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TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo

Registro: 2017.0000058163

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame

Necessário nº 1026937-12.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUIZO EX OFFICIO, são
apelados GUILHERME STEINBRUCH e RICARDO STEINBRUCH.

ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos.
V. U.
Compareceu o advogado Elival da Silva Ramos, para realização de
sustentação oral.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

MARIA LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E
FRANCISCO BIANCO.

São Paulo, 6 de fevereiro de 2017.

MARIA LAURA TAVARES

RELATOR
Assinatura Eletrônica
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Apelação / Reexame Necessário nº 1026937-12.2016.8.26.0053

Apelantes: Fazenda do Estado de São Paulo e Juizo Ex Officio
Apelados: Guilherme Steinbruch e Ricardo Steinbruch
Interessados: Coordenador da Administração Tributária do Estado de São
Paulo e Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
VOTO Nº 20.920
Juiz de 1ª Instância: Fausto José Martins Seabra

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA -

ITCMD Pretensão de não incidência em doação
oriunda do exterior Artigo 155, § 1°, inciso III, alínea
“a” da Constituição Federal Alegação de ocorrência de
simulação Operações societárias que teriam sido
realizadas para dissimular a ocorrência do fato gerador
Necessidade de dilação probatória, inadmissível em
mandado de segurança - Ausência de comprovação do
alegado direito líquido e certo - Reexame necessário e
recurso da Fazenda Estadual providos.

Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo,

com pedido de liminar, impetrado por GUILHERME STEINBRUCH e
RICARDO STEINBRUCH com a alegação de que o COORDENADOR DA
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO e o
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO buscam tributar
pelo imposto sobre a transmissão causa mortis e doação de quaisquer
bens ou direitos (ITCMD) os valores que serão recebidos em virtude de
doação oriunda de empresa sediada no exterior, consubstanciada em
ações ordinárias de emissão de “Rio Purus Participações S/A”.

Dizem temer que as autoridades adotem

medidas para a cobrança do ITCMD, no valor de R$ 3.390.578,97,
correspondente à alíquota de 4% sobre o valor das ações doadas (R$

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1.525.918.000,00), malgrado a inconstitucionalidade de tal exigência.

Alegam que a Constituição Federal não conferiu competência aos
Estados e ao Distrito Federal para cobrarem o ITCMD nas hipóteses de
transmissão gratuita de titularidade sobre bens e direitos quando o
doador ou o de cujus tiver domicílio ou residência no exterior; que a
Constituição Federal determinou que lei complementar regulasse a
competência para a instituição do referido imposto em citados casos e,
consequentemente, sua cobrança (art. 155, § 1º, III); que essa lei
complementar não foi editada pela União, de sorte que o ITCMD, nessas
hipóteses, não pode ser instituído e cobrado nem pelo poder central nem
por qualquer ente federativo; que o Estado de São Paulo (e não só ele)
afrontou a Constituição Federal ao instituir arbitrariamente a incidência
do ITCMD sobre doações recebidas por residentes no seu território que
tivessem como doador pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior;
que o C. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu a
inconstitucionalidade das leis paulistas; e que o tema também é objeto
de análise do Recurso Extraordinário nº 851.108, representativo do
tema 825 da Repercussão Geral, interposto pela Fazenda do Estado de
São Paulo.

Pretendem a concessão de medida liminar e,

ao final, da segurança, em caráter preventivo, para que: a) seja
reconhecido seu direito líquido e certo de receber as doações da nua
propriedade e do usufruto das ações ordinárias de emissão de “Rio Purus
Participações S.A.”, a serem feitas dentro de 90 (noventa) dias por
“Fundação Doire” sem ter que declarar, nem recolher o ITCMD; e b) seja
o impetrado obrigado a se abster de efetuar qualquer lançamento desse
tributo na hipótese sub judice em face do caráter nitidamente
inconstitucional das leis paulistas que o criaram.

A medida liminar foi deferida a fls. 84/85, para

suspender a exigibilidade do ITCMD sobre a doação em tela.

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A Fazenda do Estado de São Paulo requereu

sua admissão como assistente litisconsorcial do impetrado, nos termos
dos artigos 7º, inciso II, e 24 da Lei nº 12.016/2009 (fls. 116).

O representante do Ministério Público em

primeira instância deixou de apresentar manifestação por entender que
o mérito diz respeito a direito individual disponível, envolvendo partes
maiores e capazes (fls. 131/132).

