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Estado de Coisas

Inconstitucional

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Prefácio

Em 1988, no derradeiro ato decorrente da passagem do regime de


exceção para o essencialmente democrático, foi promulgada a Cons-
tituição Federal, que o saudoso deputado federal Ulisses Guimarães
apontou como cidadã. Nela, pela primeira vez, os direitos sociais vie-
ram disciplinados, de maneira geral, antes da estrutura específica do
Estado. Sob o ângulo formal, buscou-se elucidar princípios e direitos da
maior relevância. É redundância dizer que o Documento Básico da Re-
pública a todos submete indistintamente. Assim ocorre relativamente
aos Poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário –, às pessoas jurídicas
e naturais. Nele estão enumerados, com envergadura maior, direitos e
garantias a que correspondem obrigações estatais. A Carta Federal é
analítica, dela constando normas materialmente constitucionais e ou-
tras que se fazem merecedoras desse enquadramento apenas porque
nela estão inseridas. A dualidade não implica gradações diversas. Todas
estão no mesmo patamar e assim tem de ser consideradas pelo legis-
lador, pelo intérprete, por todos aqueles que a manuseiam, na busca,
sempre e sempre, seja qual for a quadra vivenciada, da primazia da or-
dem jurídica. Em época de crise, devem prevalecer valores e princípios,
sob pena de vingar o critério de plantão e ter-se insegurança incompa-
tível com a vida gregária.
Mas existe hiato muito grande, observadas a forma e a realidade.
O problema é de dimensão ímpar, porque verdadeiramente cultural.
O cenário do País é agravado pelo crescimento demográfico desenfre-
ado nos últimos anos. Recordemo-nos do chavão da Copa do Mun-
do de 1970: 90 milhões de brasileiros em ação. Hoje somos cerca de
205 milhões. O aumento, em pouco mais de 45 anos, foi da ordem de
130%. Educação, saúde, habitação, transporte e mercado de trabalho

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não avançaram nesse diapasão. O sistema, então, não fecha. A con-


sequência mais perversa é a falta de oportunidade dos cidadãos das
classes menos favorecidas, surgindo delinquência de toda ordem. O
Estado repressivo atua, sucedendo-se prisões. O sistema penitenciário
é precário, ficando em segundo plano o direito dos custodiados de ve-
rem preservadas a integridade física e a moral. Um dia, há de ocorrer
a soltura, voltando o cidadão ao convívio social. Chega embrutecido e
revoltado, no que não teve respeitada a própria dignidade.
Esse contexto, pinçado como exemplo – e muitos outros pode-
riam ser ressaltados –, revela, a mais não poder, a conveniência do livro
“Estado de Coisas Inconstitucional”, fruto do Programa de Pós-gradu-
ação em Direito, desse celeiro de grandes valores que é a Universidade
do Estado do Rio de Janeiro. Sou testemunha da caminhada acadêmica
e profissional de Carlos Alexandre de Azevedo Campos. Percebeu ele,
desde cedo, que o aperfeiçoamento é infindável. O saber é e será sempre
uma obra inacabada. Pobre, muito pobre de espírito é o homem que se
sinta em patamar no qual não dependa mais de aportes no campo do
conhecimento. Carlos Alexandre aceitou desafio ao escolher o tema.
Debruçou-se sobre a matéria e, de forma organizada, oferece aos es-
tudiosos do Direito panorama doutrinário e jurisprudencial da maior
valia. Ganham aqueles que têm compromisso com dias melhores nes-
ta sofrida República e que reclamam do Estado postura que sirva de
exemplo, visando, acima de tudo, a almejada paz social, no que muito
depende do respeito aos direitos fundamentais.
Tenho a leitura, o estudo da obra, como necessária. Que cada qual
faça a sua parte, como o fez Carlos Alexandre de Azevedo Campos, até
bem pouco tempo assessor do Supremo, em meu Gabinete, no qual, de
forma incansável, prestou insuplantáveis serviços.

