Friedrich Miller METODOS DE TRABALHO DO DIREITO CONSTITUCIONAL 3* edigdo revista e ampliada ‘Tradugio: Peter Naumann“oor os drs reservar 3 TIVRARIA E BDITORA RENOVAR LTDA, (MATRIZ! Rud ASsembi, 102401 ~ Cero RI (Gem 2001 90 Te: 21 381-205 - Fa (21) 28312138 TRLIAL dee (21) 25818632540 8596/3840 6199 Fa (2) 2509-1962 [BLIAL SP. Ta: (1) 31089981 Fae (11) 3105-089. LIAL PE Tel) 32204988 Pa (1) 3281195 LIVRARIA CENTRO (RD): Tes: (21) 2591131623188 Fae) 253-4873, IVRARIA IPANEMA (RT (21) 287-400 = Fa: (21 2287-888, wirmeditorarenovarcombr —renovar@editoraenovar.com.br ‘SAC: 0800-221063, (© 2005 by Lnrria Eatore Renovar Lise Contato Ear Arado Lopes Stsikind — Presidente Caros Abert Meneses Die aio Teo {aie yg F. da Ros, oko de Albouerue Mellon memoriam) Ricardo Pere Li Rar Lab Toes ‘Miznte de Plo Barto Revs Togrfca: Maria Csi Lopes apa: Duplo Desen dura Bernice: TopTetos ies Grin it NM 0706 iP Bras Catalogo fone Sinai Navan! dor hres de Los, Rl Mats, Fede som" Mésdes de ual oo dco conattaciont —3*e ec ampli ‘ Riedich Maller Rio de aoc: Reno, 208 ‘a0 p21 em Inch ibigria ISBN SS 71875040 1. Dire constant - 1 Thal. cop 4581 ens th erent Probie repre Li 961058) Ingress 0 Br Peden Br — Para os juristas Eros Roberto Grau e Menelick de Carvalho Nettoad APRESENTACAO, Dos juristas alemies contemporineos € 0 Prof. Frie- drich Miller de Heidelberg inguestionavelmente um des mais fecundos eorgisis, pela contribuigio que tem ofere- Cido na esferateérica 3 renovacio da Ciéacia do Diseit. Suas investgagbescrftcasabrangem todo o campo filo- séfico do Direto, mas recaem com mais intensidade no dominio dt Metodologi, da Teoria do Direitoe da Con {uiglo. Néo é Maller um expesitor, mas um pensador. Per tence ao quadro dos juristasalemdes de nosso tempo que intentam fundamentar uma teoria material do Direito, afastando-se assim por inteiro das correntes formalists, nomeadamente do normativismo kelseniano, Todos 0 ju- ristas dessa teoria partem de conclusbes acerca da insufi- «inca do postvismo no que tange a uma fundamentagio do Direto em sintonia com os contetidas normativos. Sen- terse nles a necesidade de agi aleenativa de um cist- dio com mais de dois mil anos na reflexdo filoséfica:drcito natural ou positivism Durante as décadas de 40 e $0 pelo menos na Alema- onde a Filosofia do Direito sempre travou as suas batathas mais renhidas, houve uma ressurreiao jusnatura- lista, decorrente do pessimismo que invadira 0 énimo de jurstas perplexos com a tragédia da Segunda GrandeGuerra Mundial, movidos « uma reconsideracio dos valo- tes pertinentes 3 ordem juridicalegtima Entre of que prestigiavam a nova atitude,figurava o ‘nome exponencal de Gustav Radbruch, cujacitedra posi tivista se converteu 20 dreito natural. Mas a restauragéo jusnaturaista foi um relimpago, nfo um limpada. Logo se apagou aquelaclaridade subita. Nao sendo possvel oretor- no ao positivism, a década de 50 viu abrir-se nova crise no pensamento filos6ico do Direito, de maneira que as dif ‘cldades s6 foram removidas a partir da publicagio de Té- pica e Jurisprudéncia de Theodor Viehweg. Representa essa monografia uma abervura de rumos ¢horizontes paraa Ciéncia do Direto. Com efeto, a "t6pica” ou “nova retrica”inaugura um noyo caminho para o conhecimento do Direito pelas vias argumentativas. A palavra de ordem era pensar e repensar © “problema, vinculando, come munca talvez se tenha fei- to, a solugdes normativas praxis e 8 realidade ‘Coma "tépica" a teoria material do Direto e da Cons- tituigdo recebeu base incomparavelmente mais sida para acometer as posigbes jf enfraquecidas do formalismo posi- tivista, Orecuo normativista para 0 campo da Léeicafacil- tou em parte essa tarefa, Mas a t6pica, sem o impulso e a direcdo que lhe imprimiram alguns juristas da Alemanha, no tera feito teoria material do Direito e da Constitu- ‘ho progredir além do que jf estava implicito em formula- {8s precursoras contidas na obra filoséfica de Smend Schmitt, obras carentes porém de precisio metodolégica ‘com que concretizar uma nova fundamentacio do Dieito. Sobre os alicerces da t6pica buscou-se reconstituir © ‘ediffcio flos6fco do Direito. Um dos arquitetos dessa re- construgio, que apresentou o projeto mais brilhante e en- ‘genhoso, na obra Teoria Estruturante do Direto, € Prie- drich Miller, professor emérito da Universidade de Hei- delberg, de cuja Faculdade de Direitoj foi decano. ‘A originalidade de sua contribuigéo consste em este turarcientificamente arealidade juridica, com abrangéncia tanto dos contetdos da norma, como das propriedades for ‘mais do Direito, por via de uma interconexidade surpreen- denté, que leva em conta todos os aspectos relevantes eventtialmente omitidos com a dissociagdo da forma e da substincis. Tal dissociacio s6iacontecer com aquelas posi- 6es tefrcas onde a perda da perspective unitériaacarreta anos a uma compreensio integrativa da norma juridica ‘A obra te6rica de Friedrich Miller tem sido inegavel- mente um enorme esforgo de reflexio unificadors, que prende de mancira indissociével a Dogmética, a Metédica a teoria da norma juridica, com amplitude e profundida- de jamais ousadas por qualquer outra teoria contempord- nea sobre 0s fundamentos do Direito. A estrutira material do Direito nfo € concebida por Maller unicamente em bases estiticas, mas segundo um ‘modelo dindmico de concretizacio. Nisto reside outro tra- 0 de novidade do seu pensamento, que merece atenta andlise de quantos se preocupam com os problemas capi- tais da Filosofia do Direito. (© pequeno e denso livro ora langado pela Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul em edicio especial para homenagear os cingtienta anos da Lei Fundamental alemaé foi publicado ‘riginalmente em 1972 em uma enciclopédia, o que talvez cexplique o elevado grau de abstragio e sintese. Apés de- ‘marcar 0 campo temético e proceder a um substancioso ‘40 mesmo tempo impressionantemente conciso inventério da préxis jurisprudencial do Tribunal Constitucional Fede- ral da Alemanha e da literatura, muito além das parsfrases «que entulham boa parte de trabalhos cientificos convencio-ais, Friedrich Miller aplica i Met6dica do Dieito Consti- tucional as descobertas inovadoras da obra seminal Estrurw- 1a da norma e normatividade (1966), reformulada na mo- numental Teoria Estruturante do Direito (1984, 2* ed., 1994), bem como a primeira transferéncia dessas deseo: bertas 20 campo da Metédica na sua conhecida, sempre refundida e ampliada Metédica Juridica (I* edigio: 1971; 7? ed., 1997), que mereceu recentemente uma primorosa ‘raducio para o frances por parte de Olivier Jouanjan (Dis- ‘cours de la méthode juridique. Pars, PUF, 1996) ‘Atestam a classicidade desse texto a sua reediglo ma ‘Alemanha na obra coletiva O método jurtdico no Direito Pablico (ed. H.-J. Koch. Frankfurt/Main, Ed. Suhrkamp, 1977, pp. 508 ss, ea sua redigfo integral na Espanha em edicio binge com traducio,glossériocomentado e intro ‘ducio do Prof. Salvador Gomez de Arteche (Madr, 1999). Em dura e inequivoca passagem do seu enssio Justa ¢ justeza [Gerechtigheit und Genauigkeit] de 1976, o pré- prio autor esclarece a relevincia da Met6diea: “A Cigncia do Direito ou serd racional e honesta em termos de Met dica, oundo sers. Ela existrs, s6 que néo enquaato cignca, ‘mas, na sua parte dogmética, como estudos juridicos [Rechtskunde] empenhados em coletare inventariar, em desculpar a dominacio, em aquietar objegdes; e, na sua frea de atuaclo jusplitica, como jornalismo de fim de se- ‘mana com notas de rodapé, como publicagéo de meras opinibes eciéncia juridica das partes interessadas. Ciéncia do Direito somente tem chance de ser 0 que néo se torna papel velho sob as penadas do legslador.”, Em momento, no qual aconsttuigéo vem sendo desres- peitada e deformada por um Executivo que se arogaileg- timamente competéncias legislativas, eo Estado de Direito se vé progressivamente minado pelo emprego abusivo do instrumento das Medias Provisras, sem que iso exbarre na necessria resistencia do Legislatvo, do Judicirio e da prOpriasociedade civil, a mert6ria iniclatva do editor da Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal ddo Rio Grande do Sul vem em boa hora. O presente texto poderd ser uma ferramenta poderosa para a comunidade Juridica brasileira e contrbuit, no campo especifico do Di- reito para “tomar o Estado de Direito 30 pda letra e fazer dda democracia mais do que uma mera palavra" (Friedrich Maller, no preficio & $* ed. da Metédica Juridica, em 1993) Fortaleza, 1999, no Dia de Séo Pedro e $0 Paulo Paulo BonavidesNOTA DO TRADUTOR presente trabalho, escrito em 1972 e concebido ori ginalmente para uma enciclopédia, impressiona pela densi- dade, concisio e pelo grau de abstracio, inusitado mesmo na obra de Friedrich Maller. Em alguns momentos, a prosa discursiva recende a brevita latina, mais especificamente de Técito A guisa d® introdusio, permito-me citar dois pardgrafos de uma nota explicativa redigida por ocasido da publicagéo de Quem é 0 povo? A questdo fundamental da democracia de Friedrich Maller (Sio Paulo, Editora Max Limonad) “Em quase vinte anos de atuagio como intérprete de cconferéncias, aprendi que o compromisso com a precisio e 4 fidelidade a0 sentido, mais do que compromisso com as palavras, deve ser complementado pela urbanidade e ele- sincia, para que o ouvinte no tropece na forma e se ocupe dliretamente com as idéias do autor. Traducées, bem como interpretagSes no devem soar como tais. O intérprete € 0 ‘radutor se tornam invisiveis no seu trabalho e fazem emer- giro autor, como se a barreiralinguistica nao existise. A tradugio de um texto juridico de Friedrich Maller para uma lingua romanica, especialmente para a dltima flor do Licio, envolve obsticulos dficilmente transponiveis. O autor faz largo uso das formulagdes altamente sintéticas dalingua alemé. A necessidade de desdobrar ¢ seqlenciar 0 scu estilo ora abstrato, ora aforstco, ora eliptico em nossa lingua pouco afeita 4 hipotaxe conduz a perfodos que & primeira vista assustam o leitor brasileiro.” No interesse exclusivo da maior brevidade, i. &, para ceconomizar uma oragio subordinada etornarasintaxe mais transparente, opti pela reintrodugio ou, mais precisamen- te, pelo uso sistematico do gerundivo latino, Na sua dupla Fangio de nomen et verbum, o gerundivo latino sobrevive residualmente no portugués contemporineo em formagées como considerando, decidendo ou despiciendo. Anima-me a conviegéo de que esse recurso morfo-sintético,infelizmen- te em desuso, nfo atenta contra o genio da nossa lingua € merece ser ressuscitado ‘Lamento nio ter mais podido socorrer-me da erudicéo e sabedoria de Celso Pedro Luft, um dos maiores graméti- os da nossa lingua no século que finda. Consults feitas a Vérios juristasresultaram em respostas ora positivas, ora negativas, ora cautelosamente descompromissadas. Paulo Lopo Sarsiva (Natal) aceitou de plano a reintrodugio do gerundivo latino, Menelick de Carvalho Netto (Belo Hori- zonte) me desvaneceu com a afirmagio de que esse recurso rio € apenas correto, mas também bonito. Meu colega intérprete George Bernard Sperber (Campinas), também cexperiente tradutor, considerou a solugio elegante. Guio- ‘mar Therezinha Estrella Fara (Porto Alegre), que combina 4 tradigéo cléssica, & qual também me fii, com 0 bom senso ea aversio i retorica bacharelesca de origem ibérice, infelizmente ainda predominant nas letras juridicas, ci tourme de safda viias f6rmulas nas quais ela também re- corre ao gerundivo. ‘Devo mencionar uma segunda inovacio que igualmente se inscreve na tentativa de uma relatnizagao do portugués, possivelmente fecunda para o uso cientifco da lingua. Re- firo-me a formagio de palavras novas, nfo consignadas nos dicionérios ou ndo consagradas pelo uso, mas nem por isso menos vernaculares. Utilizo, assim, metédica para traduzir © termo alemio Methodik, comumente traduzido por ‘me- todologi’ (que deveriaficarreservado para designar 0 me- taplano, acima do plano do método: 0 do discurso sobre o método). Inconclusidade (Unabgeschlossenheit, qualidade do que € inconcluso) e futuridade (Zukinfigheit,qualida- de do que é futuro) slo exemplos de termos cunhados em analogia a realidade e muitos outros exemplos. Saisfacti- vel foi cunhado em analogia a factve,jéaceitoe dicionar ado, circunscrtivel & formacio paralelaadescritivel. Axio- ‘matizabilidade & outro termo auto-explicativo que poders soar estranho, mas nio devers susctar controvérsas. Tis neologismos apenas repetem a experiéncia ber-sucedida dos fil6sofos escolésticos, que se viram obrigados a criar novos termes latinos para designar categorias figuras de pensamento da filosofiaaistotélica, ‘A expressio im engeren Sinn foi traduzida pelo compa- tativo da expresso latina stricto sensu strctire sensu, pois «a traducio portuguesa dispontvel, no sentido mais estrito,€ ambigua e pode expressar tanto 0 comparativo quanto 0 superlativo. Itiberé de Oliveira Rodrigues (Manster/RFA) ¢ Marce- lo da Costa Pinto Neves (Fribourg/Sufga) preservaram-me de cometer erros de razoével alcance. Silvino Lopes Neto me fez um reparo. Lamento ndo ter podido contar com sua Ieitura critica do texto integral, Fica diffi, se nfo impossivel estimar a minha divida para com Luis Afonso Heck e Claudia Lima Marques, que Teram atentamente o texto, confrontaram-no com 0 origi- nal alemdo e me fizeram numerosas observacées crfticas. Sem a sua ajuda nfo ouseria entregar essa tradugio a0 pie blico. A discussio com Luts Afonso Heck, empenkado empreserva na tadugto a estrturasnthtica peculiar do oi Einal alrnfoe nese sentido mais radical do que otnterpre- {ertalvezexcessivamentediplomstico, me ensjou, além da Televincia das observagées de crite técico una maior Conscientizagio dos meus procedimentos e da minha con- cepglo de taducto 76 leitor fare bem em ver neste ensao de tradusir um cxigente autor alemfo un work in progres. Compartilho Seusacertos com meus pimciroseitorese me responsi. liao integralmente pelos seus possiveis deacerts. Algy- tas solugdes aqui adotads anda nfo sfo consensuais © Carecer da aprovaio dos litre, por cj manifestagBes erties agradeso desde Porto Alege julho de 1999 Peter Nawmann SIGLAS E EXPRESSOES ADOTADAS al. on. BVerfGE NA EDICAO BRASILEIRA lines ‘apud (junto a, em) Bundesverfascungsgerichtsentscheidungen (Deciabes do Tribunal Constituconal Federal [da Repablce Fe- ‘eral da Alemanha)) ‘fer (confi, compare) cexempli grata (por exemple) GGrandgesetz (Lei Fundamental: Constituigfo da Rep bcs Federal da Alemanhs) istoe gina (pégina) or aul eal (em virios trechos) aginae (péginas) pagina] sequens(eplgins seginte) Tpaginae} sequents(e paginas ceguntes)L ’ » a » INDICE ACOLOCAGAO DO PROBLEMA. SOBRE 0 ESTADO ATUAL DA METODICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL Jurispradéncia Reflexdo metodoligica na jurisprudéncta do Tribunal CConstitucional Federal de Alemamba Sobre a prixis met6dica da jurisprudéncia do Tribunal (Constitucional Federal 2. Met6dica do direito constitucional na bibliog cientifica : Sobre a prixis metédica Reflexdo metodologica no Direito Constitucional come disciplina cientifia. 48) Sobre o modo de trabalho do positivism no dlireito constitucional bb) Retorno a Savigny? ‘e} Novos enfoques de uma metadica do di constitucioal 3. ConsideragSes sobre o estado atual da discussio.Il, ESBOGO DE UMA METODICA DO DIREITO ‘CONSTITUCIONAL. 1, Fundamentos de metédica juridice. 4) Metéadicae teoria das fungBes on 1b) Normatividade, norma e texto da norms «) Norma, texto da norma e estrutura da norma. 4) Concretzagio da norma ao invés de interpretacio do texto da norma €)Dieito consttucional e MetSdica Esteutorante 2. Elementos da concretizagio da norm, 4) Elementos metodol6gicosstritiore sensu 1) Regrastradicionais da interpretagio. ‘bb) Principios ds interpretagéo da constituigfo ce). Subeasos de regrastradicionais de interpretagéo dd) Axiomatizbilidade do direto constitucional?, 1b) Elementos da concretizagio a partir do Ambito da norma e do ambito do caso. ©) Hlementes dogmétios... 