A r. sentença de fls. 133/135, cujo relatório é

adotado, concedeu a segurança pleiteada, para declarar a inexistência
da obrigação de recolhimento do ITCMD sobre a doação mencionada na
petição inicial, acolhendo ainda os pedidos disso decorrentes. O
Magistrado de primeira instância entendeu que decisões do C. Supremo
Tribunal Federal, citadas pelos impetrados em suas informações, não se
aplicam à hipótese vertente, pois não foram proferidas à luz de arguição
de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Estadual nº 10.705/2000; que
se descabe aos órgãos fracionários dos tribunais submeter ao plenário
ou órgão especial a arguição de inconstitucionalidade, quando esta já
tiver sido por eles pronunciada (art. 481, parágrafo único, do CPC/1973
e 949, parágrafo único, do CPC/2015), também descabe ao juízo
monocrático, por absoluta inutilidade e afronta ao julgado superior,
decidir de modo diverso; que o E. Órgão Especial do Tribunal de Justiça
decidiu que a citada lei concorreu para ocasionar conflitos legislativos e
possível bitributação, concluindo que o art. 4º, incisos I e II são
inconstitucionais; e que fundando-se a exação pretendida em norma
inconstitucional, de rigor a concessão da ordem. Sem condenação em
honorários advocatícios.

A Fazenda do Estado de São Paulo apresentou

recurso de apelação a fls. 168/187 alegando, em síntese, que a matéria

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efetivamente em discussão extrapola os limites do julgamento realizado

pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, nos autos do incidente de
inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, pois há indícios
de dissimulação de fato gerador para afastar a incidência de imposto
devido, o que caracterizaria, em tese, evasão fiscal; e que diante da
necessidade de melhor elucidação dos fatos, inviável sem ampla dilação
probatória, tem-se por inequívoca a inadequação da via eleita, como
restou reconhecido em um dos 11 mandados de segurança impetrados
pela família Steinbruch.

Aduz que os impetrantes levam ao Poder

Judiciário notícia de duvidosas operações internacionais, inicialmente
envolvendo a transmissão ao exterior de uma quantia bilionária, em
ações de uma empresa brasileira (Rio Purus Participações S.A.),
circularizando-as por dois reconhecidos paraísos fiscais (Ilhas Virgens
Britânicas e Panamá), através de agentes e pessoas envolvidas na
constituição de milhares de “empresas de prateleira”, com o posterior
“regresso” destas ações ao Brasil, em decorrência direta do falecimento
da mãe e avó das impetrantes, originalmente titular desses mesmos
bens; e que a família Steinbruch articulou engenharia fiscal com o claro
propósito de contornar a legislação tributária, omitindo-se - a um só
tempo - do pagamento de impostos por duas gerações da família e
furtando-se da incidência do ITCMD “causa mortis”, ao supostamente
realizar a transmissão de parcela considerável do patrimônio da família
diretamente aos 11 netos da falecida, a Sra. Dorothea, os quais
impetraram, no mesmo dia, propositadamente de forma pulverizada, 11
mandados de segurança.

Diz que a pulverização do litígio atrai a

aplicação do disposto no § 3º do artigo 55 do CPC, na medida em que
dificulta a compreensão da operação efetivamente realizada, que se
estima abarcar o não recolhimento de mais de 60 milhões de reais,

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evidenciando-se que a situação jurídica descrita na inicial não pode ser

considerada e apreciada de maneira isolada; e que a C. 5ª Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo foi a primeira a
conhecer da causa ao apreciar o pedido formulado nos autos do agravo
de instrumento n° 2141014-79.2016.8.26.0000, tirado dos autos do
mandado de segurança n° 1026905-07.2016.8.26.0053, tornando-se
preventa e competente para o julgamento de todos os recursos
interpostos, nos termos do artigo 105 do Regimento Interno do Tribunal
de Justiça de São Paulo.

Afirma que o presente caso não se amolda

exatamente à decisão do Órgão Especial do TJSP, utilizada como
fundamento da sentença recorrida; que as ações a serem "doadas" aos
impetrantes são de empresa efetivamente localizada no Brasil (Rio Purus
Participações S.A.), enquanto o referido Incidente de
Inconstitucionalidade tratou de hipótese de doação de quotas de
empresas localizados no exterior; que a alegada "doação" é altamente
duvidosa, já que nenhum dos documentos apresentados pelos
impetrantes faz qualquer referência ou menção, ainda que indireta, que
a alegada transmissão ocorreria por ato de doação; e que o mandado de
segurança impetrado, ao que tudo indica, é um mero instrumento de
uma complexa engenharia fiscal, que parte de uma situação jurídica
completamente atípica envolvendo pessoas jurídicas formalmente
sediadas em reconhecido paraíso fiscal, com o propósito único de não
recolher o tributo na sua integralidade, fatos que serão devidamente
apurados em todas as esferas, inclusive pela Administração Tributária.