Marco Aurélio Mello


Ministro do STF

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CAPÍTULO II

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de direitos fundamentais
como omissão inconstitucional

1. VÍCIOS TEÓRICOS A SEREM REVISADOS

A primeira proposta deste livro é ampliar o alcance da omissão


inconstitucional em função de seus aspectos mais elementares, lan-
çar novas luzes sobre a própria identificação do fenômeno. O primei-
ro passo é revisitar a visão tradicional, descrita no capítulo anterior,
acerca da configuração da omissão inconstitucional, reavaliando seus
pressupostos.1 A ambição teórica é ir além da identificação das omis-
sões normativas inconstitucionais em razão de enunciados constitucio-
nais específicos, tradicionalmente classificados como sendo de eficácia
normativa limitada. A dogmática nacional, excessivamente formalista,
desenvolveu-se como se apenas essas hipóteses governassem o debate.
Todavia, o tema é bem mais rico do que o reducionismo semântico-es-
trutural oferece.
Mais do que abordagens formalistas, focadas apenas em crité-
rios textuais, semântico-estruturais, a preocupação com a atuação da

1. As três primeiras premissas da revisão teórica da configuração da omissão inconstitucional,


a seguir apontadas, foram pensadas pelo Professor Daniel Sarmento e com ele desenvolvi-
das em conjunto quando da formulação de artigo ainda inédito.

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Constituição deve “envolver também considerações substantivas e mo-


rais”.2 Com efeito, não é que a estrutura dos enunciados normativos
constitucionais e sua heterogênea tipologia não tenham algum papel
a cumprir para a identificação da omissão inconstitucional, mas esses
elementos não podem ser os únicos nem mesmo os mais relevantes
critérios. Deve-se ter atenção maior a critérios de ordem material, por-
que os direitos fundamentais, para deixarem de ser “direitos de papel”,
necessitam de proteção e promoção estatal, principalmente a legisla-
tiva, independentemente de como foram configurados os enunciados
constitucionais correspondentes, inclusive se, semanticamente, foram
classificados como normas autoaplicáveis.
A omissão estatal não viola, simplesmente, um enunciado nor-
mativo constitucional, mas impede a atuação concreta da norma
constitucional correspondente e do direito fundamental veiculado. A
doutrina tradicional, ao atrelar a omissão inconstitucional apenas aos
casos de descumprimento de enunciados constitucionais específicos,
de eficácia normativa limitada e que contêm ordens expressas de atua-
ção normativa integrativa, acaba prejudicando a compreensão adequa-
da desse fenômeno. Em síntese, essa postura da doutrina implica os
seguintes vícios:
(i) vícios cognitivos e metodológicos – a atenção recai na es-
trutura dos enunciados normativos, em vez de focar-se na
atuação concreta da norma constitucional;
(ii) excesso de formalismo – na caracterização da omissão nor-
mativa inconstitucional, a dogmática tradicional prestigia
a eficácia formal dos dispositivos constitucionais em detri-
mento da necessária efetividade dos direitos fundamentais
neles previstos;
(iii) promove alcance restrito de atuação da Constituição – é
míope à imperatividade de realizar o projeto constitucional
como um todo;
(iv) cimenta bases normativas equivocadas com consequên-
cias político-institucionais dramáticas – lança os poderes

2. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional. Teoria,
História e Métodos de Trabalho. Belo Horizonte: Forum, 2012, p. 370.

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Capítulo II • A TUTELA DEFICIENTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO OMISSÃO... 57

