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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
DONATA APARECIDA CAMPOS DE BARROS

Dimenses dos Princpios J urdicos na Teoria do Direito segundo
Willis Santiago Guerra Filho:
Aspectos de uma Contribuio Brasileira Filosofia do Direito Contempornea.
Mestrado em Direito
So Paulo
2007
2
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
DONATA APARECIDA CAMPOS DE BARROS
Dimenses dos Princpios J urdicos na Teoria do Direito segundo
Aspectos de uma Contribuio Brasileira Filosofia do Direito Contempornea.
Mestrado em Direito
Dissertao apresentada Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo para
obteno do ttulo de MESTRE em Direito
Constitucional.
Orientador: Prof. Dr. Antonio Mrcio da
Cunha Guimares
So Paulo
2007
3
Autorizo a reproduo e divulgao total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio
convencional ou eletrnico, para fins exclusivos de estudo e pesquisa acadmica e
cientfica, desde que citada a fonte.
So Paulo, 31 de agosto de 2007
Assinatura
____________________________________________________________________
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FOLHA DE APROVAO
Donata Aparecida Campos de Barros
Dimenses dos Princpios J urdicos na Teoria do Direito
segundo Willis Santiago Guerra Filho:
Aspectos de uma Contribuio Brasileira
Filosofia do Direito Contempornea.
Dissertao apresentada Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo para
obteno do ttulo de MESTRE em Direito.
rea de concentrao: Direito
Constitucional
Orientador: Prof. Dr. Antonio Mrcio da
Cunha Guimares
Aprovado em: _____________
Banca Examinadora
Prof. Dr.___________________________________________________________
Instituio:_______________________ Assinatura:_________________________
Prof. Dr.___________________________________________________________
Instituio:________________________Assinatura:________________________
Prof. Dr.___________________________________________________________
Instituio:_________________________Assinatura:_______________________
5
DEDICATRIA
Aos meus amados pais Therezinha Campos de Barros e Nelson Morais Barros, que se
foram como sempre viveram: juntos!
Ao Alexandre, responsvel pela minha maior proeza, meus filhos, que ajudou a escrever a
minha histria de vida, e que to cedo se foi.
Aos meus filhos amados Alexandra Barros Clemente e Gustavo Barros Clemente, dos quais
sinto orgulho desmedido.
Aos meus irmos to grandes amigos, Dora Maria, Leopoldo, Nina, Teresinha, Adilson e
Gilson, com quem posso contar incondicionalmente.
minha amiga Tnia Laky de Sousa, mulher guerreira, que est comigo sempre, nas
alegrias e nas adversidades.
Aos meus amigos Mrcio Guima, Rick Sayeg, Andra, Elzinha e Yara, que me
ensinaram, durante todos esses anos de convivncia diria, o que significa a verdadeira e
profunda amizade.
Ao meu Mestre Maior e amigo Willis Santiago Guerra Filho, pessoa ilibada e generosa,
coerente com seus princpios mesmo quando resvala nas convenes, cuja conduta
exemplo de retido, e que me ensinou a amar a Filosofia transformadora do Direito.
6
AGRADECIMENTOS
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, por proporcionar aos que querem crescer,
as condies favorveis para conseguir o objetivo.
Aos meus familiares e amigos, que contriburam para que mais uma etapa, to importante e
significativa na minha vida fosse cumprida.
Ao Prof. Dr. Fernando Altemeyer J unior, pela pacincia em me ouvir nas fases mais
agitadas do trabalho.
Ao Prof. Dr. Antonio Mrcio da Cunha Guimares, por acreditar ser possvel, apesar dos
percalos.
Profa. Dra. Maria Garcia, por suas aulas mistura de amor e competncia.
Ao meu Mestre Willis Santiago Guerra Filho, por suas aulas inesquecveis, que fazem a
vida valer a pena!
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Nada te turbe
Nada te espante
Dios no muda
Todo se pasa
La paciencia
Todo lo alcanza
Quien a Dios tiene
Nada le falta
Solo Dios basta
Santa Teresa Dvila
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RESUMO
O contexto em que se situa o debate actual sobre princpios jurdicos e direitos
fundamentais, central em teoria do direito contempornea, o que se pretende mostrar com
a contribuio brasileira dada por Willis Santiago Guerra Filho, segundo o qual, a
fenomenologia ofereceria a melhor preparao para a necessria superao do positivismo
formalista, sem recair em alguma forma igualmente j superada de jusnaturalismo.
Como estudioso do Direito em nosso pas, Willis Santiago Guerra Filho encara como um
desafio o imperativo de renovao da ordem jurdica nacional, por ser totalmente nova a
base sobre a qual ela se assenta.
O empenho do Autor re-interpretar o Direito Ptrio como um todo, luz da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, o que pressupe uma atividade interpretativa da prpria
Lei Fundamental, mas sem o rano dos operadores jurdicos que no se do conta do
modo objetivante como concebem o Direito, tal como se fosse uma mquina com a qual se
opera, quando se assim o fosse seriam eles as peas dessa engrenagem produtora de um
pseudo-saber, de carter disciplinador. Admirador de Husserl, que prega nada haver de
contedo cognitivo nessa produo de saber, pois conhecimento, para ele, evidncia,
verdade, criadas a partir da intuio, inteira e completamente entendida, que se perde ao ser
rompido o elo com o domnio dos objetos sobre o qual deveramos ser informados, nosso
Autor parte decididamente para o bom campo da verificao pr-cientfica, a fim de
valorizar o direito originrio dessas evidncias, antes desprezadas e, da, poder-se buscar a
conexo essencial entre as cincias.
Palavras-chave: interpretao constitucional, princpios constitucionais, jusnaturalismo,
positivismo.
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ABSTRACT
The context in which the current discussion is situated about juridical principles and basic
rights, central in contemporary theory of the right, is what we intend to show with the
Brazilian contribution given by Willis Santiago Gerra Filho, according which, the
fenomenology would offer the best preparation for the necessary overcoming of the
formalistic positivism, without relapsing into some form equally already surpassed of
jusnaturalism.
Like scholar of the Right in our country, Willis Santiago Guerra Filho faces like a challenge
the imperative of renewal of the legal national order, because is totally new the base on
which it links.
The pledge of the Author is to re-interpret the Native Right as a whole, according the
Constitution of the Federative Republic of Brazil, which presupposes an interpretative
activity of the Basic Law itself, but without the rancidness of the legal operators who do
not realize in the objective way as they conceive the Right, such as it was a machine with
which it takes place, when if it was like that, they would be the pieces of this producing
gear of a pseudo knowledge, of disciplinary character. Admirer of Husserl, who preaches
that nothing exists of cognitive content in this production of knowledge, because
knowledge, for him, is an evidence and truth, created from the intuition, whole and
completely understood, what is lost to the being broken the link with the domain of the
objects about which we should be informed, our Author goes decidedly for the good field
of the pre-scientific verification, in order to value the original right of these evidences,
before rejected and, from there, the essential connection to be able to search between the
sciences
key words: constitutional interpretation, principles, jusnaturalism, positivism.
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SUMRIO
1. TRAJ ETRIA INTELECTUAL DE WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO ........... 11
2. PS-POSITIVISMO: A SUPERAO DO DIREITO NATURAL E DO
POSITIVISMO .............................................................................................................. 31
3. DESENVOLVIMENTO HISTRICO DO CONCEITO DE PRINCPIOS J URDICOS:
DA SUBSIDIARIEDADE NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS ....................... 39
4. A CONTRIBUIO DE RONALD DWORKIN E SUA CRTICA ............................. 60
5. A TEORIA DOS PRINCPIOS DE ROBERT ALEXY ................................................ 76
5.1. Consideraes preliminares sobre o Pensamento de Robert Alexy ............................. 76
5.2. O Conceito de Norma elaborado por Alexy ................................................................ 81
5.2.1. A Estrutura das Normas ........................................................................................... 85
5.2.2. Carter prima facie ................................................................................................... 94
5.3.1. Dos valores aos princpios ........................................................................................ 95
5.3.2. Crticas ao Critrio de Distino ............................................................................... 98
5.4. O modelo de ponderao proposto por Robert Alexy ................................................ 101
5.4.1. A Ponderao como Elemento da Proporcionalidade ............................................. 101
5.4.2. Os elementos parciais da proporcionalidade ........................................................... 105
5.4.3. A proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais .................................... 109
5.4.4. A ponderao como um modelo de fundamentao racional ................................. 115
5.4.5. A frmula da ponderao como resposta crtica de J rgen Habermas ................ 118
5.4.6. A frmula da ponderao assegura a racionalidade? ............................................. 126
6. A IMPORTNCIA DOS PRINCPIOS PARA A NOVA HERMENUTICA
CONSTITUCIONAL .................................................................................................. 130
7. CONCLUSO ............................................................................................................. 139
7.1 Teses sobre as Dimenses dos Princpios J urdicos na Teoria do Direito segundo Willis
Santiago Guerra Filho .............................................................................................. 139
8. BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 151
11
Dimenses dos Princpios Jurdicos na Teoria do Direito segundo
Aspectos de uma Contribuio Brasileira Filosofia do Direito
Contempornea.
1. Trajetria Intelectual de Willis Santiago Guerra Filho.
Do perodo inicial de seu labor cientfico, o que h de mais significativo, para o contexto da
presente dissertao, estaria na Primeira Parte do livro publicado em 1985, "Estudos
Jurdicos - Teoria do Direito, Direito Civil" (Fortaleza: Imprensa Oficial do Cear),
reunindo trabalhos feitos nessas duas reas, a teoria do direito e o direito civil. Dentre os
trabalhos de teoria do direito, contidos na referida Primeira Parte da obra, merece destaque
aquele com que se inicia o livro, intitulado "Sobre o Desenvolvimento da Cincia do
Direito". Trata-se de uma recapitulao dos principais momentos da histria do pensamento
jurdico, a partir do que se pode formular a hiptese de que o paradigma da cincia jurdica
vem se desenvolvendo desde os seus primrdios, na Antigidade Clssica, sem demonstrar
rupturas que configurem aquelas revolues, a que se refere THOMAS S. KUHN em sua
obra j clssica "A Estrutura da Revoluo Cientfica", tendo em vista a situao das
cincias empricas, especialmente a fsica.
Um outro trabalho com carter epistemolgico, coligido nesta obra, aquele que se intitula
"Introduo a uma Hermenutica Pragmtica do Discurso Normativo", onde se prope um
12
modelo de interpretao jurdica operativa (LUIGI FERRAJ OLI), a partir da combinao
das duas grandes tradies filosficas contemporneas, a analtica e a fenomenolgica.
certo que ambas se apresentam como concorrentes, mas a possibilidade de combin-las se
d a partir do interesse fundamental de ambas na dimenso lingstica, a qual se revela
determinante tambm no estudo do Direito.
Completam a parte de teoria do direito desse que vem a ser o primeiro livro de Willis
Santiago Guerra Filho dois trabalhos sobre a norma jurdica: um dedicado ao seu conceito
enquanto modalidade dentica, e o outro ao problema de sua legitimao, dos mais diversos
pontos de vista: poltico, tico, social etc.
Os estudos preparatrios do doutoramento levaram nosso A. a travar contato com a
esplndida teoria constitucional alem, do que resultou a elaborao dos trabalhos
enfeixados no seu segundo livro, publicado em 1989, "Ensaios de Teoria Constitucional"
(Fortaleza: Imprensa Universitria da UFC), intitulados "A Constituio como Processo",
"Metodologia Jurdica e Interpretao Constitucional" e "O Princpio Constitucional da
Proporcionalidade". Nesses trabalhos so introduzidas noes poca pouco discutidas por
nossa teoria jurdica, apesar de to importantes, especialmente no momento em que se
elaborava entre ns uma nova Constituio: a idia de que ao lado da interpretao jurdica
tradicional se tem uma interpretao especificamente constitucional, a distino entre
normas jurdicas que so princpios daquelas que so meras regras, a procedimentalizao
do Direito contemporneo e a necessidade de se postular o princpio da proporcionalidade
como verdadeira norma fundamental em um Estado Democrtico de Direito. Neste mesmo
livro, como apndice, reuni trabalhos publicados na imprensa local na poca da
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constituinte, onde defendi, entre outras coisas, que se evitasse elaborar uma Constituio
muito analtica, para no comprometer, desde o incio, sua efetividade. O ideal ali
propugnado foi o de que se estabelecessem princpios, instituindo uma Corte Constitucional
para velar pela sua aplicao. O desenvolvimento histrico desses primeiros anos de
vigncia parece comprovar o acerto dessas colocaes, as quais mereceram tambm a
aprovao do jurista abalizado que PABLO LUCAS VERD, Professor Catedrtico de
Direito Constitucional da Universidade de Madri, em sua obra "La Constitucin Abierta".
A vasta literatura que se vem, mais recentemente, produzindo entre ns, sobre temas
atinentes a princpios e direitos fundamentais, vem igualmente a corroborar o quanto j
escrevia poca o A. cujo pensamento se vai aqui abordar, confrontando-o com o de
outros, de reconhecida importncia, no panorama internacional.
Um conjunto de trabalhos que devem ser destacados, especialmente por estarem, ao lado
daqueles por ltimo mencionados - publicados tambm, em parte, na Revista de Processo,
So Paulo: RT, n. 62, 1991, pp. 122 ss. e n. 95, 1999, pp. 64/84, bem como nos Estudos
em Homenagem a Miguel Reale, Antnio Paim et al. (orgs.), Porto Alegre: EDIPUCRS,
2000 e nos Cuadernos de Filosofa del Derecho DOXA, n. 21, vol. II, Manuel Atienza
(ed.), Alicante/Madri: Universidad de Alicante/Centro de Estudios Constitucionales, 1998 -,
na origem da fundamentao terica da tese de Livre-Docncia em Filosofia do Direito,
defendida junto Faculdade de Direito da UFC, formado, em primeiro lugar, por artigos e
resenhas de obras em epistemologia jurdica, publicados na prestigiosa revista Archiv fr
Rechts- und Sozialphilosophie, rgo oficial da Associao Mundial de Filosofia J urdica
e Social. Dentre estes trabalhos, um ensaio onde defende a necessidade de se incluir um
nmero o maior possvel de perspectivas no estudo do Direito, a fim de incrementar o grau
14
de cientificidade desse estudo. Tambm em decorrncia do doutoramento na Universidade
de Bielefeld nosso A. estabeleceu importante contato com um de seus professores (e
fundadores) mais conhecidos internacionalmente, a saber, o Prof. Dr. NIKLAS
LUHMANN, jurista consagrado, dando ensejo a que se familiarizasse com sua teoria de
sistemas sociais autopoiticos, a qual se tornou um dos referenciais tericos para a tese de
livre-docncia, e tambm objeto de outros trabalhos, como aquele publicado na forma de
artigo na Revista Brasileira de Filosofia, n. 62, e o livro Autopoiese do Direito na
Sociedade Ps-Moderna, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
H, ainda, um conjunto de trabalhos que originaram a tese de titularidade em Direito
Processual Constitucional, ctedra pioneira em nosso Pas, defendida junto Faculdade de
Direito da UFC, hoje publicada com o ttulo Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais, 1
a
. ed., So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional
(IBDC)/Celso Bastos Ed., 199; 5
a
. ed., So Paulo: RCS, 2007. Dentre estes trabalhos, so
referidos os seguintes:
"Sobre o Discurso da Servido Voluntria de Etinne de la Botie", in: Habeas
Corpus, Fortaleza: Centro Acadmico Clvis Bevilqua da Faculdade de Direito
(UFC), 1983; "Poder, Impotncia e Morte na Obra de Canetti e Kafka", in: O
Saco - Revista ltero-musical, Fortaleza, 1988; "Teorias Tri- e Multidimensionais
em Epistemologia Jurdica: O Modelo Dreier-Alexy e o Modelo Integrativo
Polons", in: Anais do IV Congresso Brasileiro de Filosofia do Direito, J oo
Pessoa, 1990; Prozessuale Durchsetzung von Umweltschutzinteressen im Rahmen
der brasilianischen Verfassung, in: Amaznia: Recht und Realitt, WOLF
PAUL/ROBERTO SANTOS (eds.), Frankfurt am Main: Peter Lang, 1993, pp. 163
15
ss.;
*
Direito Fundamental gua e sua proteo, in: guas, Salvador: Goethe-
Institut/Secretaria do Meio Ambiente da Prefeitura Municipal de Salvador, 1994,
pp. 269 ss.; Quem tem medo da Constituio?, in: Alter gora - Revista do
Curso de Direito da UFSC, n. 1, Florianpolis: EDUFSC, 1994, pp. 21/22; Direitos
Humanos, J urisprudncia dos Interesses e o Pensamento Tardio de R. v. J hering,
in: Arquivos do Ministrio da Justia, n. 183, Ministrio da J ustia, Braslia,
DF, 1994; Estatuto Epistemolgico da Pesquisa Jurdico-Dogmtica, in:
Seqncia - Revista do Curso de Ps-Graduao em Direito da UFSC, n. 27,
Florianpolis: Editora da UFSC, pp. 64/71; Teoria Geral do Processo: Em que
Sentido?, in: Lies Alternativas de Direito Processual, HORCIO
WANDERLEI RODRIGUES (org.), So Paulo: Acadmica, 1995, pp. 212 ss.;
Sobre princpios constitucionais gerais: Isonomia e Proporcionalidade, in:
Revista dos Tribunais, n. 719, So Paulo, 1995, pp. 57 ss.; Da interpretao
especificamente constitucional,(28) in: Revista de Informao Legislativa, n.
128, Braslia: Senado Federal, 1995, pp. 255 ss.; Dereitos fundamentais: teora e
realidade normativa, in: Revista Galega de Administracin Pblica, n. 11,
Santiago de Compostela: Escuela Galega de Administracin Pblica, 1996, pp. 135
ss.; Notas em torno ao princpio da proporcionalidade, in: Perspectivas
Constitucionais. Nos 20 anos da Constituio de 1976, J ORGE MIRANDA
(ed.), Coimbra: Coimbra Ed., 1996, pp. 249 ss.; Direitos Subjetivos, Direitos
Humanos e Jurisprudncia dos Interesses (relacionados com o Pensamento Tardio
de Rudolf von Jhering), in: Jhering e o Direito no Brasil,(21) J . M. LEITO
ADEODATO (ed.), Recife: UFPE, 1996, pp. 227 ss.; Os Princpios da Isonomia e
da Proporcionalidade como Garantias Fundamentais, in: Cincia Jurdica, n. 68,
Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1997, pp. 297 ss.; Direitos fundamentais,
processo e princpio da proporcionalidade, in: Dos Direitos Humanos aos
Direitos Fundamentais, WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO (ed.), Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997, pp. 11 ss.; Special Features of Comparative

