Você está na página 1de 54

A

IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL DO SUJEITO CONSTITUCIONAL A IDENTIDADE E O E ESTADO DDEMOCRTICO DE DIREITO O ESTADO EMOCRTICO DE DIREITO

G .

S C O T T

MICHEL

A I K E N S

ROSENFELD

PRIMEIRA

PARTE

HISTRICO
CONSTANT NA LIBERDADE ANTIGA E NA uito obrigado ao prof. Menelick* pelo

convite para participar desse simpsio. Eu gostaria de agradecer tambm Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais por estar abrigando este evento. um privilgio estar aqui, e estou feliz de participar.

FBIO

Prof. Dr. Michel Rosenfeld professor da Cardozo Law School, de Nova Iorque, e Presidente da Associao Internacional de Direito Constitucional.
*

Vou comear com o ttulo que os organizadores escolheram: Identidade do Sujeito Constitucional e o Estado Democrtico de Direito, o que, em ingls, poderia ser traduzido como: Constitutional Identity and Democratic Constitutional State. H, nesse ttulo extenso, uma ambivalncia, e talvez devamos despender algum tempo tentando desassociar os termos ou compreender seu significado. Quando li a verso em ingls que me foi enviada para preparar essa palestra, pensei que fosse uma discusso ligada relao entre identidade constitucional e democracia

FBIO

O prof. Rosenfeld esteve em Belo Horizonte, nos dias 19 e 20 de agosto de 2003, a convite do prof. Menelick de Carvalho Netto, da Faculdade de Direito, da UFMG, para participar do Simpsio Identidade Constitucional e Direitos Sociais, quando proferiu trs palestras [na Faculdade de Direito, na Escola do Legislativo e no auditrio da AMATRA].

Cad. Esc. Legisl., Belo Horizonte, v.7, n. 12, p. 11-63, jan./jun.2004

11

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

ou, mais amplamente, constitucionalismo e democracia. Mas quando li o ttulo em portugus e falei com o prof. Menelick e alguns outros, pareceu-me que o que eu deveria fazer era discutir a relao entre identidade constitucional ou constitucionalismo e Estado Democrtico de Direito. Tm-se aqui pelo menos quatro conceitos diferentes: identidade constitucional, constitucionalismo, democracia e Estado de Direito. Cada um deles muito complicado. Acredito que a questo central, que no discutida com bastante freqncia, na minha opinio, o problema da relao entre constitucionalismo e democracia. Democracia e constitucionalismo so termos muito positivos: todos ns queremos estar do lado do constitucionalismo e da democracia. Tanto que, mesmo durante a Guerra Fria, em que todo mundo era a favor da liberdade e da democracia, havia, na Europa Oriental, as repblicas democrticas populares, que no eram nem democrticas nem populares. Da mesma forma, hoje em dia somos todos a favor da democracia constitucional. Mais e mais pases abraam oficialmente a democracia, e estamos quase no ponto em que o mundo inteiro uma democracia constitucional ou alguma variao dela. De fato, h uma tenso importante entre constitucionalismo e democracia. No bvio que os dois devam caminhar juntos. H muitas definies de democracia. Eu adotarei aqui uma definio que considero uma verso simplificada: democracia a regra da maioria, a regra majoritria. uma forma poltica de organizao, um sistema poltico em que as decises que so contestadas resultam do voto da maioria. Dessa forma, constitucionalismo e democracia esto em lados opostos. Numa democracia, os direitos constitucionais vo diretamente contra a vontade democrtica. A liberdade de pensamento ou de expresso e aqui pode-se comparar uma monarquia a uma democracia realmente significa proteger os pontos de vista com os quais a maioria no est de acordo, porque os pontos de vista com os quais a maioria concorda no precisam de proteo constitucional. A maioria tomar conta de si mesma, por meio do processo legislativo e do devido governo. Parenteticamente, estou
12

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


assumindo que ns temos uma democracia em funcionamento. Muitas coisas que so chamadas de democracias no so realmente democracias que funcionam, e as maiorias de fato no tm o poder. No entanto, nas democracias que funcionam, os direitos constitucionais deveriam ser, em certa medida, antidemocrticos. H muitos exemplos disso, e citarei o que conheo melhor, que o do meu pas, os Estados Unidos. Tomemos o direito ao aborto, que muito controvertido. A Suprema Corte decidiu, em 1973 num sentido que ns afirmamos vrias vezes , que a mulher tem o direito constitucional de escolher ter um aborto em algumas circunstncias, durante o primeiro trimestre da sua gravidez, e mais tarde em outras circunstncias. Esse direito agora constitucionalmente protegido. H muitos estados em que as maiorias legislativas so contra o aborto e constantemente aprovam leis visando diluir esse direito ou mesmo elimin-lo. Isso se d porque, nesses estados, particularmente, s vezes uma maioria muito grande dos eleitores acredita que o aborto imoral, que o mesmo que um assassinato, e que a maioria deveria ter o direito de proibir esse tipo de conduta. Podemos dizer que, nesse contexto, o direito constitucional antidemocrtico. Nos Estados Unidos gostamos de usar o termo antimajoritrio, deixando em aberto o que realmente a definio de democracia. Mas, se olharmos o Estado de Direito, ou, em ingls, the Rule of Law, que o terceiro elemento dessa trade, veremos que difcil de medi-lo em termos de democracia e constitucionalismo. Vou entrar em alguns detalhes mais precisos na colocao do problema, porque o que eu chamo de Rule of Law realmente uma coisa diferente para diferentes tradies. No entanto, num sentido mais amplo, se ns queremos dizer que o Estado de Direito uma ordem poltica em que o governo feito por meio de leis e no de acordo com a vontade do soberano ou de decretos, ento o Estado de Direito, numa democracia, a expresso da vontade da maioria, por um lado, e, por outro lado, uma coero, porque, se eu estou numa minoria legislativa e a lei aplicada contra mim, o poder do
13

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

Estado contra mim, e porque as maiorias legislativas mudam. O Estado de Direito tambm sentido como discursivo por quase todos. Por exemplo, citando o direito tributrio: eu posso ser a favor dos impostos e acreditar realmente em uma certa redistribuio da riqueza, mas, de qualquer forma, quando tenho que pagar impostos e tomar a deciso de no comprar algumas coisas que considero importantes para o meu bemestar porque tenho que separar o dinheiro dos impostos, nesse momento, eu acho que o direito tributrio coercitivo, mesmo que, em geral, eu esteja de acordo com a tributao. Portanto, o Estado de Direito coercitivo, talvez at antimajoritrio, mas tambm as leis num sistema perfeito seriam aprovadas e rejeitadas de acordo com mudanas no sentimento majoritrio. E, de fato, isso no acontece. Ns podemos ver isso muito bem agora, com essa possibilidade de votos instantneos. Se quisermos analisar o apoio a uma lei, dia a dia, poderemos ver que ele flutua. Assim, por alguns perodos de tempo, aquela lei particular no ser apoiada pela maioria, embora ainda seja lei e o Parlamento no a rejeite, e os cidados, ainda assim, tenham que se ater a ela. Portanto, a relao entre todos esses sistemas muito complexa. Deixei de fora, at agora e sinto muito se os desapontei, mas foi proposital , a noo de identidade constitucional. Generalizando, a identidade, seja constitucional ou poltica de uma sociedade particular com a qual lidamos, ter obviamente um efeito em todas essas coisas, em todas essas questes. H certas leis com as quais uma determinada sociedade se identifica to fortemente que, portanto, so menos impositivas, ou percebidas como tal, em relao a outras leis que so particularmente antipopulares nessa sociedade. Para fazer uma comparao entre os franceses e os americanos hoje em dia ns fazemos uma srie de comparaes entre os franceses e os americanos, porque os franceses tiveram a audcia (AQUI ELE FALA NUM TOM IRNICO NOTA DA TRANSCRIO) de se opor aos Estados Unidos nas
14

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


Naes Unidas , os franceses parecem muito mais tolerantes com relao aos impostos e interveno do Estado. Eles tm trens melhores, um sistema social melhor, um sistema mdico melhor, uma previdncia social melhor. Quer dizer, existem muitas coisas que so melhores na Frana que nos Estados Unidos. Mas a identidade americana eu no quero dizer simplesmente uma identidade constitucional, embora ela esteja envolvida tambm julga que os impostos so ruins, que o governo, por definio, deve ser o mais limitado possvel. Por exemplo, eu no acho que George Bush e no estou falando da sua poltica exterior, mas da sua poltica interna poderia algum dia ser presidente da Frana. Os franceses rejeitariam totalmente a idia de que a soluo para todos os problemas sociais cortar impostos. Eu no acho, da mesma forma, que Jacques Chirac poderia ser presidente dos Estados Unidos. Isso quer dizer que, seja qual for a identidade de uma sociedade particular, ela tem uma influncia sobre como o problema da relao entre Constituio ou constitucionalismo, democracia e Estado de Direito percebido ou tratado. Deixem-me fazer agora uma anlise mais terica obviamente no posso tentar fornecer respostas prticas para essas questes da tenso desses conceitos. A primeira questo que eu gostaria de colocar a da relao entre constitucionalismo e democracia. H diferentes concepes de constitucionalismo; eu identifiquei quatro, mas discutirei apenas trs: a alem, a francesa e a americana. Gostaria de lembrar a vocs que esses modelos so arquetpicos, no sentido de que so tipos de concepo que no correspondem, necessariamente, ao que acontece hoje em dia pelo menos no caso da Alemanha, eles no correspondem realmente identidade constitucional daquele pas. Mas, originalmente, a noo constitucional alem a noo de que a Constituio a expresso do destino de um etos; esse constitucionalismo etnocntrico, efetivamente auxiliado pelas instituies e governos, institucionalizou o esprito do povo germnico. Se esse o propsito do constitucionalismo, a democracia tem um papel muito reduzido nessa concepo. E, de fato, Carl Schmitt se contentava em ter um ditador, desde que o ditador
15

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

soubesse o que era o esprito do povo alemo, quem eram os amigos, quem eram os inimigos. O ditador, poderia ser um instrumento para a implementao dessa viso de constitucionalismo. Portanto, h uma correlao muito fraca entre constitucionalismo e democracia. Na outra ponta do espectro, est a noo francesa, em que constitucionalismo democracia. A Revoluo Francesa a revoluo que amarrou o constitucionalismo ao demos, e que definiu, se vocs assim preferirem, o povo francs como o povo democrtico por excelncia. Aqui a viso a do Parlamento. Um Parlamento representando o povo como um todo, servindo como instrumento para levar adiante o projeto constitucional. notvel que, embora os franceses tivessem a sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado em 1779, a proteo constitucional dos direitos fundamentais como uma questo jurdica, na Frana, levou muito tempo, entrou na segunda metade do sculo XX para se tornar efetiva. A razo para isso que os franceses, seguindo Rousseau, tinham confiana em que o Parlamento, pela sua prpria natureza, fosse uma instituio democrtica, e a proteo dos direitos era funo de uma democracia em funcionamento. Ento, no modelo francs de constitucionalismo, a democracia , talvez, o ingrediente mais importante, o aspecto mais importante da regra constitucional. O terceiro modelo que eu gostaria de discutir o modelo de constitucionalismo americano. O modelo americano tem uma relao mais complexa com a democracia que o francs e o alemo. Ele est a meio caminho entre eles. A constituio americana contempla no apenas a democracia, mas vrios sculos de democracia. Se ns pudermos caracterizar qual aqui a idia operante ou o conceito principal, veremos que a noo de checks and balances, pesos e contrapesos. A democracia necessria e boa, mas ela perigosa. A maior preocupao de Madison, que era uma das maiores foras intelectuais por trs da Constituio americana, era o medo da tirania da maioria. Ento a maneira com que ns lidamos com isso por meio de um governo central e vrios governos estaduais concorrentes, de forma
16