representativos – Parlamento e Executivo – e o Supremo a


uma relação meramente adversarial, de soluções do tipo tudo
ou nada.
Essas insuficiências da doutrina tradicional serão questionadas e
revisadas neste capítulo. Negando a primazia da abordagem semântico-
-estrutural, busco atacar a visão tradicional da omissão inconstitucio-
nal em dois pontos essenciais:
(a) primeiro, ao demonstrar o erro da afirmação comum de es-
tarmos diante de fenômeno atrelado exclusivamente às cha-
madas normas constitucionais de eficácia limitada, defende-
rei a possibilidade de ocorrência da omissão também diante
de normas constitucionais consideradas formalmente auto-
aplicáveis;
(b) segundo, ao negar o vínculo necessário entre o dever cons-
titucional de formular medidas ou normas regulamentares,
cujo inadimplemento é pressuposto necessário da omissão
inconstitucional, e a sua formulação expressa e inequívoca em
enunciado normativo constitucional específico, defenderei de-
correr essa obrigação, antes e acima de tudo, do dever objetivo
do Estado em proteger e assegurar a efetividade dos direitos
fundamentais, independentemente de estar envolvida norma
constitucional autoaplicável ou de eficácia limitada.
O dever constitucional de legislar, como pressuposto necessário
da omissão legislativa inconstitucional, deve ser configurado também
como dever de proteção suficiente dos direitos e liberdades fundamen-
tais, tutelável e exigível pela jurisdição constitucional independente-
mente da estrutura do enunciado correspondente. A atuação judicial,
ante a inércia normativa, não mais se limitaria à determinada espécie
de preceito constitucional, mas se justificaria ante um quadro real e
atual de tutela estatal deficiente de direitos fundamentais.
Revisados os pressupostos da omissão inconstitucional, o passo
seguinte é combater a visão tradicional da inconstitucionalidade por
omissão como algo definido por exclusão: ou é omissão do legislador,
ou é da administração pública. Este livro trabalha a ideia de poder a
omissão inconstitucional decorrer da falha de coordenação entre o
Legislativo e o Executivo, a implicar deficiências na consecução de po-
líticas públicas.

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Muitas vezes, há lei e iniciativas administrativas para cumprimen-


to dos comandos legais em favor da realização de direitos constitucio-
nais, porém o resultado é pífio, revelando-se a insuficiência na prote-
ção estatal. A omissão não seria tanto por conta da falta de lei, e sim
da ausência de estrutura apta a tornar realidade os comandos legais, o
que resulta, em última análise, na insuficiência da atuação da norma
constitucional de direitos regulada e cuja concretização se impõe. Tal
situação, em muitos casos, mostra-se insistente, não demonstrando o
Legislativo e o Executivo capacidade institucional e disposição política
para revertê-la. A omissão, implicando proteção deficiente de direitos
fundamentais, caracteriza-se como um quadro permanente de falhas
estruturais.
Esse quadro negativo pode tornar-se extremo, a legitimar medi-
das ativistas. Configurada uma realidade de massiva e sistemática vio-
lação de direitos fundamentais, decorrente da deficiência institucional
e estrutural do Estado ou de bloqueios políticos, passa-se da inconsti-
tucionalidade por omissão ao estado de coisas inconstitucional (ECI).
O ponto mais relevante deste livro é apresentar o instrumento teórico
do ECI, importado da Corte Constitucional colombiana, como uma
possibilidade de enfrentamento de omissões estatais, estruturais, que
impliquem não apenas a falta de efetividade dos direitos fundamentais,
mas um quadro de violação massiva desses direitos.
Como desenvolvo no capítulo seguinte, o ECI consiste em situa-
ção extrema de omissão estatal, configurada como “falhas estruturais”.
Essas falhas nada têm a ver com dispositivos constitucionais específi-
cos ou ordens expressas de legislar ou de regulamentação, e sim com a
omissão ou ineficiência do aparato estatal que resulta na proteção de-
ficiente de direitos fundamentais. Portanto, antes de apresentar o ECI
como estágio avançadíssimo de omissão estatal, devo revisitar as for-
mulações tradicionais sobre a omissão inconstitucional.
Para criticar a visão tradicional, lanço as seguintes teses: a questão
é de atuação da norma constitucional, não de estrutura dos enunciados
normativos; o problema é de efetividade de direitos fundamentais, não
de eficácia jurídico-formal dos dispositivos constitucionais; o escopo
deve ser a concretização da Constituição como um todo, não de precei-
tos constitucionais particulares; devem-se evitar consequências políti-
co-institucionais dramáticas; há a necessidade de um novo olhar sobre

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Capítulo II • A TUTELA DEFICIENTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO OMISSÃO... 59

o tema: a omissão inconstitucional como tutela deficiente de direitos


fundamentais.