*
Uma traduo deste trabalho acha-se publicada na Revista do TRT da 8
Regio,(24)
Belm, n. 28, 1995, pp. 21 ss., e em Amaznia perante o Direito: Problemas
Ambientais e Trabalhistas , WOLF PAUL/ROBERTO SANTOS (orgs.), Belm: UFPA,
1995.
16
Procedural Law in Brazil, in: Zeitschrift fr Zivilproze International, vol. 3,
Colnia (Alemanha): Carl Heymanns Verlag, 1998, pp. 447/456; Os Aqueus, a
civilizao micnica e os primrdios da democracia, in: Revista de Estudos
Jurdicos UNESP, Franca (SP), 1998, pp. 115/124. Sobre la Dimensin
Jusfilosfica del Proceso, in: Revista de Derecho Procesal, n. 3, Buenos Aires:
Rubinzal Culzoni Editores, 1999, pp. 575/585. A J urisdio Constitucional no
Brasil: Observaes a partir do Direito Constitucional Comparado, in: Anurio
Iberoamericano de Justicia Constitucional, n. 5, Madri: Centro de Estudios
Constitucionales, 2001, pp. 151/168.
Diz o Prof. Dr. Willis Santiago Guerra Filho:
Foi com um enfoque, ao mesmo tempo processual e constitucional
logo, de processo constitucional -, enriquecido com a metodologia
comparativa, que desenvolvi minha tese de doutoramento, na
Universidade de Bielefeld, sob a orientao do Prof. Dr. WOLFGANG
GRUNSKY, intitulada Die notwendige Streitgenossenschaft und die
Gewhrung des rechtlichen Gehrs Drittbetroffener bei Statusurteilen:
Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter besonderer
Bercksichtigung des brasilianischen, deutschen und italienischen
Zivilprozessrecht. Tratou-se, em verdade, na tese doutorado, por
recomendao do prprio orientador do trabalho, de fazer um
aprofundamento da dissertao de mestrado, defendida na Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, em 1986, com o ttulo "Do
Litisconsrcio Necessrio nas Aes de Estado". O resultado desses
estudos pode ser resumido como uma interpretao do art. 472, segunda
parte, de nosso CPC, que v ali uma regra para a extenso ultra-
subjetiva da coisa julgada resultante das sentenas, o que exige a
formao de um litisconsrcio entre os que sero diretamente atingidos
pela sentena, a fim de que se garanta o seu direito fundamental
processual de ser ouvido em juzo (Anspruch auf rechtliches Gehr).
Essa regra seria de aplicao generalizada, mesmo em ordenamentos
jurdicos que no a contemplam explicitamente, como o nosso.
O essencial que se pode extrair tanto da dissertao de
mestrado como da tese de doutorado, recm-mencionadas, encontra-se
publicado aqui no Pas e no exterior, nos seguintes trabalhos:
Efficacia ultra partes della sentenza, litisconsorzio necessario e
principio del contraddittorio, in: Processo civile e societ
commerciali, Atti del XX Convegno Nazionale dellAssociazione fra gli
studiosi del processo civile, Milo: Giuffr, 1995, pp. 185 ss.; Probleme
der notwendigen Streitgenossenschaft im italienischen Zivilproze, in:
Anwaltsrecht, Internationales Privatrecht, Rechtshilfe - Jahrbuch
fr Italienisches Recht, n. 9, Strau et al. (eds.), Heidelberg: C. F.
17
Mller, 1996, pp. 145 ss.; Princpio do contraditrio e eficcia ultra-
subjetiva da sentena, in: GENESIS. Revista de Direito Processual
Civil, n. 3, Curitiba: Genesis, 1996, pp. 712 ss. e Revista Forense, v. 93,
n. 337, Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 401 ss.
O doutoramento obteve sua revalidao nacional, em sintonia com o disposto na legislao
educacional poca vigente no Pas fundamentalmente a mesma da atual, neste particular
-, na IES qual se encontrava ento vinculado, a Universidade Federal do Cear, que
embora no contasse com curso no mesmo nvel e na mesma rea, possua outros, na rea
de cincias humanas, tendo integrado a Comisso especialmente designada para dar parecer
sobre a tese do Professor do Departamento de Cincias Sociais e Filosofia, a qual teve
como presidente da Comisso o eminente Prof. Em. Dr. Dr. h.c. PAULO BONAVIDES.
Quanto carreira acadmica de Willis Santiago Guerra Filho, alm dos ttulos j referidos,
vale mencionar que ela se iniciou ainda no perodo da graduao, quando foi bolsista do
Programa Trabalho/Pesquisa/UFC, em 1980, e monitor do Departamento de Direito
Processual da Universidade Federal do Cear (UFC), de 1981 a 1982, ano do trmino do
bacharelado. O magistrio no ensino superior teve incio em 1984, no Curso de Direito da
Universidade de Fortaleza, onde lecionou at o ingresso no Departamento de Direito
Processual da UFC, em agosto de 1986, onde exerceu de janeiro de 1995 a janeiro de 1996
a funo de Coordenador do Curso de Ps-Graduao em Direito, em nvel de mestrado.
Vale ainda referir que no primeiro perodo de sua estada na Alemanha, para o
doutoramento, no ano letivo de 1989, foi contratado pela Universidade de Bielefeld como
docente de Lngua e Cultura Brasileira.
18
A partir de 1996 e durante os prximos quatro anos obteve por duas vezes bolsas de
pesquisa e apoio para participao em congressos no exterior no mbito do Conselho
nacional de Pesquisa (CNPq). No mesmo perodo foi Membro do Comit Assessor na rea
de Direito da CAPES, instituio para qual ainda presto consultoria na avaliao de
projetos individuais e institucionais. Em 1997, no primeiro semestre, exerceu docncia
como Professor-Visitante (Gastprofessor) junto ao Instituto de Sociologia e Teoria do
Direito da Universidade de Graz, ustria. Retornando ao Brasil, foi nomeado Coordenador
do Escritrio da UNESCO no Cear. Em 1998, por meio de concurso pblico, tornou-se
Professor Titular de Direito Processual Constitucional na Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Cear, cargo transferido para a Escola de Cincias J urdicas da
Universidade Federal do Estado do Rio de J aneiro (UNIRIO) em dezembro de 2002, tendo
ali exercido o cargo de Vice-Diretor, nomeado pro tempore, no primeiro semestre do ano
em curso.
Em 2000, foi contratado como Professor Assistente Doutor pela Pontifcia Universidade de
So Paulo para ministrar a disciplina Filosofia do Direito no seu Programa de Estudos
Ps-Graduados em Direito. Em seguida, por considerar de extrema relevncia, para que se
possa aquilatar o modo como desenvolve nesta IES sua docncia e pesquisa, onde a
pudemos acompanhar de perto, nos ltimos anos, passo a resumir os cursos dados no
Programa de Estudos Ps-Graduados em Direito da PUC-SP, em nvel de mestrado e
doutorado, ofertados para as mais diversas reas do Programa, no caso da Filosofia do
Direito I, e para a rea especfica de Filosofia do Direito, nas rubricas II a IV.

19
O curso de Filosofia do Direito I estruturado para oferecer um conhecimento histrico e,
tambm, atualizado, sobre a cincia especificamente jurdica, discutindo esta cientificidade
mesma, confrontando-a com outras formas de conhecimento, seja cientfico, seja filosfico,
sem esquecer formas que aparecem mais recentemente, as quais no se deixam reduzir
facilmente aos modelos tradicionais de conhecimento, como o caso da semitica e da
teoria de sistemas. Alm da bibliografia geral, o curso tem como apoio obras de autoria do
seu responsvel, como Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-moderna. Introduo a
uma Teoria Social Sistmica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997; A Filosofia do
Direito (aplicada ao Direito Processual e Teoria da Constituio), 2 ed., So Paulo:
Atlas, 2002, e, especialmente, Teoria da Cincia J urdica, So Paulo: Saraiva, 2001.