4) Flementos de ténics de solugio. ) Elementos de teora.. 4) Elementos de politica contivuconsl ‘3 Hierarquia dos elementos da concretizacéo. 4) Modos de efeito dos elementos da concretizacio, 1) Confitos entre os elementos da concretizasio. 8) O conceite metodalégico do confit. 1b) Tipos de stuagSes confliias entre elementos Individis da coneretizagdo 6 Caso de ala de fog enunciation mete sramatiaise sistemsticos eee 4) Sobre a normatividade de rogras de preferéncia IV. RESULTADOS BIBLIOGRAFIA. APENDICE (1998). CONCRETIZAGAO DA CONSTITUIGAO. PosITIVIsMO. LUNIDADE DO ORDENAMENTO JURIDICO 102 103 109 7 21 153 165bi Capitulo I ACOLOCACAO DO PROBLEMA Metédices juridicas nfo fornecem a cigncia uridica eas suas disciplinas setoriais um catélogo conclusivo de técni- cas de trabalho inquestionavelmente confiéveis nem um sistema de hipéteses de trabalho que podem ser aplicedas genericanente e devem ser tratadas canonicamente. A ciéncia jurfdica se interessa menos pela sua tradicional de- limitagdo diante das ciéncias natutais e muito mais pela peculiaridade material das normas juridicas e da sua nor- ‘matividade especifica, Por um lado, a énfase na objetivida- de pseudonaturalista dos “métodos” juridicos empalidece juntamente com a forga de convencimento do positivismo legal. Por outro lado, a met6dica juridica nao pode fiar-se —nem com vistas 20s pormenores técnicos, nem com vis- ‘tas a0s fundamentos tebricos — nos resultados da herme~ néutica mais recente de matriz filosdfica e genericamente peculiar as Ciéncias Humanas. Na ciéncia juridica enquan- to cigncia normative aplicada as exigéncias de vigéncia € obrigatoriedade devem ser formuladas de forma decisiva- _mente mais rigorosa do que nas disciptinas ndo-normativas das Ciéncias Humanas. “Métodos" de pritica juridica ¢ “teorias" dogmticas sempre slo meros recursos ausiliares do trabalho juridico, $0, no entanto, recursos auxiliares 1‘cuja peculiaridade, cujos lites, fu nnexo material de modo nenhum estéo abandonadas 3 gra- tuidade de modos individuais de trabalho. No imbito da objetividade restrita que lhe € possvel e, nfo obstante, com cariter de obrgatoriedade, « met6dicajuridica deve empreender a tentaiva de uma conscientizagio* dos ope- radores jurfdicos acerca da fundamentabilidade, da defen- sabilidade e da admissbilidade das suas formas de traba- Iho. ‘Come designacio de uma concepcio global sistemat camente reflexionante dos modos de trabalho do direito {Constitucional), a “met6dica" no sentido aqui usado € o conceito abrangente de "hermenéutica’,“interpretagio", “métodos de interpretacio"** e “metodologia” “Hermenéutica" nfo se refere aqui tradicional doutri- na da técnica ret6rica na sua aplicacio a ciéncia jurtdica, mas as condigées de principio da concretizagh juridica ‘normativamente vinculada do direito. “Metodologia" signi- fica no sentido tradicional a totalidade das regras técnicas dda interpretago no trato com normas juridicas, como © ‘a interpretacdo gramatical ou sistemstica, 0 procedimento ‘analgicoe regras similares. Em contrapartida,"hermenéu- Lica” refere-se&teoria da estrutura da normatividade juri dicae dos pressupastos epistemol6gicos ede teoria do dire to da metodologia juridica. Por fim, “interpretacio® [“In- terpretation” ou “Auslegung"] diz respeito as possibilida- des do tratamento jurdico-flol6gico do texto, i. & da in- terpretacio de textos de normas. Ocorre que uma norma jurfdica é mais do que o seu texto de norma. A concretiza- ‘Maller, p.7,13« passin. Selbstvertindigung scan ++ *Methodenebre’, 2 ‘glo prética da norma € mais do que a interpretagio do texto. Assim a “metédica" no sentido aqui apresentado sbrange em principio todas as modalidades de trabalho da concretizagéo da norma e da reaizagéo do direito, mesmo 8 medida que elas transcendem — como a andlise dos fm- bigos das normas, como 0 papel dos argumentos de teoris do estado, teoria do direito ¢ teoria constitucional, como, contetidos dogméticos, elementos de técnica de solugio ‘elementos de politica juridica bem como consttucional — ‘0s métodos de interpretagio [Auslegung] ou interpretacio [Unterpretation) no sentido tradicionalmenterestringido. ‘Com isso deixa de existr também a costumeira rest Go de questoes de metédica juridica a métodos de traba tho dajurisprudéncia eda ciéncia. Uma metédica do dire to constitucional diz respeito a concretizagao da consitui- ‘gio pelo governo, administragéo pablica © legislagio em medida ngo inferior da concretizagio operada pela juris- prudénciae pela ciéncia do direito|S6 a diditica do direito Consttucioma,enquanto campo sui generis, fica excluida do imbito da andlise. Onde normas constitucionas esto em jogo, 2 legislagi, » adminisragio pblica eo governo trabalham, “em termos de metédica da constiui¢lo", principio mesmo inode como o (Poser TEAS ‘ego = constitucional diz portanto respeito a toda a ao consttucionalmente orien- tada de sclaces de funfesextatis. O estilo de trabalho de todas essas instincias pode ser apreendido de forma estrutur ra matéria fundamental ecm lar ga escala }do direito constitucional. No quadéo da concepeio do presente manual, essa am- plitude da problemética motiva auma representagio restr {a 0s lineamentos fandamentas. O dieito constitucional uma disciplna relativamentejovem. Nio existe ura me- a‘Gdica autGnoma ou apenas uma metodologia do direito Be Nudes ope et onepin: fee. ‘era uma primeira sego tira vido Ge confuto sobre sefexi(epeie me ices nalurpruslnetje na Bb. sslnie pas metic ralrenee parte oesbo- aaticesconi ue meta do dt consul SCgondo of fundamentoseplemenias indus da con aa Capitulo I SOBRE O ESTADO ATUAL DA METODICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Jurisprudéncia Ao lado dafitncia juridicass ajurispradéncialesté obri- sada a fornecer constants e concatenadas representacées seus processor decisroaPorlsa anc o material ‘xistente €suficientemente abrangente e consistent para permitir um acompanhamento confavel de concepgdes © fendéncas referents ao método, Nisso a jursprudéncia publicada do Tribunal Consttucional Federal pode ser se- lecionada como representativa para jurisprudénci cons- titucional na Repiblica Federal da Alemanha. 4) Reflexiéo metodologica na jurisprudéncta do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha ‘© Tribunal Constitucional Federal da Repsblice Fede- ral da Alemanha professa na jurisprudéncia constentemen- teocredo di seg qual um caso jurfdico prético deve ser solucionado de 5modo que os fatos da vida* decidendos sejam “subsumi- ‘as” & norma, Segundo esse entendimento deve-se ident ficar contedido da norma para que osilogismo seja efetua~ do, para que a norma possa ser “aplicada’. Isso se faz @ partir do teor literal, da hist6ria legislativa®™, da reconstru- do da regulamentagéo em pauta a partir da histéria do direito ou a partir do nexo sistemético da norma no Ambito da sua codificacio ou do ordenamento juridico global e, por fim, a parti do sentido e da fnalidade, a partir da “ratio” / cou do “telos” da prescrigio. Nesse sentido a solugio do\ caso € uma conclusto slogistica que por sua vez pressupse 4 identificacio do contedido da norma “aplicanda". O con- terido devera ser imanente 8 prescriio: ele consiste — nessa medids existe um dissenso na teoria tradicional da interpretagio — na vontade subjetiva do dador da norma ‘ou na vontade abjetiva da norma. Pare o Direito Constitu- ‘ional ele consist, por conseguinte, na vontade do legisla- dlor ou na vontade da constituiglo. Os métodos menciona- dos deverio oferecer a possiblidade de formular 0 teor da norma como premissa maior"**, para que em seguida as circunstincias de fato da vida Ihe possam ser subsumidas como premissa menor****. O processo da decisiojuriica € apresentado como procedimento de deducio Logica, a realzacio do dveito €apresentada na sua totalidade como) tum problema exclusivamente cognitive] Segundo 150 @ atizagio da norma € a interpretagio do texto da nor- jue por sua vez nao € nada mais do que a reeaboragao dda vontade da norma ou do seu dador, que se manifesta no eee ae ee + Lebenssachverhal) Entstchungsgeschichte Obersste = Unterat |tico com outros textos de norma, na histéria dos textos de cortespondentes regulamentacGes anteriores e no sentido e 1a finalidade da prescrigio a Seren extrafdos desses in cies. GG) Teeclogice 7 Interpretagae hr Programaticamente, embora nfo em préxis coerente, 0 Tribunal Constitucional Federal decidiu-se em favor da “teoriaobjetiva". Segundo a sua sentenga de 21 de maio de 1952! a vontade objetivads do legislador,expressa em uma prescrigdo legal, deve dar a medida para a interpretacio desse mesma prescrigio, tal como essa vontade resulta do teor literal da determinacio legal edo nexo de sentido no ual esta se encontrar. hist6ra legislativa de uma preseri- Gao somente devers ter relevincia para a sua interpretagio 2 medida que ela posse confirmar a corregio dainterpreta- Go efetuada segundo os principio outros ou ditimie dvi- das que nao podem ser desfeitas apenas com os recursos Glo de identficar a vontade do legislador objetivada na lei Server as interpretagées a partir do teor literal da norma (interpretacio gramaticl) a partir do seu nexo (interpre- {agio sisterdtica), a partir da sua finalidade interpretacfo teleologica)e a partt das materias legis e da historia ge- nética (interpretagéo hstérca)| Esves“metodos de inter= pretacio” devem complementat e sustenter-se reciproca- ‘mente para poder apreender em conjunto a "vontade obje- tiva do legislador”. Nesse esforgo os materiais legis sem- pre devem ser aduzidos com certa cautela, via de regra & ‘isa de mero subsidio e, considerados na sua totaidade, somente & medida que eles permitem inferi 0 "contetido abjetivo dali". Conseaiienternente, a assim chamada von- tade do legslador pode ser levada em consideracio ma in- 1” BVeHGE 1, p 299 ¢312;confimado em BVeH(GE 6, pp. $5,75; 10, pp. 234 24,11, pp. 126 130,terpretagio da lei 2 medida que ela encontrou expressio suficlentemente determinada na propria le, |. €, n0 seu texto. Em nenhum caso 0s materiais podem induzie a igua- Tar as representagGes subjetiva das instancias legistadoras a0 conteido objetivo dale. Com eseas determinagSes, que de resto mesclam as modalidadeshistGrca e genética da interpretagio otribu- nal enuncia os prncipios de uma seqlénciahierdrauic al cm panepis contolivel dos coterie invguas ‘a interpretagdo, 96 com vistas aos argimentos a partir dos ‘materials leas, por um lado, e com vistas interpretages gramatical, sistemstica, tleolgca(e, quanto a0 assunto, fistérica), por outro lado, Uma certa énfase, embora nfo fundamentada mais de perto, parece recai aqui sobre 0 ‘cor literal e sobre o nexo de sentido da determinagio le- taP Na primeira busca de alternativas defensiveis de solu- G40, 0 Tribunal Constivucional Federal parte, conforme € plausivel em toda e qualquer concretizagio prética de nor- fas, do teor literal da presrigéo concretizanda,Jé a fo. Imulaglo do “nexo de sentido” (no qual a prescrigdo em Gquestio estaria“colocada) na sentenga de 21 de maio de 1952 aponta para o fato de que via de regra os aspectos sistemiticos e teleolégicos tém maior peso O Trl ‘Constitucional Feders! empenha-se priritariamente em identficaro "nexo de sentido da norma com outras pres- crigdese o objetivo vsado pela egulamentacio legal na sua totalidade”' Nessa medida 0 teorTiteral de uma norma € ‘ratado como relativamente pouco fecundo pelo Tribunal CConstitucional na sua jurisprudéncia constant. O tribunal 2 BVer{GE 1, pp. 126 1295. 3. BVeefGE 1, p. 132; 10 p. St 41 Assim eg BVeHfGE 8, p.274 e307, formula como tarefajudicativa legttima “pesquisaro senti- ddo de uma determinacéo legal a partir da sua insergio no ‘ordenamentojuridic global, sem aderir a0 teor literal da Tei O texto da norma étratado cronologicamente como primeira instincia entre alternatvas de solugio conside- ‘alas, e materialmente como limit de alternativasadmis- siveis de solugio. O tribunal consderara, enquantointer- pretacho contra legem, inadmissivel uma interpretacio pela qual se atribuisse um sentido contrério a uma lei uni- voca no seu teor literal eno seu sentido", Intengées de regulamentaclo do legislador que nfo foram expressis em tum un(voco texto da norma siodesconsiderandasnainter- pretacio da norma’. 1) Sobre a praxis metédica da jurisprudéncia do Tribunal Constitucional Federal “sido = nho interesse da seguranga jurfdica bem como da compreensio do modus operandi real da concretizagio da constituigéo — indispensével fazer indicagSes sobre que nfases e regras de preferéncia o tribunal cogita introduzir ‘em resultados contradit6rios causados por pontos de vista 5 BVedGE 8, pp. 210€221, © BVedGE 8, pp. 210¢ 20, cf também BVex{GE 8, pp. 2833, ‘onde oargumento partir do ter itera €combinado como argument {paride gtnese 7. Eg. BVerfGE 13, pp. 261 268; sabre o texto da norma coma limite intransponvel da interpetago pose cf. ainda eg. BYerfGE, Bipp 3Bealindividuais da interpretagdo, Diante da préxis urisdicional do Tribunal Consitucional Federal essa prgunta continua tem abert até com referéncia a0 problema daaitude exe- sética“subjetiva’ ou “objetiva” e com referéncia& funcio o teor literal de norma. Nio raas vezes 0 tribunal fez, contrariamente a0 seu credo programstico, dos argumen- tos da historia legislativa sem fundamentagiosuficiente os finicos argumentos decisvos". Onde o resultado desejado ou visado ndo € ou quase nfo & convincentemente funda- ‘mentével com os meios “tradicionais a “vontade” subjeti- va do constitute, quer dizer, uma opinido majoritéria no ‘Conselho Parlamentar ou manifestagdes de membros indi viduals da assembleiaconstituinte podem derrotar a “von- tade" objetivada na lei constitucional; em tas cas, topo cconstitucionas ("autonomia em questées culturais” dos Estados-membros, ‘estatalidade propria” dos estados) dogmiticos (teori legalsta)ndo-diferenciados bem como credos juspolitcos sem fundamento normative ("ndo-cabf- vel?) podem atropelar os costumeios elementos de funda- Inentagio da interpretacio literal até a interpretagio do sentido? ‘co Iteral da prescrigio concretzanda nem sempre é tatado de forma coerente pelo Tribunal Constitucional Federal, mesmo na sua funcio limitadora(O tribunal "ao ent sepunds plano ante de uma apitacio com sent do da lei que o transcende™, considera-o superivel,s isso © Eg. BVeHGE 2, pp. 266.276; 4, pp. 29963045; cf. ambema Fangio erientadora da histraleplativa in BVesfGE, pp. 124 e 128, 9. CE. par tl, representativamente, a Sentenca sobre a Concordat {25 de mango de 1957, BVerfGE 6, p. 308, eg. pp. 341s, 344 5 3465, 349 € 35. 10. BVeXfGE 9, pp. 89. 104; 14, pp. 260,262 « passim. 10 “corresponder melhor a uma decsio valorativa da consti- tuigio”", © decide na Sentenca Kehl, de 30 de julho de 1953", contra teor literal unvoco dos arts, 32 59d Lei Fundamental, ao equiparar também “sujetos do Dieite dias Gentes, similares a estados” a “estadosestrangeitos", peli de uma asim cha interpreta extensive ¢ “aplicagto e aperfeigoamento* dos princpios da Lei Fun- damental conforme oseusentido ais inconseqUéncas, que pbem em divida o valor da posigdo metodica do Tribunal Constitucional Federal, for rmulada no nivel de prinpios, findamentam-se preponde fntement ainsi aerial ds pws de vst concretizagio programaticamente designados nessa Nos dis tas o dogma vluntarsta pandectstico da iénciajuridica alm do sé. XIX tem um interesse mera- mente histéricoNio fornece nenbum Fadamento SUT para compreensi da constitu ata eine ‘mentagio da suaconcretzago. Iso vale para qualquer ten tativa de construiro objetivo da interpretagbo ou concreti- zagio como identiicagéo de uma “vontade", nfo importa se'se trata aqui da vontade subjtiva do outorgante da nor- ma ou da assim chamada vontade objetivada norma. 