2. A QUESTÃO É DE ATUAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL,


NÃO DE ESTRUTURA DOS ENUNCIADOS NORMATIVOS

O primeiro grande equívoco da doutrina tradicional quanto


à omissão inconstitucional é a atenção exclusivamente dirigida aos
enunciados normativos como objeto do processo de interpretação
e aplicação da Constituição. Isso revela cegueira com relação à nor-
ma constitucional como resultado desse mesmo processo. A doutrina
tradicional tem procurado uma equivocada e insuficiente identidade
absoluta entre o juízo de necessidade da intervenção legislativa para
a realização dos direitos fundamentais e as expressões e estruturas se-
mânticas dos dispositivos constitucionais correspondentes. Conforme
crítica feita por Canotilho, essa “análise gramatical” restringe o alcance
das “imposições constitucionais” que vinculam a atuação do legislador,
não permitindo sejam essas identificadas “‘fora’ da semântica do texto,
acabando por identificar preceito e imposição”.3
Gramaticalmente, a omissão inconstitucional apenas pressuporia
aqueles enunciados tipificados como de eficácia limitada, não autoapli-
cáveis e contendo ordens específicas de legislar. A atuação concreta das
outras espécies de enunciados de direitos fundamentais revela, no en-
tanto, ser esse campo de imposição constitucional muito mais amplo. A
doutrina tradicional ignora que a efetividade dos direitos fundamen-
tais depende mais das circunstâncias fáticas de aplicação do que das
estruturas textuais mediante as quais são formulados. Sem embargo,
os processos de interpretação e aplicação de muitos direitos fundamen-
tais demonstram, frequentemente, a necessidade da intervenção estatal
adequada, inclusive a legislativa, para afastar limitações fáticas e per-
mitir a atuação concreta desses direitos, não obstante os enunciados
normativos correspondentes ostentarem estrutura semântico-estrutu-
ral do tipo “autoaplicáveis”.

3. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador.


Op. cit., p. 302.

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Com efeito, a doutrina tradicional encerra vício metodológico a


resultar em visão estreita, insuficiente e irreal sobre o tema, implican-
do o próprio enfraquecimento da proteção dos direitos fundamentais.
Ao estabelecer a formulação abstrata dos enunciados normativos como
critério suficiente para a possível configuração da omissão inconstitu-
cional e limitar a ocorrência às chamadas “normas constitucionais de
eficácia limitada”, a doutrina tradicional deixa à margem casos relevan-
tes de direitos fundamentais. Tal construção teorética potencializa a
defesa insuficiente, judicial e legislativa, desses direitos. Exemplo das
consequências indesejadas desse equívoco metodológico pode ser en-
contrado no seguinte trecho do autor André Vicente Rosa:

Desde o ponto de vista da eficácia das normas constitucionais, que


aqui nos interessa diretamente, se pode dizer (...) que se dividem em
normas de eficácia direta e normas de eficácia indireta. As primeiras,
pela própria natureza de seus enunciados, contêm em si mesmas
todos os elementos necessários para que o aplicador constitucional
possa (e deva) utilizá-los diretamente. Aqui, portanto, não cabe fa-
lar de omissão legislativa. (...) Neste caso, a inconstitucionalidade se
origina pela omissão do operador jurídico e não pela do legislador.
As normas que estabelecem os direitos fundamentais de liberdade
são os exemplos mais típicos desta espécie de normas.4

Para o autor, o operador do direito, especialmente a administra-


ção pública, prescinde, nesses casos, da atuação legislativa para tornar
possível que efetivem adequadamente os direitos fundamentais. Con-
tudo, ao contrário do defendido, a omissão legislativa inconstitucional
pode, sim, pressupor enunciado normativo constitucional de direitos
fundamentais do tipo “eficácia normativa plena e aplicabilidade ime-
diata”, e isso porque a atuação concreta desses enunciados não é um
a priori, denunciado simplesmente por elementos semânticos, mas é
modelada e condicionada pelas limitações fáticas e institucionais en-
volvidas nos processos de concretização. São graves os equívocos da
doutrina tradicional em não distinguir ontologicamente “enunciado
normativo” – o fragmento do texto constitucional a ser interpretado
– e “norma jurídica” – o comando normativo resultado do processo
de interpretação do texto normativo – e em não relacionar a omissão

4. ROSA, André Vicente Pires. Las Omisiones Legislativas y su Control Constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 163-164.

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