O curso de Filosofia do Direito II j se prope a trabalhar mais o aspecto poltico da
matria, enquanto filosofia do direito e do Estado, matria que se destaca no conjunto do
pensamento filosfico, precisamente, com o advento do moderno Estado de Direito. Aqui
as obras de autoria do professor, que mais se recomenda o estudo, so Teoria Poltica do
Direito, Braslia: Braslia J urdica, 2000, e Teoria Processual da Constituio, 2
a
. ed.,
So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional/Celso Bastos Ed., 2002.
Dando seqncia aos estudos feitos em Filosofia do Direito II, como tambm pressupondo
a discusso epistemolgica da Filosofia do Direito I, o objeto de estudos da disciplina
Filosofia do Direito III a Teoria dos Direitos Fundamentais, tendo como ponto de partida
a obra assim intitulada, da lavra de Robert Alexy, para discutir problemas atinentes ao
modo adequado de se conceber, interpretar e efetivar direitos em uma ordem jurdica que,
20
como a nossa, assume a frmula poltica do Estado Democrtico de Direito, a qual implica
um compromisso mais estreito com a pauta valorativa representada pelos direitos (e
garantias) fundamentais. Aqui, sugerido o estudo inicial de estudos a respeito
desenvolvidos pelo professor, consubstanciados nos seus livros Introduo ao Direito
Processual Constitucional, Porto Alegre: Sntese, 1999, refundido em Processo
Constitucional e Direitos Fundamentais, 3 ed., So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional/Celso Bastos Ed., 2003 e, de preferncia, a edio mais recente, a 5.,
publicada pela Ed. RCS, de So Paulo, em 2007.

Por fim, o curso de Filosofia do Direito IV, de certo modo, retoma a questo do curso de
Filosofia do Direito I, em um nvel de maior aprofundamento filosfico, a partir de uma
abordagem fenomenolgica. At o presente, que seja de nosso conhecimento, o que h de
maior flego publicado a respeito o texto Por uma Crtica Fenomenolgica ao
Formalismo da Cincia Dogmtico-J urdica, in:. Revista Opinio J urdica, Fortaleza,
2005, p. 311-320, do qual passamos a fazer um resumo. Nosso A. parte do pressuposto de
que o ambiente filosfico brasileiro, apesar de rarefeito, mostra-se extremamente favorvel
recepo do pensamento de Edmund Husserl e seus aclitos, pois como diz ele
demonstrar em estudos preciosos Aquiles Crtes Guimares, o esforo de elaborao
filosfica prpria despendido por Farias Brito, na derradeira fase de seu labor solitrio, ou
seja, na segunda dcada do sculo XX, apresentados em A Base Fsica do Esprito (1912)
e em O Mundo Interior (1914), demonstram notvel convergncia com as tentativas
coetneas daqueles mestres germnicos, assim como as de Ortega y Gasset na Espanha. Por
outro lado, diz ele, Luiz Alberto Cerqueira, em Filosofia Brasileira: Ontognese da
21
conscincia de si (2002), expe a genealogia ibrica dessa forma de pensamento,
remontando-a ao perodo ureo de nossa contribuio filosofia, ao qual tanto deve a
modernidade, embora no se costume admitir, uma vez que se trata de um movimento
anti-moderno, por ante-moderno, apesar de coevo ao seu incio: aquele caracterizado
como Segunda Escolstica. desse manancial metafsico que brotam figuras como
Francisco de Vitria, Pedro da Fonseca o Aristteles de Coimbra , Francisco Surez e
o nosso Pe. Antnio Vieira, influenciados, atravs de influxos como aqueles exercidos no
primeiro pelos estudos parisienses tendo professores como J ean Gerson, por pensadores que
so os verdadeiros fundadores da modernidade, em pleno sculo XIII, a saber, Duns Scot e
Guilherme de Ockham. Neles, apesar de seus pressupostos teolgicos, evidencia-se uma
incerteza quanto ao conhecimento meramente humano, como em relao a tudo o que h no
mundo, pela dependncia de um Deus onipotente, que tudo pode, mas parece querer antes a
ordem do que o caos, donde se poder perscrutar essa ordem, com o auxlio de signos
intencionalmente produzidos para figur-la - eis a origem mais remota da filosofia
moderna at chegar, atravs de Descarte, Hume e Kant, filosofia analtica e
fenomenologia, as correntes principais da filosofia contempornea, em vias de se
reencontrarem.
A fenomenologia tambm se faz presente em jusfilsofos brasileiros dos mais
significativos, como so Miguel Reale e Lourival Vilanova, sem esquecer aquele mestre,
prematuramente perdido para ns e vitimado pelo expurgo feito pela ditadura militar na
primeira gerao de professores da UnB, que foi o baiano A. L. Machado Neto. Da gerao
atual, J oo Maurcio Leito Adeodato, aluno dos dois primeiros, persegue os rastros de
Hannah Arendt e Nicolai Hartmann, discpulos, por seu turno, de Heidegger e Husserl,
22
respectivamente, assim como Lnio Streck, em contato com Ernildo Stein, fertiliza seu
trabalho com insumos heideggerianos. Stein, por seu turno, anuncia-nos para breve uma
contribuio para a filosofia do direito, a qual j pode ser extrada de obras de um outro
grande estudioso de Heidegger entre ns, como Zeljko Loparic, especialmente em
Heidegger Ru (1990) e Sobre a Responsabilidade (2003). Na vizinha Argentina, a
fenomenologia inspirou tanto a Carlos Cossio na elaborao de sua teoria egolgica, como
tambm aquele que fundou uma outra escola, a qual hoje se notabiliza mundialmente, como
a Escola Analtica Argentina. Refiro-me a Ambrsio L. Gioja, cujo discpulo mais jovem
aclimatou-se em nosso Pas e naturalizou-se brasileiro, sendo um mestre para tantos de ns.
Refiro-me a Luis Alberto Warat. J na reflexo hermenutica de Eros Grau percebe-se o
influxo de mestres diversos destes.
A fenomenologia jurdica, tal como apresentada Pelo Prof. Dr. Willis Santiago Guerra
Filho no curso em apreo, refere-se aplicao do mtodo fenomenolgico, desenvolvido
por Edmund Husserl, ao estudo filosfico do Direito. O termo fenomenologia,
etimologicamente, significa discurso, cincia ou estudo (logos) do fenmeno, sendo
necessrio que se compreenda o significado especfico que Husserl atribui a esta noo,
para saber em que se distingue a fenomenologia por ele proposta de outras referncias a
esta noo, com a que se encontra na Quarta Parte do Neues Organon (Novo Organon),
de Lambert, intitulada Phenomenologie, oder Lehre des Scheins (Fenomenologia ou
Doutrina da Aparncia), de 1764. Heidegger, ao final da introduo do 7
o
. de Ser e
Tempo, alude ao aparecimento do termo j constaria na Escola de Christian Wolff, ou
seja, no mbito da metafsica pr-crtica. J em Kant, o termo aparece, mas no em
alguma de suas trs Crticas, a saber, da razo pura, prtica e da faculdade de julgar. O
23
responsvel pela distino entre noomenon, ou coisa em si, e phainumenon, que
so as coisas enquanto objetos do entendimento, ir se referir a uma fenomenologia na
Quarta Parte de sua obra Metaphysische Anfangsgrnde der Naturwissenschaft (Princpios
Metafsicos da Cincia Natural), onde trata do movimento e da inrcia tal como se
relacionam com a representao, enquanto caractersticas gerais dos fenmenos. Em Hegel,
com sua Fenomenologia do Esprito, de 1807, uma fenomenologia alada condio de
perspectiva filosfica geral, do modo como se desenvolve a conscincia do e no mundo.
Com Hartmann, na obra Fenomenologia da Conscincia Moral, de 1869, a
fenomenologia vai assumir um sentido de pesquisa de fatos psquicos empiricamente
estudados em suas relaes, com uma investigao indutiva dos princpios gerais a que se
pode remet-los. Tal sentido no deixa de guardar similitude com aquele que ter o termo
fenomenologia no mbito do fisicalismo de Mach e do neo-positivismo da Escola de
Viena, j no sculo XX, sentido que ser transmitido a Wittgenstein, em cujos escritos do
perodo intermedirio, entre o Tractatus Logico-Philosophicus e as Investigaes
Filosficas, aparecer o termo com freqncia.
Husserl, por seu turno, ir partir de uma crtica aos limites impostos ao conhecimento pela
filosofia de Descartes, Kant e Hegel, ao afirmar que o pensamento dos citados filsofos no
era rigoroso, j que no consideravam devidamente em suas construes a subjetividade
humana, focalizando apenas o objeto. Eles no se atinham ao fato de que as consideraes
acerca do objeto eram, elas mesmas, construes mentais. A subjetividade, enquanto
conscincia intencional, dirigida aos objetos, para Husserl, seria a primeira verdade
indubitvel para se comear a pensar corretamente. Da ter ele defendido que, no processo
de considerao da subjetividade humana, necessrio assumir uma atitude
24
fenomenolgica: j que o homem um ser no mundo e, portanto, participante dele, deve
assumir essa postura e se contrapor a uma atitude natural que aquela de ser possudo
pelo mundo, desconfiando de toda e qualquer evidncia ou obviedade, sejam aquelas do
senso comum, sejam as das cincias, sendo essa a tarefa prpria da filosofia.. No existe,
portanto, para a fenomenologia, uma relao pura do sujeito com o objeto, visto que a
relao entre o sujeito e o objeto sempre intencional: o objeto se torna tal a partir do olhar
do sujeito, um olhar que, para alm da existncia contingente de objetos em particular,
capta sua essncia, o que necessariamente lhe constitui, literalmente, viso da essncia
ou, no sentido fenomenolgico, intuio. Da que, para a Fenomenologia, o ser um ser de
relao. Dessa forma, para ela, tanto o ser quanto o mundo s existem na relao ser-
mundo, no fazendo sentido, portanto, como ressalta Heidegger, entender-se o fenmeno
estudado pela fenomenologia husserliana como uma aparncia que oculta uma essncia
ininteligvel, pois esse fenmeno caracterizado pelo encontro mesmo entre uma
conscincia com o que para ela se revela do mundo, enquanto doadora de sentido e, logo,
consistncia de objeto a essas revelaes.
Em seu ltimo grande esforo filosfico, dedicado ao estudo do que denominou Crise das
Cincias - ou da prpria Humanidade europias, Husserl enfatiza o papel do mundo
da vida (Lebenswelt), enquanto conceito que se tem do mundo antes dele se tornar um
campo de investigao da cincia moderna. a esse conceito que, ao final de sua longa e
profcua trajetria de pensamento, Husserl vai recorrer para nos dar acesso ao campo mais
prprio da filosofia, a saber, a subjetividade transcendental, onde se assentam as condies
de validao de todo conhecimento, inclusive aquele de ordem matemtica, lgica e, em
geral, cientfica. Isso no deixa de ser desconcertante, porque esta Lebenswelt o campo
25
em que predominam as opinies comumente compartilhadas, a doxa, e, logo, o campo
propcio ao desenvolvimento de saberes de corte dogmtico. O referido projeto husserliano
se desdobraria em duas etapas, sendo a primeira negativa, de crtica ao simbolismo e
transformao alienante das cincias em mera tcnica, e a segunda, positiva, por voltada
clarificao dos conceitos dessas cincias, a fim de fundament-las devidamente, sendo
essa a tarefa a ser cumprida por Husserl com o recurso ao conceito de Lebenswelt, na
dcada de 1930. Aqui vale recordar a doutrina husserliana do conceito, elaborada desde o
perodo da filosofia da aritmtica, sob a influncia de seu mestre em filosofia, Franz
Brentano o mesmo que influenciou diretamente Sigmund Freud, em sua ctedra vienense,
a fazer um trabalho descritivo de fenmenos psicolgicos que no deixa de ter afinidade
com a fenomenologia husserliana.
O conceito uma representao que intenciona o seu objeto. Intencionar, por seu turno,
tender, por meio de contedos dados conscincia, a outros contedos que no so dados,
para acess-los de maneira compreensiva, ao utilizar, para designar objetos, contedos
dados que remetem a contedos no-dados permitindo, assim, que nos reportemos a
objetos que no nos so efetivamente dados, por meio de signos, derivados de smbolos,
que so conceitos imprprios, os quais decorrem dos conceitos prprios, originrios da
intuio de objetos, cujas marcas distintivas, parciais, esto contidas nos conceitos deste
ltimo tipo, conceitos mesmo. Pela operao reiterada com os signos e signos de
signos, ad nauseam, que se constri o simbolismo, apartado das evidncias da intuio
sensvel.
26
E nesse universo simblico em que se constitui a cincia, sendo o simbolismo o que
possibilita tanto o seu acesso a verdades, superando limites de nossa compreenso finita,
como tambm sua perigosa alienao na tcnica, que a descaracteriza enquanto forma de
conhecimento propriamente dito, assentado em fundamentos e justificativas de seu sentido
e finalidade. Assim, tem-se que, na prpria aritmtica, mesmo que o clculo produza
resultados verdadeiros, no se pode confundir tais resultados com o conhecimento
aritmtico. Tal divrcio entre clculo e conhecimento decorre da estrutura interna do
primeiro, que enseja o seu desenvolvimento pelo mecanismo da reiterao das
representaes por signos, representaes imprprias, que foram originalmente
intencionais, quando nela algo j dado reenvia a algo no dado, reenvio esse que ter sua
natureza alterada pela reiterao recursiva, ao ponto de gerar uma simbolizao que no
representao de nada a no ser dela mesma, e ainda assim serve de base para ulteriores
operaes - medida que se passa a simbolizaes em nveis de abstraes cada vez mais
elevados, vai-se perdendo algo dos objetos a que se referem os conceitos, at perd-los
completamente em smbolos que so signos de signos.
Os signos utilizados nos clculos matemticos so desse ltimo tipo, enquanto signos
exteriores, destacados de qualquer substrato conceitual, operando com os quais se
produzem verdades, mas no conhecimento ao menos no sentido de Erkenntnis -, o que
vale tanto para a matemtica como para toda forma de conhecimento, de cincia, que a
empregue como instrumento de produo de saber, instrumental esse que nos permite
operar clculos sem retornar s intuies originrias sobre as quais se assentam. Passa-se,
ento, a inventar sempre novos procedimentos simblicos, cuja racionalidade pressupe o
valor cognitivo dos smbolos empregados, por meio de uma tcnica que se torna cada vez
27
mais perfeita, enquanto se a priva de toda evidncia compreensiva. assim que as cincias
se tornam uma espcie de fbrica de proposies, cada vez mais precisas e teis, onde se
trabalha como operrio ou tcnico de produo, produzindo cada vez mais informaes,
sem uma compreenso ntima do que se est fazendo, graas ao aperfeioamento de uma
racionalidade meramente tcnica.
E se isso assim no campo das cincias naturais, mais grave ainda a situao no campo
dos estudos jurdicos, onde nem sequer se costuma levantar a pretenso de fazer um
trabalho cientfico, ostentando os profissionais dessa rea, com um certo orgulho, a etiqueta
de operadores jurdicos, sem se dar conta do modo objetivante de como concebem o
Direito, tal como se fora uma mquina com a qual se opera, quando se assim o fora, seriam
eles as peas dessa engrenagem produtora de um pseudo-saber, de carter disciplinador.
Para Husserl, no h nessa produo de saber contedo cognitivo algum, pois
conhecimento, para ele, evidncia, verdade, criadas a partir da intuio, inteira e
completamente entendida, o que se perde ao ser rompido o elo com o domnio dos objetos
sobre o qual deveramos ser informados. Com isso, no se pergunta como as mltiplas
validades pr-lgicas esto fundadas e so fundamentadas em relao s verdades lgico-
tericas. O real primeiro a intuio subjetiva e relativa da vida pr-cientfica a doxa, que
tida assim, como enganosa, para a vida cientfica, mas no para aquela pr-cientfica, em
que um bom campo de verificao, donde se dever valorizar o direito originrio dessas
evidncias, antes desprezadas. Da, pode-se buscar a conexo essencial entre as cincias
(naturais) e o mundo pr-cientfico, com suas evidncias originrias, quando tambm
aquelas cincias so formaes humanas, que habitam em unidade concreta no mundo da
28
vida. Disso decorre a necessidade das cincias e da lgica perderem sua autonomia, ao
serem reconduzidas a esta Lebenswelt, reportando a episteme doxa e subjetividade
transcendental, onde se pode captar as estruturas desse nosso mundo, determinveis pelo
fenomenlogo, uma vez determinada as condies de possibilidade do conhecimento
donde a transcendentalidade do sujeito.
Quanto aplicao da fenomenologia ao estudo do direito, um dos pioneiros nesse campo
foi o prprio filho de Husserl, Gerhart, cujos trabalhos, de contedo fortemente personalista
e existencial, foram reunidos sob o ttulo de um deles, Direito e Tempo (Recht und Zeit),
onde ele classifica as temporalidades jurdicas como sendo trs: 1) tratando do presente, o
Poder Executivo; 2) tratando do passado, o Poder J udicirio e, 3) tratando do futuro, o
Legislativo. Esta linha de investigao fenomenolgico-existencial do direito ser
perseguida em obras posteriores como a do alemo Werner Maihofer, Direito e Ser.
Prolegmenos a uma ontologia jurdica (1954) e a do holands William A. Lujpen,
Fenomenologia do Direito Natural (1965), todos citados pelo Autor ao longo de suas
obras. Guerra Filho tambm discorre que destino semelhante colheu tambm aquele que foi
o primeiro a estender a pesquisa fenomenolgica ao campo do direito positivo, Adolf
Reinach, com seu trabalho Fundamentos Apriorsticos do Direito Civil (1913). A no se
trata de estabelecer, ao modo kantiano, condies de possibilidade do conhecimento de
todo e qualquer Direito, mas sim as estruturas essenciais, no sentido fenomenolgico,
constitutivas de matrias e figuras jurdicas, que podem se dar de maneira bem diferente ao
serem atualizadas no direito positivo. Este autor vem merecendo uma renovada ateno, a
partir de congresso internacional realizado sobre sua obra, em 1983, estabelecendo
possibilidades de contato entre seu pensamento e aquele de autores contemporneos da
29
tradio analtica em filosofia normalmente tida como antagnica quela dita
continental, por ser o continente europeu a regio de maior influncia da fenomenologia.
Tal perspectiva se encontra mais amplamente desenvolvida em autores de trabalhos j de
1997, na Itlia. Uma direo diversa daquela iniciada por Reinach, dita formal, em
fenomenologia jurdica, adotada por autor, igualmente pioneiro, que foi o vienense Fritz
Schreier, em sua obra Conceitos e Formas Fundamentais do Direito. Esboo de uma
Teoria Formal do Direito e do Estado sobre base fenomenolgica (1924), onde apesar da
crtica fenomenolgica ao dualismo kantiano, se tem uma teoria que, paradoxalmente,
termina coincidindo em grandes linhas com aquela do chefe da Escola de Viena, o
neokantiano Hans Kelsen, a exemplo do que ocorrer nos trabalhos de vrios de seus
discpulos deste e de Husserl. No entanto, Kelsen e sua Teoria pura no se considerar um
precursor da fenomenologia jurdica, repelido pelo prprio, em longa resenha crtica da
obra.
Algo semelhante ocorre em contribuies sul-americanas, como aquelas dos argentinos
Carlos Cossio e integrantes de sua escola, da Teoria Egolgica do Direito, ou, mesmo,
curiosamente, no pensamento daquele que seria seu opositor, poltico e cientfico, fundador
da importante Escola Analtica Argentina, Ambrsio Gioja. No Brasil, algo semelhante se
verifica, com a recepo da fenomenologia pelo culturalismo de Miguel Reale, em So
Paulo, e pelo logicismo semitico de Lourival Vilanova, em Recife. J uan Llambas de
Azevedo, autor Uruguaio de Eidtica y Aportica del Derecho, de 1940, esfora-se por ser
original, tendo justa divulgao de seu trabalho em 1948, onde procura captar a essncia
(eidos) do direito no modo como ele se d no direito objetivo e coletivo, havendo, segundo
ele, aquele direito que se d objetiva e solitariamente, em sua singularidade, como
30
preferimos referir a esse fundamental e ainda pouco explorado aspecto do fenmeno
jurdico. A definio essencial do direito como objeto coletivo a que chega a investigao
de Llambas a seguinte:
Sistema bilateral e retributivo de disposies posta pelo homem
para regular a conduta social de um crculo de pessoas e como
meio de realizar os valores da comunidade.
Esse objeto de investigao eidtica afeta tanto individual como pessoalmente o direito,
focando o autor no esforo de trabalho do que nomeia disposio jurdica, compreendida
como conceito superador daquela conhecida dicotomia kelseniana ente norma jurdica e
proposio normativa. Conjugando os dois aspectos fundamentais do direito, nosso A. vai
iniciar a parte de sua obra dedicada aportica, enquanto investigao de problemas
apresentados pelo direito positivo, tido como mediao entre os valores da comunidade e a
conduta humana, com a seguinte definio: O direito um sistema de disposies a
servio dos valores da comunidade, postulando uma relao de meio e fim entre direito e
valores, que entendemos deva ser buscada tendo como diretriz um princpio de
proporcionalidade. Tal relao, contudo, encarada por Llambas como um problema, e do
tipo aportico, ou seja, sem sada, bastando que se considere ser a justia um desses
valores, com toda a variedade de concepes que h a respeito, para que se perceba o que
ele denomina aporia de justificao. Llambas conclui descortinando um complexo de
aporias, por trs do que se abre um mundo de princpios, de valores, uma pluralidade de
valores individuais e comunitrios, entre os quais haveria de ser determinada a autonomia
de uma esfera jurdica. Nesse ponto, em que conclui seu trabalho, referindo que no
podemos dizer aqui termina, mas sim aqui comea a filosofia do direito, efetivamente,
nos vemos confrontado com o tema da atualidade nesse nosso campo de estudos, algo que
31
vem demonstrado, por exemplo, pelos esforos hercleos de autores contemporneos, e
com propostas concorrentes, como so J rgen Habermas e Niklas Luhmann, ambos
influenciados pela fenomenologia, que ofereceria a melhor preparao para a necessria
superao do positivismo formalista, sem recair em alguma forma igualmente j superada
de jusnaturalismo.
neste contexto em que se situa o debate atual sobre princpios jurdicos e direitos
fundamentais, central em teoria do direito contempornea, no qual pretendemos localizar a
contribuio brasileira dada por Willis Santiago Guerra Filho.
2. Ps-positivismo: a superao do direito natural e do positivismo
Um grande momento na histria do pensamento jurdico aquele em que se passou a
reconhecer os princpios como norma jurdica e veio a ocorrer no chamado ps-
positivismo, isto , o perodo responsvel pela superao do positivismo e do direito
natural. Seu grande marco simblico foi o fim da segunda guerra mundial, que influenciou,
e muito, a reviso das idias jurdicas predominantes.
A transformao de onde brotou o ps-positivismo se refere ao manejo racional de valores
na atividade jurdica. A aceitao dos valores j afasta o positivismo, enquanto sua
possibilidade de controle racional afasta o jusnaturalismo.
32
Pode-se dizer que o marco dessa mudana foi o fim da segunda guerra, entretanto,
Willis Santiago Guerra Filho assinala que este movimento j se iniciara no perodo do
entreguerras, com a Repblica de Weimar, cuja constituio representou um compromisso
sobre valores bsicos. No houve um consenso sobre o que significava e como deveriam
ser interpretados ou aplicados estes valores. Rudolf Smend, por exemplo, adotava um
mtodo que se orientava por valores e preservava a funo integrativa, j que a constituio
garantia a unidade poltica e social, no que foi combatido por Carl Schmitt poca.
1
Essa fase de discusses, sabe-se, foi interrompida pela ascenso do Nazismo, cujos
integrantes, aps o trmino da guerra, alegaram em sua defesa o estrito cumprimento da lei.
A perpetrao de horrores promovida pela segunda guerra exigiu definitivamente mudanas
no direito e em sua interpretao. Primeiramente, pensou-se no retorno ao direito natural,
atravs da invocao de um direito essencial suprapositivo. Em funo da necessidade de
abandono do positivismo, ou ao menos daquele responsvel pela suposta justificao do
nacional-socialismo, alguns tribunais alemes seguiram este caminho. Mas, ensina Arthur
Kaufmann, este renascimento do direito natural foi episdico, afinal, era uma reao
sbita ao positivismo e os juzes, ainda atordoados, no conseguiram desenvolver
imediatamente alternativa melhor.
2