0 fato de que condigées, possibildadese limites da concrtizagio prea do dic (Consttuciona) devem ser procrast ‘em outrasdicegdes, resulta ainda mais claro naquelas par- tes da jropradnca do tbl consiuconal que a podem ser apreendidas sequer liminarmente no seu nexo de deciséo e fundamentagéo com as “regras tradicionsis” ‘mais ou menos canénicas da interpreta jurtdica Hi BVerIGE 8, pp. 210 221 12 BVer(GE 2, pp. 47 3745, 7 FonildangIsso vale para pontos de vista sobre questées de méto- do, criados pelo Tribunal Constitucional Federal, como fe, © principio da unidade da consttuigio™: para o pric pio da interpretagéo da lei conforme & constituigio! ou para o critério da correcdo funcional juridica da concretiza~ {a0 da constituigéo,orientado e., segundo a distribuigéo das tarefas entre os poderes Legislative Judicisrio!. Se- ‘zundo o principio da interpretacso conforme a constituigéo {uma le, cujeinconstitucionalidade nao chega a ser eviden- te, nfo pode ser declarada nula enquanto puder ser inter~ pretada em consondncia com a Lei Fundamental. Mas isso info devers valer apenas para os casos nfo-problematicos, hos quais normas constitucionais sio comparadas como ‘notmas de controle com prescrg6es legais que, por sua vez, foram interpretadas ou concretizadas sem interposigio conteudistica de aspectos do dircito constitucional. Muito pelo contrério, o Tribunal Consticucional Federal chega a texigir que essa “consonincia” com a consttuicio deve, no caso emergencial, ser produzida mediante a determinagdo do conteido plurfvoco ou indeterminado de uma lei pelo recurso a contetidos das normas constitucionais"®, Nesse sentido a constituigéo deverd ser utilizvel como “norma ‘materal” para fins de "identificagio" do contetido de pres- ‘crigdes legais ordinérias. Com isso 0 Tribunal Constitucio- nal Federal reconhece as limitagées desse procedimento ro em critérios funcionalmente juridicos acerca do papel Eg BVeHGE 1, pp. 14,32; 2, pp 380 €403;3, pp. 225.€231;6, Pp. 309 e361; 19, pp 206 220. 14 Eg. BVerfGE2, pp 265 «282; 11, pp. 1686190; 8, pp. 28.34; 9; pp. 167 € 174; 8, pp 194€ 200; 12, pp. 45 e 6; 12, pp. 281 € 296, 15 Eg. BVerfGE 1, pp. 97 100; 2, pp. 213€ 2245; 4, pp. 3.¢ 40,4, pp 219 2332710, p. 20.40. 16. Eg. BVer{GE 11, pp. 168 190 2 da constituicio enquanto norma de controle ou enquanto norma material diante do ordenamento juridico infracons- titucional. Ela reconhece tas imitagSes unicamente na re- Jago com regrastradicionais da interpretacdo com referén- cia & lei ordindria a ser interpretada em conformidade com a constituigdo: a interpretagio conforme & consttuicio ndo devers ser possivel contra o"teor literal e fo] sentido" ou contra "o objetivo legislativo"™™, A diferenca entre possibilidades e patamar de reflexio dos pontos de vista tradicionais da interpretagio, por um lado, ¢ do que a prixis do Tribunal Constitucional Federal ‘fetua na realidade, por outro lado, pode ser melhor dedu- ida naqueles componentes da decisio e fundamentacio ‘que —em valoracio tradicional —ndo foram extrafdos das nnormas, mas da “realidad”, Acextensa massa da préis urisprudencial caracterlzada por fatores da "realidade” comesa com aquele grupo de decisbes no qual o Tribunal Constitucional Federal consi- ddera a assim chamada natureza da coisa. O tribunal utiliza a “natureza da coisa” como recurso auxiliar da concretiza- So da pric do arbi e como criti da conseaitn- Ca sistemica de regulamentacées legis globais"®, Em todos {esses casos ndo estamos diante de um critériogui generis,) circunscritivel de forma metodicamente auténoma, mis genericamente diante da consideracio de dados resis da esfera social para 0 nexo decisério do caso safucionando. (qua “natureza da coisa” € usada como um cliché polémi- co substituivel, destituido de funcéo quanto A sua dimen- 17 Eg BVeAGE2, pp. 380.398 18, pp. 97 111 18 Eg. BVer(GES, pp. 28634, 19 Eg BVerfGE I, p14; 1, 246.6, p77; 6, p. 84 7, p.153,9, 234951, 38 5 12, 48 13, 391. CE pa abe aso material. Assim o principio da igualdade s6 deverd ser considerado violado se a determinacio examinanda tiver dde ser denominada como arbitréria, se, portanto, néo se pader encontrar “um argumento razoive, resultante da na- tareza da coisa ou por outro motivo qualquer materialmen- te plausivel para a diferenciago ou para 0 tratamento igual perante a lei"? Indo sinda muito além dessa préxis jurisprudencial, 0 ‘Tribunal Consttucional Federal utiliza em extensio consi- desdvel pontos de vista que nio sio nem compativeis com as regras de interpretagio de Savigny, consideradas canéni- ‘as, nem com a fepresentagio da norma que Thes subjaz assim e.g, a necessidade de um resultado adequado 2 coi- ‘sa, a possibilidade de uma mudanca do significado de ume norma constituctonal em virtude de transformagées féticas da esfera social”, 0 significado constitutive do conjunto de fatos” regulamentando pela norma e pela decisio, a cons deragéo de nexos hist6ricos, politicos ¢ sociolégicos en- {quanto aspectos em éltima instincia embasadores da deci- 802, Néo se deve ignorar agi que os métodos exegéticos tradicionais & contém numerosas possiblidades (no entan- to nio-refletidas e nio-admitidas) de incluir elementos 20. Ee BVedGE I, pp. 14.52; 12, pp. M1 € 348. 21_Eg BVerfGE.1, pp 208 239; 1, pp 164, 275; 4, pp. 322.6328 £56, pp. 309 e382; 12, pp. 45656 22 Ep BVer(GE2, p. 308 e401; 3, pp. 407 422; 7, pp. 3420351 23. BVeiGE L pp. 14632 1, pp. 144 148231, pp. 208 e 209, pp. 2546275: 3, pp. 88¢85 3, pp. 225€231; 4, pp. 3226 328 5, pp. 85 129.6; 6, pp. 132 5; 6, pp, 309 e382; 7, p37? © 397; 9, pp 305 ¢ 323 5;'12, pp. 45'e 56,12, pp. 205 s. Ck. também BVEHIGE IS, pp. 126 e138, onde o fracaso da metsdia tradicional ‘admtid abertamente o tsbunalrecorte em sepuida estrutara ‘nati do Smbito da norma do are. 134, a 4 da Le Fundamental oS achverale “ mmateriis na decisio sabre o caso. Casos desse tipo mos- tram na sua totaldade que a autolimitagso programitica 40s tradicionais recursos exegéticos auxilares € ilusSria diante dos problemas da pris, que os recursos met aunlares nfo logam mas coi ¢ ens nem mesmo noplano verbal, os procedimentos de concretizaio exercl- dos na realidade e que os acontecimentos cotdianamente ‘manuseados da coneretizagfo hodierna da constiuigto dio ensejo ao questionamento da concepcio tradicional da nor ‘ma jurfdica e da sua “aplicagéo”, end ‘Uma anlise da jurisprudéncia constituional sugere o abandono da concepgio tradicional. Muito pelo contério, deve-se desentranhar em cada caso aquele elemento nor. mativo que — desviando-se freqiientemente do teor literal da fundamentagio judicial — decide 0 caso segundo a coi- 5, que portanto nfo poderia ser eliminado mentalmente sem uma gubstancial alteragio do resultado. \Constata-se ‘entao que numerososfatores normativos adionals —en- -cobertos pela forma verbal da metédica juridica tradicional do seu estilo de apresentagdo —entratn em jogo{Na sur reesctescendem di drea que Wadtctonalmente ‘costuma ser designada de forma globalizadoramente indis- tinta® como “realidade” e contraposta & “norma juridica", embora'essa rea seja tratada no processo efetivo da con- cretizagio do direto,como parte integrante da norma em bnsadora da decisio, [Nao se tata agur de decisdes incor a5, COMUTETIES 3 norma, STampouco as partes integrantes realidade, tratadas normativamente, confundem-se com 0s tag0s distintvos do conjunto de fatos decidendo, ais elementos de decisio abrangem desde s superacio** ‘motivada do teor literal da prescrigio até a introdugdo sem +, pach. + Beerpilenrmediagées de resultados parciais da Ciéncia Politica, da Economia, da Sociologia, da Estatistia ede outras discipi- nas no nexo de fundamentacio ¢ apresentacio que decide © caso, passando pelo recuo exclusivo para as repre- sentagbes subjetivas do legslador no ambito da met6dica tradicional — podendo, no caso individual em pauta, con- trariar ou nfo a norma. Pontos de vista dessa natureza e de natureza andloga perpassam, em decis6es de tipos distin- tos, toda a jurisprudéncia do Tribunal Constitucional Fe- deral até os nossos tempos eculiaridades c elementos que transcendem os méto- dos tradicionais estéo contidos, nio em limo lugar, na jurisprudéncia do Tribunal Constitucional Federal sobre os direitos fundamentais. Na prdxi, os direitos fundamentais cevidenciam ser prescrig6es materialmente determinadas de modo sobremaneira acentuado. Lidando com eles, a jue risprudéncia trata ainda que sem reflexdo hermen€utica, como parte da norma a realidade parcial que pertence & norma e aembass. Assim a compreensto do Tribunal Cons- titucional Federal de uma combinacio especifica de garan- tins individuais e institucionais€ o resultado de uma p nente anise do imbito da norma da liberdade de impren- s2¥9,O mesmo vale para a legitimacéo de uma posicio juri- dica especial daimprensa em consideragéo das suas tarefas no estado democrético®,e para a anilise estrutural da or- dem libertiria democratica na Sentenca sobre o Financia- mento dos Partidos Politicos”. Com referéncia a uma par te materialmente delimitada do ambito da norma da iber- 24 Maller pp. 114 a8; Maller IL 25 Asim fem BVer{GE 10, pp. 118. 121; 15, p. 223 € 725. 26 BVeH{GE 20, pp. 162€ 1755 27 BVeriGE 20, p. $6 97s Cf. sinda BVerGE 24, pp. 300 €335 dade de opinido, &transmissio de programas radiofBnicos e televisivos, o Tribunal Constitucional Federal formulou di- retrizes fundamentais para a organizacio das emissoras de radio e televisdo na Sentenca sobre a Televisio de 28 de fevereiro de 1961 com base em cuidadosas reflexes estru- turais “"Bsses enfoques miltiplos de uma met6dica da concre- tizacio da constituicéo na jurisprudéncia do Tribunal Constitucional Federal, que é materialmente mais adequa- da* e procede de forma dferenciadora, estdo em contradt ‘slo com um outro grupo de tendéncias caracteristicas des- sa jurisprudéncia: refiro-me & tendéncia de tratar os dire tos fundamentais como "valores", sua totalidade como “sis- tema” ou “sistema de valores"; &tendéncia de querer solu cionar de forma metédica sua concretizacio, limitagio ¢ ‘mediagio com outras normas (constitucionais) por meio de procedimentos da “ponderagao" de "bens" ou “interesses” Na Sefitenga Lath de 15 de janeiro de 1958 o Tribunal Constitucional Federal pretend reconhecer o alcance ob- jetivamente jusconstitucional da normatizacio de direitos fundamentais no estabelecimento de uma “ordem objetiva de valores” ou de um “sistema de valores” que “descobre 0 seu centro na personalidade e na dignidade da personalida- de que se desenvolvem livremente na comunidade so- cial”®. A tentagéo a uma valoraglo e ponderacio subjetiva- mente irracionais de "valores", paralela 20 uso do conceito de “valor” — juridicamente dispensdvel, com 6nus negati- vo herdado da hist6ria da flosofia, e de resto carente de nitidez — revela-se claramente quando o tribunal denomi- 28. BVediGE 12, pp. 205 ss. Cf outros exerplos da jurispeudéncia a Maller 29 _BVesiGE 7, pp. 198 e205. * Sachgerecter "71a em seguda a “ordem valorativa” dos direitos fundamen- tais como “order hierdrquica de valores", em meio qual Se deverisefetuar uma ponderacio®.E certo que o legisla dor no pode mover-se liveemente noespagoproteyidope- los direitos fundamentas, € certo que nfo € cle quem pode determinar consttutivamente 0 conte do dirito fun: damental e que, muito pelo contrério, limita conte distcas da sua margem de apreciagio legsativacesltam do teor normative do dreto fundamentaP. Tao certo € também que esa compreensio nfo tem relagfo com 0 di feito ou a necesidade de um procedimento metédico de "ponderago de bens", como iso &proposto em ma série de decides do Tribunal Consttucional Federal™ Tal pro- edimento nio satsfar as exigéncas,imperativas no Exta- do de Direitoencle efetivamente satisactves, uma for- ‘magio da decsfoe representa da fundamentacia,con- trolivel em termos de objetividade da ciéncia juridica no {quadro da concretiacio da constiuigfo edo ordenamento Jtridico infraconstcacional, O teor material normative de prescrigées de direitos fundamentais ¢ de outras prescri- fees constitucionais € cumprido muito mais e de forma fnaiscondizente com o Estado de Dircito com ajuda dos Pontos de vista hermenuticae metodiamente diferencia- Ares eestrutrantes da anise do fmbito da norma ecom ‘uma formlagfo substancialmente mais precisa dos cle- ‘mentos de concretizagfo do procsio price de geracio do dieito,aserefetuada, do que com representagSes neces riamente formais de pondcragio, que conseqUentemente insinuam no Rando dma reserva de uaa" em todas as nor Xo BVedGE 7, p 215. 31 BVedfGE 7, pp. 377 e404 32_ Eg BVerfGE 7, pp, 198 e 210s; 7, pp. 230.¢ 234; 7, pp. 377 € 405, 14, pp. 263 e282; 2, pp. 239 243 2 Unelevorbehae, mas constitucionais, do que com categorias de valores, sis- temas de valores evaloracio, necessariamente vagas € con- ducentes # insinuagies ideol6gicas, Nem histérica, nem atualmente os direitos fundamentais da Lei Fundamental dde Bonn formam um sistema fechado de valores e preten- bes, Sua estreita vinculagio funcional e normativa as par- te restantes do diteto coastitucional nio admite traté-los ‘como um grupo a parte, fechado em si, de normas consti- tucionais, As suas vinculagées material-normativas podem ser tornadas plausiveissobretudo por meio de aspectos da interpretagio sistemstica sem que se Facam necessiriassu- posigées referentes a um sistema, A suposicio e aceitacio de um “sistema de valores"* de direitos fundamentaisloca- lizado 20 lado da — em si também questiondvel —“ordem feral de valores da constituigio™ contém ou uma contra- digo ou uma interpretagio falha ou a afirmagio de um pluralismo de sistemas nio documentado pelo Tribunal Constituctonal Federal nem documentével a partir do reito constitucional vigente, Esse pluralismo de sistemas no pode ser sustentado nem em termas de dieito mate- rial nem em termos de direto Funcional™, Nao na tendén- cia “valorativamente” determinada da sua jurisprudéncia, ‘mas sim na série das suas decis6es amparadas em andlises de Ambitos da norma, 0 Tribunal Constitucional Federal trata os direitos fundamentais da Lei Fundamental perti- nentemente como garantias materialmente reforgadas pe- lo seus bits de normas nfo trata 2 cua totlidade como “sistema ficticio, mas como correlacio que pode ser interpretada de forma materialmente racional** de garan- 3S BVedGE 10, pp. 59¢ 81 1 _ Ehmke Uh, pp. 58; Ehmke I, pp. 82 s; Messe Il, pp. 124s ‘Anahi eines "Wersystems ++ Sanval:is de liberdade individual, politica e material*, respecti- smente dotadas de valores proprios e fundamentadas dis- ‘intamente na histéria Considerada na sua totalidade, a jurisprudéncia do Tri- bunal Constitucional Federal fornece um quadro, de acor~ do com 0 estado atual, de evolugdo que envereda com uma, série de novos enfoques pelo caminho que parte de um tratamento do texto em termos de logica formal, s6 apa- rentemente suficientes, e avanca na diregio de uma con- cretizacio da constituigio referida a coisa e a0 caso. Do pponto de vista de uma prestagio de contas hermenéutica & ‘metodol6gica que é apresentada com referéncia ao seu pro prio fazer e deve set apresentada no Estado de Direito, a Jurisprudéncia do Tribunal Constitucional Federal fornece tum quadro de pragmatismo sem diregio, que professa de ‘modo tio globalizantemente indistinto quio acritico todos” exegéticos transmitidos pela tradicio —e caudatd- rios do positivismo legalista na sua alegada exclusividade —, mas rompe"® essas regras em cada caso de seu fracasso pritico sem fundamentar esse desvio. 