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


que o poder democrtico no esteja concentrado numa nica esfera. Dentro de cada esfera da democracia fizeram isso com o governo federal e os governos estaduais, em geral, copiaram est a noo da diviso dos Poderes. Legislativo, Executivo e Judicirio tm de ser divididos. Depois h, claro, a noo dos direitos fundamentais, que foram estabelecidos pela Bill of Rights, que so limitantes para a democracia. Ento, h uma limitao da democracia, por meios no democrticos embora essa no seja a descrio correta , e vrios sculos de democracia concorrente para assegurar que o eleitor individual no seja engolido por uma clara maioria sobre a qual ele no tem o menor controle. Esses trs modelos mostram que no h nada definitivo ou bvio em termos de relaes entre constitucionalismo e democracia. Todos eles foram gerados e desenvolvidos a partir de noes de bem comum distintas de identidade constitucional. Permitam-me agora ir ao ponto nmero dois, que o da relao entre o Estado de Direito e democracia. O Estado de Direito, em si mesmo, no tem nada a ver com democracia. E eu quero aqui fazer uma distino entre a Alemanha, a Frana e os Estados Unidos. Os alemes so famosos por terem inventado o Rechtstaat, ou Estado de Direito. As origens do Rechtstaat remontam, pelo menos, s idias de Kant, talvez at antes, mas ele se tornou de fato uma jurisprudncia muito viva nessas instituies jurdicas da segunda metade do sculo XIX, depois do fracasso da Revoluo Burguesa de 1848. Nesse sentido, Rechtstaat, que traduzido em ingls como Rule of Law, mal traduzido e infelizmente isso talvez no faa nenhum sentido para as pessoas que falam portugus, mas a forma de traduzir Rechtstaat em ingls no realmente Rule of Law, mas State Rule Through Law, a regra (ou o governo) do Estado por meio do Direito. A idia do Rechtstaat, que veio como uma consolao para os burgueses que no conseguiram alcanar a democracia, era a de que o Kaiser tinha que adotar suas polticas utilizando, pelo menos, meios jurdicos. Ele tinha que aprovar leis para poder governar. No era suficiente ser um monarca autocrata. Associado a isso estava a diviso dos Poderes entre um
17

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

Legislativo, que tinha que aprovar as leis, e um Judicirio, que tinha que interpretar essas leis. Isso permitia uma certa quantidade de controle, na medida em que protegia contra o poder arbitrrio e contra mudanas constantes dos caprichos do soberano, permitindo, consequentemente, uma maior previsibilidade: eu no tenho nenhum direito, mas eu sei e posso prever quais sero as conseqncias dos meus atos. Ento, percebe-se que isso funciona muito bem na separao de funes entre Legislativo e Judicirio, gerando uma proteo a mais na medida em que o Legislativo no pode simplesmente reescrever a lei a pretexto da sua aplicao em casos individuais. Essa uma proteo adicional. Observa-se que em tudo isso no h nada de democracia, que o Direito, a essncia do Direito, pode ser simplesmente regulada pelo Kaiser, que d instrues ao Legislativo, encontra termos apropriados e recursos tticos para transformar sua vontade em lei. Restar ao juiz aplicar aquela regra geral a um caso individual que ser colocado diante dele: nada de democracia, ningum vota, ningum perguntado sobre o que sente diante da lei, e essa a noo do Rechtstaat positivista, essa a essncia do que eu estou descrevendo. Deixem-me voltar ao conceito francs de Ltat de Droit, que comumente dado como equivalente. A principal figura que desenvolveu o conceito de Ltat de Droit, no comeo do sculo XX, Carr de Malberg, simplesmente traduziu o termo alemo. Rechtstaat significa, em francs, traduzido literalmente, Ltat de Droit. Mas, se vocs observarem mais atentamente, o Ltat de Droit nada tem a ver com o Rechtstaat, conceitualmente, substancialmente. Por que no tem nada a ver com ele? Vocs se lembram do que eu disse sobre a Revoluo Francesa? A Revoluo Francesa instituiu o que ns podemos chamar de Ltat Lgal, Estado Legal; eu traduzi isso, no ingls, como o Estado por meio da democracia jurdica, o Estado por meio da regra democrtica, da lei democrtica, com a soberania do Parlamento e a pressuposio de que a criao legislativa s legtima por meio da democracia. Os franceses instituram um regime legal que um regime democrtico. Na Frana, a maioria
18

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


comanda, uma maioria nacional, um Estado centralizado, unificado. O governo da maioria do povo francs, por meio do Poder Legislativo, do Parlamento, comanda, cria suas leis. O Ltat Lgal a realizao, na esfera poltica, de uma idia de Jean-Jacques Rousseau, da democracia que resulta da implementao da vontade geral. notvel que, hoje em dia, qualquer que seja o resultado a que o Parlamento chegue na Frana, ele traduz a volont generale, a vontade geral. Se voc ler Rousseau atentamente, a volont generale no a vontade da maioria, mas a diferena de todos contra todos, seja l o que isso significar. Ento, a nica forma de entender a vontade geral que ela um conceito descritivo. Se o Parlamento vota a favor dela, ainda que isso acontea quando a maioria, dispondo de apoio para uma determinada proposio legislativa, sofreu oposio de uma minoria ou de vrias minorias parlamentares, o resultado a vontade geral. Assim, o direito francs a expresso da vontade geral por definio. com Carr de Malberg, naquele perodo do comeo do sculo XX, e com a luta pelo Ltat de Droit, que os franceses comearam a se preocupar com o fato de que a democracia no garantia direitos constitucionais. A maioria parlamentar no tinha que legislar nem sobre a proteo a direitos fundamentais nem sobre outras matrias relativas a direitos fundamentais. Ento, Ltat de Droit veio simbolizar a regra do direito ou a regra do Estado por meio do direito democrtico, consistente com os direitos constitucionais. uma tentativa de preencher o vazio entre constitucionalismo e democracia. Na Frana isso foi muito necessrio, devido tradio de no se dar um status jurdico aos direitos fundamentais. No entanto, nos Estados Unidos e na sua Constituio, isso foi, desde o comeo, colocado de forma clara, no comeo do sculo XIX: direitos fundamentais so direitos jurdicos. Assim, nos Estados Unidos houve, desde o incio, uma unio entre regime constitucional, Rule of Law, e proteo aos direitos fundamentais. A noo de Rule of Law, ou Estado
19

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

de Direito, muito mais antiga que a Constituio americana e tem suas origens na Inglaterra. No vou falar muito dos antecedentes histricos ou da evoluo histrica do Estado de Direito. Eu focalizarei, em lugar disso, a compreenso atual de Estado de Direito nos Estados Unidos. O Estado de Direito, em termos da nossa questo aqui, um paradoxo. Como eu disse no comeo, a submisso ao direito, seja ao direito constitucional ou ao direito comum, geralmente sentida como impositiva. Eu tenho que seguir a lei de algum que impe essa lei a mim. E o Estado de Direito tem essa dupla conotao, que , ao mesmo tempo, uma autoregulamentao e uma regulamentao imposta, devido ao papel nico do juiz de direito comum (COMMON LAW JUDGE NOTA DA TRANSCRIO). claro que essa uma caricatura eu s os adverti a esse respeito porque pode ser til para avanarmos na discusso, mas, se tivssemos mais tempo, teramos que olhar isso mais cuidadosamente. Essa caricatura que o direito comum, o common law, um direito feito pelo juiz, ao contrrio do civil law, em que os juzes, simplesmente, mecanicamente, dedutivamente, aplicam as regras gerais existentes a casos especficos. Para dar-lhes um exemplo, vamos imaginar o primeiro caso de direito comum, antes da existncia de qualquer lei na Inglaterra: duas pessoas levaram uma demanda diante de um juiz, e o juiz resolveu a disputa. Seja qual for o resultado a demanda poderia ser: minha vaca comeu as suas flores , quem o responsvel ou quem arca com os prejuzos? No h nenhuma lei nesse sentido, mas o juiz tem de resolver o caso. Vamos supor que o juiz diz que minha vaca tem o direito de comer as suas flores. Isso resolve o meu caso. No havia nenhuma lei antes dessa primeira deciso. Quando o prximo caso surgiu, como, por exemplo, quando o seu cavalo comeu as minhas flores, ns tnhamos ento um precedente. Agora a disputa seria se cavalos so iguais a vacas para esse propsito. Mas, de um jeito ou de outro, tnhamos um precedente. Assim, o primeiro juiz legislou de modo definitivo, deu incio a uma legislao, completa ou incompleta, de forma que os juzes tinham sempre que fazer acrscimos a ela. por
20

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


isso que h uma sucesso de juzes legislando. No entanto, o primeiro juiz determinou, em parte, a resposta questo sobre se seu cavalo pode comer as minhas flores ou se voc tem que pagar por isso. Esse tipo de sistema tem, em termos do problema que ns estamos examinando, algumas implicaes muito importantes. Uma delas que os juzes, de fato, fazem o direito antes mesmo da Constituio ou alm da Constituio. Isso levanta toda uma questo, que uma preocupao central no direito constitucional americano, sobre o poder antimajoritrio dos juzes. Eles no so eleitos, so designados e tm mandato vitalcio e, de fato, fazem, criam, o direito constitucional. Mas no fazem apenas o direito constitucional, fazem o direito em geral. O primeiro problema, o problema de o juiz fazer o direito comum, est mudando. Atualmente, os Parlamentos fazem a maioria das leis e o congresso americano pode derrubar um juiz dizendo que no concorda com determinada lei e vai reescrev-la. Temos muitos exemplos disso. Ento no uma questo conceitual. No direito constitucional, entretanto, no h uma forma de derrubar a Suprema Corte, a no ser que voc tenha uma emenda constitucional, o que, nos Estados Unidos, quase impossvel de se obter. muito difcil conseguir xito na ratificao de uma emenda constitucional. Temos aqui a noo do direito feito pelo juiz, que problemtico do ponto de vista democrtico, e, por outro lado, o Estado de Direito, baseado no direito feito pelo juiz e no direito comum. uma tradio o juiz estar ao lado do povo, contra o monarca. Uma das grandes virtudes do sistema ingls muito dele foi importado pelos Estados Unidos , essa noo do juiz da eqidade ou do juiz do direito comum, capaz de exercer o poder ao lado do povo, como se fosse uma verificao do soberano ou do Parlamento. Pode-se recorrer ao juiz para se livrar de leis opressivas, por um lado, e, por outro lado, os juzes tambm aplicam porque os juzes modernos aplicam os dispositivos constitucionais, bem como o direito comum a vontade da maioria, ou as leis existentes. Dessa forma, o Estado de Direito tambm cogente e libertador.
21

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

H outro problema com o Estado de Direito no contexto do direito comum, no sentido em que queremos duas coisas do regime constitucional, e do que eu chamo de Estado de Direito ou Rechtstaat, ou Ltat de Droit, no importa: ns queremos previsibilidade e eqidade, ou justia. Com o Rechtstaat ns temos previsibilidade, mas nenhuma garantia de eqidade; com o Estado de Direito, por outro lado, assumindo que os juzes sejam conscienciosos dos seus valores primrios, do devido processo e das noes de igualdade e justia, e da por diante, ns podemos ter justia, mas isso no garante a previsibilidade, na medida em que as decises que de fato solucionam o caso ou, em outras palavras, do uma deciso jurdica para um problema criando uma regra para o futuro, podem mudar. No h, ento, nenhuma previsibilidade. A maioria dos precedentes no so totalmente determinativos, deixam muitos caminhos abertos para a interpretao. Pode acontecer que o direito comum derrote essa noo de previsibilidade, que essencial em um regime de direito comum. Uma outra questo sobre esse segundo ponto, antes de examinarmos as implicaes constitucionais para dar um exemplo das tenses que existem entre Estado de Direito e democracia , olhar a situao atual da Alemanha com relao ao que ela era no fim do sculo XIX. No atual regime constitucional alemo, ns tivemos uma transformao total, partindo de um Rechtstaat positivista para o que os doutrinadores alemes chamam de Verfassungstaat, ou regra, ou direito constitucional, ou, ainda, Estado constitucional por meio do direito. O Verfassungstaat a utilizao de um regime do tipo do Estado de Direito por meio da implementao de valores e regras constitucionais. A Constituio alem, diferentemente da americana, tem sido interpretada como impositora de uma ordem de valores. Isso muito importante do ponto de vista da nossa discusso, porque ela permite ao juiz constitucional invalidar um grande nmero de leis com o fundamento de que elas violam o esprito da Constituio. Para dar um exemplo, nos Estados Unidos h uma clusula que probe o Estado de discriminar entre homens e
22

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


mulheres em termos de emprego estatais. Um rgo estatal no pode recusar trabalho a uma mulher porque ela uma mulher. H tambm legislao equivalente no setor privado, mas vamos esquecer isso por um momento. O que isso significa que, se um empregador privado discriminar uma mulher, no h nenhum recurso constitucional. No entanto, se tivermos maiorias legislativas diferentes no congresso dos Estados Unidos atualmente as maiorias legislativas so contra a discriminao das mulheres , digamos, daqui a uns cinco anos, que aprovem uma lei que diz que isso est certo eles no podem dizer que est certo fazer alguma coisa que inconstitucional, mas podem afirmar que uma nova lei que determina que os empregadores devem ter absoluta liberdade na contratao de seus empregados, porque eles sabem melhor que ningum o que melhor para os seus negcios isso significaria que, nos Estados Unidos, no haveria nenhum recurso contra a discriminao privada. Se isso acontecesse na Alemanha, a Corte diria que os direitos subjetivos que os cidados alemes tm com relao ao Estado e h uma clusula de igualdade na Constituio alem , uma ordem objetiva, criada pelos valores que a Constituio alem adotou e, de acordo com esses valores objetivos, o juiz constitucional pode dizer quele empregador particular que essa uma violao da ordem constitucional, mesmo que o Parlamento diga, tudo bem, voc pode discriminar. O problema do Verfassungstaat que ele sustenta a sua regra constitucional ao ponto, pelo menos teoricamente, que permite a destruio da poltica majoritria. Se formos muito profundamente nessa questo dos valores bsicos da ordem constitucional alem e h muitos acadmicos que reclamaram sobre isso , de fato tiraremos o poder da democracia alem, porque todas as decises so tomadas pelos juzes constitucionais em ltima instncia. Se uma proposta legislativa vai para o Bundestag, aprovada e algum se contrape ela, o juiz constitucional, dentro do sistema de valores abrangentemente eqitativo estabelecido pela moderna Constituio alem, dispe de meios para invalidar essa lei. Ento, o que fazer com toda essa baguna?
23

