirmação comum de es-
tarmos diante de fenômeno atrelado exclusivamente às cha-
madas normas constitucionais de eficácia limitada, defende-
rei a possibilidade de ocorrência da omissão também diante
de normas constitucionais consideradas formalmente auto-
aplicáveis;
(b) segundo, ao negar o vínculo necessário entre o dever cons-
titucional de formular medidas ou normas regulamentares,
cujo inadimplemento é pressuposto necessário da omissão
inconstitucional, e a sua formulação expressa e inequívoca em
enunciado normativo constitucional específico, defenderei de-
correr essa obrigação, antes e acima de tudo, do dever objetivo
do Estado em proteger e assegurar a efetividade dos direitos
fundamentais, independentemente de estar envolvida norma
constitucional autoaplicável ou de eficácia limitada.
O dever constitucional de legislar, como pressuposto necessário
da omissão legislativa inconstitucional, deve ser configurado também
como dever de proteção suficiente dos direitos e liberdades fundamen-
tais, tutelável e exigível pela jurisdição constitucional independente-
mente da estrutura do enunciado correspondente. A atuação judicial,
ante a inércia normativa, não mais se limitaria à determinada espécie
de preceito constitucional, mas se justificaria ante um quadro real e
atual de tutela estatal deficiente de direitos fundamentais.
Revisados os pressupostos da omissão inconstitucional, o passo
seguinte é combater a visão tradicional da inconstitucionalidade por
omissão como algo definido por exclusão: ou é omissão do legislador,
ou é da administração pública. Este livro trabalha a ideia de poder a
omissão inconstitucional decorrer da falha de coordenação entre o
Legislativo e o Executivo, a implicar deficiências na consecução de po-
líticas públicas.

Campos- Estado de Coisas Inconstitucional-1ed.indd 57 11/10/2016 10:51:12

 58 ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – Carlos Alexandre de Azevedo Campos

Muitas vezes, há lei e iniciativas administrativas para cumprimen-

to dos comandos legais em favor da realização de direitos constitucio-
nais, porém o resultado é pífio, revelando-se a insuficiência na prote-
ção estatal. A omissão não seria tanto por conta da falta de lei, e sim
da ausência de estrutura apta a tornar realidade os comandos legais, o
que resulta, em última análise, na insuficiência da atuação da norma
constitucional de direitos regulada e cuja concretização se impõe. Tal
situação, em muitos casos, mostra-se insistente, não demonstrando o
Legislativo e o Executivo capacidade institucional e disposição política
para revertê-la. A omissão, implicando proteção deficiente de direitos
fundamentais, caracteriza-se como um quadro permanente de falhas
estruturais.
Esse quadro negativo pode tornar-se extremo, a legitimar medi-
das ativistas. Configurada uma realidade de massiva e sistemática vio-
lação de direitos fundamentais, decorrente da deficiência institucional
e estrutural do Estado ou de bloqueios políticos, passa-se da inconsti-
tucionalidade por omissão ao estado de coisas inconstitucional (ECI).
O ponto mais relevante deste livro é apresentar o instrumento teórico
do ECI, importado da Corte Constitucional colombiana, como uma
possibilidade de enfrentamento de omissões estatais, estruturais, que
impliquem não apenas a falta de efetividade dos direitos fundamentais,
mas um quadro de violação massiva desses direitos.
Como desenvolvo no capítulo seguinte, o ECI consiste em situa-
ção extrema de omissão estatal, configurada como “falhas estruturais”.
Essas falhas nada têm a ver com dispositivos constitucionais específi-
cos ou ordens expressas de legislar ou de regulamentação, e sim com a
omissão ou ineficiência do aparato estatal que resulta na proteção de-
ficiente de direitos fundamentais. Portanto, antes de apresentar o ECI
como estágio avançadíssimo de omissão estatal, devo revisitar as for-
mulações tradicionais sobre a omissão inconstitucional.
Para criticar a visão tradicional, lanço as seguintes teses: a questão
é de atuação da norma constitucional, não de estrutura dos enunciados
normativos; o problema é de efetividade de direitos fundamentais, não
de eficácia jurídico-formal dos dispositivos constitucionais; o escopo
deve ser a concretização da Constituição como um todo, não de precei-
tos constitucionais particulares; devem-se evitar consequências políti-
co-institucionais dramáticas; há a necessidade de um novo olhar sobre

Campos- Estado de Coisas Inconstitucional-1ed.indd 58 11/10/2016 10:51:12

 Capítulo II • A TUTELA DEFICIENTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO OMISSÃO... 59

o tema: a omissão inconstitucional como tutela deficiente de direitos

fundamentais.