2, Metédica do direito constitucional na bibliografia Gientifica 4) Sobre a praxis metbdica [Nao podemos oferecer aqui ume descriglo da praxis da concretizacdo da constituicfo na ciéncia juridica que discu- te pormenores ou vise identificar tipicidades com preten- sachlicher Feit. + drebricht 20 sto de exaustividade. Similarmente & jurisprudéncia, a bi- bliografia cientifica também oferece o quadro de um prag- ‘matismo motivado no caso individual pela coisa, em parte também pelo resultado, ndo 0 quadro de um trabalho cons- iente dos seus métodos, que representa, fundamenta € documenta os métodos aplicados. A falta de uma vincula- ‘so estrita a0 caso faz que tanto a multiplicidade quanto a indeterminidade dos modos de trabalho representados seja cconsideravelmente maior do que na jurisprudéncia. Assim ‘como na anélise da jurisprudéncia do Tribunal Constitucio- nal Federal, isso ainda nio depde em nada contra a qualida- de do conteido da argumentagio, mas contra a transparén- cia da sua genese, do seu nexo de fundamentacio e do seu modo de representaczo, Considerada na sua totalidade, a bibliografia cientifica também opera num nivel de método que ainds no encontrou uma concepgio superadora do positivisma legalista, mas que ao mesmo tempo descobre como multiplamente insuficientes na praxis as possibilida- des de interpretagio ou concretizagdo da constituicio, pr6- prias do positivismo legalista, transcendendo-as sem a fun- damentacio que se deveria esperar. Nao em dltimo lugar, ‘mas também nio exclusivamente no tratamento dos direi- tos fundamentais, evidenciam-se também aqui numerosos cenfoques provisoriamente ainda néo-refletidos com vistas 8 incluso de elementos materiais de ambitos de regulamen- taco dos direitos fundamentais e de outros direitos cons- titucionais no processo de claboragio do resultado. Como 15 seus contetidos sempre esto entremeados com a dog- mitica do direito pablico e do dircito constitucional, com a teoria do estado e da constituigio, com a teoria do direito a politica constitucional, essas tendéncias néo precisam ser representadas no nexo* em pauta, Em contrapartida + Zasammenhang afaremos uma répida referencia aos elementos do tratamen- to.dos direitos fundamentais pele cinciajurtdica, paralels- ‘mente constatéveis 20 ado das tendencias “referdas a va- Tores" na jurisprudéncia do Tribunal Constitucional Fede- ral, De modo duvidaso, porque em parte subjetivamente inracional, em parte também regressivamente tributério do positivismo legalista, eles transpem o tradicional cinone Savignyiano das regras da interpretagio. Assim eles com- provam, no que die respeito a eles a insuficiéncia daquelas Tegras para a concretizagio dos direitos fundamentais bem ‘como genericamente para a concretizagi da constitucto. ‘Mas os procedimentos propostosadicional ou substitutva- mente por eles contrapsem-se em grau considerdvel 205 imperativos de clarza dos métodos juridicas,préprios do Estado de Diteito, c 8 objeividede juridica que assegura a ‘medida possvel da seguranca juridia. A medida que eles contradizem diretamente enunciados ntidos de teores li ‘erais de normas constitucionai ou da sistemsética do direi- to.consituciona,sioinadmissfveis nfo s6 no seu resultado, ras também como procedimentos. ‘Assim a bibliografia especalizada tentou, sob tdpicos como "bens comuns de grau hierdequico mais elevado", reserva consitucional genérica do art. 2° a. 1 da Lei Fun- damental, “abuso de direito fundamental”, "ponderacio de valores de direitos fundamentas",dotar direitos Funda- rentals, nfo obstante estes tenham sido assegurados sem reserva, contra teor literal da sua normatizagdo e contra a sistemética do ttulo referente 208 direitos fundamentals ra Let Fundamental de Bonn, com bareiras formalizadas, pois estas deveriam “ser consideradas como intencionadas pelo consituinte™®, Do ponto de vista do metodo, 0 fra: 3S. GF. Maller Il e Mller V, pp. 1s, com documenta compro: inci 2 ‘casso de tais concepgées se deve ao fato delas quererem ‘superar o nivel do postivismo legalista sem ao mesmo tem- po deixar para trds 0 seu back-ground teérico, a sua com- reensio da norma, a sua identificacéo de norma juridica e texto da norma e a sua concepgio de prescristes juridicas como ordens logicizadas ou jutz0s hipotéticos (ao invés de modelos de ordenamento materialmente determinades). Por outro lado os enfoques para a aceitacio de pontos de vista materiais no trabalho da concretizagio — que com= plementam o positivismo absorvido amplamente de forma critica e praticado sem coeréncia — ainda nio stingiram, um patamar de consciéncia dos problemas de método que jf permitisse contabilizé-los entre os elementos da praxis ‘efletida da concretizacio da constituicéo, 4) Reflexo metodoldgica no Direito Constitucional como disciplina centifica Até depois da Primeira Guerra Mundial 6 Direito Pai- blico alemdo tinha estado inequivocamente sob o signo do cconstrutivismo juspositivista Iégico-formal na esteira de Laband. Excetuados Hans Kelsen e seus sucessores, essa postura em questdes de método ndo ¢ mais representada ‘expressamente nos dias atuais. Mas ela nfo foi substitulda ppor nenhuma concepcio metodol6gica global elaborada e Continua produzindo efeitos implicitos com numerosos elementos do seu repertério na prixis do trabalho atual no direito constitucional, em larga escala néo-refletida 14a) Sobre o modo de trabalho do positivismo no direito constitucional © positivismo legalista no direito constitucional nfo pode ser igualado & aplicacio das regras da interpretagio ade Savigny. Os elementos principsis da sua postura bisica fem teoria € prética do diteto jf foram mencionados no inicio, Para 0 positivismo jusconstitucionalista a constitui- fo € um sistema formal de leis constitucionas, a lei um to de vontade do estado sob forma de lei. Para ele, as rnormas € 0s institutos de dircito constitucional no po- dei apresentar um nexo material com dados da hist6ria e da sociedade atual, que pudesse retornar na concretizagio ‘como tim teor material que entra em ago de modo qual- ‘quer. Tas nexos nao sio negados, mas tratados como sem interesse para a cigncia juridica. A exigéncia de uma dog- ritica do Direito Pablico © do Direito Constitucional tenquanto dogmatica pura, liberta de todos os elementos *nfo-jurdicos" mediante a exclusio da hist6ria, da filoso- fia e de pontos de vista politicos, foi assimilada” por Paul Laband de Carl Friedrich v. Gerber. O "método juridi- co" € tanto expresséo quanto também instrumento de ‘uma posicéo politica materialmente determinada. Depois de 1870 a sua tarefa bem como o seu efeito consistiram sobretudo em proteger, contra criticas possiveis, @ con- cepcio monérquico-conservadora do estado, a politica an- tilberal de Bismarck e, genericamente, as relagbes polft cas e constitucionais existentes” De acordo com o credo positvista, 0 direito vigente 6, foutrossim, um sistema de enunciados juridicos sem lacu- nas, Questées jridicasefetivamente em aberto ndo podem surgir. Cada nova questio jurdica da préxisjé foi soluci- nada pelo sistema, por forga da necessidade do penssmen- 10, Lacunas na regulamentagto postiva expressa devem ser 36 Carl Fiedich . Gerber I, pp. Vs, 10 27. 237 Wilhelm, pp. 140s. € 152, + aberommen Pa preenchidas de qualquer modo pela construcio jurdica a partir de enunciados fundamentais*e princfpios do dircito positive. Assim também questées jurdicas dessa espécie necessariamente jf terio sido pré-decididas pelo sistema. Trata-se aqui nio apenas da confissio da necessidade de conttrugéesauxiliares diante da falta de um non liquet pro- cessual, mas da afirmacio de que todos os casos imaginé- veis da praxis jé tenham sido substancialmente pré-decidi- das. Os “conceits juricos universais de grau mais eleva- do" slo compreendidos como algo previamente dado, exis- Insistindo na mera positividade do direito,transfigura- ou como e.g aqueles que se referem 8 jurisdigf” provam, tais como sio evocados pelos correspondentesteores li rais das norms, ser quae inteiramente gerados pelo di to com isso mais precisa e confavelmente formuléveis no texto da norma do que os ambitos de nocma dos direitos fandamentais ou de normas principiol6gicas consttucio- nas". No direito constitucional evidencia-se com especial itidez ue wana norma juriica nfo um “juo hipotetico™ isolvel diante do seu dmbito de regulamentago, nenhuma forma colocada com autordade por cima da realidade, mas ‘uma inferénciaclasificadora e ordenadors a partir da es ‘rutura material do pr6prio Smbito social regulamentado CCorrespondentemente elementos “normativos” e "empi- ricos” do nexo de aplicagio e fundamentagéo do direto que decide 0 caso no processo da aplicacio pritica d dire to provam ser multiplamente interdependentes e com isso produtores de um efeito normativo de vel hierérquico igual, No imbito do process eftivo da concretizaglo pri- tica do dieit, “direto" e "realidade” nfo sf0 grandezas 8 Are 83. da Lei Fundamental, 9 Eg ants 925. da Lei Fundamental 3 Como ats 20,21, 793d Lt Fondant outros egos oN pechtstihigket “‘que subsistem autonomamente por si. A ordem* e 0 que por ela foi ordenado si0 momentos da concretizagio da forma, em principio eficazes no mesmo grau hierérquico, ppodendo ser distinguidos apenas em termos relativos. ‘O ambito da norma nio ¢ idéntico aos pormenores ma~ teriais do conjunto dos fatos. Ele € parte integrante mate- rial da pr6pria prescrigéo juridica!”. Da totalidade dos da- dos afetados por uma prescricio, do “ambito material", 0 programa da norma destaca o Ambito da norma como com- pponente da hipétese legal normativa**, O mbito da norma ‘um fator co-constitutive da normatividade. Ele nfo ¢uma ‘soma de fatos, mas um nexo formulado em termos de pos- sibilidade real de elementos estruturais que sio destacados da realidade social na perspectiva seletiva e valorative do programa da norma e estio via de regra conformados de ‘modo ao menos parcialmente jurfdico. Em virtude da con- Formacio juridica do &mbito da norma e em virtude da sua selegio pela perspectiva do programa da norma o ambito da norma transcende a mera facticidade de um recorte da rea- lidade extrajurfdica, Ele nfo ¢ interpretavel no sentido de ‘uma “forga normativa do factico". Com isso a norma jut ddica prova ser um modelo de ordem materialmente carac~ terizado***, esboso vinculante de um ordenamento parcial da comunidade jurfdica que representa o enunciado juridi- oem linguagem e na qual os fatores ordenante e ordenan- do necessariamente formam uma unidade e se comple- 'mentam e reforcam reciprocamente de forma incondicio- Ty Malle fg pp- 1075, 1175, 125 5,131 s 137 8, 1425, Ved ss e201 12 Maller pp. 127, 1725, 184 8, 201s. F Rnordaung + Normativetbestand ‘++ tachgeprigtes Orimingsmodell “ nal na préxis da realizagéo do dite. Uma regra jridica produz 0 esbogo vinculaate de uma ordem materialmente caracterizada, que no entanto nfo se dissolve no fato dela ser materialmente determinada™.O immbito da norma entra no horizonte visual da norma juridica bem como da norma da decisfo unicamente no enfoque indagativo determinado pelo programa da norms. Legislacéo, adminstragioetribu- nals que tratam na pritica o ambito da norma como norm: tivo, nfo sucumbem a nenhuma nocmatividade apécrifa do féctico, O Tribunal Constitucional Federal voltou-se com Tazio contra a acusacio de que tal procedimento decorreria de um “socjologismo" ou de que ela teria se devotado a uma metédica“néo-jurdica"™ ‘A objeso de que uma parte desse enfogue hermenéu- ‘ico jé poderia ser solucionada com os métodostradicionais da interpretacio de Savigny ignora que os canones fazem ‘com isso algo-yue pela sua concep no deveriam fazer. [Na prévisjuridia cabe-Ihes constantemente encobrir por meio da linguagem partes integrantes do Ambito da norma «que em verdade (co)determinam a decsio do caso juridico por forga da sua propria consistencia material e justamente ‘no podem ser identficados com ajuda dos canones. Nao por ino em as dscrepkncis, construe sempre de novo que a mera fidelidade as regras de Savigny necessar Int permanee fn abe 9 deo conti 'Nao em timo lugar, as diferencas das vrias discipl- nas setoriis da inci. d drt ste Funda na ce rente autonomia material do émbitos da norma. Em pres. Crgdes referents form, em ortas poses ¢ ore 1) BedGE 6, pp. 132, 14255. € 147s, *Sachgegebenhei. “6nizaconais, em prscrisses de remisio",defnigSesle- iar" em FeglamentagGes com enunclado jusdogmst- ees cncetal numérica ou ndviduimente determinado mbites das normas dessparecem por tls ds programas Ges normas. Quse nunceformecems prs pontes de vista Sdicionais pare a concretiayso. Mas quanto rats matera- mente tina fer ano gust al ante entesnao-etados pelo dteno contvero seu mbit da orm, tants masa ea eoplementago career dos esl tas ie anilises do frbito da norma, No cas de prescr- ‘g6es de direito constitucional os Ambitos da norma fre- Sfentemente so fecundos © pessuem um peso decisivo fara sconcretzago, Por iso pix jurapradencial de Erbunats constituionais ter ui valor paradigmatic em termos de eoshecimente tres tipologicos da esruors da norma e com iso das condigbes estas da coeretizagfo da norma 0, por exempt ro pecliaridade do ambito material (de nov tip ou wacrainente sea, de pir oy pena rein Siapoticac soci, grado pelo det, "de genesenatu- falou amas as cosas emuma determina rlago de mistura etc.), war condbildade do texto da normana farmulasfodo rograna da orm, Pree prciso do programa ds norma formulado no teor literal da preserigio por caso do destaque do tmbito da nora oto tera dos nena a entricos da prscrigh uric, see pau ead do ratamento (lets) de ums Grea de repulamentagio dentro e fora daclénca eda praxis jurficas e, nfo em timo lugar, + Verweisungsvorschifen. s+ Lealefiitionen 6 — 2 posigéo normativa da prescricio juridica a ser con- cretizada, na sua codificagéo ou no ordenamento juridico (constitucional) (assim e.g, a peculiaridade de normas da Parte Geral do Cédigo Civil Alemio [BGB] ou as cléusulas sgerais compensat6rias, conscientemente inclufdas em uma odificagio elaborada, como os §§ 138, 242 e 826 do BGB; na Lei Fundamental: determinacio da forma de estado, de- terminagdes dos objetivos do estado, imperativos do Esta- do de Direito de concretude varidvel, mandatos de legisla- ‘fo, diretrizes constitucionsis, normas materiais e refezen- tes a crtérios de aferiglo, prescrigGes de competéncia,re- sas organizacionais e processuais, direitos fundamentals) 4) Concretizagao da norma ao invés de interpretazao do texto da norma Enquanta forem indicadas como “métodos" da prixis ¢ dda cigncia juricas somente regras da interpretasio, a es- ‘trutura da realizagio prética do direito ted sido compreen- ddida de forma equivocada. A interpretacio do teor literal dda norma é um dos elementos mais importantes no proces- so da concretizago, mas somente um elemento. Uma me- ‘6dica destinada air além do positivismo legalista deve in- dicar regras para a tarefa da concretizacio da norma no sentido abrangente da préxis efetiva. Néo pode aferrar-se nem ao dogma da evidéncia nem ao dogma voluntarista [Nao pode conceber 0 processo bem como a tarefa da reali- zagi0 do direito normativamente vinculada como uma ‘mera reelaboragio de algo j efetuado. Ela deve elaborar os problemas da “pré-compreensio" da ciéncia juridica e do fato da concretizacao estar referida ao caso. Ela deve partir jn totum de uma teoria da norma que deixa para tris © positivism legalista «‘Conforme foi mostrado, a concretizagSo por ume série de razées nlo pode ser um procedimento meramente Cog- nitivo, A normatividade comprova-se apenas na regula- -mentagio de questées juridicas concretas, Ela € exigida so- ‘mente no processo de tais regulamentagées e s6 com isso adquire eficécia. Normas jurdicas nio sio dependentes do caso, mas referidasa ele, sendo que néo constitul problema prioritério se se trata de um caso efetivamente pendente fu de um caso fcticio. Uma norma néo é (apenas) carente de interpretagio porque ¢ 3 medida que ela ndo € “untvo- ca’, “evidente", porque e & medida que ela € “desttuida de clareza” — mas sobretudo porque ela deve ser aplicada a ‘um caso (real ou ficticio). Uma norma no sentido da meté- dica tradicional (i. €: o teor literal de uma norma) pode parecer ‘clara" ou mesmo “univoca” no pape. Jéo préximo aso prético ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela se afigure extremamente “destitufda de clareza", [sso se cevidencia sempre somente na tentativa efetiva da concreti- zacto. Nela nio se “aplica” algo pronto e acabado a um conjunto de fats igualmente compreensivel como conclu do. O positivism legalistaalegou e continua alegando isso. Mas “a” norma