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

Quero discutir um pouco alguns desses problemas de diversas identidades constitucionais e diferentes sistemas constitucionais para fechar esse ponto. Nos Estados Unidos, h um debate muito claro nesse sentido, porque h uma noo clara e isso parte da nossa identidade constitucional, pelo menos da nossa atual identidade constitucional , de que h uma distino entre democracia e constitucionalismo, e o tema real, o debate real, sobre onde devemos traar as linhas divisrias. Eu gostaria de explorar rapidamente com vocs a teoria de Bruce Ackermann, porque ela entra na noo do que a democracia e de como a identidade constitucional, ou o constitucionalismo, est relacionada com a democracia. Bruce Ackermann tem uma teoria que ele chama de momento constitucional. Isso consiste em dizer, no que ns temos um constitucionalismo que antidemocrtico, antimajoritrio, por um lado, e democrtico por outro, e sim que ns temos duas ordens de democracia. Ns temos a democracia comum, em que as pessoas lutam pelos seus interesses: alguns querem mais produo, outros, um meio ambiente melhor, e deve haver leis melhores para o meio ambiente e leis que gerem mais empregos, pois para isso que lutam as pessoas que constituem a maioria. H, nos Estados Unidos, esses momentos constitucionais em que o povo, de alguma forma, entra em um estado diferente, um nimo diferente, e produz uma norma que muito prxima de um consenso. A meu ver, essa teoria, se for analisada claramente, incoerente, no h algo como um momento constitucional ou democracia comum. Havendo democracia, h desacordo sobre o que deveria ser constitucionalizado. Nesta noite eu vou tratar do problema dos direitos do welfare, que um bom exemplo. Essa uma rea em que h muita discusso sobre se correto constitucionalizar os direitos de bem-estar social ou se ele deveria ser deixado s maiorias legislativas. Portanto, o debate sobre o que deve ser constitucionalizado e o que deve ser deixado s maiorias comuns. Tambm no h nenhuma evidncia de que as pessoas que esto engajadas politicamente na criao
24

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


constitucional, em oposio legislao, assumam uma posio tica mais alta ou tenham mais preocupaes com outras idias ou outros interesses na sociedade. S para lhes dar um exemplo, h muitas pessoas que querem emendar a Constituio americana para proibir o aborto. O fato de que essas pessoas quase nunca digam que isso significa incluir todas as pessoas que acreditam que os direitos de aborto so importantes deve-se a uma frustrao, porque sua vontade legislativa sempre negada pelos recursos aos direitos constitucionais. Isso aponta para o fato de que uma outra explicao possvel no a de que na democracia diferente, mas sim a de que, em vez disso, ns podemos reconstruir e decidir o que est em cada categoria, o que ser matria de debate, o que ser matria de diferentes culturas constitucionais. No entanto, ns podemos de fato apontar as diferenas entre uma democracia constitucional e uma democracia comum, em termos de qual perspectiva justifica essa designao particular. Na medida em que olharmos as noes de que um povo que se auto-governe precisa de propsitos para operar como tal, ns podemos olhar isso como envolvendo a ordem da democracia constitucional, e olhar o que no faz parte disso como democracia comum, ordinria. Isso no depende de quem apie o que o povo decide na Assemblia Legislativa, mas so simplesmente os fatos da reconstruo. Eu acho que a que est o importante com relao identidade constitucional. Isso vai variar de um lugar para outro, mas alguns fatos so essenciais numa sociedade pluralista. Vou dar pelo menos uma noo de como resolver esse problema. Numa sociedade pluralista, h o problema do reconhecimento, que , em resumo, o de que todos os indivduos e todos os grupos devem ser levados em considerao. Esse um problema de auto-governo se voc quer democracia. Por que queremos a democracia? Porque, se voc reconhece o povo, voc deve dar a ele uma chance de participar da realizao de seu prprio destino.
25

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

Depois h o problema da auto-realizao, e isso pode acontecer a um nvel individual ou a um nvel comunitrio. Todos esses nveis requerem compromissos e que algum peso seja dado quilo que eu penso e quilo que o meu vizinho pensa. Ento ns temos, talvez, que examinar a questo da democracia constitucional e, aqui estou usando a democracia no necessariamente no sentido de uma democracia majoritria, mas no sentido em que, a qualquer tempo, uma maioria pode no concordar conosco, e tambm no sentido de que, se voc olha para um povo que merece reconhecimento, ele tem o direito de participar do governo e alcanar um nvel de auto-realizao. Ento, o que necessrio para uma Constituio, o que faz uma democracia constitucional, so aquelas instituies ou aqueles direitos que permitiro, ou melhor permitiro que isso seja implementado. O que de fato deixado poltica comum so questes que no so cruciais a partir daquele ponto de vista. No crucial, por exemplo, ou no em uma certa medida, mais empregos ou melhor meio ambiente. Pode ser crucial se ns temos um meio ambiente que est ameaado a um ponto em que a sade ou o bem-estar das pessoas esteja em perigo, ou que os empregos sejam eliminados de uma forma que grande parte da populao no consiga empregos, no consiga sua auto-realizao. crucial ter um mecanismo que permita uma medida de autogoverno que respeite os direitos. E a que entram os elementos do constitucionalismo: limitao do governo, submisso ao Estado de Direito ou a alguma verso do Estado de Direito se vocs viram que h diferena entre essas verses. Algum meio de proteo aos direitos fundamentais devem se tornar essenciais para que haja constitucionalizao. Muito obrigado.

26

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


DEBATES

Profa. Maria Fernanda Salcedo Repols Bom dia. Quero manifestar minha satisfao por ter sido chamada para participar desta mesa, ao lado de pessoas com quem j trabalho h tanto tempo e, principalmente, ao lado do nosso convidado, que um grande constitucionalista e tem contribudo de uma maneira efetiva para repensar vrias das questes que so colocadas no cenrio mundial. Minha interveno vai ser curta, eu quero fazer trs perguntas e um comentrio a partir do que foi exposto. Ontem o senhor disse, na sua exposio, que a Constituio americana entendida como um smbolo forte e, at mesmo, que vem se transformando na prpria histria e cultura do povo americano, a tal ponto que questes constitucionais so discutidas no dia-a-dia, e que uma criana tenha noo de seus direitos constitucionais. O que nos faz ficar perplexos perceber isso, inclusive admirar os Estados Unidos em funo disso, e depois ver que, mesmo com esse modelo, possvel haver uma era Bush. Minha pergunta : como o senhor entende a era Bush, especialmente os decretos do presidente Bush sobre o terrorismo, e em que medida eles tm ou no um impacto na identidade constitucional do povo americano e se essa identidade de fato uma identidade, como possvel explicar que, tirando alguns intelectuais e artistas, o povo americano no tenha se oposto a essas medidas? Talvez muitos no concordem com elas, mas tambm no tm mostrado uma oposio mais efetiva s mesmas. O que acontece com a identidade constitucional norte americana depois do 11 de setembro e depois das leis antiterrorismo que restringem direitos individuais construdos ao longo de todos esses anos? A primeira pergunta me leva segunda, que diz respeito ao controle dos riscos. Niklas Luhmann e Rafaelle de
27

Maria Fernanda Salcedo Repols professora no Centro Universitrio Metodista Izabela Hendrix.

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

Giorgi, dois socilogos do direito que tm tido um impacto no direito brasileiro nos ltimos anos, falam de uma sociedade de risco. Esse tema est presente tambm no pensamento de Habermas, em muitos momentos, por exemplo, quando ele fala da oposio entre ao estratgica e ao comunicativa. Para Habermas, riscos no podem ser totalmente controlados, mas podemos contar com o fato de que uma ao estratgica sempre subordinada ao comunicativa, no sentido de que elas tm uma relao parasitria entre si. O risco, nesse sentido, pode nos levar para qualquer lado, seja para agir comunicativamente, seja para agir estrategicamente. Eu gostaria de saber em que sentidos a negao, a metfora e a metonmia so instrumentos capazes de, de alguma maneira, controlar o risco, controlar entre aspas, ou, no sentido mais geral, como o senhor v o problema do risco? A terceira pergunta, na verdade, est relacionada com uma outra, e a seguinte: eu disse agora mesmo que o risco permite decidirmos agir estratgica ou comunicativamente, nos termos de Habermas. Mas ainda h uma outra possibilidade, que fica sempre em aberto, que abandonarmos a via do discurso e partirmos para a violncia. Quero perguntar se o senhor acha, como eu acho, particularmente, que a violncia a pedra de toque do Estado constitucional. Finalmente, eu queria fazer um pequeno comentrio sobre uma questo que foi tocada ontem. O prof. Jos Lus Quadros de Magalhes fala em sentimento constitucional. um termo que ele utiliza para descrever a necessidade de se construir uma identidade entre o povo brasileiro e a nossa Constituio, de forma que o povo brasileiro se sinta co-autor e sujeito da Constituio. justamente a ambivalncia de que o senhor falava quando se referiu palavra sujeito em ingls, sujeito quem faz a Constituio e quem se submete Constituio. nesse sentido que eu entendo a concepo habermasiana de patriotismo constitucional, no no sentido de ser algo passional ou nacionalista, mas de construo desse sentimento, e at prefiro o termo do professor Jos Lus Quadros, sentimento constitucional. Muito obrigada.
28

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


Prof. Michel Rosenfeld Muito obrigado por suas questes excelentes e muito duras, difceis. Deixem-me tentar responder, pelo menos parcialmente, e eu comearei pelo seu comentrio voc talvez no tenha me perguntado para que eu respondesse, mas eu gostaria de fazer um comentrio sobre ele. A crtica que eu tenho em relao noo habermasiana de patriotismo constitucional que eu no acho que os valores constitucionais em abstrato ou as noes de uma democracia constitucional tica, da forma que Habermas utiliza, possam conseguir apoio constitucional para um regime constitucional em particular. No sei muito sobre a situao brasileira, mas eu olho para a Comunidade Europia, para a Unio Europia, como exemplo nico, um exemplo de que eles precisam de algo mais. Eu acho que a expresso que voc usou, do seu colega, de construo do sentimento constitucional, uma expresso muito melhor. Uma forma de colocar as pessoas envolvidas com a Constituio no , necessariamente, por meio de aspectos da Constituio que fornecero um governo melhor, com o qual, talvez, o imaginrio da populao no se identifique. Antes, porm o que de certo modo estranho, e aqui que eu acho que a noo de identidade constitucional importante , necessrio que as preocupaes, os sonhos, os pesadelos, os mitos, as lendas, os pontos de referncia comuns, histricos etc., estejam na base desse governo constitucional, de forma que possamos conseguir algum lao emocional entre o que o sentimento popular possa ser e o governo, de fato, : muito tcnico e reservado a advogados e legisladores. nesse sentido que eu me refiro imaginao constitucional do povo nos Estados Unidos, e ela, de alguma forma, entrou na cultura popular. No entanto, isso no necessariamente importante. O que importante que h, na conscincia coletiva do pas, uma certa ligao com a Constituio. Isso me permitir ligar esse comentrio e tentar responder, pelo menos em parte, sua primeira questo. O fato de que h uma identidade constitucional no significa que h uma adoo constante dos valores da
29