1
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo: Saraiva,
2001. pp. 117-118.
2
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2004.
33
Foi neste cenrio, e com auxlio das doutrinas do entreguerras, que os valores receberam
ateno dos juristas, pois ratificam a norma jurdica como prescrio de um padro
avaliativo para a apreciao de casos concretos
3
. Mas os valores no so escolhidos
aleatoriamente pelo intrprete em sua aplicao. Ao contrrio, foram inseridos no texto
constitucional portanto, positivados sob a forma de princpios jurdicos. Willis Guerra
Filho explica que, por isso, no se trata de recurso a um sistema suprajurdico de valores,
como aqueles desenvolvidos no mbito das teorias jusnaturalistas, da filosofia moral ou da
religio
4
.
Sendo feita de forma mais segura e at objetiva que no direito natural, a recepo dos
valores na constituio marca a superao da dicotomia, at ento existente, entre direito
natural e positivismo jurdico.
Outro no o entendimento de Tercio Sampaio Ferraz J r, que, embora no se refira
superao, enxerga na recepo dos direitos fundamentais pelas constituies como o
motivo do enfraquecimento da dicotomia analisada. Vale ressaltar que normalmente os
direitos fundamentais se apresentam como princpios constitucionais. Veja-se o que escreve
o autor:

p. 47.
3
Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo: Saraiva,
2001. p.116.
4
Id., ibid., loc. cit.
34
Uma das razes do enfraquecimento operacional da dicotomia pode ser localizada
na promulgao constitucional dos direitos fundamentais. Essa promulgao, o
estabelecimento do direito natural na forma de normas postas na Constituio, de
algum modo positivou-o. E, depois, a proliferao dos direitos fundamentais, a
princpio, conjunto de supremos direitos individuais e, posteriormente, de direito
sociais, polticos, econmicos aos quais se acrescem hoje direitos ecolgico,
direitos especiais das crianas, das mulheres etc. provocou, progressivamente, sua
trivializao. Uma coisa se torna trivial quando perdemos a capacidade de
diferencia-la e avalia-la, quando ela se torna to comum que passamos a conviver
com ela sem nos apercebermos disso, gerando, portanto, alta indiferena em face
das diferenas.
5
Na fase do ps-positivismo
6
, reconhecem-se elementos morais no conceito de direito, em
contraposio tese positivista da separao, sem recair-se na subordinao do direito a
uma ordem suprapositiva. Promovem-se, entre outras contribuies, a investigao da
racionalidade prtica, o desenvolvimento de teorias da argumentao jurdica, em bases
racionais, que se no reduzem, por bvio, ao ngulo puramente descritivo ou formal,
caracterstico do positivismo lgico.
Avultam pesquisas sobre a distino entre regras princpios como espcies normativas,
erige-se nova compreenso acerca dos direitos fundamentais e, logo, da prpria
constituio, com importantes reflexos quanto ao princpio da separao dos poderes.
Indagao central, de inexcedvel importncia, refere-se compreenso da racionalidade
na argumentao jurdica, em particular na argumentao constitucional, em face dos
problemas relativos aplicabilidade dos direitos fundamentais, de seu equilbrio no caso