juridica néo esté pronta nem “substancal- mente” conclufda, Ela €um nGcleo materialmente circuns- critfvel da ordem normativa, diferencivel com os recursos dda metédics racional. Esse “ntcleo” & concretizado no caso individual na norma de decisfo e com isso quase sempre também tornado ntido,diferenciado, materialmente en quecido e desenvolvido dentro dos limites do que é admis sivel no Estado de Direito (determinados sobretudo pela fungio limitadora do texto da norma). Por meio de deta- Ihamento* e coneretizacio reciprocas da norma (nem con- > Priisierng cluida nem isoldvel) junto a0 conjunto de fatos ¢ do conjun- to de fatos (igualmente nem isolével, nem nesse sentido "conclufdo") junto & norma descobre-se em um procedi- mento sempre normativamente orientado 0 que deve ser de direito no caso individual, em conformidade com a pres- crigip juridica. Um enunciado jurfdico nfo funciona meca- nicamente. A propria doutrina do “sens clair” de direitos estrangeiros, que afirma que conceitas aparentemente unt- vvocos no podem ser submetidos 8 interpretacio, s6 chega 1 essa afirmacio mediante a antecipacio interpretativa do ppossivel sentido da normal A *subsuncio" € apenas apa- rrentemente um procedimento I6gico formal; na verdade, € ‘um procedimento determinado no seu conteddo pela res- pectiva pré-compreensio de dogmticajuridica, ‘Depois do expostojé ndo é mais possivel compreender com sentido" a concretizagio ou apenas, em formulacéo mais estrita, a interpretacio do texto como reconstrucio cdo que fot intencionado pelo dador da norma no sentido da ‘dentificagio da sua “vontade” ou da “vontade" da norma jurfdica. A simples Futuridade** dos casos regulamentan- dos e conseqientemente das decis6es individuais atribuen- das a uma norma determinada faz que nem “a” vontade nem a" decisio de uma prescrigéo em si possam ser iden- tificadas. Em contrapartida, a possibilidade para posigBes decisionista (etributérias do positivism legalista) de iso- lar @ "vontade” e colocé-la em caso de conflito acima do teor normativo metodicamente elaborado, no fundo jé nfo mais um problema do direito, mas uma questio de poder hist6rico de fato; néo mais um problema da ciéncia do di- 14 Maller pp. 455 fmm Esser 1V. seevol Zakanfghee °reito, mas uma questo de metafisica da historia e de ideo logia’pratica ‘© dogma voluntarista descende da pandectistica ¢ foi assimilado por ela da teoria do Direito Pablico dos infcios ddo positivismo, sobretudo por Gerber ¢ Laband. Ele prolongou na representacio mental da norma jurtd ‘como ordem e privou com a separagdo de direitoe realida- de a norma enquanto alegado imperativo hipatetico da re- lagio material com o seu mbito de regulamentasio ¢ vi géncia [Nao é possivel descolar a norma juridica do caso co por ela regulamentando nem o caso da norma. Ambos | fornecem de modo distinto, mas complementar, 08 ele- ‘mentos necessirios & decisio jurfdica. Cada questo jurfdi- ‘caentra em cena na forma de um caso real ou ficticio. Toda ‘e qualquer norma somente faz sentido com vistas a um caso 1 ser (co)solucionado por ela. Esse dado fundamental* da ‘concretizagio juridica circunscreve o interesse de conheci- ‘mento peculiar da ciéncia e da praxis juridicas, especifica- mente jutidico, como um interesse de decisdo. A necessida- de de uma decisio juridica (também de um caso ficticio) ‘abrange a problemética da compreensio, os momentos & procedimentos cognitivos. No entanto, a decisio jurfdica no se esgota nas suas partes cognitivas. Ela aponta para além das questées "hermenéuticas” da "compreensio", no sentido genericamente peculiar que “hermenéutica” ¢ “compreensio” tm nas ciéncias humanas**. £ claro que a relagio entre os elementos cognitivos ¢ os elementos nio- ‘cognitivos no processo de concretizagio muda conforme a Funcio juridica exercida e que eg. 0 interesse de “conheci- Grundtatbesend. + Gelsteswieenschaften. 0 mento" cognitivo passa, na concretizagio cientifica diante de um caso ficticio, ntidamente para o primeiro plano. ‘A fora enunciativa® de uma norma para um caso é por assim provocada por esse mesmo caso, Em um procedi- ‘mento, que ganha gradualmente em precisio por meio da verifigagdo recfproca da(s) preserigdo (prescrigdes) juridi- ca(s) considerada(s) relevante(s) junto a0s components para elas relevantes do conjunto de fatose, inversamente, ddos componentes do conjunto de fatos — tratados,& guisa| de hipdtese de trabalho, como relevantes junto 4 norma que Ihes € provisoriamente atribuida (ou junto a varias prescrigbes juridicas) —, os elementos normativos¢ os ele- rentos do conjunto de fatos assim selecionados “com vis- tas 2 sua reciprocidade” continuam sendo concretizados, igualmente “com vistas sua reciprocidade", uns junto aos ‘outros (¢ sempre com a possibilidede do insucess, i, €, da necessidade de introduzir outras variantes de normas ou rnormas a guisa de hip6tese de trabalho). A solucio, i. é, a ‘concretizazdo da norma jurtdica em norma de decisto e do conjunto de fatos, juridicamente ainda nao decdido, em caso juridico decidido deve comprovar a convergencia ma- terial de ambos, publici-a e fundamenté-a', ‘© que foi dito até agora jf torna claro que papel a “pré- ‘compreensao” da norma concretizanda e do caso desempe- tha no trabalho juridico. No contexto da metédicajurfdi a, *pré-compreensio” pode significar somente pré-com- preenso juridica, nfo pré-compreensio filos6fica ou gene- ricemente propria das ciéncias humanas. Isso vale também diante dos elementos nio-juridicos da pré-compreensio “ideoldgica” no sentido abrangente, diante do caréter de |S Cf. embém Esser V. * Ausagekrat 31jlgamentot genercamente vido ara toda © qual oer cempreensfe. A dogmatic, a teora ea metica do ero (Constiucional) dever disponiblizar mes para Fandamentar smomentosxpstcament ura dese Carter de préjulgrento autonomamente como pré-con- preenso normative © materamentereferida do univers coy pata delta deforma claricador,diferen Uhlan iatrodaladestarte no proceso da concetizagso ‘enquanto fator estruturado, controlavel ¢ discutivel, A pré- ompreensio juries 2 sua justicago raional — prise do drlto constitcional em lags escalacongruente agers de conten da tora do estado da cons- fitlglo = € assim olugar dea critica das ieoogias que tance da pris no deve ser feta sutsuficientemente Com vista propria praxis, mas com Vistas racionalidade comrgio da decsio ase tomada Dinte da ciéncia do “iret, tradigionalmenteconecids como ciénia humana Somatiareferida vealcade,aprgunta pela sus objet ade e vigenca universal se coloca de forma especial. A fencis do drt dstngue-e da "objetvidade” das cén- Gas nmaras em virtue da sua mata “istic itin= fest dots de tao declines hana co sivas” pee ua vinclagan a normasjuficas "vigen- Terr O postulado da objetvidade juridica nfo pode ser Trad sentido de wn conceit ie “aslo ide, no entanto sor perfitamenteformulado como pos fea de un acionaidade vrfesvel da apicaao do di- Feito ruscetveldecscusd, «com postulado da sua ade- {guscio materal"® no sentido de caracteizago material de presrgces jridce eda incluso dos elementos rate- tal de normavidade na concreting. A ojetvidde jo- + Vorurtellshatghet ‘+ Sachysrectigket st tidica no pode alegar defrontarse com a prescrgio ¢ 0 caso sem “pressupostos. Tais pressuposts ji #f0 dados coma linguagem que abrange tanto as prescrigoesjuridcas ‘quanto 0s intérpretes. Els atuam, outrossim, como conhe~ cimento de nexos materials, de dads da experiencia €s0- bretydo como posigdes, esforgos eteores materiais de teo- fia jurdica, de teria do estado, de teoria constitutional, de dogmitica e de teoria do dreito e da constituigao; por conseguinte, como forgas motivadoras preexistentes 3 Con- creado individual. Acidic deve, no em smo lugar, verficar nese sentido os seus pressupostos, dife- rencilose expd-loy sem faseamento embelerento em termos de método, © que fot dito segue da natureza da ciéncia juridica enquanto ciénca prétic. No Estado Democritico de Di- reito, a ciénciajuridica nfo pode abrir mao da discutiblida- de 6tima dos seus resultados e dos seus modos de funda. ‘mentagio, Mesmo na sua condigho de cifncia normativa ela tem por encargo a intencio de uma vigéncia universal (Gauss acionalmene raze). A necesidade draco nalidade mais ampla possvel da aplicaco do diceto segue 4s impossibidade da sua racionldade intra, air ta ltima significaria ignorar o cardter de decisao e de taloragao do direito. Essa confissio circunscreve 0 campo do possvel. Sem a sobriedade do excesto racionalista ‘deologia poderia desenvolverse sem limites e contoles ‘A concretizagiojuridica nfo ¢ “reclaboragéo"™ de valo- rages legislatvas; nfo & “reelaboragio de configuragées cspirituais objetivamente fornecidas como orientagSes prévias"®, A norma jurdica deve reulamentar uma qin 18 Cana pp. 145 5. 148 "Nachle" 3tn inde acted de sr cnculda nu diegbo do Se ae “solucionados” qualitativa € SR ec Se er ee vos "determinados" ibitos de normas definidos e gera- ee tern aoa tebe diedades «Tala Seen ee ee ce pect erence ere Se cr ie So ee pe I cee @) Direito constitucional e metédica estruturante Nocomtesto pratense pode prt da cos ambémm nao do tipo ocidental da constituicéo burgue~ ee contigo de won deteraitda +, sAuslegung’, “Interpretation” t+ oNichvolag” oo Acsegung. 3 sociedade estatalmente organizada’, e.g, da Lei Funda ‘mental de Bonn. Como questées de método sto questes ‘materias, 0s problemas de uma metédica do direito cons- titucional que deve ser elaborada aqui e hoje nio podem ser separados da peculiaridade dessa Lei Fundamental, dos seus teores materials e do destino desse ordenamento cconstitucional na histria da Repdblica Federal da Alema- abs até os nossos dias. Assim & de importincla para a me- ‘t6dica do direito constituciona se ela deve ser desenvolvi- dda em meio a um ordenamento jurfdico com ou sem juris digéo constitucional, institucionalizado nos seus pormeno- res**. O sentido histrico-politico de uma constituigao re- side no fato dela ser o ordenamento fundante de uma de- terminada sociedade, incluidas as suas forcas divergentes, diteito constitucional diz respeito a fundamentacéo da sociedade estatalmente organizada e do seu ordenamento juridico global. Suas prescrigées nio estio garantidas por ormas juridicas hierarquicamente superiores. Seus imbi- tos de regulamentagio sio como rendas, malhas com pon- tos largos, fundamentais, “politicos”, expostos em rau iis elevado 2 transformacio histérica, SG0 gerados pelo direito em grau especialmente reduzido, sio pré-caracteri- zados de modo especialmente reduzido por tradigdes jurt- dicas detalhistas. A combinacéo de uma tal “abertura” es- trutural com a finalidade normativa da fundamentacéo da sociedade estatalmente organizada e de todo o ordenamen- to juridico toma compreensiveis as dificuldades maiores © cespectficas da instituigdo e concretizacio de normas cons- titucionais. Igualmente nitida se afigura a necessidade de desenvolver um método proprio do direito constitucional, independente da metédica da histéria do dieito, da met6- + Gemeiaweten * susgebaute Verfssungigerictebsket. 3sdica da teoria do direito, da metédica do Direito Civil e do Direito Penal e que se oriente segundo essas dificuldades, Na Alemanha a hist6ria do direito constitucional compro metide com os principios do Estado Liberal de Direito ¢ ‘emocracia ainda € recente, Mais recente ainda € a tradi {da jurisdigdo constitucionalalema. A fata de figuras jurtci- tease padrGes de decisio pré-formados, que nessa medida ‘Servem de base para novos desenvolvimentos, ainda carac~ tetizaré por muito tempo a metédica do direito constitu- Cional em todas as éreas da concretizagio, nfo em titimo lugar também na jurisprudéncia constitucionale na ciéncia, [Nao obstante essa situacio, 0 direito constitucional, a lei laclo constitucional e » concretizagio da constituicio tém a mncumbéncia de atualizar a unidade politica da associagio dda sociedade no Estado*, de fornecer fundamentos e crité- ios de aferigio & instituigéo e efetivacio de normas no ‘ordenamento juridico infraconstitucional e de assegurar, paralelamente a essa garantia de legalidade, também a ge- Facio, oreconhecimento e a preservacio da legitimidade no Sentido do que € aceito como contetdo “correto” pela so- ciedade. "A legalidade e a legitimidade das freas setoriais do di- reito devem ser mantidas pela constituigio, a legalidade e Tegitimidade do ordenamento constitucional s6 podem ser ‘mantidas por esse mesmo ordenamento. "A‘metédica estruturante” aqui apresentada € desenvol- ‘vida com base no e com vistas ao direito constitucional. A denominagio “metédica estruturante” resume o que foi dito sobre a estrutura de norma e texto da norma, de nor~ iatividade e processo de concretizacéo, sobre onexo entre ‘concretizagio estruturada da norma e as tarefas das fun- bes individuais da praxis juridica, sobre a ndo-identidade + Staticher Verband, 36 na oe Se eer cate neal oan ‘mes ao direito constitucional atual'’. Diante da necessida- Preensio de que mesmo os enfoques ontolégicos e fenome- polar ou correlativa, nem os de uma met6dica t6pica ou de Enlai Steed fundamentos ¢ meios suficientes", nd cere 17 Ate agul Foesthof I, p. 525 18 Lubmana I, p52, 19 Miller, pp. 24s, 47s, 77. passim. eysaspectos de método néo constituem “espécies da interpre- tagio" “separdveis umas das outras, mas momentos de ura processo unitirio de interpretagéo, e que a sua relacio so- mente pode ser determinada com vistas &estrutura mate- rial do caso juridico individual. Para além de Savigny de- vvem ira distingéo entre norma e texto da norma ea aplica- ‘gio dos “clementos" por ele formulados ao dirito const {ucional, 0 processamento eritico da reflexio metodolégica elaborada desde entéo pela préxis e pela ciéncia, a inclusio dos pontos de vista oriundos do fmbito da norma e das normas do Estado de Dieeto que se referem ao modo de trabalho da préxis juridica, Isso equivale a um corte na dis- cussio sobre o método na ciénciajuridica. Em virtude da ‘sua nfo-normatividade, nunca se poders estabelecer uma ‘ordem hieréequica vinculante ent os elementos metSdi- cos, Tentativas nessa direcdo, empreendidas por Savigny € autores posteriore, facassaram nfo por razdes de uma deficiente intensidace da pesquisa, mas devido a uma ne- cessidade inerente a0 objeto** ‘A “metédica estruturante’ € uma metédica juridica. Ela ndo transfere a hermenéutica flloséfica a clénctajurid- a, mesmo se na primeira, sob 0 ponto de vista da “apica- ‘glo" e da “pré-compreensio" que inclui 0 intérprete, a cia jridica possa ser compreendida como um paradig- rma" Pela razbes mencionadas a metédicajuridica s6 po- dderé fundamentar-se na anlise de técnica prticas de tra- batho nas fungées da concretizacio do dieito e da consti- Savigny Ip 212, 213, 215 « 320, 21 Kile, pp. 67 es, 85 28 € 97 22 Gudamer, pp. 280,290 ss, 307 6, 315 6323, Asleaung t+ Sechlche Notwendigeit. 38 2. Blementos da concretizagio da norma Segundo a sua origem devemos distinguir dois grupos de elementos de conctetizagio. O primero abrange 0s re~ ccursos do tratamento da norma no sentido tradicional, i. 6, o tratamento do texto da norma. Esses recursos nio se refe- rom apenas aos textos das normas, mas também 3 formmula- ‘io de néo-normas em linguagem. ‘Um segundo grupo ndo diz primacialmente respeito 2 interpretagio de textos normatives ou nlo-normativos. Ele abrange os passos de concretizacio, por meio dos quais sio aproveitados os pontos de vista com teores materias, que resultam da andlise do dmbito da norma da prescrisio im- plementanda eda andlise dos elementos do conjunta de fatos destacados como relevantes no processo de concretizacio por via de detalhamentos recfprocos. 