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

Constituio. Significa que isso se torna um fator importante na conscincia poltica e histrica do povo, da nao. Ento, antes de responder sobre a era Bush, uma das questes mais perturbadoras sobre o povo americano que eles so patriotas quanto a proteger ou no a Bill of Rights. Talvez a maioria dos americanos seja a favor da abolio da Bill of Rights. Isso revela uma certa esquizofrenia, porque eles apreciam imensamente a primeira emenda. Quando eles focam a abolio da Bill of Rights, provavelmente no contexto da violncia, de assassinatos, como no caso de algum que todos consideravam culpado ter se livrado devido aos direitos concedidos pela emenda Miranda. Nesses casos a conscincia popular volta-se contra esses direitos. Talvez isso explique, em parte, a era Bush. O 11 de setembro foi uma coisa sem precedentes para os Estados Unidos. O pas j entrou em vrias guerras, inclusive Pearl Harbour, em que houve muitas mortes fora do territrio americano, e o nmero dessas mortes foi menor que as acontecidas no 11 de setembro. Tambm houve mortes no Hava, principalmente de militares. O 11 de setembro atingiu o centro de Nova Iorque e Washington, matando civis. H um sentimento muito forte em relao a Pearl Harbour, de que os japoneses estavam errados sobre o que eles fizeram, e esse foi um ato de guerra convencional. Os Estados Unidos foram guerra contra o Japo, e aquela foi uma guerra convencional. O 11 de setembro abriu uma srie de possibilidades inteiramente novas e completamente perturbadoras, que so tambm incontrolveis. Isso vai se ligar com a segunda questo. O risco do terrorismo no alguma coisa que sentimos que possamos dominar ou raciocinar a respeito. Restou um sentimento que uma combinao de termos nos sentido atacados, de que a imaginao constitucional no necessariamente responde a problemas particulares e de que ns, os americanos, estamos dispostos a abandonar determinados direitos constitucionais o que s posso dizer hipoteticamente, porque temos uma perspectiva histrica maior do que essa. No entanto, no h dvida de que a reao ao 11 de setembro foi, do ponto de vista constitucional, deplorvel.
30

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


Muito embora a proteo liberdade de expresso seja notvel e singular nos Estados Unidos, ns no nos abstivemos de mandar para a priso, condenando a 20 ou 30 anos de recluso, pessoas que estavam ligadas ao Partido Comunista durante a Guerra Fria. De alguma maneira, racionalizaram que isso no era inconsistente com a liberdade de expresso. Por um lado esse um lapso, e eu no penso que no longo prazo espero que eu esteja certo, no sei, isso apenas uma previso o tipo de identidade constitucional que os americanos tm ir erodir, mas causar violaes que esto muito prximas de violaes dos direitos constitucionais em virtude da proteo ou da segurana. A propsito, essa no a primeira vez que isso acontece. H um aspecto positivo a: h uma grande oposio s posies de Bush. Ele ainda no obteve sucesso nas Cortes. Mesmo a Corte mais conservadora do pas, que a Corte do Quarto Circuito, situada logo abaixo da Corte Suprema, e que, de uma forma geral, at hoje ratificou as polticas de Bush, embora dissesse que ele estava certo nesse caso, advertiu-o de que no podia prosseguir de maneira unilateral nas decises que estava tomando. Outras Cortes se opuseram a ele. Nesse sentido, um processo que est em andamento contra uma pessoa que foi acusada de fazer parte da conspirao de 11 de setembro, chamada Moussawi, talvez tenha de ser abandonado, porque o governo no pode apresentar determinadas provas sem dar defesa o direito de olhar as provas e examinar as evidncias e as testemunhas. Como o governo acha que pode prejudicar a segurana, eles tiveram que abandonar o prosseguimento do caso. Os tribunais militares, que foram muito criticados e que so contra a identidade constitucional americana e a conscincia constitucional americana, foram criados atravs de legislao e administrativamente formulados, mas nenhum deles entrou em ao. H um debate sobre se alguns desses tribunais entraro agora em ao, e advogados civis esto insistindo em que eles deveriam ser autorizados a representar os rus e que, mesmo que os tribunais no garantam direitos constitucionais integrais, deveriam aproximar-se deles o mximo possvel. O
31

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

que eu quero sugerir aqui que na cultura americana h uma recusa em aceitar e h interesses institucionais muito poderosos envolvidos, como, por exemplo, o da Ordem dos Advogados dos Estados Unidos essa nova mudana e essa espcie de atropelamento dos direitos constitucionais. Portanto, o quadro no to ruim como pode parecer, mas muito preocupante, concordo com voc. Segunda questo: o risco. uma questo fascinante. A noo de Newman e eu tive o privilgio de discutir com ele alguns dos seus pontos de vista sobre a violncia, propriamente sobre os riscos , muito interessante, e isso leva a parte do meu tpico hoje, a questo da previsibilidade. Essa uma questo muito complexa e muito fascinante. Ns poderamos passar todo o dia discutindo isso. Vou tentar ser curto e focar uma nica questo. Aqui a regra constitucional parece ter um papel ambivalente. Algumas vezes ela est l para reduzir o risco, e o aspecto de previsibilidade do Estado de Direito, associado com o constitucionalismo, preenche essa funo; mas algumas vezes ela est l para aumentar o risco em nome de algum valor constitucional profundo. O melhor exemplo que posso dar a histria violenta, conturbada e difcil que tivemos com relao desagregao racial nas escolas. Nesse caso, o mandato constitucional foi interpretado pelas Cortes federais para acabar com uma prtica profundamente enraizada, que criava uma grande quantidade de risco, no sentido de que ningum sabia se ia funcionar, que gerava levantes polticos e at mesmo violncia. Contudo, a coisa certa a fazer era aumentar o risco em nome da justia. Em outros casos, o regime constitucional tenta reduzi-lo. Acho que uma relao muito complexa, e certamente no uma via de mo nica em termos da relao entre a regra constitucional e o risco. O caminho discursivo de Habermas com relao violncia, e voc tambm perguntou sobre negao, metonmia, metfora, se isso poderia ter um impacto no controle do risco. Eu acho, mais uma vez, que essa uma questo muito complicada. No acho que exista alguma resposta prima facie
32

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


para isso, ou alguma opinio prima facie sobre qual delas afeta o risco. So apenas mecanismos por meio dos quais ns podemos chegar a algum ponto de equilbrio dentro de uma quantidade infinita de possibilidades sobre o que pode se tornar identidade constitucional. Nessa medida, em alguns casos, podem inclusive aumentar o risco e, em outros casos, diminu-lo. Sobre o constitucionalismo e a violncia, eu acho claramente que, o constitucionalismo sempre, em todos os direitos, transmitido como violncia, porque, por definio, direito violncia. Essa uma das coisas que eu aludia na minha fala de hoje, embora no tenha feito explicitamente, quando disse que a lei coercitiva, ela coercitiva porque violenta, no simplesmente porque ela a opinio de algum que est impondo sua vontade por persuaso, mas porque h sanes muito severas se algum viola a lei. At muito recentemente, um segmento da nossa populao sofreu uma experincia dolorosa estou me referindo s leis anti-sodomitas contra os homossexuais nos Estados Unidos. Isso no aconteceu apenas porque eles eram homossexuais ou porque a relao homossexual por definio sodomia, mas por serem uma minoria constitucional, porque, simbolicamente, eles no tinham direitos constitucionais de praticarem o que para eles um aspecto importante de suas vidas privadas, mas tambm porque certas pessoas no foram para a cadeia, pelo menos no pelo tempo que a lei determinava. Enfim, a violncia em nome da Constituio uma questo muito importante, que merece pelo menos um dia inteiro de discusses. Prof. Antnio Maus Bom dia. No necessrio falar do prazer de compor esta banca com to brilhantes acadmicos, mas sem dvida necessrio agradecer pelo convite da Universidade Federal de Minas Gerais e, principalmente, a esse grande professor que Menelick de Carvalho Neto, agradecendo tambm pela acolhida da Assemblia Legislativa deste Estado. Os trabalhos
33
Antnio Maus professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Par.

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

do professsor Rosenfeld so bastante estimulantes. Talvez uma das suas principais qualidades, alm da clareza na sua exposio, seja a de aportar novas idias que nos permitem rediscutir e redefinir conceitos com os quais trabalhamos. O meu objetivo nesta interveno trazer as reflexes do prof. Rosenfeld para alguns problemas que enfrentamos no direito constitucional brasileiro. Creio que muitas das suas idias so importantes para ns. E, nesse ponto, prof. Rosenfeld, vou me valer tambm dos estudos que o senhor fez sobre a Constituio espanhola. O prof. Rosenfeld tem trabalhos publicados nos quais analisa em que medida o processo constituinte espanhol de 1978 poderia servir de referncia para as transies ocorridas no Leste Europeu aps a queda do Bloco Sovitico. Utilizando a traduo do prof. Menelick, vou fazer uma pequena leitura a fim de facilitar platia o encaminhamento da minha questo. O prof. Rosenfeld afirma que, apesar do sujeito constitucional ser detentor de poder constituinte, nem mesmo a ruptura radical de uma revoluo violenta possibilita uma diferenciao absoluta entre a ordem poltica prrevolucionria e a ps-revolucionria. No mais das vezes, as tradies pr-revolucionrias no so completamente erradicadas, mas transformadas e seletivamente incorporadas na nova ordem forjada pelo sujeito constitucional. Isso impe que o primeiro estgio do estabelecimento da identidade do sujeito constitucional deve ser concebido como pura negao, porque o sujeito constitucional adquire uma identidade diferenciada, distinta, mediante a negao daquele que o sujeito pr-constitucional, ou seja, um mero produto das identidades cultural, histrica, tnica ou religiosa vigentes. No entanto, como pura negatividade do sujeito constitucional, experimenta a si mesmo como uma falta e, consequentemente, aspira preencher esse seu vazio interno por meio do desenvolvimento de uma identidade positiva. A busca por uma identidade positiva marca, sobretudo, o terceiro estgio do desenvolvimento lgico do sujeito constitucional. Mas essa identidade positiva s se torna
34

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


positiva quando se recorre s mesmas identidades descartadas no primeiro estgio de formao do sujeito constitucional. claro que os objetivos do constitucionalismo, diz o prof. Rosenfeld, no podem ser perseguidos no vcuo, eles requerem o estabelecimento de um aparato constitucional vivel, que deve necessariamente assentar-se na histria, nas tradies, no patrimnio cultural da comunidade poltica pertinente. Essa longa referncia ao texto pode, primeira vista, parecer um paradoxo. Falamos que essa identidade do sujeito constitucional uma negao e, em seguida, falamos que uma identidade positiva. No entanto, devemos lembrar que o professor Rosenfeld apresenta essa questo em termos hegelianos. Portanto, o que temos aqui um processo de Aufhebung, de superao, uma contradio em termos hegelianos. Mas, vejam s, as idias do prof. Rosenfeld foram pensadas principalmente para processos de transio revolucionria em que h uma ruptura com o passado, em que o poder constituinte se afirma na sua origem moderna, na experincia americana e francesa, como uma negao radical da ordem anterior. No entanto, a Constituio brasileira de 1988 e, comparativamente, a Constituio espanhola de 1978 no surgiram dessa forma. Surgiram, ao contrrio, de um passado de transio negociada com o regime autoritrio. O que me leva a concluir que, em Constituies forjadas dessa forma, no h um primeiro momento de pura negao. Ao contrrio, as novas ordens constitucionais devem incorporar vrios elementos que compunham a identidade da ordem anterior. E esse exatamente o resultado de um processo de transio negociada. Apenas para dar dois exemplos: no caso espanhol, a Constituio de 1978 no poderia decidir contra a monarquia. Havia uma deciso anterior manifestao formal do poder constituinte reunido nas Cortes gerais de que essa era uma deciso que no estava sob a alada da constituinte. No caso brasileiro no to dramtico, mas eu daria o exemplo do sistema presidencialista, que tambm foi um elemento central da negociao com o regime anterior, e, na verdade, em torno dele muito se conservou da institucionalidade forjada no decorrer do regime militar.
35

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

A partir disso e se essa exposio realmente faz sentido eu passaria a pergunta ao professor Rosenfeld. Isso significa que esses casos de transies constitucionais e de no-ruptura com uma ordem no constitucional se apresentam, num primeiro momento, no como negao, mas como uma dimenso positiva, graas a essa incorporao dos elementos da ordem autoritria, e que, portanto, o momento de negatividade que necessrio para a construo da identidade constitucional no seria posterior instaurao da nova ordem constitucional? Em sequncia, o professor Rosenfeld utiliza, alm da idia da negao, tambm a idia da metfora e da metonmia como ferramentas (tools) importantes para a construo e a reconstruo do discurso constitucional. Se ns temos, nos casos de Constituies como a brasileira, o momento de negao do passado autoritrio a partir do momento em que a ordem constitucional entra em vigor, e no antes disso, no seria mais importante a metonmia do que a metfora no discurso da construo dessa identidade constitucional? Porque a metonmia, como lembra o professor Rosenfeld, tende contextualizao, enquanto a metfora tende similitude, a buscar essa continuidade institucional. Se esse peso do passado que uma continuidade institucional determina, pelo menos no plano formal, ainda reforado poderia utilizar a palavra que o professor Rosenfeld usa, sobredeterminado pelo uso de metforas, ns teramos uma tendncia a acentuar a continuidade da ordem autoritria com a ordem constitucional. Por outro lado, se reforarmos o aspecto da contextualizao, veremos que as regras anteriores instituio do direito constitucional, ainda que formalmente as mesmas, no podem funcionar da mesma forma, porque esto agora orientadas por um discurso que tem por base princpios fundamentalmente distintos. Poderia dar alguns exemplos disso na jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol e do Supremo Tribunal Federal, de modo bem amplo. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol com relao s garantias criminais muito mais favorvel proteo dos direitos do acusado, do
36

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


ru, que a do Supremo Tribunal Federal. Poderia tambm comparar a jurisprudncia sobre os atos legislativos do Poder Executivo, considerando nossas medidas provisrias. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal uma continuidade da sua jurisprudncia anterior sobre os decretos-lei. Enfim, so apenas exemplos. O que me interessa a opinio do professor Rosenfeld sobre a importncia da metonmia em processos como o brasileiro. Gostaria ainda de tocar num ponto que tambm tem sido bastante ressaltado pelo professor Menelick e que tem nos mostrado, de modo bastante caracterstico, como essas identidades no so fixas, como elas so constantemente construdas, reconstrudas, e a nossa participao e responsabilidade nisso. Ou seja, esse um debate que no nos interessa apenas academicamente, mas tambm como cidados e operadores do direito que contribumos para forjar essas identidades constitucionais. Obrigado.