Esclarece que o suporte fático trazido aos autos

levanta dúvida fundada acerca das operações realizadas, retirando a
exigida verossimilhança entre o suposto direito almejado e as
circunstâncias fáticas do caso concreto; que o ponto fulcral neste
processo não é a constitucionalidade ou não da lei paulista, a qual prevê

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a incidência de ITCMD decorrente de doação oriunda do exterior, mas

sim a inadequação da via eleita, já que a alegada inconstitucionalidade é
apenas o pano de fundo empregado para manejar de modo indevido o
Poder Judiciário, com o propósito de obter "chancela" judicial a uma
vergonhosa manobra, a qual merece ser devidamente esclarecida em
todas as esferas, inclusive a criminal; que diante da gravidade dos fatos,
foi solicitada a extração e envio de cópias dos autos à D.D. Promotoria
de Repressão à Sonegação Fiscal do Ministério Público do Estado de São
Paulo; e que a análise detida dos documentos constantes nos autos
indica que o único e real objetivo das transferências foi partilhar os bens
da família, sem a incidência do ITCMD, em manifesto abuso da
personalidade jurídica, violando os princípios da boa-fé, da função social
e econômica da empresa e dos contratos, previstos nos artigos 50, 187,
421 e 422 do Código Civil.

Noticia que nenhum dos documentos anexados

aos autos menciona “doação”, “doador” ou “donatário”, mas apenas
“entregar”, “transmitida” e “distribuída”, razão pela qual a existência real
dessas operações demanda maiores esclarecimentos; que o objeto da
fundação é completamente genérico e uma série de informações
concretas surgem apenas no Regulamento da Fundação (nomes da
fundadora e dos beneficiários, e destinação do patrimônio com o
falecimento da Sra. Dorothea); que ninguém da família Steinbruch
assinou o Estatuto de Fundação, a sugerir que se trata de uma fundação
“de gaveta”, ou seja, de fundação que é aberta, sem fundador nem
beneficiário, com objeto e objetivo vagos e genéricos, à espera de
alguém que lhe dê vida, dando-lhe um fundador e beneficiários, bem
como patrimônio; que não há um só documento com a assinatura da
Sra. Dorothea e, de acordo com o que consta dos autos, mais de R$
1.500.000.000,00 estão sendo disponibilizados aos seus herdeiros por
meio de uma documentação de gaveta; que existe dúvida se o
regulamento da fundação está realmente registrado no Panamá, pois

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sequer contém o reconhecimento da firma da Sra. Elisabeth Steinbruch,

representante da Doire States, pessoa jurídica sediada nas Ilhas Virgens
Britânicas e apontada como fundadora da Fundação; e que o usufruto e,
portanto, o controle total sobre as ações, que supostamente teriam sido
transferidas sucessivamente a dois paraísos fiscais, de fato nunca saíram
das mãos da Sra. Dorothea, conforme declaração firmada no Livro de
Registro de Ações.

Sustenta que os impetrantes reclamam do

Judiciário uma ordem em abstrato, partindo apenas da análise
meramente formal de um suposto conjunto de operações, desvinculados
dos fatos como efetivamente ocorridos no plano substancial, induzindo o
julgador e o ente público a não perquirir a real intenção dos integrantes
da família Steinbruch ao realizarem inúmeras transações em
reconhecidos paraísos fiscais; que a eventual concessão ou manutenção
da segurança, nesse cenário completamente nebuloso, equivaleria a um
autêntico “cheque em branco”, que viabiliza a transferência de quantia
bilionária a salvo de qualquer tributação, intento que não se coaduna à
função jurisdicional e às características e finalidades do mandado de
segurança; que o writ foi eleito propositalmente pelos Steinbruch, como
forma de evitar qualquer debate minimamente aprofundado a respeito
das inúmeras questões colocadas na presente manifestação; e que se
trata de “planejamento” sucessório com o propósito único de "driblar" a
legislação tributária, especialmente para não recolher a totalidade dos
tributos devidos em decorrência da sucessão hereditária operada com o
falecimento da Sra. Dorothea Steinbruch, manobra que viola
frontalmente o princípio da capacidade contributiva, da isonomia, da
solidariedade, da boa-fé e da função econômica e social dos contratos.

Recurso tempestivo, isento de preparo, bem

respondido (fls. 200/232) e ora recebido em seus regulares efeitos.

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Há reexame necessário.

É o relatório.