4a) Elemento; netodolégicos strictiore sensu CCompreende-se por eses elementos os sspectos da in- terpretacio gramatial, histérica, genética, sistemitica e teleolégica,além disso os prncipios aqui discutidos da in- terpretacdo da constituiio eos problemas da logica formal eda axiomatizacio no dreto constitucional Por essa razdo os elementos do Ambito da norma e do fmbito do caso (Conjunto de fatos) nfo pertencem a ese grupo de elemen- tos, pois nfo se referem em primeira linha 3 interpretagdo Ge texts, Por fim, os elementos dogmiticos, de técnica de Salugio, de politica coasttucional e de teoria desempe- ham um papel igualmente considerével para a met6dica do direito consttucional, por acasio da concretizacao da constituigio. No entanto, embora eles sejam tratados mui- tas vezes como normativos na pris, nlo se direcionam primacialmente para uma concretizagso da norma juridice, 39{que seja adequada 20 cas0, Quanto a0 seu objeto (sinda que ‘io com respeito as tcnicas de encobrimento da préxis), cles cumprem fungGes ancilares de claificacio, de detalha- ‘mento orientado segundo a norma e de fundamentagio ‘mais pormenorizada, normativamente garantida, de tais ‘cores de regulamentaglo que jé foram identificados com ‘outros meios como teores do direito vigente. aa) Regras tradicionais da interpretacéo 1. Interpretagao gramatical, Em um ordenamento constitucional dotado de um direito constitucional codifi- ‘ado que & — como as normas do diteito infraconstitucio- nal — fixado no seu conteddo, deliberado, lavrado e pro- ‘mulgado em determinados trimites legislatives, os ele- ‘mentos de interpretagio e concretizacio resultam da pr6- pia coisa* com base no teor literal da prescricio, com base no teor literal de outras normas a ela relacionandas e, por fim, com base nos textos (ndo-normativos) dos materials legais (constitucionais). As interpretagdes gramatical, sis- temética e genética ndo sto os elementos de concretizacio ‘mais préximos por uma razio que Ihes seja “substancial- mente” inerente. Eles 0 io apenas funcionalmente em um ‘ordenamento juridico desse tipo. ‘Na mesma diregio atuam sob a Lei Fundamental de Bona imperativos constitucionais normativos como clareza de textos das normas ¢ do tratamento dos textos das nor- ‘mas, com vistas 8 clareza de normas e métodos, prépria do Estado de Direito Esse complexo de ordenamentos do Es- tado de Direito esté e.g. especialmente formulado na Lei Fundamental nos arts. 19 al. I frase 2, 79 1 frase 1, ¢ 80 + aus der Sache sett, @ al. 1 frase 2 (em nexos funcionas respectivamente distin- tos) ‘A concretizagio da constituiio iniciausualmente com 2 busca do sentido literal" J6 esse primeiro elemento s6 pode fornecer indicios apenas mediados do tcor da norma, no garantir e.g. um recurso sem mediagées a ele. Isso totna claro também na concretizagao do dieitoconstituio nal consuetudindrio. Como o diteito (consticional) con- suetudinérionio dispée de uma formula linghstica f- xada com autoridade, a tarefa de tal ixagio (Funcional- mente atribuenda 20 Poder Legislativo em ordenamentos juriicos codificados) deve ser inclufda em cada processo de concretizagio. Da inexisténcia de um texto aiténtico resultam ainda algumas peculiaridades facilmente com- preensiveisfltam os materais da legislagfoe com isso as possbilidades da interpretagfo genétis;e 0 ponto de vista da cortegio fapcional do resultado recta para um segundo plano, pois nio se discute entéo a relagdo entre governo, administragio ou jurisprudéncia com uma instancia que institu dreto constituiona escrito em um procedimen- to normativamente previsto. Dogmaticamente 0 direito constitucional consuetudinério como complementagdo executante ¢ completante* da constivuigio codificada so- ‘mente pode subsistr em harmonia com os fundamentos ¢ 4s normas individuals dessa constituio, practer constitu ‘Ainterpretagaogramatical do dieito constivucional e- crito determina-se segundo os diferentes tips de norma. ‘A interpretagio gramatical do art. 22 ou do art 27 da Lei Fundamental praticamente néo oferece dificuldades, a das normas da parte organizacional quase sempre dficuldades amenores do que 0 clemento gramatical da concretizacio tem direitos fundamentais, por ocasiéo de normas funds- ‘mentais do direito constitucional como art. 20 ou mesmo ddo que no caso das prescrigdes de competéncia dos arts. 73 ‘e seguintes da Lei Fundamental. De resto, @interpretacio {gramatical serd essencialmente suficiente para o art. 27 ¢ Conclusivamente suficiente para o art. 22 da Lei Funda- rental Is0 nao se deve a0 fato, tadicionalmente alegado, dos arts. 22 e 27 da Lei Fundamental terem sido “formula- dos com especial clareza". Em termos de linguagem e “gra- mitica’, eles nfo sto formulados mais clara ou univoca- mente do que e.g. 0s textos de normas de prescrigSes refe- Fetes dios fundamen oy competnci As fe rengas quanto 8 sua concretizagéo (unicamente) com os tnois da inerpretago gramatia loealizam-se na deren (a estrutural das normas juridicas. Nio & uma diferenga lingitstica("gramatical") dos textos das norma, mas aefi- cécia da pré-compreensdo (juriica) que demonstra que © texto da norma do art, 4° al, I da Lei Fundamental” possa afigurar-se ao jurista "menos claro", “mais amplo” ou “mais indeterminado do que o texto da norma do art, 52 al. 1 da Lei Fundamental. Diante do pano de fundo da sua pré- compreensio no-juridica, ambos os enunciados talvez se afigurem 20 nao-jurstaigualmente “claros” ou "no-claros” fem termos de contetdo. J no quadro da sua pré-com- preensio materialmente informada orientada des proble- Imas juridicos e das normas, 0 jurista compara os imbitos das normas das prescrigdes em pauta, dos quai ele conhe- ‘ce a linhas mestras ou 0s pormenores, Com 0s seus textos. 434 por ocasiso dessa operagéo raciocinante previamente BB “Alibesdade de cenga ede consiéncia a liberdade de confssio felgion ideclgia sto inves” 24 "0 Conselho Federal lege o seu Presidente por um sno e cfetuada e muitas vezes nfo-explicta, ele constatadiferen- as consideréveis entre as estruturas das norms. ‘As normas especiais do direito consttucional também nfo oferecem um quadro estruturalmente unitério para a concretizagio gramatical. Assim, prescrigbes referentes a direitos fundamentais, eg. a lberdsde de domiciio e a liberdde da citnca, aiberdade de ire vir ou a liberdade de crenga, consciéncia e confissto estdo abstraidas em srausdiferentemente elevados na linguagem. Isso por sua vez nio deve ser creditado a maiores ou menores graus de “determinidade* das forrulagées lingilstica, mas is dife- rengas materiis entre as matérias garantidas,& sua objeti- vabilidade, a0 grau do fato delas terem sido geradas pelo direto e & possibilidade do seu detalhamento juridico, em dduas palavras:& diferenca dos ambitos das normas. Em tudo isso a interpretacio gramatical evidencia de- pender da estrutura da norms, Isso nio se deve ao fato da norma estar substancialmente presente no texto da norma, Os teores materiais juridicos nfo estéo “contidos” nos ele- rmentos lingifsticos dos enunciados juridicos. Conceitosju- ridicos ndo coisificam enunciados. O conceito jurtdico dog- iitico 36 tem valor de signo”. Além disso o aspecto gra- matical (56 aparentemente unfvoco) freqientemente obri sa decidir-se por um entre vérios modos de uilizagio dos Conceitos usados, entre signiicades na linguagem cotidiana «na linguagem juridica e em parte também entre dferen- tes significados juridicos, Isso somente é possivel porque também o “método" gramatical ndo diz respeto ao texto da norma, mas @ norma, 6 aqui o possivel sentido da norma deve ser interpretado por antecipacdo, o que implica 0 abandono da esfera da interpretacio literal de cunho flol6- gic. 2 Bserilp. 57. 6De forma estruturalmente andloga, mas funcionalmen- te distinta a interpretacio gramatical opera onde os textos cde normas constitucionais limitam a extensio da concreti- zagio juridicamente admissivel. Por raz6es ligadas a0 Esta- do de Direito, o possivel sentido literal circunscreve, ‘em ailtimo lugar no Direito Constitucional, o espaco de ‘aio de uma concretizagio normativamente orientada que respeita a correlagao usconstitucional das fungdes. O teor literal demarca as fronteiras extremas das posstveis varian- tes de sentid, i, 6 funcionalmente defensdveise constitucio nnalmente admisstveis. Outro somente vale onde 0 teorlte- ral for comprovadamente viciado*. Decisbes que passam claramente por cima* do teor literal da constituicio” no BL gencrcamente pars o trtamento do ter literal ds le: Keller © Ghetepelen 27 Eg. BVed(GE 1, pp. 351 © 36552, pp. 347 © 374 8; 8 pp. 210 £221;9, pp 89, 0436713, pp. 261 € 268 Com referéncia aBVenGE Bs pp 347,374, of Maller Jurtstsche Method [Maller VI], ed (GSFij, ph 181 es; on 2" cd (1975), pp. 198 ss. A nha tee sabre > teo literal come limite extzemo da concretizago admisstoel no Es {ado de Direito (mas nio: da conerelzaco metvogiamente post ‘Ye excandaliaou o mando da letras urdicas,Parece evident que eu ‘ho sexplite com sufeient area nu urisische Methdik iso vale inde paraa 2" ed, ef pp. 205 , 268. Espero que o que quis dzer ‘ntrementes tens sido formulads com sufiiente nitidez em Mall Jurstache Method ed Poltaches System (1976), pp. 7788. espe tinlmente 78; também hid. pp. 8055, 82 5. Em dass paras: A fone imitadora do text da norma nao € identi Fungo de com retinas do elemento gramutial A deiso no se restsiage Biter: pretgho de textos do fea colada o ter Iteral no-mediado Pela vin ‘Se regras de preferencia (sabre els, ,Juristsche Method [Miller Vij Tred, pp. 18850; 2" ed, pp. 204), ean precisa “reslar do ‘cot hte’ mas deve ser de qualgver modo ainda compatioe com 9 textoda norma no apenas interpetadoamaticalment, mas integral mente concetzado no precedente processo Jecisira. Esa sentenca Exige, no ceso da nepaglo — "39 menos ndo mals compativel”—, 6 admissiveis, O texto da norma de uma lei consitucio- nal assinala 0 ponto de referéncia de obrigatoriedade 20 ‘qual cabe precedéncia hierérquica em caso de conflto. Iso 6 tanto mais importante, quanto mais cada norma deve ser claborada na sus normatividade concreta apenas no caso juridigo fiticio ou atual. Com sso 0 manuseio da interpre- taco gramatical da constituigio se torna uma questio del- cada, A interpretacio gramatical uase nunca tem serven- tia como um “método" que poderia gerar resultados evi- dentes, Por depender da explictacio e valoracio do senti- do lingaistico,s6 pode ser limitadamente objetiva. A medi- da que o texto expressa de forma lingiisticamente confié- tmivcidade. Se ela for no misimo amblgu, alo se pode afemar que 0 tspag de agfo de varantes de qualquer mado ainda posts decom preensto do texto ds norma tena igo sbandonado Como exenplo| {os efits prodizidos por eta formslagio mais proce, lembre qu @ Sentenga Kehl ds Telbunal Consitucional Federal de 30 de julho de 1953, BVerfGE 2, pp 347 e374 s,ndo super um teor literal nea medida univoco dos as 32a. rae 2 da Lei Fundamestl — “eae {es jusdiosestauformes do Dieto dat Gentes” — € examina de Forma medida no coteo com todos pertinentes dads decitries de natureza istic, genetics, sstemitca, teriea e dogmdtiea bem Come no cote com os dads do smbito da norma ¢excuida por fs {Se ferma nto untoea do texto da norma "pases etangete” corres pondentementeconcretzado. Univos neste seti seia gu penas tums defingfo legal que excuse tador oe sujltoe nio-ertatas do Direito dss Gentes no texto da norma dos artigoeconetiucionas en aut ou um wo terminclgio diferencador da Lei Fundamental, que ppudese ser comprorado clramente na ssemdtio da eft carta dang amor xo ees onal do ic das entes. De resto univer sor constatads neste contexto Sebetudo em texts de normas mimericamente deterinades- Quan tod Seatenga Kell revo a minha firmagso conti, male recente ‘mente in: Juritsche Method, ed, p31 Sobre 4 decusio de todo esse comple no plano de tora gral do dire, ef sind: Mal: lerl,eg pp. 147s, 158 se; Juritache Method (Miller VI), > cd, pp. 140 53 2 ed, pp. 15358. 6svel o espago de acio para os enunciados normatives, o re- sultado nfo pode contrariar as possbilidades de solugéo remanescentes nesse espago de acio. O fato de que o espa- 0 de acio deve, por sua vez, ser determinado também com ajuda de elementos lingtisticos nfo torna iluséria a decisio racional entre os pontos de vista frequentemente inconfor- ‘mes, embora a tome dificil justamente nas condic6es de trabalho no diteito constitucional Contrariamente & primeira impressto, a interpretacio sramatical nfo opera sozinha mesmo no estigio cronologi- ‘amente mais precoce da concretizacio. Na busca de de- fenséveis vatiantes linghisticas de sentido que o texto da norma indica com referéncia a0 caso, jf se recorre a outros clementos. 2. Elementoshstricos,genticos, sistematicose tell sicos. Os elementos histéricos, genéticos, ssteméticos € {eleol6gcos da concretizgio ndo podem ser isola uns dos outros e do procedimento da interpretagio gramatial como este nfo pode sr isolado daqueles. As interpretacbes ‘genética, histérica e sistemticaestio estreitamente ap fentadas interpreta gramatical: também elas sto meios da inerpretagio do texto (mais precisamente, de outros {extos, em parte normativos, em parte ndo-normativos, 20 lado do teor literal da prescrigio implementanda). Pode-se afirmar até que os dois modos procedimentais referidos a textos nlo-normatives, 0 genético e o histrico, seriam ‘quanto a0 seu objeto pontos de visa ausiliares no fmbito do aspecto graratical como se chegou a presente formula: ‘lo? Que idéias acerca do sentido e que intengSes de repu- Tementacéo conduziram — por um lado, historicamente e sem igagio com o dreitovigente, por outro lado, de forma Jgvalmente hist6rica, mas com ligao genética com ele — 2 presente formulagso da norma juriica? Os pontos de % vista genéticos e histéricos podem ajudar a precisar em termos de contetido as possiveis varintes de sentido no espaco de acio demarcado pelo teor literal. Se os enfoques Indagativos (ao invés da natureza absrata do enfoque ind gativo que pergunta pelas possibilidades hist6ricas e gené- ticas da compreensio) do caso produzirem resultados par- Ciais divergentes, o procedimento ulterior seré determina- do pela pergunta pela hierarquia dos elementos de concre- tizago, Essa questio ndo pode ser solucionada na perspec- tiva reduzida de um ltigio entre teoria “subjetiva”e teoria ‘objetiva™ Na prxis oentrelagamento dos elementos de interpre- tagio evidencia ser em parte necessrio 20 objeto", em par= te uma conseqitncia da falta de uma conscigncia de méto- do. O aspecto historic muitas vezes esté mesclado de for- ‘ma nada clara com suposigées genéticas e, em virtude da {déia da “uniyocidade", também com suposigdes teleol6gi- cas, Com vistas & opcéo entre uma sistemitica dos textos das normas ¢ das elementos do programa da norma e do imbito da norma. O topos sistematico carece de adicionais pontos de vista auxiliares que s6 podem ser obtidos me- diante a interpretacdo gramatial, histrica, genética e, mais uma vez, sisterntica, bem como mediante a andlise dos ambitos das normas. Por fim, © “métada" teleolégico nio péde ser documentado até agora como hermenéutica ‘u metodicamente autnomo. Na préxis ele atua como ba cia de confluéncia de valoragSes subjetivas ou 20 menos subjetivamente mediadas de natureza referida ou nfo-refe- rida a normas, na sua totalidade de natureza preponderan- temente determinada pela politica do direto e da const tuigio ou pela politica em geral. Com igual freqiéncia cle serve de rotulo para tais pontos de vista materais do émbi- + sachnotwendigto da norma que normalmente se escondem por tis de clichés como "conformidade ao fim", "pratiabilidade", aris de idéias funcionalmente néo-esclarecidas sobre & nauureza da coisa", a “esséncia do instituto jurdico", a ‘consideracdo de dadossociise politicos” ou aris de ou- tos expedientes. Via de regra, a concretizagao sistemadtica abrange, 20 lado do contexto dos teoreslteris argumentativamente «exposto, 30 mesmo tempo o contexto das estruturas mate- rials dos Ambitos de regulamentacio. Esse nexo deve ser clarificado por meio de una andlise dos ambitos de norma das prescrigSessistematicamente interligadas. Isso compl- «2.0 procedimento sistemético, mes obriga também a pas- sar no seu Ambito, de forma mais pronunciada do que na alegada