P ROF . M ICHEL R OSENFELD Muito obrigado por esse comentrio e por essa pergunta sria, ambos muito provocativos. Na minha resposta eu falarei um pouco da Constituio espanhola. Infelizmente, no sei o suficiente da Constituio brasileira para dar uma contribuio muito til. O problema em relao s transies negociadas que o sucesso do processo de feitura de uma Constituio depende de uma ruptura no total com o passado e da habilidade de reconstruir as relaes entre a nova ordem e o passado, no necessariamente a ordem passada, mas em termos do passado, o passado coletivo de uma entidade poltica que saiu de um status pr-constitucional para um status constitucional. Primeiramente, gostaria de distinguir entre o que eu chamo de processo lgico de feitura constitucional, em que ns necessitamos de um momento de negao para comear, e a ordem histrica em que isso acontece, e como ela acontece. Partirei do pressuposto que os esforos espanhis
37

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

de criao constitucional, embora pacficos, diferentemente dos esforos americano e francs, no obstante, passaram por esse momento. Vou tambm, talvez de modo chocante, defender a monarquia. No entanto, para focalizar esse ponto, deixem-me entrar num assunto que eu ainda no discuti, mas que importante, que o da diferena entre a Revoluo Francesa e a revoluo americana. Esse um ponto que discutido por Alexis de Tocqueville em sua anlise da transio constitucional, nos dois momentos. A Revoluo Francesa foi realmente uma ruptura do ponto de vista de um regime constitucional bem-sucedido. Houve uma ruptura radical com o passado e a idia da revoluo contnua, de que a revoluo tem uma vida prpria, no tem ponto de parada, simplesmente deve continuar operando a revoluo atravs da revoluo. Em decorrncia disso, h uma grande dificuldade para estabelecer uma ordem para a Constituio francesa. Ela passou por vrias insurreies, por Napoleo, pela Restaurao e pela Monarquia, e esse no foi um processo tranqilo. Isso porque as novas elites dirigentes no eram capazes de unificar suficientemente o discurso e no tinham as instituies que pudessem, de algum modo, referirse ao passado e fossem desenvolvidas o bastante para instituir uma revoluo constitucional bem-sucedida. Portanto, o tempo transcorrido, as mudanas e as insurreies relacionadas com a transio constitucional francesa so muito diferentes daquelas desenvolvidas na transio americana. Por que a transio americana foi to diferente? Se ns olharmos mais detidamente, revoluo americana uma denominao imprpria. No foi realmente uma revoluo, foi uma libertao, embora tenha havido um momento de violncia para se livrar dos britnicos e o confisco de todas as suas propriedades. Portanto, no foi to pacfica quanto a transio espanhola. A infra-estrutura social e o tipo de sistema poltico que se desenvolveria a partir de ento determinaram que, nos Estados Unidos, deveria ser seguido o que as vrias colnias tinham como Constituies e uma Constituio federal. Desse modo, houve uma transio muito menos dramtica entre o antes e o depois. A questo central que
38

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


os ingleses se foram. No entanto, isso no significa que no houve um primeiro momento de negao, isso tem que ocorrer. preciso se livrar do passado antes de estabelecer um sistema bem-sucedido. Isso lgico do ponto de vista histrico. Ento, se voc rompe, um processo dialtico que resulta dessa mistura equilibrada. No caso espanhol, houve, de fato, um momento de negao, mas ele ocorreu gradualmente. O momento da negao no contexto espanhol foi o abandono do regime franquista. Estranhamente, o abandono do regime franquista comeou pelo prprio Franco, que, no final da sua vida, indicou, pela primeira vez, um primeiro-ministro, um homem que foi assassinado pelos terroristas bascos, o que deu incio ao processo. O regime franquista, embora muito repressivo com relao aos dissidentes polticos, no era to repressivo com respeito aos cidados espanhis, e havia uma grande produtividade econmica em razo das condies que ali estavam presentes. aqui que o papel central desempenhado pelo monarca tem destaque sob o ponto de vista da nossa anlise dialtica. O monarca foi designado por um motivo, e o motivo foi que Franco era um representante tpico da classe de ditadores absolutistas, os quais, geralmente, no conseguem criar um amlgama poltico, como prprio dos monarcas que detm um sistema hereditrio com uma ampla gama de tradies e que se encontram enraizados dentro do sistema como um todo. Esses ditadores assumem o poder por meio da violncia e no querem abandonar esse poder. Geralmente governam com auto-suficincia e, quando morrem, reina a desordem. Franco tinha conscincia disso e preparou Juan Carlos. A expectativa era de que aquele seria, de algum modo, um regime franquista modificado, atenuado, uma continuao do regime franquista, talvez no dominado por um homem, mas que tinha seus aliados polticos. Esperava-se que o rei desempenhasse um papel estabilizador, permitindo que seus aliados governassem de acordo com suas idias polticas. O rei desempenhou papel chave pelo fato de ter-se transformado em um detentor da transio. Portanto, de alguma forma, h
39

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

uma negao embutida nessa transio. A transio no era de uma monarquia para outra monarquia, mas de uma monarquia que foi destruda para uma breve repblica, seguida por um regime franquista. Ento, o restabelecimento da monarquia envolveu um momento de destruio e reconstruo, por um lado. Em segundo lugar, a monarquia que Juan Carlos incorporou era muito diferente da primeira monarquia, porque ele assumiu e desenvolveu o papel central das foras polticas e fez um discurso muito moderno poca da criao da Constituio, no qual afirmou que no ia governar, que o governo ia ser feito por meio de uma Constituio democrtica, que ele era o chefe do Estado, mas no o governante. Isso foi muito importante. Portanto, era uma monarquia que se diferenciava da monarquia anterior e que se diferenciava do passado imediato. A questo delicada sobre se havia violncia associada com o processo espanhol de construo constitucional embora esse processo, em si mesmo, tenha sido pacfico tem que ser respondida com uma afirmao. Em primeiro lugar, havia uma memria muito forte de violncia. Uma das questes mais surpreendentes sobre a revoluo espanhola e suas dificuldades, por ocasio da morte de Franco e isso no era de modo algum bvio ou suave, quer dizer, foi preciso muito trabalho, muita habilidade poltica, em especial por parte do Ministro Surez , que havia uma memria de violncia da guerra civil espanhola. A guerra civil espanhola foi to violenta que praticamente no havia uma famlia que no estivesse marcada pela violncia. Havia uma urgncia premente por superar aquele perodo. Havia tambm a violncia atual: a violncia basca estava l no pano de fundo. Embora os bascos tenham sido includos, pode-se dizer, de uma certa forma, que a Constituio foi feita contra os bascos e, de alguma forma, tentava solucionar o problema do separatismo basco e da autonomia regional. Criava, em termos de identidade constitucional isso muito interessante , um conceito inteiramente novo de comunidades autnomas, que no era um Estado federal nem um Estado unitrio, que, por sua prpria natureza, era assimtrico, e em que havia a exigncia
40

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


de autonomia por parte de certas comunidades, como a da Catalunha, a do Pas Basco e a da Andaluzia. Toda a construo dos criadores da Constituio espanhola realmente extraordinria. Ela retrabalha questes do passado e procede criao de um regime totalmente novo, baseado em circunstncias especiais. Parece-me que a questo muito pertinente, porque, diferentemente da Constituio espanhola, algumas das transies da Europa Oriental foram criticadas por no terem sido realmente transies constitucionais. Elas pareciam transies constitucionais, mas, quando se tinha uma transio por pactos, ela podia ser constitucional na forma, mas no na substncia. Se poderes demasiados foram mantidos e, pelo menos, esse pode ter sido o problema com vrios pases europeus , porque, quando do pacto de transio, o Partido Comunista e a nomenklatura mantiveram muito poder, no houve uma ruptura radical, e, apesar de constitucional no nome, podia no ser realmente constitucional na sua essncia. Isso mudou, claro, uma vez que hoje o comunismo sofreu um naufrgio em todos os lugares do mundo. Finalmente, um comentrio sobre o Brasil, no com base no conhecimento do Pas, mas baseado apenas nos fatos que me foram apresentados. Parece que, na medida em que algo negociado, a questo no tanto a mudana das instituies, mas a mudana do modo de funcionamento das instituies, e a relao entre as mesmas. nisso que eu acho que precisamos mais da metonmia que da metfora. Nesse sentido, minha resposta seria no. Eu vejo negao, metfora e metonmia como instrumentos, eles so instrumentos discursivos no projeto de realizao constitucional. Se olharmos o projeto de uma realizao constitucional bem-sucedida, em ltima anlise, seremos capazes de ligar o passado com o futuro e reinterpretar o passado depois de uma negao. Dessa forma, o sistema presidencial atual no pode ser o mesmo que permitiu excessos quando o Brasil passou por um perodo sem democracia. No sei qual a situao brasileira, mas posso dizer que, nos Estados Unidos, inconcebvel livrar-se do
41

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

presidencialismo. Se isso igualmente inconcebvel no Brasil, a questo , de alguma forma, redefinir, reajustar o sistema presidencialista. Por isso precisamos tanto da metfora quanto da metonmia, precisamos dos dois para manter pontos em comum. Sempre h pontos de referncia que devem estar embutidos em uma cultura poltica, qualquer que seja a herana que ela possua. Precisamos da metonmia para insistir no fato de que estamos indo por um longo caminho de mudanas. O que antes parecia ser um caminho, no mais um caminho. De alguma maneira, na interseo desses caminhos que podemos encontrar uma soluo bem-sucedida. Portanto, como instrumentos, eu penso que a metonmia e a metfora so igualmente importantes. Eu acho que o professor mencionou esse processo de uma forma diferente, mas o que mais importante para ns, como uma sociedade, recontextualizar as instituies. Isso verdade, mas os instrumentos inconscientes que devem ser utilizados, os modos de discurso que tm que ser usados para fazer isso, tm que empregar ambas, a metfora e a metonmia. Muito obrigado.

Menelick de Carvalho Netto professor da Faculdade de Direito da UFMG.

Prof. Menelick de Carvalho Netto Virtualmente*, esto conosco alunos, professores e servidores da rea tcnica da Assemblia Legislativa do Esprito Santo e da Faculdade de Direito de Vitria. Nesse sentido, integram a mesa, e eu gostaria de formular a questo que a professora Cristiane Mendona, da Faculdade de Direito de Vitria, envia por telefone. Professor Rosenfeld, primeiramente gostaramos de parabenizar a palestra proferida pelo professor e a iniciativa da UFMG, materializada na pessoa do professor Menelick. Em segundo lugar, gostaramos de indagar como o senhor visualiza as potencialidades e os riscos envolvidos em instrumentos de exerccio direto da democracia como o recall e o plebiscito. Uma outra questo, da professora Patrcia Gazdan: A crise da democracia decorre do no cumprimento das promessas do Estado Social. Como criar uma identidade

Esta palestra foi transmitida online, via videoconferncia, pela rede InterLegis.

42

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


constitucional em pases com dficits sociais como o Brasil?. Bem, so essas as duas questes. Passo a palavra, outra vez, ao professor Rosenfeld.