5
FERRAZ J r, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 3 Ed. So Paulo:
Atlas, 2001. p. 168.
6
Cf. BONAVIDES, Paulo, Curso de direito constitucional, 15. ed., So Paulo: Malheiros,
2004, p. 264 e ss.
35
concreto, na determinao de suas possibilidades fticas e jurdicas, quando se revestem do
carter de mandado de otimizao.
Com efeito, a busca pela determinao de critrios racionais para as decises jurdicas est
vinculada, de modo intrnseco, preocupao de afastar o subjetivismo judicial. Ademais, a
prpria construo de uma dogmtica jurdica depende de uma estrutura de racionalidade,
como discurso jurdico.
No mbito do positivismo, admite-se a doutrina de legislao intersticial por parte do juiz,
conforme o conceito de textura aberta da norma jurdica, ou de moldura normativa
7
.
Referida perspectiva voluntarista, infensa a critrios de racionalidade prtica, no se
coaduna com o Estado Democrtico de Direito, acarretando problemas de legitimidade de
atividade jurisdicional.
A retomada da racionalidade voltada soluo de problemas prticos deve-se,
fundamentalmente, a estudos desenvolvidos a partir da tpica, de origem aristotlica,
destacando-se as obras de THEODOR VIEWEG e PERELMAN
8
.
VIEHWEG explora a possibilidade de discusso racional para a soluo de questes
jurdicas. Consiste a tpica, em linhas gerais, em uma tcnica de pensamento orientada ao

7
KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, Trad. de J oo Baptista Machado, 6. ed., So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 390.
8
Cf. ATIENZA, Manuel, As razes do direito: teorias da argumentao jurdica, Trad. de
Maria Cristina Guimares Cupertino, 2. ed., So Paulo: Landy, 2002, p. 59, VIEHWEG,
PERELMAN E TOULMIN, atravs de suas obras, do origem ao que se entende hoje por
teoria da argumentao jurdica.
36
problema. A idia de sujeitar a argumentao sobre questes jurdicas a critrios de
universabilidade j se encontra em PERELMAN, com seu conceito de auditrio universal
9
,
alicerce para a distino entre convencer e persuadir.

Exerceu a tpica jurdica notvel influxo sobre a metodologia constitucional, com a
elaborao do conceito de concretizao, que tambm chamado chama de construo da
norma. Mencione-se ainda o mtodo concretista da constituio aberta, do processo pblico
e aberto de interpretao constitucional. Deve-se salientar que a preocupao bsica do
mtodo concretista tornar racionalmente controlvel o processo decisrio constitucional.
Considerando-se uma abordagem monolgica, deve-se mencionar a teoria dworkiniana, de
acentuado racionalismo, de reconstruo do direito vigente. Contudo, de se preferir a
perspectiva dialgica da teoria democrtica . O paradigma procedimentalista, prprio das
teorias discursivas, terceira via entre absolutismo e relativismo tico, manifesta-se na teoria
da argumentao jurdica de ROBERT ALEXY
10
, complementar de sua teoria dos direitos
fundamentais. Compreende-se, a partir das noes sucintamente apresentadas, como o
problema da racionalidade est presente, de maneira constante, na teoria do direito atual.
Consideramos de todo oportuno e conveniente realizar um estudo sobre a temtica exposta,
investigando-se, segundo a contribuio de diversos autores, os limites e possibilidades da
racionalidade prtica, com nfase nos problemas relativos aos direitos fundamentais.

9
PERELMAN, Cham, OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado da argumentao: a nova
retrica, Trad. de Maria Ermantina Galvo, So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 34.
10
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. 2. ed. So Paulo: Landy, 2005.
37
Embora a tpica jurdica tenha tido a virtude de impulsionar novos estudos, fundados na
possibilidade de discusso racional sobre questes jurdicas, devem-se apontar suas
deficincias como esboo de teoria da argumentao jurdica. Ao estabelecer a primazia do
problema sobre a norma, ao tratar os princpios jurdicos como simples pontos de partida da
argumentao, a tpica acaba por enfraquecer a normatividade das constituies, porquanto
desconsidera a fora normativa especial dos princpios constitucionais. A tpica jurdica
no se d conta das condies restritivas da argumentao jurdica, tampouco oferece
conceitos sobre a estrutura dos argumentos. Sobre os pontos fracos da tpica, ALEXY
assevera que Essas deficincias consistem no menosprezo da importncia da lei, da
dogmtica e do precedente, em no oferecer uma introduo na estrutura profunda dos
argumentos, bem como na insuficiente preciso do conceito de discusso. Na metodologia
constitucional, a tpica manifestou-se em intensidades distintas.
No obstante o carter democrtico do mtodo da constituio aberta, com o alargamento
dos intrpretes da constituio, o excessivo valor conferido ao aspecto poltico da
constituio, em comparao sua normatividade, pode levar a situaes de incerteza,
insegurana e perda de eficcia jurdica e estabilizadora.
Na perspectiva da tpica constitucional limitada pelo sistema, pelas normas constitucionais,
procura-se dar um passo adiante na afirmao da importncia da constituio formal, com a
definio de um procedimento de concretizao, marcado pela influncia da pr-
compreenso, de origem na hermenutica filosfica de matriz heideggeriana-gadameriana,
ao mesmo tempo em que se permite explicar a mudana do significado de disposies
38
constitucionais, sem alterao formal do texto, a demonstrar o carter constitutivo da
realidade sobre as normas constitucionais.
Na metdica estruturante de FRIEDRICH MLLER, parte-se da distino entre programa
da norma e rea da norma, propondo-se um modelo de norma constitucional, balizado
racionalmente em diversas etapas de raciocnio. O referido mtodo concretista recebe
crticas por parte de ALEXY, porquanto o conceito estruturante de norma constitucional
inconcilivel com a teoria da norma adequada teoria estrutural dos direitos fundamentais.
A teoria dos direitos fundamentais de ALEXY, estreitamente ligada sua teoria da
argumentao jurdica, no prope uma teoria material da constituio, mas explica, com
base na distino analtica de regras e princpios, a estrutura dos problemas da dogmtica
jusfundamental, atestando-se a presena de valoraes.
Destina-se a argumentao jurdica, precisamente, ao controle dessas valoraes adicionais
ao material jurdico dotado de autoridade, a saber, a lei, a dogmtica jurdica e os
precedentes judiciais.
O conhecimento da estrutura dos direitos fundamentais indispensvel para responder-se
ao problema da (im)possibilidade de uma nica resposta correta, nos casos difceis, a
atestar os limites da argumentao jurdica, como teoria discursiva, de indicar qual soluo
deve ser adotada. Nesse caso, a tpica continua til, como tcnica de raciocnio onde no h
solues conclusivas. Parece-nos, ainda, a respeito, de todo pertinente, a teoria
habermasiana, que tem ntidas relaes com o mtodo da constituio aberta de
39
HBERLE, a propor que o contedo dos direitos, na atividade desempenhada pelas cortes
constitucionais, venha a receber a influncia da discusso pblica dos cidados, da razo
comunicativa, que servir de medida para a legitimidade das decises envolvendo os
direitos fundamentais.
Sobre as teorias racionais da argumentao contempornea, destacam-se as teorias de NEIL
MACCORMICK e ROBERT ALEXY, como teorias padres da argumentao jurdica.
A teoria da argumentao de ALEXY, no obstante seus mritos, no deixa de receber
observaes crticas, como as de ATIENZA, atinentes teoria do discurso em geral e, em
particular, teoria do discurso jurdico, nos seus aspectos conceituais e ideolgicos, como
veremos em seguida. Importa, contudo, antes de mais nada, examinar agora a questo dos
princpios jurdicos, ponto nodal de todo o desenvolvimento que aqui se pretende
acompanhar.
3. Desenvolvimento Histrico do Conceito de Princpios Jurdicos: Da subsidiariedade
normatividade dos princpios.
O papel conferido aos princpios jurdicos at meados do sculo XX mal chegava ao de um
coadjuvante na cincia jurdica e sua importncia era menosprezada eminentemente pelas
concepes dos ltimos sculos acerca do direito.
40
O tratamento dado era inadequado no por um problema dos princpios em si, mas pelo que
se respondia pergunta o que o direito?. As mais diversas respostas no contemplaram
o carter obrigatrio aplicao dos princpios jurdicos. Quando muito, reconheceu-se a
subsidiariedade de sua aplicao, como ser explicado adiante.
Assim, a compreenso do caminho que levou normatividade dos princpios s pode ser
bem sucedida se for feita a anlise das fundamentaes doutrinrias que antecederam o
atual estgio da cincia jurdica. Optou-se por comear pelo positivismo, que deu sua
contribuio atravs da normatizao dos princpios gerais do direito, sem desprezar,
contudo, a necessria participao das teorias do direito natural.
Trcio Sampaio Ferraz J r, com apoio no pensamento de Niklas Luhmann, descreve a
positivao do direito como a uma conseqncia da teoria clssica da diviso dos poderes e
da neutralizao poltica do J udicirio, que representa uma tentativa de separao entre
poltica e direito. Passou a ser do Legislativo o dever de produo do direito, que seria
modificado sempre que houvesse mudana na legislao. Assim, a institucionalizao da
mutabilidade representa a positivao do direito.
11
Positivao possui, conforme o mesmo autor, um sentido filosfico e um sociolgico. Com
o primeiro entende-se a positivao como o ato de vontade que estabelece um direito, que
41
acarreta na tese segundo a qual o direito um conjunto de normas que valem por fora de
serem postas pela autoridade constituda e s por fora de outra posio podem ser
revogadas
12
. O sentido sociolgico implica a compreenso do fenmeno de valorizao da
lei votada pelos parlamentos, decorrente da necessidade de segurana da sociedade
burguesa.
A mutabilidade, porm, no foi imediata e pacificamente aceita. A ela se contraps a
chamada Escola Histrica. A.L. Machado Neto apresenta a origem deste movimento
exatamente como uma reao ao modelo que se consolidava no incio do sculo XIX. Seu
surgimento devido presena das idias romnticas no direito, atravs da postura
conservadora que acarretava na defesa da valorizao do costume, manifestao
espontnea (irracional) do esprito nacional (nacionalismo) e de carter medievalizante e
feudal (conservadorismo, reacionarismo).
13
Gustav Hugo foi o principal autor a lanar estas idias. Foram os usos e os costumes que
estabeleceram o direito, sendo estas as fontes do direito, e no, a vontade de Deus ou um
contrato entre os homens. As idias de Hugo foram desenvolvidas por seu aluno Savigny.

11
FERRAZ J r, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 3.ed. So Paulo: Atlas,
2001, pp. 73-74.
12
2001. p.74.
13
MACHADO NETO, A.L. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 5.ed. So
Paulo: Saraiva, 1984. p. 26.
42
Savigny entendia que o esprito do povo era o objeto principal de estudo do direito, ao
invs da lei positivada. Por isso, Savigny afirmava que o estudo deveria ser voltado para os
institutos de direito, que expressam relaes concretas, a partir das quais eram elaboradas
as regras. Tais institutos, explica Trcio Sampaio Ferraz J r, eram entendidos como um
conjunto orgnico repleto de elementos que se desenvolvia constantemente. Entretanto,
esclarece o mesmo autor, essa organicidade deveria ser buscada no carter complexo e
produtivo do pensamento conceitual da cincia jurdica elaborada pelos juristas desde o
passado
14
.
Para Savigny, as regras eram constitudas atravs da orientao pela intuio do instituto
jurdico. Para aplicar uma regra, deve-se retornar tambm ao nexo orgnico, j que a lei
corresponde a apenas uma parte deste nexo.
A contribuio de Savigny, ao invs de gerar o aprofundamento do estudo histrico do
direito, conduziu ao desenvolvimento de uma cincia jurdica que se pautava pelo estudo de
um sistema lgico, como se fosse uma pirmide de conceitos, como explica Karl Larenz
15
.
Esta teoria foi desenvolvida por um aluno de Savigny, Puchta, para quem a idia de sistema
determinava que os conceitos situavam-se numa ordem verticalizada, na qual os conceitos
inferiores subsumiam-se aos conceitos superiores e referendavam seu contedo.