mera explicitagio do texto, de inferéncias postu- lantes a inferénciasfacticamente documentiveis. Para terpretagdo sistemadtca des direitos fundamentais coloca-se ceapecialmente a tarela de alo preencher sem mediagSes 0 programa das normas dos direitos fundamentais a partir dos Ambitos e dos programas das normas de prescrgses infraconstitucionais. Estas dkimas deverdo, muito pelo contrrio, ser medidas e, em caso de confit, corrighdas ‘com base no programa eno Ambito das normas dos direitos fundamentals. Os direitos fundamentais estio especial mente reforgados nos seus imbitos de normas. Em virtude 4a sua aplicablidade imediata® eles carecem de critérios ‘materials de aferisfo que podem ser tornados plausiveis a partir do seu proprio teor normatvo, sem viver Amerce das Ieisordindras ‘A interpretagdoteleoldgicanéo € um elemento auténo- mo da concretizagi, ja que pontos de vista de “sentido e finalidade” da prescrigio interpretanda s6 podem ser adu 28 Lei Fundamental art 1, a3 os zidos & medida da sua documentabilidade com ajuda dos ‘outros elementos. A suposicio de uma “ratio" que pode ser comprovada sob nenhum outro aspecto da con- Cretizacio, desqualifica-se enquanto "veloragio" ou “pon- deragio" subjetiva descolada da norma. Mas a pergunta pelo,"sentido e [pela] finalidade” da norma concretizanda um enfoque indagativo distinguivel e com isso auténomo ro trabalho com elementos gramaticais, hist6ricos, genéti- os esistematicos bem como com os elementos da concre- tizagio desenvolvidos além dos canones. No seu quadro ¢ sob seu controle o argumento a partir do “telos” da prescri- io (via de regra ainda nto satisfatoriamente implementa- dda) pode oferecer adicionais pontos de vista auxilares de boa serventia. Em regra tanto a interpretagio sistemitica quanto a in- texpretacio teleolégica tém por escopo a combinagdo de virios, quando ndo todos os elementos de concretiza sob a designacio “sistemsticos" ou “teleolégicas". Por con- seguinte, somente os aspectos histrico e genético podem ser nitidamente distinguidos dos outros aspectos, em virtu- de da sua vinculagioa textos nio-normatives (a regulamen- tases anteriores compariveis ou aos materials legisla ‘y05); mas eles também estio integralmente entrelacados a ‘outros aspectos, quanto ao seu abjeto. Além disso nfo se deve esquecer que também as textos com prescrigbes com= ppardveis jd no mais vigentes bem como os textos dos ma- teriais legislativos devern ser interpretados; e apesir do seu carter nio-normativo, eles devem ser interpretados em princfpfo com os mesmos meios vilidos para os textos de rnormas. Em formulagio ainda mais precisa, a interpretagdo historica e a interpretagao genética sao subcasos da inter pretagdo sistematica, $6 que os pontos de vista por elas Aduzidas nao se originam em outras prescrig6es do direito vigente (como normalmente ocorre na interpretacdo siste-stica), mas — identificados com ajuda da histéria do di- reito do Direito Comparado histérico — de normas ant flores aut6ctones ou estrangeiras, de textos ndo-normat vos na forma de decisées, definigées e enunciados doutri- nrios sobre esas prescrigSes anteriores e de textos nio- rnormativos na forma de materais legis. Regras tradicionai, enfim, como a de que prescrigses de excegdo" dever ser submetidas a uma “interpretacio stricto sensu", como a analogia ou 0 argumentum e contra- rio pertencem materialmente ao contexto dos modos de interpretacio gramatical, historica, genética e sistemstica, entrelacados conforme 0 exposto. Aqui nlo se deve ignorar «que somente os pressupastas de taisregras. c.g. 0 resultado provisério de que haveria uma "prescrigfo de excegio", si0 [or sua vez sempre o resultado da interpretacdo e da con: Cretizacio e néo funcionam sem que se considere aestrutu- +a da norma de forma diferenciada®. ‘Assim as regras tradicionais da interpretagio nfo po- ‘dem ser isoladas como “métodos” autGnomos para si. No processo da concretizagfo elas nfo somente revelam com- plementar ¢ reforcar-se reciprocamente, mas estar entrela- ‘sadas materialmente jf a partir do seu enfoque. Nio for- ‘mam procedimentos autonomamente circunscritiveis € fundamentéveis, mas aparecem como faceras distintas de ma norma concretizanda no caso. Da tarefa pritica clas resultam como indagagSes a uma prescricdo que apresenta ‘modelos histéricos e materiais legislativos comparaveis (in- terpretacio hist6rica e genética). De resto, elas se dirigem «toda e qualquer norma juridica: porque Cada norma jurf- dica tem 0 seu texto da norma — a consuetudinéria um texto mutante, a escrita um autenticamente fixado — 38 CE. pars Direko Cri ap. Laren, p. 329. Rusaimeronchrfen, 0 texpretacio gramatical); porque nenhuma norma do direito ppositivo representa apenas a si mesma, mas a0 menos se ‘elaciona com todo o ordenamento juridico (interpretacio sistematica); porque, finalmente, cada norma pode ser {questionada com vistas a0 seu “sentido e [2 sua] finalida- de”. Nessa medida Savigny formulou com efeito clemen- tos necessariamente dados com a tarefa da concretizacio do direito. Além disso qualquer norma implementanda para um caso pode ser examinada com vistas aos elementos do sew Ambito normative, pode ser tratada em termos de técnica de solugdo, pode ser avaliada em termos dogméti- ‘cos e em termos de teoria do direito ou da constituigio, ‘bem como em termos de politica do direito ou da constitu ‘lo. Todas as fungdes jurdicas, da legislagdo até a interpre tagio cientifica, comprovam pela sua prixis que esses ele- ‘mentos no podem ser dispensados na sua totalidade por casio da cageretizacio da norma, bb) Principios da interpretagao da constituigdo Diante dos tradicionais elementos de interpretasio, aqui analisados com vistas a0 direito constitucional, os princfpios da interpretacéo da constituicdo desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudéncia s6 so auténomos em rau reduzido, Na sua maior parte eles configuram subea- s0s dos aspectos lingistico, histérico, genético, sisteméti- coe “teleol6gico" da concretizagio. Os pontos de vista a- inomos sio a acepeéo dos direitos fundamentais como um sistema de direitos fundamentais" fechado © coerente, destacado do contexto das normas constitucionais resta tes, €a concepgao do direito constitucional como uma “or- dem de valores” ou como um "sistema de valores"; outros- sim, o imperativo da interpretagio das leis em conformi dde com a constituigéo e o crtério de aferigio da correcio afuncional da concretizaso da constituigio. Os aspectos do Sema de drt fndamentas ed constiigho eng to utema de valores ow orem de valores foram eta tqui como principos da medica do dreto constitcio al. imperative da interpreta conforme a constigao foi caracerado como arfumentatvamentedefenivel — Comm reseras dante de detrnadastendéncas da js rudenes com a restigio de até em principio 50 Frente como um elemento da imerpretaio, a0 lado de 8 crittrio de aferigao da corregéo funcional afirma que a nnn Contests no poe mot a rb di cosicoralmentenormataa at fg oe To modo da conreizagéo nem peo resultado desta”. Os Fontes de vita deisivs para o ctro de feria da cor Feqio funcional eso ra cferencing racionl ena contro Inbidade dos elementos de concretizacs 8m posi tude, Com so cles dem espe arta da meta do tive constitcional nasa toalidae e em pinto jt foram tatados por oasie des observages sabre a pica © Sobre o dieitojursiciona no dete constcionl 2) Subcasos de regras tradicionais da interpretagdo 1. Praticabilidade, Pontos de vista materias a partir do Aambito da norma e do ambito do caso freqentemente sio atribuidos & natureza da coisa ou interpretacio teleol6gi- ‘ca. Em funcio compardvel criterias de aferigdo a partir do “Ambito da norma e do Ambito do caso aparecem como pon- tos de vista de controle que verificam 0 processo de con- 30__Ehmke IL p. 73 s, incusive a ails ds doutrina ds “polite! Guestion” «da doutsins dor "preferred freedoms” do dive consti ‘Sonal norteamencano n cretizagio no seu fim, quando e.g. o Tribunal Constitucio- nal Federal repensa a sua conctetizaclo, de resto concluida, ‘no cotejo com os “resultados préticos”, com a possibilida- de de um “resultado contririo ao sentido” ou com a “re lidade da vida" e 0s “resultados plaustveis"® por ela medi- dos. Néo ha nada a objetar contra a introducdo desse ele- mento de controle, contanto ele produza um efeito esclare- ccedor ou confirmador. O mesmo vale enquanto no caso de contradigfo ele nao derrubar 0 resultado normativamente assegurado, mas conduzir apenas & modificagio da escolha entre diferentes alternativas de solugio normativamente fundamentadas no caso concreto. Nio se pode decidir con- tra a norma juridica e contra a norma de decisio concreti zada a partir dela no caso individual bem como contra a fangio limitadora do teor literal, mesmo se a ordem nor- ‘mativa parece contréria&finalidade™, 2. Interpretacdo a partir do nexo da histéria das idéias*. Na interpretagio a praxis ¢ a ciéncia sio freqen- temente forcadas pelos direitos fundamentais, mas tam- bbém por outras prescrigses constitucionsis a recorrer a per~ cursos de hist6ria da idéias, de histria evolutiva e de hist6. tia do direito eda constituigio no sentido mais estrito, para ‘obter deles por meio da comprovacio da continuidade ou ddescontinuidade material e normativa pontos de vista para ‘ concretizacio. Quando se pode comprovar um nexo de 31 BVeHIGE 12, pp. 151 € 171 32 BVerfGE 13, pp. 261 270, 33. BVerfGE 7, pp. 377 ¢ 401 M_ Ossenbap. 660, 35, Ee BVeH{GE 1, pp. 167 €178; 10, pp. 285. 296 12, pp, 205 € 208 519, pp. 303 314s. + elotesgeschichticher Zasammenhang.tradigio hist6rica bem como normativamente ininterrupto, tees procedimento poder4 fornecer retroinferéncias vaio Sas ags teores conceituais do texto da norma sobretudo no ‘quadro da interpretacio lingusticae sistemética, Mas ele Bode ser apreendido integralmente com 2 interpretagéo histérica no sentido tradicional e carece da autonomia me- tédica que poderia identificé-lo como principio sui generis dia interpretacio da constituigio™ 3. Critério de afericao do efeito integrante, O critério de aferigdo do efeito integrante deve —orientado segundo ‘a norma nos caminhos da constituigfo vigente”” — ordenar {que na concretizagio do dieito constitucional se dé sem- pre preferéncia aos pontos de vista instauradores e preser- ‘vadores da unidade™. Mas também nisso nio se deve reco- rnhecer um principio auténomo da metédica do direito ‘constitucional, mas um subcaso da interpretagio sistemsti- ca, De resto também esse critério de aferigio, bem como 0 dda fora normativa da constituisio, tem o seu lugar entre os celementos de politica constitucional strictiore sensu. 4, Prinefpio da unidade da constituigao. Esse principio ordena interpretar normas constitucionais de modo a evitar Contradig6es com outras normas constitucionais eespecial- ‘mente com decisdes sobre principios do direito constitu- ional”. A “unidade da constituicio” enquanto visio orien- tadora* da metédica do direito constitucional deve antepor 36. Assim, contudo, provavelmente Ossenbthl pp. 658 37 Nese sentido contra Smend,p. 190. 38 Hse Il, p. 28 39 Ch eg. Lerche L pp. 125 a5 Ehmke IM, pp. 77 ss; Hesse I, p 26; Malle, pp. 115, 124, 136, 205 +3 Ossenbal, pp. 634. ceil aos olhos do intérprete, enquanto ponto de partida bem ‘como, sobretudo, enquanto representacio do objetivo, a totalidade da constituigéo como um arcabouco de normas. Este, por um lado, nio € destituldo de tensBes nem esté centrado em si*, mas forma, por outro lado, provavelmente ‘um todo integrado com sentido. No quadro do que pode ser argumentativamente defendido e fundamentado em termos de método, o intérprete deve procurar ajustar ceventuais contradigbes que aparegam como resultados par- ciais no processo da concretizaco de modo a harmonizé-las| lumas com as outras no resultado. A medida que a “unidade da constituigio” formula essa tarefa, ela tem um carter ‘mais préximo A politica constitucional do que a uma meté- dica elaborada. Ela ndo consegue dizer que procedimento deve conduzir a tal harmonizaglo. Quanto ao enfoque, esse procedimento consiste das possbilidades da interpretacao sistemética, além disso na inclusio das aspectos (sistemati- cos) da anslise do émbito da norma e genericamente em ‘um procedimento adicional de interpretagdo harmonizado- 1a para a superagio de antinomias surgidas, com ajuda dos recursos normais da metédica do direito constitucional. No resultado, isso fica claro também na anélise da jurisprudén- cia contudo pouco diferenciada do Tribunal Constitucional Federal sobre o principio da unidade da constituicio®. 5. Quadro global** de direito pré-constitucional. Em algumas decisées* a jurisprudéncia do Tribunal Constitu- 40. Eg BVedGE 1, pp. 14, 325; 2, pp. 380.403; 3, pp. 225 e231; 5, pp. 309. 36; 18, p. 206 e220 41_BVeHIGE 2, pp. 380 403; 9, p. 89 96 cf também BVerwGE 1, pp. 159 16k in ich ruben. Geamtbild 8ional Federal ¢ do Tribunal Federal de Contenciosos Ad- ‘ministrativos procuraram extrair da representagdo de um ‘quadro global “pré-constitucional” ou “anterior 3 confor~ tidade 3 constituigio” conseqiéncias para a concretizagio cde prescrig6es constitucionais ou para a medigio de nor- ‘mas legais com base nessas prescrigbes. Trata-se de dois ‘grupos de casos. No primeiro caso procura-se um “quadro global” na forma de um estado pré-constitucional de uma frea parcial do direito infraconstitucional, a ser medida com base na constituigéo, Néo hé nada a objetar contra tal procedimento enquanto a sua Fungo permanecer heuristi- a, Os critérios vinculantes de aferigio sBo os do direito cconstitucional atualmente vigente. A legalidade do direito legal deve credenciar-se com base na constituigio vigente aqui e hoje. Assim o recurso 2 um quadro geral anterior & conformidade & constituigSo de uma érea do ordenamento juridico infraconstitucional no é nada mais do que um subcaso da interpretacto histérica (e, dependendo das cir- ‘cunstdncias, também da interpretacio genética). Em contrapartida, estdo em pauta no segundo caso ‘questdes de concretizacio da propria consttuigio vigente. Nessa medida o recurso a um “quadro global anterior & cconformidade & constituigdo” evidencia ser novamente um subcaso das regras tradicionais da interpretagio. Mas o to- pos eponta simultenesmente na direcio de uma teoria da constituicdo que deve oferecer ao direito constitucional vi- gente “principios e idéias orientadoras gerais provedoras de coesio interna”, 6. Nexo de normas de direitos fundamentais ¢ de nor- ‘mas de competéncia, Proximo 20 principio da unidade da cconstituigio esté a diretrz de partir, contrariamente & su posigio de um isolivel “sistema de direitos fundamentais cdo nexo material, de uma concretizabilidade reciproca- 6 mente referida de direitos fundamentais e prescrigées de competéncia. Onde esse principio" ¢ formulado generica- mente’, ele € mais amplo do que a idéia fundamentado- ra** do prinefpio da unidade da constituigéo. Com razio 0 nnexo entre a parte referente aos direitos fundamentais ea parte, organizacional da constitui¢io ndo restringido aos casos da concretizaglo da norma que conduzem a contradi- ‘es no direito constitucional 7. Concordéncia pritica. O principio da concordin pritica" também apresenta uma estreita relagéo com 0 princfpio da unidade da constituigio. Ele nfo formula ape- nas no caso da existéncia de contradigSes normativas, mas também nos casos de concorréncias ecolisdes e.g. de varias normas de direitos fundamentais no sentido de uma sobre- posiglo parcial dos seus ambitos de vigéncia, a tarefa de tragar a0s dois ou a todos os “bens juridicos” (de direitos fundamentais) envolvidos as linhas de fronteira de modo ‘proporcional” que eles cofundamentem também no resultado a decisio sobre o caso. Com isso ocorre umm posi cionamento contra as técnicas da “ponderacio de valores’ ‘ou da *ponderacio de bens". Ocorre que a otimizagio de todas as normas e de todos os bens tutelados envolvidos, cexigida pelo principio da concordincia