2. A QUESTÃO É DE ATUAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL,

NÃO DE ESTRUTURA DOS ENUNCIADOS NORMATIVOS

O primeiro grande equívoco da doutrina tradicional quanto

à omissão inconstitucional é a atenção exclusivamente dirigida aos
enunciados normativos como objeto do processo de interpretação
e aplicação da Constituição. Isso revela cegueira com relação à nor-
ma constitucional como resultado desse mesmo processo. A doutrina
tradicional tem procurado uma equivocada e insuficiente identidade
absoluta entre o juízo de necessidade da intervenção legislativa para
a realização dos direitos fundamentais e as expressões e estruturas se-
mânticas dos dispositivos constitucionais correspondentes. Conforme
crítica feita por Canotilho, essa “análise gramatical” restringe o alcance
das “imposições constitucionais” que vinculam a atuação do legislador,
não permitindo sejam essas identificadas “‘fora’ da semântica do texto,
acabando por identificar preceito e imposição”.3
Gramaticalmente, a omissão inconstitucional apenas pressuporia
aqueles enunciados tipificados como de eficácia limitada, não autoapli-
cáveis e contendo ordens específicas de legislar. A atuação concreta das
outras espécies de enunciados de direitos fundamentais revela, no en-
tanto, ser esse campo de imposição constitucional muito mais amplo. A
doutrina tradicional ignora que a efetividade dos direitos fundamen-
tais depende mais das circunstâncias fáticas de aplicação do que das
estruturas textuais mediante as quais são formulados. Sem embargo,
os processos de interpretação e aplicação de muitos direitos fundamen-
tais demonstram, frequentemente, a necessidade da intervenção estatal
adequada, inclusive a legislativa, para afastar limitações fáticas e per-
mitir a atuação concreta desses direitos, não obstante os enunciados
normativos correspondentes ostentarem estrutura semântico-estrutu-
ral do tipo “autoaplicáveis”.

3. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador.

Op. cit., p. 302.

Campos- Estado de Coisas Inconstitucional-1ed.indd 59 11/10/2016 10:51:12

 60 ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – Carlos Alexandre de Azevedo Campos

Com efeito, a doutrina tradicional encerra vício metodológico a

resultar em visão estreita, insuficiente e irreal sobre o tema, implican-
do o próprio enfraquecimento da proteção dos direitos fundamentais.
Ao estabelecer a formulação abstrata dos enunciados normativos como
critério suficiente para a possível configuração da omissão inconstitu-
cional e limitar a ocorrência às chamadas “normas constitucionais de
eficácia limitada”, a doutrina tradicional deixa à margem casos relevan-
tes de direitos fundamentais. Tal construção teorética potencializa a
defesa insuficiente, judicial e legislativa, desses direitos. Exemplo das
consequências indesejadas desse equívoco metodológico pode ser en-
contrado no seguinte trecho do autor André Vicente Rosa:

Desde o ponto de vista da eficácia das normas constitucionais, que

aqui nos interessa diretamente, se pode dizer (...) que se dividem em
normas de eficácia direta e normas de eficácia indireta. As primeiras,
pela própria natureza de seus enunciados, contêm em si mesmas
todos os elementos necessários para que o aplicador constitucional
possa (e deva) utilizá-los diretamente. Aqui, portanto, não cabe fa-
lar de omissão legislativa. (...) Neste caso, a inconstitucionalidade se
origina pela omissão do operador jurídico e não pela do legislador.
As normas que estabelecem os direitos fundamentais de liberdade
são os exemplos mais típicos desta espécie de normas.4

Para o autor, o operador do direito, especialmente a administra-

ção pública, prescinde, nesses casos, da atuação legislativa para tornar
possível que efetivem adequadamente os direitos fundamentais. Con-
tudo, ao contrário do defendido, a omissão legislativa inconstitucional
pode, sim, pressupor enunciado normativo constitucional de direitos
fundamentais do tipo “eficácia normativa plena e aplicabilidade ime-
diata”, e isso porque a atuação concreta desses enunciados não é um
a priori, denunciado simplesmente por elementos semânticos, mas é
modelada e condicionada pelas limitações fáticas e institucionais en-
volvidas nos processos de concretização. São graves os equívocos da
doutrina tradicional em não distinguir ontologicamente “enunciado
normativo” – o fragmento do texto constitucional a ser interpretado
– e “norma jurídica” – o comando normativo resultado do processo
de interpretação do texto normativo – e em não relacionar a omissão

4. ROSA, André Vicente Pires. Las Omisiones Legislativas y su Control Constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 163-164.

Campos- Estado de Coisas Inconstitucional-1ed.indd 60 11/10/2016 10:51:12