14
2001. p.76.
15
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 23.
43
Logicamente, ento, haveria um conceito superior e ltimo do qual se deduziriam todos os
outros. Para Puchta, o conceito supremo oriundo da filosofia do direito, pois, se fosse
inferido dos outros conceitos, redundaria num ciclo vicioso. Karl Larenz identifica este
vrtice da pirmide como o conceito kantiano de liberdade.
16
Puchta entendia que direito aquilo que se subordina ao conceito supremo e, por elaborar
um fundamento suprapositivo, no se pode equipar-lo imediatamente ao positivismo, j
que tambm o legislador deveria incluir apenas conceitos que se harmonizassem com o
conceito supremo.
17
Ao pensamento de Puchta, que ficou conhecido como J urisprudncia dos conceitos
18
,
Willis Santiago Guerra Filho relaciona cinco conseqncias:
(1) A ordem jurdica passa a ser vista como um sistema fechado e pleno, com
autonomia e independncia perante a realidade social, uma realidade a se,
portanto. (2) No h lacunas no ordenamento jurdico, por ser sempre possvel a
subsuno lgica a princpios ou conceitos devidamente construdos. (3) A
atividade judicial de aplicao do Direito automtica, por ser escrava dessa
subsuno silogstica. (4) O ensino jurdico torna-se um treino no manejo de
conceitos desvinculados da realidade prtica. (5) O isolamento e a especializao
tcnica da elaborao jurdica, excluindo a considerao de outra ordem qualquer,
terminam por favorecer a manuteno do status quo, protegendo-o de embates
ideolgicos e sociais.
19
(grifos no original)

16
Id., ibid., loc. cit.
17
Id., ibid., p. 26.
18
Aqui, o sentido do termo jurisprudncia cincia do direito, assim como em
J urisprudncia dos interesses e J urisprudncia dos valores, como ensina LARENZ,
Karl. op. cit. p. 1.
44
Assim, Puchta se desvinculou da relao entre as regras e o instituto jurdico, que foi
substituda pelo processo lgico dedutivo. A J urisprudncia dos conceitos foi responsvel
por lanar os pilares para o formalismo jurdico, que prevaleceu por vrias dcadas.
No obstante sua importncia, as doutrinas que sucederam a J urisprudncia dos conceitos
no lograram xito na tentativa de super-la em definitivo, como o Movimento do Direito
Livre e o Sociologismo J urdico. Ao contrap-la, estabeleceram as razes para que Hans
Kelsen desenvolvesse sua Teoria Pura do Direito, como escreve A. L. Machado Neto: a
babel epistemolgica que o sociologismo ecltico instalou no plano da cincia jurdica teria
de, necessariamente, provocar uma reao purista
20
. A pertinncia da Teoria Pura para este
trabalho est em sua grande influncia no pensamento jurdico do sculo XX e na viso
positivista sobre princpios jurdicos, que ser analisada mais adiante.
Lembra Arthur Kaufmann que Hans Kelsen pertenceu ao positivismo lgico do Crculo de
Viena, para o qual apenas tem sentido e compreensvel o que pode ser verificado
logicamente
21
. A Teoria Pura almejava ao mesmo tempo acentuar a opo lgica da
J urisprudncia dos conceitos e consagrar o afastamento do direito natural. Como assinala
Marlia Muricy, preocupado (...) em eliminar o risco ideolgico do jusnaturalismo que
ameaava o rigor cientfico de prtica do jurista, Kelsen vai buscar, na matriz Kantiana da

19
2001. p 33.
20
MACHADO NETO, A.L. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 5. ed. So
Paulo: Saraiva, 1984. p. 26. p. 42.
21
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2004.
45
razo pura, eficiente cobertura epistmica para seus propsitos
22
.Kelsen pretendia
desenvolver uma teoria que bastasse a si mesma, ou seja, que fosse auto-suficiente
23
. A
pureza da cincia jurdica se alcanaria atravs de um olhar exclusivo para seu objeto, apto
a libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos , como afirma seu
fundador, sendo este seu maior princpio metodolgico
24
. Como conseqncia, a Teoria
Pura precisava se afastar dos valores, seja pela averso ao direito natural ou pela descrena
na objetividade dos valores. o que se chama ceticismo axiolgico da Teoria Pura
25
.
Uma das premissas da Teoria Pura do Direito a distino entre os juzos de ser e os juzos
do dever ser. Os primeiros so enunciados sobre acontecimentos que se verificam, enquanto
os segundos correspondem aos enunciados sobre acontecimentos que devem se verificar.
Abordando o tema, afirma Kelsen:
A distino entre ser e dever-ser no pode ser mais aprofundada. um dado
imediato da nossa conscincia. Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa
ou seja, o enunciado atravs do qual descrevemos um ser ftico se distingue
essencialmente do enunciado: algo deve ser com o qual descrevemos uma
norma que da circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim
como da circunstncia de que algo deve ser se no segue que algo seja.

p. 21.
22
MURICY, Marlia. Racionalidade do Direito, J ustia e Interpretao. In: BOUCAULT,
Carlos Eduardo de Abreu; RODRIGUEZ, J os Rodrigo (Org.). Hermenutica Plural. So
Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 107.
23
Cf. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao. 3.ed. Rio
de J aneiro: Renovar, 2003. p. 109.
24
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 1-2 .
25
Cf. MURICY, Marlia. Racionalidade do Direito, J ustia e Interpretao. In: BOUCAULT,
Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 116.
46
Com o escopo de garantir ao direito objeto e mtodo prprios, Kelsen entendeu que
cincia do direito competia um complexo de normas (dever ser), diferentemente das
cincias de fatos, como a sociologia e psicologia (ser) e das proposies de natureza tica
ou religiosa.
26
Ao recusar o direito natural, Kelsen lanou-se ao estudo da estrutura do direito positivo
estudo formal, portanto. J que, para ele, o contedo das normas jurdicas no dado
previamente, estas poderiam assumir qualquer sentido. A validade de uma norma no seria
garantida por seu contedo, mas pelo cumprimento de uma forma especfica para sua
produo.
Karl Larenz, entretanto, afirma que a objeo mais relevante que deve ser feita Teoria
Pura justamente o ponto de partida da teoria de Kelsen: a distino absoluta entre ser de
dever ser. Para Kelsen, um dever ser s pode ser reconduzido a outro dever ser (uma norma
s pode encontrar sua validade em outra norma). A unidade do conjunto normativo se
garante porque todas as normas podem ser reconduzidas a uma ltima norma a norma
fundamental hipottica.
27

26
Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997. p. 93.
27
Gulbenkian, 1997. pp. 98-99.
47
O escalonamento hierrquico de normas, que sustenta a teoria do ordenamento jurdico,
implica a busca de validade numa norma superior. Isto , para verificar a validade de
determinada norma, faz-se imperioso ascender norma do patamar elevado. E assim feito
com todas as normas que apaream acima. Contudo, este exerccio conduziria ao infinito,
se no houvesse uma norma que pusesse fim busca da validade. Acontece que se esta
norma tivesse sido posta por uma autoridade, seria questionada qual norma superior
conferiu competncia para tal autoridade e no se encontraria nunca a norma ltima.
Portanto, a norma fundamental identificada como uma norma necessariamente
pressuposta, que no poder ter sua validade questionada.
A norma pressuposta de Hans Kelsen foi elaborada em analogia a um conceito da teoria do
conhecimento de Kant. Ela a condio lgico-transcendental para o conhecimento das
normas postas, na medida em que permite Teoria Pura uma interpretao no
reconduzvel a autoridades metajurdicas, como Deus ou a natureza, do sentido subjetivo de
certos fatos como um sistema de normas jurdicas objetivamente vlidas descritveis em
proposies jurdicas
28
. Esta norma fundamental pressuposta remete ao cumprimento
daquilo que prescreve a Constituio.
bom ficar claro, todavia, que no a Constituio a prpria norma fundamental, porque
aquela uma norma posta. Alm disso, a norma fundamental (pressuposta) no possui
qualquer interferncia no contedo que tem tal Constituio. A no interferncia no
48
contedo da constituio fica clara quando Kelsen afirma que no importa a questo de
saber se esta ordem jurdica efetivamente garante uma relativa situao de paz dentro da
comunidade por ela constituda
29
.
Aps ter sido descrita a norma fundamental hipottica, retoma-se a crtica formulada por
Karl Larenz. Dizia-se que a Teoria Pura no conseguiu separar integralmente o ser do dever
ser. A ordem jurdica deveria se validar unicamente atravs de um juzo de dever ser,
entretanto, ela no consegue, justamente em sua norma fundamental, se desvencilhar de um
juzo de ser
30
.
Para dar consistncia Teoria Pura, seria necessria uma ltima norma, mas, j que no
poderia ser posta, ela deveria ser pensada (pressuposta). Nas palavras de Kelsen, ela
logicamente indispensvel para a fundamentao da validade objetiva das normas
31
. No
entanto, a cincia positivista s capaz de constatar que a norma pressuposta como
fundamental atravs da interpretao de uma ordem coercitiva globalmente eficaz como
um sistema de normas jurdicas objetivamente vlidas
32
. Sobre o tema, indispensvel o
comentrio de Karl Larenz:

28
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 225.
29
30
31
32
49
O acto de pensamento que legitima a ordem jurdica, a postulao da norma
fundamental, encontra assim, em ltimo termo, a sua verdadeira justificao no
facto de funcionar como tal um certo ordenamento coercivo: isto , o dever ser
resulta efectivamente, pela via travessa do postulado teortico da norma
fundamental, de um ser, que, como tal, para Kelsen alheio ao sentido e ao valor
da (mera) facticidade!
33
O sistema da Teoria Pura no conseguiu se armar unicamente em estruturas de dever ser. A
norma fundamental, que deveria ser uma pura expresso de dever ser, termina rendida a um
juzo de ser para validar todas as normas postas o fato de uma ordem funcionar como
coercitiva justifica o sistema. Em outras palavras, a tentativa de construo de uma cincia
completamente normativa esbarrou precisamente na norma suprema.
Com o incio das codificaes isto , a tentativa de elaborar um conjunto completo das
normas de uma determinada rea do direito, mormente, o direito civil, os princpios
jurdicos receberam maior relevncia, pois passam a ser caracterizados como fonte
normativa subsidiria. No se trata ainda de reconhecer nos princpios uma verdadeira
norma jurdica que deve ser sempre observada. Ao contrrio, tem-se o posicionamento
historicamente anterior ao descrito os princpios so inseridos para assegurar o ideal de
completude do ordenamento jurdico.
A idia de completude faz crer que um dado ordenamento jurdico capaz de regular todas
as situaes fticas, ou seja, no h caso que no possa ser solucionado por uma norma
oriunda deste ordenamento. A situao inversa encontrada naqueles ordenamentos que

33
50
tm lacunas, isto , ocasies em que no se descobrem, no sistema, nem normas proibitivas
nem normas permissivas.
Norberto Bobbio explica que, ao lado da coerncia e da unidade, a completude a terceira
qualidade que caracteriza o ordenamento jurdico que se pretende sistemtico. A
completude a resposta para o anseio de segurana, uma vez que, com ela, restaria proibido
o juzo de non liquet, em que o juiz no julga a causa. Alm disso, a completude procura
garantir que as decises sero proferidas sempre com base no direito posto, excluindo,
portanto, qualquer sada para o direito natural.
34
Com base nestas afirmaes, percebe-se a relao entre o ideal de completude do
ordenamento e o positivismo jurdico, enquanto realizador de um projeto de sistema
formalmente fechado. Eis o motivo da designao deste perodo de segunda fase da
teorizao dos princpios, por Paulo Bonavides.
35
A meno aos princpios nos cdigos modernos, como foi dito, funcionava unicamente
como garantidora da completude do ordenamento. Aos intrpretes era dada a tarefa de

34
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10.ed. Braslia: Editora UnB,
1999. p. 118.
35
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 262. A primeira fase, vale ressaltar, corresponde ao jusnaturalismo. Por uma
questo metodolgica optamos por lhe fazer referncia mais adiante.
51
aplic-los quando houvesse uma lacuna. Significa dizer que os princpios s seriam
utilizados quando faltasse alguma norma para o caso.
Mesmo sendo um garantidor da completude do sistema, os princpios a que se referiam o
cdigo civil italiano foram postos em dvida por alguns doutrinadores: a lei trazia tona os
princpios de direito natural ou Direito Positivo? Riccardo Guastini aponta para a
controvrsia surgida na Itlia sobre a expresso princpios gerais do direito posta no
cdigo civil de 1865. Alguns entenderam que era feita aluso aos princpios de direito
natural, ou seja os princpios de justia que se supem comuns a todo ordenamento (em
todo momento e em todo lugar)
36
.
Por outro lado, Bobbio destaca que o legislador italiano do cdigo civil de 1942 optou por
uma expresso que remetesse ao direito positivo, princpios gerais do ordenamento
jurdico do estado
37
. A soluo usada para saber quais so os princpios de direito positivo
esclarecida por Riccardo Guastini: os princpios que podem ser expressos ou derivados de
disposies positivas formuladas nas fontes de direito so considerados de direito
positivo.
38