prética, nfo pode indicar positiva, mas s6 negativamente o objetivo da con- cretizagio. A concretizagio ndo deve atribuir globalmente, @ Eg. HEP. Schneider, p31; Ehmke I, espcisnente pp. 89s; Ossenbuhl 657 CF agul Lerche, 10,2135, 206, , {4 CF. aqui Mller p, 207 8; pp. 17 83 1V, pp. 205s 4 GE agu Miler pp 0 Gunde, 7,125; Hes, p28; Males, p58,‘no sentido da “ponderacio", 0 “primado” a uma norma e fazer aoutra “recuar para o segundo plano”, de forma igual- mente global. Ela mio deve atualizar uma inteiramente as cexpensas da outea, embora, segundo o resultado da concre- tizagdo, a outra norma também co-determine o caso como norma de decisio. A concordancia pritica como subcaso fautonomamente circunseritivel da “unidade da constitui- ‘oferece, como esta ilkima, s6 uma determinacio for- imal do objetivo e de resto um apelo que na sua esséncia deve ser compreendido em termos de politica constitucio nal 8. forca normativa da constituiglo. Menciona-s ai dda como critério de afericio da interpretacio da constitu Go a “forca normativa da constituigio"®. Na solugio de problemas de direito constitucional deve-se dar preferén- ia aos pontos de vista que “promovam sob os respectivos pressupostos a eficécia étima da constituigéo normativa’. O ceritério de afericfo da forga normativa da constituig também nio disponibiliza nenhum procedimento proprio. ‘Acaba sendo um apelo, uma representacio de um objetivo {que necessariamente s6 pode ser circunscrita em termos formas. Visto assim, também esse crtério de aerigéo deve ser classficado menos entre os pontos de vista de metédica da interpretacio strictiore sensu do que entre os elementos de politica constitucional da concretizagéo. ‘Para os direitos fundamentais o Tribunal Constitucio- nal Federal procurou desenvolver um principio & primeira vista andlogo, a assim chamada efrividade dos direitos fun- damentais, como principio de interpretacio*, O tribunal Hesse, pp. 29. {S BVesiGES, pp. 95€72; fa respeto Ehmke Il, pp 87s. 18 infere desse principio ue os direitos fundamentais deve ser submetides a uma interpretasio ampla, Com isso ju- Fisprudénca se avizina diretamente do enunciado "in du bio prolibertate™, que parte de uma presuncio de iberda- de em favor do cidadso. Tal proximidade poderis, cont do, 56 er Fundamentada normativamente do dieito coas- titucional vigente. Mas € duvidoso que se possa afirmar «uma compreensio dos direitos fundamentais, em principio individualista no caso de um confito, com base na Lei Fun- damental de Bonn. A presuncio inicial de liberdade € também & problemética Sab o aspecto (no entanto igual- ‘mente nio-normativo) da unidade da consttuiéo. Inequ- vocamente erréneo & 0 prinepio da efetividade dos drei- tos fundamentais,sustentado pelo Tribunal Constitucional Federal. Tudo indica que a juisprudénciaincorre, com referéncia sess principio, em compreensio equivocada de tum enunciadowda literatura cientfica, que se referiu al terativa “enunciado programatico" ou “norma jurtdica ata” e expressamente nio se referiu 8 questio da deter- rminagio do contetdo de direitos findamentais®. dd) Axtomatizabilidade do direlto constitucional? Pertence 20s elementos de tipo metodolégico 0 seguin- te problema fundamental: até que ponto equipamentos de processamento de dados podem, além da sua fungio de ‘eros recursos auniliares da decisio, ser utilizados como 47 _P. Schneider, pp. 31 ss; negetiamente, Keller p. 278; Ehmke Hl, 86, Osenbuhl, p. 657 s {8 CE. sobre a “visto do homnem na Lei Fundamental” eg, BVerfGE. ‘pp. 7e15; 12, pp. 4SeS1 46" Ehmke I, pp. 87fator da met6dica juridica, dotado de regras proprias, no proceso da aplicacio do direito. ‘A discussio ainda nio foi aberta com vistas a0 direito constitucional®, Por “automagao” deve-se compreender a possibilidade da substituicio da deciséo humana pela rac nalizacéo maquinal no ambito de sistemas mectinicos e s0- bretudo eletrénicos, i. €, autocontrolados de armazena- ‘mento e processamento de dados. O pressuposto da aplica- ‘lo do direito por tas sistemas (computador) ¢ a axioma: tizagdo das respectivas prescrigbes. As normas do direito cconstitucional se prestam pouco a tal axiomatizagio. AtE 0 presente, casos de aplicagio de computadores na imple- mentagio de normas sio 0 direito tributirio e o direito previdenciério (elaboracdo de notificages de impostos a pagar e de aposentadorias a receber), as definigdes de salé- rios e ordenados ¢ reas compariveis caracterizadas por suportes féticos quantificaveis e por normas juridicas em grande parte numericamente determinéveis. Em outras pa- lavras: conforme as experitacias realizadas até agora c de acordo com 0 estado atual da discussio te6rica, procedi- rmentos autométicos da aplicacio do direito* Fazem sentido onde a aplicagéo do dircito néo se apresenta como concre- tizaglo, mas no sentido do positivismo legalista como sub- sungio, como “aplicaglo”. Nessa medida as perspectivas cea desejabilidade de procedimentos de aplicagéo automat- izada do direito néo devem ser dimensionadas em niveis muito elevados no direito constitucional. 50. CE. Klug pp. 157 s, 1625; Simitis If; Rasch, Subr. 51 Eg. Klug pp. 163 s, pp. 173, com dacumentagio comprobe ‘ri, on echagewinnung % b) Elementos de concretizagio a partir do ambito da norma e do ambito do caso (© que devemes compreender por elementos de con- cretiaaGio a partir dos imbitos da norma e do caso jé foi exposto a propésito da estrutura de normasjurdicas e do procesto de concretizacio™.A disingéo entre Ambito ma- terial, imbito da norma e programa da norma, sua diferen cia ulterior com referencia 8 peculiaidade do caso jur dico decidendo e a operagio com esses conceitosestrutu- ras nfo podem assegurar decisées coretas nem substitir (0s recursos metédicos auliarestradicionais e mais recen- tes. Esses aspectos estruturais oferecem elementos adiio nais de diferenciagéo metSdica, de um estilo de fundamen- tacio e exposisio detalhadas. Para a met6dica do direito constitucional cles comprovaram a sua necessidade como meios da jurispeudéncia eda andlise da jurisprudénci Para oo direito admiistrativo tais pontos de vsta para conceites rormativos formais de orientagio necessariamente mate- rial como "proporcionalidade”, “necessidade”, “adequa- ‘o" etc (para problemas de uso comum, da “transforma- ‘ho da norma" ou da “transformacio do objeto") podem Scr aplicados com fecundidade na fundamentagéo material de conceitos de apreciagio** e concetosjurdicosindeter- rminados e em nexos similares. A ligagio ser feta com 0 trabalho sociolégico no sentido amplo do termo, a utliza- ‘io de dados da socologia, da cléncia politica, da economia ‘de outros dados exigidos pelo Ambito normativo da pres- ‘rigdo concretizands, no processo da aplicacio do direito, coloca-se primacialmente para os juristas como uma tarefa Maller # Suchwandel + Ermesensbepiffen. 4451 1V, pp. 67. a‘A partir da estrutura da norma jurtdiea e da coneretizacio, ‘a exigéncia da politica universitériade um treinamento em disciplinas bésieas, que entrevé no horizonte distante uma formagio de jurists que mereca esse nome, bem como 0 desejo da cooperasio interdisciplinar sio irrecusdveis. ‘Aqui a utilizagio da documentacio mecinica ou do arma- zenamento e processamento cibernéticos de dados empiti- cos da histéria do direito, da sociologia do direito, da erimi- nologia, da sociologia polttica, da cigncia politica da assim chamada pesquisa dos fatos do direito® poders ter, por um lado, uma importincia féctica considerivel para ¢ andlise ‘estrutural do dmbito da norma de lege ferenda (politica do dlreito eda legislagio) ede lege lata (com vistas 8 tarefa da concretizagio do dieito), mas, por outro lado e tocante a0 método, um significado apenas ancilar* (Os resultados da concretizacio continuada constituem ‘a0 mesmo tempo 0 fundamento da teoria referida 8 norma. ‘A teoria constitucional que queira ser teoria de uma deter- minada constituiglo normativamente vigente elabora as es- ‘ruturas materias dos ambitos das normas constitucionas. Mas ela deveriafez8-lo de forma refletida, Assim sobretu- do a anilise de ambitos de normas referentes aos diceitos fundamentais provou ser de serventia nfo apenas para a dogmitica setorial dos ditetos fundamentais ¢ pars uma “parte geral” de uma dogmética dos direitos fundamentais, ‘mas também para a sua teoria consttucional®. Evidencia- se aqui uma combinagéo, hermeneuticamente fundamen- tada e metodicamente controlada, de elementos da concre- tizagdo da consttuigdoe conteidas da teoria consttucional Mediante a inclusio de elementos de teoria na metédica do SS Rechusatachenforchung. ‘4 V.tamblen Wieacher IL, pp. 392s 5S Maller pp. 81s, 144s, 178s, 201 se, 21645 lV. dircito constitucional, essa combinagko pode, por sua vez, beneficiar o trabalho prético a constiuicao ©) Elementos dogmaticos ‘Todos os juristas estio familiarizados com 0 procedi- ‘mento de consultar, na solucio de qualquer caso de alguma dificuldade — a0 lado do teor literal da prescricio aplican- dda (e, quase sempre de forma ndo-refletida, 0 lado do teor material do seu ambito da norma), 20 lado dos textos de foutras normas comparadas e processedas de forma sistema- tizadora com ela, a0 lado de textos de materias e de mode- los de normas constatéveis na histéria do direito —, tam- bbém os enunciados da jurisprudéncia pertinente, da biblio- grafia formada por manuais doutrinirios, comentérios ¢ ‘monografias, como "fonte” praticamente imprescindivel Essas fontes do conhecimento juridico sio estruturadas lin- uisticamente. Por isso elas, por sua vez, também carecemn da e sio acessiveisinterpretacio, carecem de e sfo acessi- veis a todas as possibilidades da interpretacio lingdistica, Compartiham assim o destino do programa ds norma, do ambito da norma e do teor literal da norma, de materiais legais, de modetos hist6ricos de normas e do caso solucio- nando: inexistem como orientagSes prévias, nfo estio prontas e acabadas, disponiveis para a aplicacao. Na consulta da jurisprudéncia, correspondem ao traba- tho com pontos de vista histéricos e genéticos a compara ‘gio com decisbesjudiciais anteriores e a busca de razdes de cenunciados divergentes. A necessidade da interpretacio ramatical salta aos olhos. Andlogo ao trabalho com pontos de vista sistemiticos 6, por um lado, a consulta a outras jurisprudéncias e opiniGes doutrinérias e a jurisprudéncias © opinides que defendem outras posigées, Por outro lado, isso vale ainda mais para a consulta da bibliografia e da 2prxis a respeito de prescrigbes que s6 devem ser inclutdas ha aplicagio do direito pela via da interpretagao sistemsti- ca, Em tudo isso se deve registrar mais uma vez que tal atividade interpretativa se refere a textos ndo-normatives, ‘mais precisamente, a textos de nfo-normas*, Enunciados ddogméticos da praxis e da ciéncia expressam quase sempre ‘2 opinio dos seus autores acerca de determinadas normas. Enunciados tedricos, referentes & técnica da solucio ¢ & politica do direito, orientem-se menos pronunciadamente segundo a concretizacio do direito vigente. Depois dos ele- ‘mentos metodolégicos striciore sensu e dos elementos do mbito da norma, os elementos dogmiticas esto "mais préximos” dos teores normativos. A dogmatica jurtdica & lum subsistema de técnicas de comunicagio no universo juridico. Tradigdo, comunicagéo, formagao de escolas, er- tica e controle, tentativas de “construglo" que interliga di Ferentes tendéncias, tentativas de "sistematizacao" expan- siva, além disso também a conversio em técnicas de solu- io, a reflexdo tedrica € 0 aperfeigoamento* em termos de politica juridica sio espécies de discussio “dogmitica” de problemas juridicos. Para que se possa falar de "dogma" no sentido préprio da palava, falta ocardter de obrigatorie- dade, Como modos técnicos de trabalho, os conteddos dogmaticas, teéricos e de politica juridica influem assim cconsiderdvel e muitas vezes decisivamente na solugio de ‘casos jurfdicos. Mas isso ainda nfo gera o caréter vinculante ino sentido desenvolvido da normatividade de normas jur- dicas “vigentes”. O resultado exigido pelo caso e elaborado ‘com os recursos expostos da metédicajuridica por meio da concretizagio da norma de decisio a partir da norma jurtdi- cca ndo deve ser justificado de qualquer modo subjetivo, + Nicht Norme. + Foreenwiklung, “em termos de diseto racional’,poitcamente ou em ter- ‘mos de politica juriica, mas pela comprovacio mental- ‘mente recapitulvele com iso critiivel da orientacio se- gundo a norma. Em contrapatia, a comprovacio de uma Convergéncia com detezminadas posigSes dogméticas fun- damenta tio poucoo carter vinculante como a consiera- 80 do mérito de elementos tericos e de politica jurtdicae de padrbes de técnica de solugio do procedimentopragmns- tic. 'Nio se deve esquecer que os enunciados dogméticos se formar, além da legitimidade enquanto modo de trabalho sobre questées de expressio, comunicag erepresentaggo jurdicas™, em grande parte a partir dos vores das normas de decisi, em que pese toda elatvidade dos enunciados dogmiticos. A medida que normas de decisho concretia- das com referéncia a0 caso sempre s4o regstradas e trans- rmitidas por enunciados “dogmsticos" da prixis eda cién- cia, a dopmitica tem, portanto, seu lugar também entre os elementos orientads stricto sensu segundo as norms. 4) Elementos de técnica de solugao ‘A eles pertencem os lineamentos fundamentais dos procedimentos com os quai se pretende formular e exami nar as hipéteses gradualmente precisandas ou corrigendas sobre « norma”, com os quais se pretende procurar pelo caminho da inventio “t6pica” pontos de vista para solugbes orientados segundo problemas* e com os quais se pretende encontrar a espécie de estruturagio e atgumentagéo no texto da decisio que parece mais itil segundo a respectiva, Se Ener. 57 Kriele, pp 157 ss, 24355, 269 5. 8 Hes p27 85immo leat concen- rangi, Nafnslidade mencionada em once fumed er insrubes sare a tenn da sou do aso, Ae ents etc jue set sgu at ote name de cameron ean, parecereseseptenga em mat cy tern iene pba se mani ene Peat tam partment em ompenentae de ns ese pris juice striction sens, parcalmene ‘eases Pp com ex ngs, com aud de cletaness Fe se era biblgrafia para crames — de proble- ionic in se etadoda pretensio), de pergunts a : cao nts ton imbrto derin de de ast de pretense, do nexo de problemas de d- Ce noo at ace tet Meteidade de suposgces de conjuntos de aos tee coisas similares, na perspectiva dos enfoaues Indo de otras para tals nos, como eg. "O 4 Pe OP rerados na sua totalidade, exes manus de exist presenta propstas para a esate ech Seta ccs de slug de casos en modo dear es ane, pore converconalment SEE €f4- HS seeds anforneensina a exenitca,Como cbs, dogmstcorconstrator ee oli joe Tee constional, ox pontos dew or eles ofeec Go Seven functor como fares eile. Niodever es rs upongdserenstaos independents das ot- re eon ls A rene de semenoe det amas Oe elugg a Fungbesancilares evens: - 1B v. Mach, Voge outros. 2 Leiden cial nitidez na aplicacio de sistemas de armazenamento € processamento de dacios™. €) Elementos de teoria A.origem e a espécie de elementos de teora na concre- tizagdo da constituigo jé foram discutidas e exemplifica- dss com base na jurisprudéncia do Tribunal Consttucional Federal sobre a Lei Fundamental enquanto “ordem de va- lores" ou “sistema de valores” sabre os direitos funda rentais como um "sistema doe direitos fundamentals" destacado do direito constitucionalrestante, Quem as. ‘me com vistas interpreta posigSes da tora do estado ou da teora constitucional, nao assume somente o isco da sua defensabilidade argumentaiva tedria, mas também ¢ da possibile de assegurils nas norma implementan- das. Base io € tanto maior, quant arelagfo da teora do direito pablico eda teoria constitacional com urna Teoria Geral do Estado ainda carece de uma clucidagio. J4.a partir do enfoque &inadmissvel querer superar” normatizagdes do direto constvacional vigente mediante invocagio do

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