Prof. Michel Rosenfeld Est bem. Ambas as questes sero rpidas. Deixemme comear pela segunda questo. Pensei que essa seria a questo de hoje noite, eu no queria antecip-la. Ento eu gostaria simplesmente de dizer que, obviamente, no h nada de inconstitucional no prprio constitucionalismo ou na identidade constitucional que possa inviabilizar uma Constituio que tenha um componente de Estado Social forte. Eu tentarei desenvolver essa idia hoje noite. Com relao primeira questo, os riscos da democracia direta e do plebiscito abrem os tipos de questes que eu tentei evitar durante a minha palestra, mas deixem-me tocar nesse assunto rapidamente. Quando eu falo da democracia como regra majoritria, entendo que um dos problemas da democracia moderna, pelo menos no meu pas e em muitos outros, que a democracia subvertida pela habilidade de interesses especiais no meu pas, o dinheiro que o interesse especial em ditar e controlar, de fato, a agenda poltica. Ns falamos como se a maioria das pessoas, a maioria do povo, determinasse o que a poltica dos Estados Unidos , mas isso no verdade. De fato, h grupos de interesse que, muitas vezes, no so numerosos, mas so muito poderosos, que tm efeitos desproporcionais sobre a democracia, tanto em termos de quem eleito quanto em termos de que agenda ou que leis devem ser aprovadas. Para dar um exemplo, houve uma reforma das leis de copyright nos Estados Unidos, recentemente, que extremamente favorvel aos interesses das grandes empresas que tm muita propriedade intelectual, como, por exemplo, a Disney. A propsito, propriedade intelectual no significa realizao intelectual de alto nvel, mas qualquer coisa considerada criao intelectual em oposio mquina. Eu
43

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

estou usando a Disney como um exemplo, mas h muitos outros que, de fato, escreveram a lei eles mesmos. Eu sei disso porque um dos meus colegas estava trabalhando como assistente de um dos senadores mais importantes e me disse, especialmente com relao lei de copyright, que ela foi escrita por advogados dessas grandes corporaes. Grande parte dessa lei envolve detalhes muito tcnicos e isso coloca, de forma automtica, os lderes da cmara dos deputados e os lderes do senado numa posio de simplesmente adotar essa lei que os advogados redigiram. O presidente assinou a lei, portanto, agora essa a lei do copyright. Ento, formalmente, esse um exerccio de democracia. A maioria dos senadores e dos integrantes da cmara dos deputados votaram democraticamente. O presidente assinou a lei, e, de acordo com a Constituio americana, essa uma lei criada democraticamente. Mas quo democrtica ela ? A massa do povo est consciente dessa lei? A resposta no. Com esse pano de fundo, vamos dar uma olhada na questo do plebiscito e da democracia direta particularmente. Todos aqui se lembram do recall do governador da Califrnia referendos plebiscitrios existem apenas no nvel de estado, e um dos estados que os tm, dentre tantos outros, o da Califrnia. Acontece que os referendos exercem uma funo muito perniciosa na democracia, no porque haja algo inerentemente errado em algum nvel da democracia direta, mas porque eles so tambm o produto de certas pessoas que tm fundos financeiros suficientes para colocar algum dinheiro nas urnas e moldar o debate por meio da publicidade. Desse modo, a populao no tem conscincia das implicaes totais daquilo em que est votando. Muitas das proposies colocadas em votao na Califrnia, como a que torna quase impossvel a criao de impostos que agora tem um efeito desastroso no foram claramente debatidas. Foram discutidas artificialmente por pessoas que tinham muito dinheiro e que queriam, por meio do uso de tcnicas modernas de propaganda, conseguir que o maior nmero possvel de pessoas votassem nelas. Mas o recall do governador uma questo muito interessante para ser discutida em termos de uma democracia em funcionamento.
44

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


A democracia, em qualquer grande lugar fora da Sua, no pode ser puramente democracia direta, porque simplesmente no funciona. A democracia direta no funciona. Ter o povo votando e considerando todas as questes complicadas que surgem em sociedades industrialmente avanadas e modernas no funciona. O que realmente precisamos de representantes. Uma questo como ns mantemos esses representantes responsveis. Com certeza, ao elegermos um governador, corremos o risco de ter o que est acontecendo na Califrnia: um republicano rico, de direita, que tem muitos milhes de dlares e lana uma campanha. Por causa da crise oramentria, ele agora impopular, e isso pode, de fato, solapar a democracia. A idia geral do recall na Califrnia faz dele quase um mecanismo de impeachment. Se o agente pblico excede seu poder, ou viola a lei, ou faz coisas que sejam indignas, os eleitores tm o direito de fazer sua vontade ser respeitada por meio de um recall especfico para aquela autoridade, o que uma distoro dessa prtica. Muitos acham que as conseqncias disso podem ser desastrosas, porque, nesta era de votao instantnea, por um breve momento, at mesmo o presidente Bush esteve abaixo dos 50% da taxa de aprovao. Ento, se seus oponentes tivessem tirado proveito disso, talvez ele no fosse mais presidente, e o prximo presidente, ento, teria trs semanas para recuperar o ndice ou fazer face uma democracia completamente instvel. Portanto, essa uma questo pertinente, porque eu creio que h espao para a democracia direta e para o plebiscito, e tambm para uma publicidade modelada de modo apropriado, sob circunstncias corretas. No entanto, esse no pode ser o nico caminho a ser seguido.

Renata Camila de Oliveira Bom dia. De incio eu gostaria de agradecer ao professor Menelick por ter convidado o programa Plos Reprodutores de Cidadania para compor a mesa. Queria dizer
45

Renata Camila de Oliveira mestranda em Direito, representando o projeto Plos Reprodutores de Cidadania.

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

Miracy Barbosa de Souza Gustin professora da Faculdade de Direito da UFMG.

que uma honra para mim estar aqui, sobretudo sabendo que estou substituindo a professora Miracy, que no pde estar aqui discutindo direitos fundamentais, luta por igualdade, reconhecimento e assim por diante porque est batalhando, lutando pela promoo efetiva da incluso numa reunio com o representante do governo federal para a discusso de um programa de regularizao fundiria nos aglomerados de Belo Horizonte. Fica ento a justificativa por ela no estar presente. Dito isso, vou passar para a pergunta. Nas minhas questes, vou fazer um gancho entre a exposio que o senhor fez hoje e um debate que j vem ocorrendo entre o senhor e o terico alemo Habermas. Eu vou reconstruir um pouco esse debate, rapidamente, s para contextualizar para a platia. O senhor afirmou aqui, hoje, que democracia a regra da maioria. Diante de decises controversas, de solues controversas, preciso a regra da maioria para se chegar um ponto, e isso seria democracia. Eu fico me perguntando, diante desse conceito de democracia, onde entrariam os direitos de participao, os procedimentos que garantem o livre curso das informaes, opinies, procedimentos de formao de vontade, de opinio. Tendo definido a democracia como regra da maioria, o senhor fala da necessidade de surgirem normas constitucionais que protejam a minoria, normas essas que seriam antidemocrticas, antimajoritrias. Pelo que eu entendi, se que eu entendi bem, haveria uma oposio entre direitos fundamentais e democracia. Pode ser que eu tenha entendido mal. Os direitos fundamentais seriam meios no democrticos de limitar a democracia, vista como regra da maioria. Em contraponto a essa concepo, vou apresentar brevemente a proposta de Habermas, segundo a qual, em oposio, h uma contradio grande entre direitos fundamentais e democracia. O que Habermas diz que s possvel igualdade, liberdade, na medida em que os prprios afetados possam esclarecer quais so as semelhanas e as diferenas relevantes para a definio dos critrios sob os

46

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


quais eles vo ser tratados como iguais ou diferentes. O senhor critica essa definio de Habermas, denominada legitimao procedimental pura. A crtica se basearia fundamentalmente na suposio de Habermas de neutralidade do procedimento e na possibilidade de que haja um justo que transcenda o bom. Diante da crena do senhor nessa impossibilidade de transcendncia do justo sobre o bom, o senhor apresenta outros dois requisitos para a reconciliao entre diferenas formais e factuais. Esses dois requisitos apresentados so: primeiro, a reconciliao entre igualdade formal e factual, que devem satisfazer a uma relao tima entre identidade e diferena, dentro da concepo de bom abarcada pelas perspectivas relevantes. J com relao a esse primeiro requisito, surgem algumas questes. E existem divergncias sobre o que bom. Porque da, justamente, que vem o conceito de Habermas de patriotismo constitucional, que seriam princpos mais abstratos que permitiriam a coexistncia de diversas concepes de bom. Uma segunda questo, com relao esse requisito, que o senhor coloca que a reconciliao deve satisfazer uma relao tima entre identidade e diferena. Como essa relao pode ser traada sem a participao dos destinatrios que vo sofrer a consequncia dessa norma, e ainda, at que ponto esses destinatrios no pressupem que as suas reivindicaes so justas e que, portanto, transcendem a concepo de bom para eles? O segundo requisito que o senhor apresenta que a reconciliao entre diferena formal e factual deve estabilizar o campo de combate entre as inclinaes existentes e os excessos do processo de luta por igualdade entre diferentes perspectivas representativas. Ento, a questo que eu coloco, com relao a esse requisito : como possvel esse processo de luta por igualdade sem apelar ao princpio do tratamento igual?
47

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

E, por fim, para fazer um gancho com o texto da identidade do sujeito constitucional, fica uma ltima questo. Diante da completa impossibilidade de que a validade das normas transcendam a um contexto, mesmo a partir da perspectiva dos envolvidos, como possvel que Constituies vigentes sejam inconstitucionais com base em uma idia de constitucionalismo? Esse constitucionalismo no algo que transcendeaprpriaordemvigenteento,aordemvigenteconcreta? isso. Prof. Michel Rosenfeld Muito obrigado novamente. Algumas dessas questes so muito grandes, e eu no tenho certeza se compreendi todos os aspectos da sua pergunta. Mas deixe-me esclarecer uma m compreenso da sua parte. verdade que eu disse que os direitos constitucionais so antidemocrticos e eu estou usando isso como uma abreviao, uma simplificao e que a questo verdadeira, a questo real, que eles so antimajoritrios. Eu disse que h diferentes definies de democracia, mas, na minha fala desta manh, eu no fiz distino entre essas diferentes concepes de democracia. De minha parte, eu discordo de Habermas, mas eu no discordo de Habermas nesse ponto, concordo com ele sobre esse ponto. Para que ns tenhamos uma democracia vivel, ns precisamos de direitos, ns, de fato, precisamos de participao e, de fato, precisamos de instituies para formao da opinio e da vontade. No podemos simplesmente (e eu acho que isso derivado dos meus comentrios sobre plebiscito) fazer votaes num vcuo. Temos que ter educao, instituies e os meios para desenvolver um regime democrtico. Nesse sentido, a minha prpria definio de democracia, na qual eu no entrei nesta manh, inclui direitos fundamentais como parte integrante da democracia. Ns podamos, claro, elaborar e descobrir uma lista muito grande de direitos, mas o mais bvio a liberdade de expresso. A liberdade de expresso na democracia tende a ser um direito antimajoritrio,
48

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


no sentido em que a histria da supresso a supresso de vises impopulares, como a dos comunistas, a dos Testemunhas de Jeov, que enfrentaram as religies importantes. Sempre houve grupos que tinham vises impopulares, que no tinham o poder poltico para dar expresso s suas vises na arena poltica, que foram perseguidos. Mas o outro lado da moeda que, se ns no tivssemos liberdade de expresso... A anlise que fiz desses grupos minoritrios deu-se num contexto de um direito de liberdade de expresso em funcionamento, que muito alardeada por todos os nveis de governo. No h censura nos Estados Unidos, no no estilo da de Franco, na Espanha, em que ele decidia se este livro podia ou no ser lido ou se esta pessoa tinha que ser mandada para a cadeia por ter criticado o lder. Bom, esse no seria um exemplo compatvel com o que temos nos Estados Unidos. Teoricamente, se ns exclussemos a liberdade de expresso nos Estados Unidos, ns no teramos democracia. A democracia construda sobre a educao, sobre diferentes vises a respeito do governo, sobre uma crtica ao governo atual. Portanto, a democracia precisa de liberdade de expresso, e esse apenas um exemplo. preciso de muitos outros direitos, mas necessariamente precisa-se de instituies que forneam informaes populao e estimulem a capacidade de organizao para a tomada de diferentes posies polticas. Ento, nesse sentido, eu estou totalmente de acordo com Habermas. No vejo contradio entre direitos fundamentais e democracia. Eu estou do lado das pessoas que acreditam que a democracia no , pura e simplesmente, majoritria. Nada disso soluciona a questo que eu levantei nesta manh, porque podemos perceber a coero como opresso. H determinadas leis que se justificam a partir de um ponto de vista conceitual e, mesmo assim, contrariam o elemento da auto-realizao. Como eu disse, a democracia constitucional, como eu a vejo, envolve reconhecimento, autogoverno e autorealizao. E, mesmo que satisfaamos o autogoverno, um aspecto dele pode frustrar a auto-realizao. por isso que
49