36
GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Barcelona: Gedisa, 1999. p. 154.
37
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10.ed. Braslia: Editora UnB,
1999. pp.156-157.
38
52
Vale ressaltar que o mtodo de preenchimento de lacunas atravs dos princpios foi
largamente recepcionado no direito e na doutrina brasileira. Mas a soluo adotada foi um
pouco diferente.
Eduardo Espnola entendia que primeiramente deviam ser aplicados os princpios gerais do
direito nacional, para s ento, se no resolvessem a questo, utilizar o que chama de
princpios universais de direito, ou seja, aqueles que se deduzem do esprito legal, da
cincia jurdica, da prtica judiciria dos atuais povos cultos
39
. Nota-se que a formulao
no muito precisa, ainda mais porque o autor no esclareceu o que significava um
princpio.
Tambm Clvis Bevilqua optou pela utilizao de um conceito que no se restringiu aos
princpios de direito positivo ou apenas aos direitos nacionais. O autor chega a fazer
meno ao direito natural e equidade, ao indicar o caminho para solucionar o problema
das lacunas do direito.
40
Carlos Maximiliano, em obra clssica, organiza melhor sua descrio dos princpios.
Afirma o autor que todo conjunto de regras a sntese, o substrato de um complexo de
mximas, por conseguinte, princpios superiores. Se o legislador parte desses princpios

39
ESPINOLA, Eduardo. Breves Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro. vol. I. Salvador:
J oaquim Ribeiro, 1918. p. 38.
53
para elaborar as normas, quando o intrprete percebe a insuficincia do ordenamento, cabe-
lhe o regresso aos princpios para poder solucionar o caso. A atividade descrita assim por
Maximiliano: sobe aquele [o intrprete] gradativamente, por induo, da idia em foco
para outra mais elevada, prossegue em generalizaes sucessivas e cada vez mais amplas,
at encontrar a soluo colimada
41
. Esta viso sobre os princpios configura, como se ver
adiante, um dos conceitos que foi utilizado para tentar compreender sua essncia: princpios
so normas mais gerais, com alto grau de abstrao.
V-se que, mesmo no havendo consenso sobre o que seriam os princpios, na transio
entre o sculo XIX e o sculo XX, sua funo era meramente subsidiria. A mudana deste
pensamento passou pela atualizao do conceito de norma jurdica, como se apresenta a
seguir.
A norma jurdica no incio do sculo XX era enxergada essencialmente pela estrutura
daquilo que hoje correntemente se chama de regra, ou seja, um enunciado lingstico
disposto semelhana do juzo hipottico da lgica, se A, logo B, onde se encontram a
prtase e a apdose. Aquela contm os pressupostos para verificao de uma conseqncia
e esta, a prpria descrio da conseqncia. Karl Engisch explica que, na norma jurdica, a
prtase corresponde hiptese legal a descrio de uma conduta e a apdose a uma

40
BEVILQUA, Clvis. Theoria Geral do Direito Civil. 2.ed. Rio de J aneiro: Francisco
Alves, 1929. p. 47.
41
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Porto Alegre: Livraria
do Globo, 1925. p. 300.
54
conseqncia jurdica. Ambas so formulaes abstratas que no se confundem com a
situao da vida.
42
Era este o pensamento predominante. Dessa estrutura surgia a obrigatoriedade, ou seja, da
enunciao de uma conseqncia jurdica. Os princpios jurdicos, por outro lado, jamais
possuram tal estrutura, da a dificuldade de compreender do que se tratava.
No obstante a dificuldade, alguns juristas perceberam a necessidade de dar contornos de
normatividade quelas formulaes genricas, que no previam conseqncias jurdicas e
muitas vezes no estavam escritas nos instrumentos legislativos, logo, para a maioria, no
estavam positivadas.
Um dos primeiros autores a explorar a temtica dos princpios foi o italiano Giorgio Del
Vecchio, que, no intento de romper o rigor positivista, proclamou a remisso do cdigo
civil italiano de 1865 ao direito natural
43
. Del Vecchio no segue a tese de que estes
princpios so obtidos pela via de generalizaes sucessivas das normas j existentes.

42
ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. 9. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2004. pp. 54 e 55.
43
Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006. p.260-261.
55
Acontece que, para o jurista, isso configura o mtodo da analogia. Isso no basta, porque a
generalizao das normas existentes no suficiente para resolver todos os casos.
44
Del Vecchio disparou contra um dos pilares do ordenamento jurdico a completude j
abordada acima. Para o autor, deve-se admitir a existncia das lacunas, que em alguns casos
no sero preenchidas de outro modo, a no ser pelo expediente do direito natural. Isso no
implica, contudo, o desprezo pelo sistema positivo, ao contrrio, Del Vecchio sustentou que
a previso do cdigo civil abrange o direito natural. Todavia, ainda que o cdigo civil tente
restringir os princpios gerais ao direito positivo, como tentou o cdigo italiano de 1942, o
uso do direito natural era incontornvel, dada a necessidade de o juiz resolver todas as
controvrsias possveis
45
.
Este entendimento no foi pacificamente recebido na poca, uma vez que o direito natural
causava ojeriza no incio do sculo passado. indispensvel, nesta fase do trabalho,
rememorar alguns tpicos do direito natural.

44
DEL VECCHIO Giorgio. Lies de Filosofia de Direito. vol. II. 3.ed. Coimbra: Armenio
Amado, 1959. p.109.
45
Amado, 1959. p. 111.
56
Machado Neto ensina que, durante a Idade Mdia, os fundamentos do direito natural foram
a inteligncia e a vontade divina, reflexos bvios de uma cultura sob forte influncia da
crena religiosa e da f.
46
Porm, o processo de secularizao da idade moderna exigiu a renncia das razes
teolgicas dominantes at ento. A razo humana deu lugar vontade divina na legitimao
do pensamento. Foi Hugo Grotius, explica Machado Neto, quem considerou pioneiramente
que, supondo a inexistncia de Deus, os preceitos do justo e do injusto continuariam
vlidos, uma vez que, como as idias claras de Descartes e as verdades matemticas, eles
tm seu fundamento nas leis imanentes razo humana
47
.
Nelson Saldanha anota que o conceito de direito natural foi modificado para se adequar
nova interpretao do mundo, do homem e do poder. por isso que, sendo uma varivel
histrica, a noo de direito natural se relaciona com a experincia jurdica. Uma viso
exclusivamente formal no admitiria que o conceito de direito natural enquanto conceito
metafsico fosse formulada com apoio na experincia jurdica. Entretanto, explica o autor,
com freqncia as construes metafsicas tm que ver com situaes vividas e com
formas de experincia, e isto que lhes d seu significado humano
48
.

46
47
48
SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenutica. 2.ed. Rio de J aneiro: Renovar, 2003. p.
304.
57
Como ensina Paulo Bonavides, o direito natural tratava os princpios gerais de direito como
axiomas jurdicos, oriundos da razo, que visava o direito idealmente justo
49
. Por sua vez, o
positivismo refuta duramente as teses do direito natural, conforme foi visto, por exemplo,
na descrio do pensamento de Hans Kelsen. Por este motivo a doutrina de Del Vecchio foi
fortemente criticada propor um retorno ao direito natural, que, para alguns, configura
inclusive um momento pr-cientfico do conhecimento jurdico
50
.
Reconhece-se em Del Vecchio papel importante no pensamento jurdico, ao se colocar
contra o positivismo. Falhou, entretanto, em sua opo pelo direito natural, ao sustentar os
princpios gerais de direito em termos axiomticos.
51
Tambm importante foi o jurista J ean Boulanger, a quem Paulo Bonavides chama de o
mais insigne precursor da normatividade dos princpios
52
. Boulanger foi um dos primeiros
a identificar os princpios como uma espcie do gnero norma e que se diferencia da outra
espcie as regras.

49
2006. p. 261.
50
Cf. MACHADO NETO, A.L. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 5.ed. So
51
Malheiros, 2006. p.261-262.
52
2006. p. 266.
58
A arguta observao de Boulanger foi a diferenciao entre princpios e regras desde sua
natureza. Defendia Boulanger que a generalidade de um princpio distinta da generalidade
de uma regra. Em uma regra, a generalidade se manifesta sobre um nmero indeterminado
de pessoas, mas especial por reger determinados atos ou fatos que ela mesma especifica.
Por outro lado, a generalidade de um princpio significa que ele abrange inmeras
aplicaes indefinidas.
53
Outro autor que colaborou para o reconhecimento da normatividade foi Vezio Crisafulli,
que, alm de utilizar o conceito de generalidade, entendia que princpio a norma de onde
derivam logicamente as normas particulares
54
. Acrescentou ainda que os princpios tm
especial importncia na interpretao de outras normas, devido a sua funo no sistema.
55
Por fim, o jurista J oseph Esser foi outro dos que mais colaboraram para o debate sobre os
princpios. Eros Roberto Grau esclarece que Esser insistiu na distino entre norma e
princpio, pois estes no configurariam mandamentos propriamente, mas causa e
justificao destes. Apesar disso, seriam direito positivo, no autnomos, porm, uma
condio de funcionamento das regras
56
.

53
Malheiros, 2006. p.267.
54
Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do
Direito. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2003. pp. 169-170.
55
Malheiros, 2006. p.273.
56
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do
Direito. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 159.
59
Paulo Bonavides esclarece que partiu de uma reflexo de Feuerbach, segundo a qual
necessrio sair do positivo para a ele retornar, a metodologia que Esser elaborou para poder
superar simultaneamente a completude do sistema positivista e o pensamento axiomtico
jusnaturalista.
57
As posies de Esser no ficaram alheias s crticas. Hans Kelsen foi bastante incisivo ao
formular sua anlise do pensamento de Esser.
Kelsen entendia que princpios da moral, poltica e costume influenciam a produo do
direito. Um caso judicial, por exemplo, pode ser influenciado por estes princpios, mas seu
fundamento de validade est no princpio jurdico-positivo-formal da coisa julgada. Estes
princpios s podem ser chamados de princpios do direito enquanto influenciam a
produo das normas jurdicas, mas no possuem carter jurdico. Kelsen dizia que tais
princpios no esto positivados s por influenciarem a produo de normas.
58
Kelsen critica Esser por ele aceitar que um princpio pode ser princpio de direito antes de
ter carter de direito positivo. Como Esser recusa a justificao pela via do direito natural, a

57
2006. p. 271.
58
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1986.
p.146.
60
resposta est na materializao institucional por atos jurdicos do Legislativo, da
J urisprudncia ou da vida jurdica. Tal processo Esser denomina como transformao,
representando a superao do direito positivo e do natural acima apresentada.
59
Kelsen, por sua vez, no se convence da superao do direito natural e assinala que a teoria
da transformao na verdade corresponde a uma teoria do direito natural, pois pressupe
somente uma J ustia, o que torna fracassado o objetivo de Esser.
60
Sistematizando este novo quadro, Riccardo Guastini divide em trs as funes dos
princpios produo, interpretao e integrao do direito. Quanto produo, um
princpio circunscreve, do ponto de vista substancial, a competncia normativa de uma
fonte subordinada quela que estabeleceu o referido princpio.Quanto interpretao do
direito, os princpios so empregados para justificar a interpretao conforme
constituio, ou seja, aquela que determina qual interpretao de determinado dispositivo
respeita a constituio. Por fim, quanto integrao do direito, Guastini descreve a funo
clssica dos princpios, j presentes desde os princpios gerais do direito, ou seja, preencher
lacunas quando no houver regras especficas para um caso.
61

59
p.153.
60
pp.155-156.
61
GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 199-
203.
61
Esses so, assim, os sustentculos da nova hermenutica constitucional, que ser analisada
adiante. Antes, porm, cumpre examinar o autor considerado decisivo no desenvolvimento
e consolidao da teoria dos princpios jurdicos, Ronald Dworkin, a quem se dedica o
prximo tpico.
4. A contribuio de Ronald Dworkin e sua crtica
O trabalho desenvolvido por Ronald Dworkin na teoria do direito, especificamente na
questo dos princpios jurdicos, influenciou fortemente as discusses jurdicas das ltimas
dcadas. Um dos autores que buscou nas idias de Dworkin alguns fundamentos para seu
trabalho foi Robert Alexy. A relao existente entre o pensamento dos dois ser
apresentada mais adiante, quando for analisada a obra de Alexy.
Dworkin elaborou suas idias sobre princpios tendo como contraponto o pensamento de
Herbert Hart, mormente o livro O conceito de direito, que Dworkin utilizou como
orientador das idias positivistas que ele combatia. Seu modelo no qual se encontram
inseridos os princpios jurdicos o opositor daquele chamado por ele de modelo de
regras, atribudo a Hart.
Contra o positivismo, Dworkin imputa-lhe trs teses centrais que o definem.
62
A primeira sustenta que o direito um conjunto de regras que utilizado com a finalidade
de determinar qual comportamento ser punido ou coagido. Essas regras so identificadas a
partir de testes que analisam o modo como foram formuladas, em detrimento de seu
contedo. Esse mtodo distingue as regras vlidas que passaram no teste de pedigree
das regras esprias.
62
A segunda tese expressa a discricionariedade judicial: se algum caso no encontrar no
direito uma regra que apresente soluo, a autoridade pblica competente dever julgar
com base em seu discernimento pessoal. Com isso, ultrapassa-se as fronteiras do direito em
busca de outro padro solucionador.
63
A terceira tese apresenta a atuao do juiz como legislador posterior ao fato legislado. Isso
ocorre porque ter uma obrigao jurdica significa dizer que algum deve fazer ou se abster
de fazer alguma coisa em funo de uma regra que o determina. Entretanto, para aqueles
casos que no existem regras, o juiz, ao exercer sua discricionariedade, cria a obrigao
aps a situao ftica se realizar.
64

62
Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes,
2002. pp. 27-28.
63
2002. p. 28.
63
Com base nestas trs teses, Dworkin tece suas crticas ao positivismo de Hart. Este ltimo
defende que, em face da complexidade do sistema jurdico, as regras assumem tipologia
dual, ou seja, se dividem em duas classes: regras primrias e regras secundrias. As
primrias exigem que seres humanos adotem ou deixem de adotar condutas especficas.
Nas palavras de Hart, as regras do outro tipo so em certo sentido parasitas ou secundrias
em relao s primeiras: porque asseguram que os seres humanos possam criar, ao fazer ou
dizer certas coisas, novas regras do tipo primrio, extinguir ou modificar regras antigas
65
.
H ainda a funo cabida s regras secundrias de determinar os modos de incidncia ou
fiscalizar a aplicao das regras primrias. Enfim, a regra secundria existe em funo das
primrias, para organiz-las.
Outro conceito essencial teoria de Hart o da regra de reconhecimento. A distino entre
regras jurdicas e regras sociais ficou clara desde quando as comunidades desenvolveram
uma regra secundria portadora de critrios capazes de identificar quais regras so
especificamente jurdicas. A essa regra Hart deu o nome de regra de reconhecimento,
cujas exigncias variam conforme a complexidade do sistema jurdico. O critrio
identificador, segundo o autor, pode consistir no fato de terem sido legisladas por um certo
rgo ou pela sua longa prtica consuetudinria ou pela sua relao com decises
judiciais
66
.