Os impetrantes pretendem obstar a cobrança

de ITCMD sobre doação de ações pela “Fundação Doire”, pessoa jurídica
de direito privado estrangeiro, com domicílio na cidade do Panamá,
República do Panamá. O objeto da doação consiste em 78.005.136
ações ordinárias de emissão de “Rio Purus Participações S/A”, pessoa
jurídica de direito privado brasileiro, constituída sob a forma de
sociedade anônima de capital fechado, cabendo ao primeiro impetrante a
nua propriedade dessas ações e ao segundo impetrante o usufruto
vitalício sobre as mesmas. Dizem que por se tratar de doação recebida
de empresa sediada no exterior, não pode incidir o ITCMD, por não
haver lei complementar regulando a competência para a cobrança, como
exige o artigo 155, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal; e que
se tata de doação decorrente do regulamento daquela fundação
estrangeira.

A Fazenda do Estado de São Paulo sustenta

que há indícios de dissimulação de fato gerador para afastar a incidência
de imposto devido, o que caracterizaria, em tese, evasão fiscal; e que
diante da necessidade de melhor elucidação dos fatos, inviável sem
ampla dilação probatória, tem-se por inequívoca a inadequação da via
eleita. Discorre sobre os motivos pelos quais as transferências
patrimoniais seriam consideradas suspeitas e implicariam violação à
legislação tributária.

Tem-se que a solução da controvérsia depende

essencialmente da demonstração da legitimidade das operações
efetuadas, que culminaram com a doação das ações da Rio Purus
Participações S.A. aos impetrantes (nua propriedade ao impetrante

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Guilherme Steinbruch e usufruto ao impetrante Ricardo Steinbruch).

Verifica-se que não se trata de simples doação

efetuada por doador residente no exterior, como alegado na inicial. A
doação em questão foi realizada no contexto de sucessivas operações
societárias, que a apelante alega terem sido realizadas com o exclusivo
intuito de evitar o pagamento do imposto.

A constatação da ocorrência ou não de

simulação depende de dilação probatória, incabível em mandado de
segurança. A incidência ou não do ITCMD no caso dos autos depende de
análise detalhada das operações societárias realizadas, para que se
possa concluir pela legitimidade da estrutura ou pela sua
desconsideração em razão da ocorrência de simulação. Os impetrantes
devem ter a oportunidade para demonstrar a regularidade, justificativa e
a substância econômica das operações que ensejariam a não incidência
do tributo.

No caso dos autos há incerteza a respeito da

matéria controvertida, impossível de ser eliminada em sede de ação
mandamental que não admite produção de provas.

Afinal, como leciona Hely Lopes Meirelles:

Direito líquido e certo é o que se apresenta

manifesto a sua existência, delimitado na sua
extensão e apto a ser exercitado no momento
da impetração - ou seja, pressupõe fatos
incontroversos, demonstrados de plano por
prova pré-constituída (Hely Lopes Meirelles,
Direito Administrativo Brasileiro, 30a ed., SP:
Malheiros, p. 696).

No presente caso, a documentação juntada aos

autos não é suficiente para a comprovação do direito que os impetrantes

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alegam possuir.

Os impetrantes alegam, em memoriais, que a

Fazenda Estadual teria lavrado auto de infração e imposição de multa
para cobrança de ITCMD sobre a transferência de ações feita por
Dorothea Steinbruch para a Doire Estates Limited, por entender que a
operação configurou verdadeira doação. Ocorre, entretanto, que referida
informação não afeta o desfecho da presente demanda, uma vez que a
autuação informada não é objeto do presente mandado de segurança.
No presente feito, os impetrantes buscam afastar a incidência de ITCMD
sobre a doação de ações da Fundação Doire para os apelados, e não
sobre a transferência de ações feita por Dorothea Steinbruch para a
Doire Estates Limited. Não se nega o receio dos impetrantes de que
ocorra autuação, mas adota-se o entendimento de que a resolução da
questão demanda dilação probatória.

A presente ação mandamental exige que a

liquidez e certeza do direito estejam comprovadas tão logo ocorra a
impetração do mandamus. O mandado de segurança não comporta
dilação probatória, de forma que havendo dúvida quanto à situação de
fato, deverá a parte pleitear seus direitos por meio de ação que
comporte a produção de provas.

A alegação de que a Fazenda Estadual teria

trazido fatos novos após a prolação da sentença também não altera a
conclusão do presente julgado, já que o entendimento adotado é pela
impossibilidade de solução da contenda por meio de mandado de
segurança.

Dessa forma, deve ser reformada a r. sentença

e denegada a segurança.

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Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento

ao reexame necessário e ao recurso voluntário da Fazenda do Estado de
São Paulo, para denegar a segurança.

Eventuais recursos que sejam apresentados

deste julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de
discordância esta deverá ser apresentada no momento da apresentação
de referidos recursos.

Maria Laura de Assis Moura Tavares

Relatora

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