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

no estou de acordo com a teoria de Rousseau, de que ningum forado a ser livre e de que podemos extrair a vontade geral de uma comunidade poltica autogovernante quando, o que isso requer, de fato, so pessoas que no concordam com a vontade geral, qualquer que seja essa vontade geral, e essas pessoas so, de fato, foradas a assumir uma determinada posio. Rousseau foi acusado no sei se justa ou injustamente de abrir caminho para o totalitarismo porque, em nome do autogoverno, ele visualizou todo o sacrifcio ou constrangimento que um indivduo ou um grupo deveria ter para si como requisito para a sua auto-realizao. Eu procuro estabelecer um equilbrio entre todos esses requisitos, mas eu, realmente, reconheo que a democracia requer direitos e instituies. Agora, apenas um comentrio sobre as diferenas entre mim e Habermas quanto noo do procedimentalismo puro. Minha crtica com base em que Habermas deriva um modelo de ambos, dos direitos constitucionais e da democracia, como um paralelo entre os mesmos, baseado em um modelo puramente procedimental. O que eu critico o modelo puramente procedimental em dois fundamentos. Ou esse modelo irrelevante ou no pode nos auxiliar, porque no h base para o consenso. A base do seu modelo que o que deve ser institucionalizado aquilo com que todos deveriam concordar, pelo menos, do ponto de vista do interesse de todos, para sua implementao. Eu acho que essa uma situao, um contexto muito vago. Eu concordo com a formulao geral: seria timo se todos ns concordssemos quanto ao que essencial para funcionarmos como uma democracia. Quais os valores, quais as instituies, quais as regras. Nesse caso, no tenho qualquer controvrsia com ningum. No entanto eu acho que Habermas est errado ao assumir que h um tal conjunto de instituies que possibilitem esse consenso. A segunda questo em que eu critico a posio de Habermas mostra como seu conceito de feminismo falha ao
50

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


incluir certas vises feministas. Ento, em outro nvel, mesmo que todos possamos concordar em alguma coisa, isso no significa, forosamente, que aquilo com que concordamos seja neutro, e eu uso o exemplo de uma perspectiva feminista versus uma perspectiva no feminista. No quero entrar nessa discusso, uma discusso muito filosfica, relativa confiana nos direitos. A confiana nos direitos suficiente para construir o tipo de estrutura institucional que possibilitar construir um equilbrio entre as trs coisas que eu mencionei: reconhecimento, autogoverno e auto-realizao? Eu acredito que no. A ltima questo, eu no tenho certeza, talvez eu devesse deix-la sem resposta, porque eu talvez no tenha entendido essa questo. Talvez ns possamos falar sobre ela posteriormente e ento voc possa me explicar o que quis dizer exatamente. Eu lamento.

Prof. Marcelo Cattoni Bom dia. Eu gostaria de dizer que uma honra para mim fazer parte desta mesa de discusses, que presidida pelo professor Menelick, ao lado do professor Maus, da professora Maria Fernanda, da Renata, para recebermos o professor Rosenfeld e apreender um pouco mais da sua teoria, da sua proposta, do seu trabalho, enfim, em razo da centralidade, da relevncia do trabalho do professor Rosenfeld, como afirmava, no incio dos debates, a professora Maria Fernanda. O tema central justamente a questo da legitimidade, ou o problema da legitimidade no Estado Democrtico de Direito. E eu quero comear a fazer algumas questes justamente por a. Por que a legitimidade um problema? Acredito que essa uma questo extremamente moderna, afinal de contas, ela remete a uma outra questo que est intimamente ligada a ela: qual a prpria legitimidade ou o fundamento de legitimidade da modernidade?
51

Marcelo Cattoni professor da Faculdade de Direito da UFMG.

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

H uma passagem da identidade do sujeito constitucional em que o professor Rosenfeld diz que o conflito entre a identidade constitucional e outras identidades relevantes, tais como a nacional, as tnicas, as religiosas ou culturais, torna-se inevitvel pela tenso entre o pluralismo inerente ao constitucionalismo contemporneo e a tradio. De um ponto de vista moderno, como que se gera legitimidade? Pela via do constitucionalismo, pela via da democracia ou essa legitimidade gerada na tenso entre tradicionalismo e democracia? H uma outra passagem do texto, que extremamente instigante, em que o professor Rosenfeld diz, justamente, que no se pode definir a identidade constitucional apenas de uma perspectiva negativa, o que seria muito fcil se essa fosse a questo. Ele acaba por dizer que a questo chave passa a ser a de como a identidade constitucional pode se distanciar o suficiente de outras identidades relevantes, contra as quais ela precisa forjar a sua prpria imagem, enquanto, ao mesmo tempo, incorpora elementos suficientes dessas identidades para continuar vivel no interior do seu prprio ambiente sociopoltico. Professor Rosenfeld, eu gostaria de colocar uma questo relacionada justamente noo do que seria um pluralismo compreensivo, ou um comprehensive pluralism, e as implicaes dessa noo para a justificao democrticoconstitucional, ou ento, na tenso entre constitucionalismo e democracia, do controle de constitucionalidade. Uma outra questo, o senhor me desculpe por colocar mais essa questo a gente no pode perder a oportunidade de t-lo aqui presente , ela diz respeito prpria importncia da Constituio escrita. H pouco tempo, e o senhor ontem lembrava isso ao falar da Constituio europia ou da proposta de uma Constituio para a Europa, o prprio Dieter Green, por exemplo, discutia qual era a importncia das Constituies em razo do fato de que as Constituies europias estavam passando por um processo de reforma para se adaptarem ao tratado de Maastricht. Ele lembra que uma coisa um tratado
52

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


e outra coisa uma Constituio. Eu acredito que essa discusso passou por uma certa alterao no seu eixo com os acontecimentos do dia 11 de setembro. Por exemplo, no que se refere discusso americana sobre a legislao antiterrorismo, h toda uma retrica no sentido de que ela seria excepcional, algo bastante diferente em relao ao contexto ingls, em que a legislao antiterror na Inglaterra, em razo inclusive da ausncia de Constituio escrita, a Constituio inglesa hoje. E uma questo mais prxima do Brasil. Professor, atualmente, e eu fao essa pergunta considerando inclusive toda a reflexo feita pelo professor Maus, em razo do carter, at certo ponto, espanhol da nossa transio democrtica ontem eu conversava com o professor Maus e ele lembrava que agora que os ltimos ministros do Supremo Tribunal Federal nomeados durante o regime militar esto se aposentando. Isso durante um processo de discusso muito interessante, porque o Supremo est julgando um pedido de habeas-corpus em que se discute se um determinado cidado teria ou no cometido crime de racismo ou se estaramos diante de uma questo de defesa da liberdade de expresso. Toda a justificao apresentada pelos ministros que at agora decidiram, com exceo do primeiro que um dos ltimos ministros da ditadura militar, que, na verdade, descaracteriza o crime de racismo ao dizer que raa no existe vem sendo no sentido de mostrar que o habeas-corpus no deve ser concedido, porque a liberdade de expresso no pode ferir a dignidade da pessoa humana, ou seja, por meio de um processo de ponderao, de balancing, pode-se dizer que a liberdade de expresso deve ser restringida, a fim de garantir a dignidade da pessoa humana. Ns temos inclusive quando digo ns, refiro-me ao nosso grupo de estudiosos, coordenados pelo professor Menelick nos preocupado muito com relao a essa questo, porque o que os ministros do Supremo esto dizendo que o direito liberdade de expresso pode significar uma violao da dignidade da pessoa humana ao apelar, justamente, para o que
53

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

seria uma compreenso axiolgica da Constituio ou de uma ordem de valores que estaria subjacente Constituio. Enfim, o constitucionalismo brasileiro est descobrindo a jurisprudncia dos valores 40 anos depois da corte federal alem. Ser que realmente a interpretao constitucional, como diria o professor Robert Alex, no tem outra alternativa a no ser a mera subsuno de um fato a uma regra, por um lado, e a idia da ponderao de valores, por outro, que poderia levar a esse problema de um direito fundamental representar justamente um ato criminoso? So essas as questes que eu gostaria de colocar e agradeo imensamente, professor, desde j, pelas reflexes que o senhor poder nos trazer. Prof. Michel Rosenfeld O que exatamente disse a Suprema Corte brasileira a respeito da liberdade de expresso? Prof. Marcelo Cattoni H um pedido de concesso de habeas-corpus em que o beneficirio argumenta que no cometeu o crime de racismo e que, portanto, a condenao pelo crime de racismo deveria ser anulada. Ele um editor que vem publicando obras anti-semitas. Enfim, ns estamos no contexto de hate speech. Na verdade, so textos que suscitam dio contra os judeus. O primeiro ministro do Supremo Tribunal a votar porque ns ainda estamos no processo de deciso um dos ministros que foi nomeado durante o regime anterior e contribuiu, inclusive, para a construo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal nos ltimos 30 anos. Ele concede o habeas-corpus, descaracterizando o crime de racismo ao dizer que raa no existe.

Prof. Menelick de Carvalho Netto Cientificamente...


54

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


Prof. Marcelo Cattoni Cientificamente, ou que judeu no seja uma raa. A posio dos demais ministros mais novos, nomeados aps o perodo de transio tem sido no sentido de que haveria um conflito entre a liberdade de expresso e a dignidade da pessoa humana e que, entre essas duas, a dignidade da pessoa humana deve prevalecer. Em outras palavras, o direito de liberdade de expresso deve ser restringido de forma a no representar uma violao da dignidade da pessoa humana. Se ns descontrurmos esse argumento, o que se est dizendo que o exerccio de um direito pode significar um ato criminoso. E a a questo formulada. Ser que a interpretao constitucional pode ser outra coisa de um ponto de vista de um pluralismo compreensivo para alm do modelo da mera subsuno do fato norma ou para alm de uma ponderao de valores que, ao buscar justamente reforar direitos, os destri ou destri o seu ncleo deontolgico normativo?

Prof. Menelick de Carvalho Netto Acho que essa questo extremamente importante para todos ns hoje, exatamente nesse sentido. possvel pensar direitos fora de contextos concretos? Ser que o abuso de direito pode ser denominado direito, sobretudo visto em conflito? Acho que essa a questo, no ? H um direito abstrato liberdade de expresso que nos autorizaria a ferir a dignidade da pessoa humana? Na verdade, qualquer direito de liberdade de expresso s pode se dar num contexto constitucional.

Prof. Marcelo Cattoni No mais, ser que o Supremo Tribunal Federal no estaria substituindo a prpria opinio pblica nessa questo?
55

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

Prof. Michel Rosenfeld Eu acho que agora eu entendo o contexto. Deixem-me comear abordando essa questo na ordem em que voc fez as perguntas. A primeira pergunta : por que a legitimidade um problema, e como ns podemos falar de legitimidade num contexto de tenso entre democracia e constitucionalismo? A legitimidade um problema do ponto de vista de uma sociedade pluralizada, na qual no h nenhum acordo sobre o plano bsico, ou programa, ou propsito da sociedade. A razo pela qual o nacionalismo e a religio no fornecem uma resposta porque existe a noo de que os pases, que esto acima das sociedades, esto tambm acima dos pluralismos. Parece-me inconcebvel, e talvez essa seja uma simplificao, mas quero pelo menos expor minha opinio. Seria inconcebvel, numa teocracia, que ns nos preocupssemos com questes de legitimidade. Os governantes do Ir, embora estejam enfrentando muitos descontentamentos hoje em dia, no tentam legitimar seus governos em termos dos debates que ns estamos tendo aqui. No Ir, as leis so fruto do mandamento de Deus, que Al deu a Maom, seu profeta, e que os governantes esto na Terra para colocar em execuo. E fim de discusso. A propsito, essa no uma afirmao antiislmica. O mesmo seria verdadeiro se o Papa ou a autoridade mxima judaica pudessem governar o mundo de modo que todas as religies tivessem, em certa medida, esse tipo de viso totalitria, nas quais as noes de diferentes indivduos e grupos dentro da sociedade e a questo da legitimidade no viessem tona. Eu acho que somente nas sociedades modernas, que so diversas e pluralistas, que ns podemos fazer essa pergunta. O constitucionalismo e a democracia so duas respostas ou parte da mesma resposta para essa questo. Ns no podemos dizer que a religio islmica, ou a religio judaica, ou a religio crist fazem a sociedade legtima, porque ns discordamos disso. Mas ns temos diferentes
56

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


religies, isso verdade. Ns podemos dizer que a tradio democrtica ou constitucional e essa a discusso que ns estamos tendo pode ou no pode? Ento, parte da sua questo tem a ver com a tenso entre constitucionalismo e democracia. O que eu falei sobre isso hoje, certamente, no esgota o assunto, mas uma resposta rpida para a sua pergunta seria alguma combinao de ambos. Eu acho que, se ns prestarmos ateno, claro que isso o melhor que ns podemos fazer, em vista do fato de que ns no podemos resolver as tenses subjacentes; quero dizer que essa a noo que orienta todo esse esforo que fiz buscando entender essa questo. No podemos solucionar o problema da diversidade ou do pluralismo, nem queremos faz-lo. No queremos uma sociedade homognea, em que as pessoas abandonem suas heranas particulares e aspiraes. Portanto, pensamos que estabelecer uma certa combinao entre constitucionalismo e democracia o melhor que podemos fazer, mas reconhecemos que isso est longe da perfeio. Essa combinao no totalizante no sentido em que a religio , no objetiva dar todas as respostas, objetiva, antes, dar um quadro de referncia, ou um esquema sobre como operar. Voc perguntou: No podemos definir como negativo. Como isso pode ser distinguido?. No lembro exatamente o que voc mencionou como negativo, voc quer dizer definio? Quando eu disse que h um papel negativo do constitucionalismo, eu estou certo disso. Um dos paradoxos provocados por esse tipo de busca por legitimidade que a soluo ao problema da legitimidade nas sociedades pluralistas significa algum abandono, alguma reconsiderao, alguma indulgncia em termos de seguir minha prpria concepo sobre o que bom. Quer dizer, no posso viver em paz com voc se voc cristo, judeu ou muulmano, a menos que eu, no mesmo nvel, aceite a sua religio, mesmo que eu no acredite que ela verdadeira, ou vice-versa. Portanto, tem de haver alguma indulgncia na afirmao do meu interesse prprio e das minhas concepes, o que, por sinal, o que os governantes do Ir no fazem, eles no toleram a diversidade religiosa no Ir.
57

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

O Ir um caso fascinante, porque tem, de fato, alguns elementos de democracia, no uma ditadura. H Parlamentos, h discusses, h elementos democrticos, mas a resposta ltima a resposta que dada pelos clrigos. Eles no tm que ser indulgentes, no no sentido de que no tenham que fazlo por se sentirem possuidores da verdade absoluta, mas no sentido de que no tm que ser indulgentes para conseguir conviver com outras pessoas. O paradoxo que, para legitimar o contexto social em que operamos, ns devemos, pelo menos em parte, abandonar nossas prprias idias, e isso o que de fato torna as interpretaes dialticas nicas em suas contradies. Voc me perguntou sobre a relao entre pluralismo compreensivo e a justificao da democracia constitucional. Eu vou falar sobre isso hoje noite, ento eu vou adiar essa resposta, se me permitirem, e vou desenvolver isso no contexto dos direitos sociais, controle de constitucionalidade. Voc mencionou a importncia de uma Constituio escrita e a noo de tratado. Deixem-me dar uma resposta bem rpida sobre isso, sobre o modo como eu vejo a interpretao constitucional. Porque a identidade constitucional, no apenas a identidade constitucional, mas a realidade constitucional, as normas constitucionais e instituies constitucionais esto constantemente em evoluo. Isso pode trair as minhas origens como um advogado da common law, no um advogado da civil law. Na minha concepo, esse um processo contnuo, um processo vivo e, como tal, o fato que h, claro, diferenas tcnicas e prticas entre Constituies escritas e no escritas e entre tratados e Constituies, mas, do ponto de vista terico, essas diferenas no so to importantes. Deixem-me dar um exemplo. Vou fazer referncia ao aborto, porque um caso fcil de se exemplificar. Tomemos um pas como os Estados Unidos, que tem uma Constituio escrita, que no necessariamente menciona o aborto, e sobre o qual h uma enorme controvrsia constitucional, inclusive crticas de interpretaes constitucionais, defesas de interpretaes constitucionais e todo o tipo de posies quanto
58

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


a essa questo. Imaginemos um pas que tem uma Constituio no escrita, mas no qual h um consenso. Os Estados Unidos tm um problema com o aborto, porque h uma total falta de consenso sobre o aborto. Mas vamos tomar, por exemplo, um pas X, em que haja um consenso bastante amplo, seja a favor ou contra, e que eles tenham uma Constituio no escrita. Parece, para mim, que nesses pases a questo seria muito menos uma questo de interpretao constitucional que nos Estados Unidos. por isso que, quando olhamos o sistema britnico notamos que o sistema britnico de constitucionalismo e proteo constitucional no perfeito, tem sido criticado por no ser to bom como o americano, principalmente em algumas reas especficas. A liberdade de expresso menos protegida na Inglaterra que nos Estados Unidos. No porque a Inglaterra no tenha uma Constituio escrita, mas porque tem uma vasta tradio de decises judiciais. Portanto, temos que olhar o contexto todo. Tratado versus Constituio. Tecnicamente, os tratados so diferentes das Constituies, eu acho que o caso da conveno da Constituio europia podemos discutir de novo sobre isso daqui a uns 10 anos, e vocs podero concordar com o que eu disse ou me dizer o quanto eu estava errado em vista da experincia europia. Obviamente que no sabemos que caminho dever seguir. O meu ponto terico com relao a isso que os direitos constitucionais baseados em tratados so um fenmeno do sculo XX. O melhor exemplo a conveno sobre os direitos humanos da Comunidade Econmica Europia. Tecnicamente, ela um tratado entre Estados, no uma Constituio, no tem a forma de uma Constituio, mas, falando de uma forma objetiva, esse tratado, com a instituio de uma Corte europia de direitos humanos e a aplicao desses direitos, significa uma nova camada de proteo constitucional para os cidados dos pases que fazem parte dessa conveno. Um exemplo muito claro e isso anterior adoo da Carta de Direitos que h vrios casos de prises de
59

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

suspeitos de terrorismo irlandeses, feitas pelos britnicos, que foram levados Corte europia de direitos humanos. Os britnicos justificaram as prises como sendo indispensveis segurana do Estado. O Parlamento disse que as Cortes tm que seguir o que o Parlamento determina, e, portanto, essas pessoas foram detidas por tempo indeterminado. No entanto, elas apelaram para a Corte europia de direitos humanos, a qual disse que no se tratava de uma violao da Constituio, mas de uma violao de direitos institudos na conveno e que, em natureza e substncia, eram direitos constitucionais. Ento, a Corte e o governo britnicos, em virtude de vrios motivos, tiveram que aplicar esses direitos depois que a Corte europia disse que sua negao fazia com que as polticas britnicas fossem contrrias conveno. Essa uma anlise feita a partir do ponto de vista da conveno, um direito com base em um tratado. Mas os tratados ordinrios, os tratados tradicionais, eram tratados sobre como os pases, enquanto tais, regulavam questes com outros pases: eu no vou atac-lo se voc no me atacar, ou os seus cidados no atacaro os meus cidados, tudo a nvel de Estado. Portanto, essas convenes introduzem direitos constitucionais. Eu acho que, nesse sentido, a conveno europia pode ser facilmente um sucesso e, por causa de questes de identidade, de aplicao dessa identidade ou da implementao de suas provises, pode no ser um sucesso, virando uma verdadeira baguna, mas porque os pases e sociedades diferentes no entram em acordo, no porque os mecanismos no esto ali para funcionar como uma Constituio. Por ltimo, mas no menos importante, h esse debate sobre o habeas-corpus no contexto da Suprema Corte brasileira. Isso levanta uma srie de questes que eu no posso tratar, mas posso apontar algumas. Uma delas : o juiz indicado pelo governo militar um juiz constitucional legtimo? Bom, enfim, ns podemos ter um debate sobre esse assunto, porque ele levanta algumas questes de legitimidade muito interessantes em termos das indicaes. No sei qual a viso desse juiz ou se esse juiz algum que desejaria que a ditadura militar estivesse ainda hoje em funcionamento e est fazendo o
60

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


melhor que pode para interpretar a Constituio de maneira consistente com aquela viso, e, nesse caso, eu diria que, se fosse minha a democracia, eu tentaria livrar-me dele. Ou, apesar de ter sido indicado pelo governo militar, com o fato da lei ter mudado, da constituio ter mudado, ele , hoje, um juiz constitucional perfeitamente aceitvel? Eu no sei. Agora, especificamente, quanto minha concepo de liberdade de expresso. Eu acho que, nesse sentido, ela uma concepo mais consistente com as vises americanas, mas eu tentarei dizer a mesma coisa de um ponto de vista diferente, a que chamarei de concepo europia, que talvez tambm parea com a concepo brasileira. Do ponto de vista americano, a liberdade de expresso um direito constitucional absoluto. Mas nenhum direito constitucional realmente absoluto, isso apenas uma forma de conceitualiz-lo. Ns todos temos liberdade de expresso, mas ns todos temos conhecimento de que h limites da liberdade de expresso. Como estabelecemos os limites da liberdade de expresso? Algumas pessoas nas Cortes pensavam, por exemplo, que a liberdade de expresso era absoluta em todas as circunstncias, mas, de qualquer forma, o juiz Blatt conseguiu desclassificar algumas questes que no eram discursos. Ele dizia, por exemplo, que pornografia no discurso, um discurso simblico que no discurso, conduta. Ele procurou reconciliar a necessidade de limites com a sua concepo, que chamada de concepo absoluta. Ento, a maioria das suas opinies so no sentido de que o direito liberdade de expresso no absoluto do ponto de vista que temos que ponderar os valores, isto , quando voc tem presente um perigo claro, voc pode limitar o discurso. Agora, a concepo europia e no somente ela mas tambm a concepo canadense , nesse sentido, consistente, e, segundo ouo dizer, a concepo brasileira pode estar prxima, porque enxerga esse direito como absoluto, mas limitado por condies. Voc olha para um direito que pode, com efeito, ser limitado por outras coisas.
61

C ADERNOS

DA

E SCOLA

DO

L EGISLATIVO

como se dissssemos que a liberdade de expresso s pode ser descoberta por meio de si mesma. Ento, voc pondera em termos da definio da liberdade de expresso. Nesse sistema vocs dizem que, prima facie, ns temos liberdade de expresso, mas h valores mais importantes que limitam a liberdade de expresso. Por exemplo, houve um professor de uma escola de nvel secundrio no Canad que passou por um processo demorado porque obrigava os alunos a recitar textos antisemitas nos exames. Se no o fizessem, no passariam. A Corte do Canad, que deu a deciso de que o discurso de dio no deve ser protegido, disse que essa violncia era tambm anti-semita. Ele foi condenado por ter cometido um crime. A Corte constitucional canadense no disse que isso no era parte do discurso. O que ela disse foi: isso viola o direito liberdade de expresso. No entanto, o Canad tem uma disposio que determina que, numa sociedade democrtica, os direitos podem ser limitados com propsitos de manuteno de uma ordem pblica, da democracia, da moralidade, ou seja do que for. A Corte disse: bem, esse incitamento ao dio racial, nesse caso dio religioso, totalmente contrrio ao esprito da Constituio canadense. Portanto, muito embora seja uma violao da liberdade de expresso, ela est, de algum modo, sujeita a valores constitucionais mais elevados e amplos. Na medida em que a liberdade de expresso, no Brasil, interpretada como tendo um tipo similar de limitao, que traa uma linha divisria para o incitamento ao dio religioso ou racial em oposio verso americana que trata do incitamento violncia , dizendo que no possvel escrever nem fazer seja l o que for que esteja ligado propaganda antisemita, parece-me que isso no uma resoluo inconstitucional para o problema. Se entendi corretamente, o juiz da era militar dizia simplesmente que no existe racismo. No tenho certeza se ele est dizendo que uma pessoa no pode fazer qualquer afirmao
62

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


basicamente racista no seu contedo ou que tudo isso desimportante, porque no somos uma sociedade racista, e, em conseqncia disso, podemos dizer o que quisermos, que simplesmente ter uma importncia mnima. De um modo ou de outro, ele est minimizando o impacto disso. No contexto americano, em que temos juzes que no so indicados por um regime militar, temos a mesma discusso. O juiz Scalia, em decises que envolviam ao afirmativa, disse que, basicamente, nos Estados Unidos, Ns temos apenas uma raa. A raa americana. Isso escandaloso em um contexto que busca remediar os males trazidos por anos de escravatura e racismo, mas ele fez essa afirmao, e ele foi indicado pelo presidente Reagan, que foi eleito democraticamente. Bom, isso realmente complexo. A questo mais ampla da interpretao constitucional, se deveria simplesmente ser aplicada como ponderao de valores ou o que deveria ser essa a referncia que vou fazer ao pluralismo compreensivo que tentarei definir um pouco melhor esta noite , que todos eles so bons na medida em que ns conseguimos manter em mente o que interpretao constitucional. Ns devemos olhar a interpretao constitucional como uma continuao da elaborao da Constituio, do reforo da Constituio e da aplicao da Constituio e, se colocarmos isso em um contexto sobre qual seria o papel apropriado da Constituio, por exemplo, no contexto cultural de uma determinada sociedade poltica, nada disso perturbador. claro que existem excessos em que os juzes se arrogam poderes quando vo contra o que o esprito da Constituio. Mas no a forma que o ato de interpretar toma, a forma em si mesma, o modo de interpretao, que perturbador. O que perturbador so os juzes que, no uso corrente dos poderes, excedem ou negam o que o projeto constitucional deveria ser.

Traduo e reviso: Fernando Gomes Transcrio e reviso: Paulo Roberto Magalhes


63