64
2002. p. 28.
65
HART, Herbert L.A. O conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1986. p. 91.
66
1986. p. 105.
64
H. L. A. Hart, em Positivism and the Separation of Law and Morals, in: Id. Essay in
J urisprudence and Philosophy, Oxford: Clarendon Press, 1993 [1983], manifesta logo no
princpio do texto sua inteno de situar o tema da distino positivista entre o Direito tal
como de sua avaliao moral, de como deveria ser, no mbito da histria das idias. E,
realmente, ao longo da primeira parte, procura alinhar os defensores da idia e, de outro
lado, seus opositores, tanto nos EUA como na Inglaterra. Dentre os defensores, concedida
primazia a J ohn Austin, que defendeu a tese com radicalidade maior do que a do chefe da
escola na qual ele inserido, a saber, Bentham e o utilitarismo, respectivamente.
A distino proposta entre o direito e a moral no implica um desconhecimento de que
ambos se influenciem mutuamente. Na segunda parte do texto em apreo, quando passa a
considerar as crticas a este posicionamento, Hart adianta, j no princpio, que Bentham e
Austin teriam centrado, equivocadamente, sua ateno no modo com aquela distino se d
no nvel das leis em particular, desconsiderando, assim, peculiaridades que aparecem tanto
em um nvel mais concreto, em que elas so aplicadas, por meio de decises judiciais,
como tambm em um nvel, por assim dizer, macro, em que se passa a considerar a
desconformidade do sistema de regras como um todo, em relao a padres morais,
levando a descaracteriz-lo enquanto um sistema jurdico.
Hart alerta ainda para um aspecto de fundamental importncia, que costuma ser
desconsiderado pelos crticos da tese separatista: a circunstncia de que ele aparece em um
contexto terico mais amplo, na tradio utilitarista, ao qual pertencem tambm a nfase na
importncia da anlise conceitual sem que isso signifique invalidar os estudos feitos nas
65
dimenses social e histrica, bem como a teoria imperativista sobre a natureza da norma
jurdica, que a define como uma ordem: seria importante, segundo Hart, que no se
descartasse a possibilidade de sustentar alguma dessas teorias sem, ipso facto, sustentar
todas elas ao mesmo tempo, para que se possa identificar o positivismo. assim que nosso
A., embora considerando-se um positivista, no endossar a teoria imperativista, mesmo em
alguma verso mais suavizada, que a despsicologizam, sociologizando-a, ao substituir
a noo de ordem por aquela de hbito da obedincia. Apesar de dedicar a quase toda a
segunda parte de seu estudo a refutar a doutrina imperativista, Hart reconhece que
propostas recentes, no mbito da filosofia moral analtica, de tratar assertivas normativas
como formas de um discurso prescritivo, guardam conexo com esta doutrina tradicional
(p. 58 ) que, a rigor, se pode remontar, modernamente, a Hobbes, na prpria tradio
inglesa -, mas procede a sua refutao, sem concordar, no entanto, com argumentos como o
do jusfilsofo escandinavo Hgerstrm, que negava concepo das normas jurdicas como
um comando a possibilidade de, atravs delas, se conferir direitos subjetivos.
Na terceira parte de seu estudo, Hart leva em conta as crticas oriundas do movimento
realista norte-americano, iniciado nos anos de 1930, no sem antes enfatizar a importante
contribuio ofertada pelo mesmo, especialmente no que tange o papel da elaborao
judicial do Direito, ao definir o significado das palavras empregadas pelas normas, em face
de situaes concretas com o que estariam antecipando a reviravolta pragmtica da
filosofia, enquanto filosofia da linguagem. Aqui Hart introduz sua clebre imagem da zona
de penumbra que existe em torno das normas, ou melhor, do seu significado (p. 64), que
no pode, por isso, ser simplesmente deduzido do seu texto, mas exige a considerao do
contexto de aplicao. A desconsiderao deste aspecto, por conta de seu formalismo ou
66
literalismo, faria com que a tradio utilitarista incorresse em erro, ao postular a
separao entre o Direito e a Moral, pois nessa zona de penumbra estaria a interseo
entre eles. Ocorre, porm, que no se poderia, segundo Hart, confundir o formalismo da
teoria jurdica com aquele dos que aplicam o Direito. Desse formalismo no se pode acusar
os utilitaristas, mas antes autores como Blackstone e Montesquieu, com sua exigncia de
estrita obedincia dos juzes aos ditames da lei, pois Austin os incitava a agirem como
legisladores, sempre que se dessem lacunas normativas e indeterminao no sentido
normativo. Tambm, a crtica a uma forma mecnica de realizar a subsuno de casos
concretos s normas, considerando-a m, j pressupe a distino entre Direito e moral,
pois dificilmente se poder negar que o resultado desta aplicao, por mais danoso que seja
de um ponto de vista social ou outro qualquer, possa ser descartada como injurdica. Ao
mesmo tempo, possvel avali-la de acordo com padres jurdicos mesmo, e no, apenas,
por aqueles morais, cabendo ao juiz extrair da ordem jurdica tais padres eis um
momento em que a argumentao de Hart nos evoca colocaes que, posteriormente,
Ronald Dworkin faria, pretendendo superar o positivismo do primeiro. No final dessa
terceira seo, Hart chama ateno para a nfase exagerada que os realistas fariam da zona
de penumbra, vendo-a presente a todo momento, o que termina obscurecendo o ncleo de
significado inquestionvel (the core of central meaning p. 72) que teriam as normas
para expressar em termos dworkianos, parece que Hart est nos lembrando que s diante de
hard cases aparece a penumbra, autorizando juzes a buscar uma interpretao mais
ampla, menos literal, do Direito.
Na quarta parte de seu texto, Hart se debrua sobre os argumentos que inspiraram em
Gustav Radbruch, jusfilsofo alemo, sua proposta de retorno ao jusnaturalismo, quando
67
confrontado com os horrores nazistas, perpetrados com a exigncia de respeito lei, como
uma conseqncia do positivismo e sua insistncia na distino entre o Direito e a moral.
Inicialmente, Hart relembra que na tradio utilitarista, por sua vinculao aos ideais
liberalistas, sempre se estimulou uma postura crtica diante da legislao, chegando-se a
defender o direito de resistncia, mas no como uma objeo de conscincia, como prope
Radbruch, e sim em nome do princpio utilitarista da busca da maior felicidade do maior
nmero possvel de pessoas, no exerccio das liberdades democrticas, incrustadas na lei,
especialmente em nvel constitucional.
Na quinta parte do ensaio, ento, Hart vai indicar que o modo de ser do Direito em uma
sociedade complexa como a nossa vai exigir que ele seja dotado de certas caractersticas
necessrias, para a administrao mesmo do Direito, tais como a objetividade e
imparcialidade, considerados princpios naturais de um procedimento da justia enquanto
instituio (natural procedural justice p. 81), o que no significa assumir alguma forma
de jusnaturalismo. Tambm, nessa parte do trabalho, logo no incio, Hart prope que se
desloque a considerao da natureza coativa do Direito, expresso pela sano, bem como o
problema de sua eficcia social, de uma referncia a normas isoladas para o sistema delas
considerado em sua totalidade, como ordem jurdica ou sistema de regras.
Na concluso do texto, Hart defende uma posio cognitivista em relao ao discurso
normativo, considerando possvel a discusso racional a respeito de valores, tanto no
mbito da moral como do Direito, sem que isso signifique que se deva suprimir a distino
entre eles, pois provar a iniqidade moral de uma certa norma jurdica no teria o condo
de retirar-lhe essa caracterstica, a da juridicidade, pois a se estaria j confundindo os
68
planos da racionalidade com aquele ftico, no qual se assenta o Direito, enquanto uma
prtica social, um certo jogo de linguagem (Wittgenstein).
Dworkin entende que a regra de reconhecimento de Hart no funciona para os princpios,
porque suas origens no se encontram em decises do poder legislativo ou judicirio, mas
numa compreenso do que apropriado que foi construda pelos profissionais e
comunidade ao longo do tempo.
67
A regra de reconhecimento responsvel tambm pela unificao do sistema jurdico, uma
vez que rene em torno de si somente as regras que tenham algo em comum, uma
caracterstica geral.
68
A partir destas caractersticas, Dworkin lana suas crticas ao positivismo, por considerar o
modelo insuficiente. Uma das falhas, adverte o autor, a considerao apenas de regras.
necessrio considerar no direito a existncia tambm de princpios, que diferem destas
ltimas quanto ao modo de sua aplicao.
Dworkin, consoante sua elaborao amplamente conhecida, descreveu a aplicao das
regras pela maneira do tudo ou nada: dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a

67
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.
64.
68
1986. p. 105.
69
regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e
neste caso em nada contribui para a deciso
69
. As regras tm uma peculiaridade, a
existncia de excees. Mas tais excees integram a regra e devem ser sempre elencadas,
para tornar completo o enunciado de uma regra.
Um princpio, por sua vez, no estabelece nenhuma condio para sua aplicao, ou seja,
no prev a descrio de uma conduta que, se ocorrer, impe uma conseqncia. Princpios
simplesmente enunciam uma razo apta a direcionar uma deciso. Diferentemente das
regras, um princpio no se sujeita enumerao de excees, porque, em inmeros casos,
um outro princpio poder afastar a aplicao daquele primeiro. E arrolar esses casos
impossvel, uma vez que no se sabe quais viro a existir, enquanto que, nas regras, sabe-se
previamente quais so as excees a seu enunciado.
70
Para Dworkin, essa impossibilidade de conhecimento prvio de todas as excees de um
princpio decorre de uma dimenso que s os princpios tm: a dimenso do peso. Quando
dois princpios se encontram num caso concreto e indicam caminhos distintos para
solucion-lo, o intrprete deve resolver em funo da fora relativa de cada um deles.

69
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
p.39.
70
2002. p.41.
70
Dworkin defende que o choque de duas regras, ao contrrio, implica consideraes externas
a ela, ou seja, no se analisa um suposto peso de cada uma. A soluo determinada
conforme outras regras do sistema que estabelecem o modo de soluo do conflito, que
levar a que uma delas seja declarada invlida, o que tambm no acontece com os
princpios.
71
Sobre o conceito de princpio utilizado por Dworkin, deve-se esclarecer que o termo
comporta duas acepes. A acepo genrica, aqui utilizada, inclui os princpios em sentido
estrito e as polticas
72
. Estas ltimas so aquele tipo de padro que estabelece um
objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou
social da comunidade, includos os objetivos negativos, isto , a proteo de um status
quo contra mudanas malficas. Os princpios em sentido estrito, por outro lado,
representam exigncias da justia, eqidade ou outra dimenso da moralidade, ao invs de
um objetivo coletivo
73
.
Quanto moralidade tocante aos princpios, Dworkin a refere como um conjunto de
critrios que avaliam se um argumento ou no moral. Mas um juzo moral deve ser
fundado em fatos comprovveis pela experincia ou pela cincia e que seja coerente com

71
p.43.
72
, Ricardo Libel Waldman chama a ateno para que a traduo mais prxima do termo
policies talvez seja polticas pblicas, apesar de reconhecer que, no portugus,
relaciona-se mais a aes concretas do que a objetivos. A Teoria dos Princpios de
Ronald Dworkin. Revista Direito e Justia. vol. 25, ano 24. Porto Alegre, 2002. p. 122.
71
seus juzos, o que no os confundem com mera opinio. Estes critrios, como anota Ricardo
Libel Waldman, est em que reduzem, se no extinguem, as possibilidades de um
relativismo moral sem limites, embora no se queira com isso dizer que existem valores
morais metafsicos e preexistentes a tudo, nem que todo o direito est de acordo com a
moral
74
.
Willis Guerra Filho assinala, porm, que esta diviso j foi superada, na doutrina alem,
atravs do reconhecimento da dupla dimensionalidade dos direitos fundamentais, afinal,
interpretar princpios indica que se trabalha com algum direito fundamental. A primeira
dimenso, subjetiva, indica algum direito individual protegido, j a segunda, objetiva,
relaciona-se a um valor almejado pela comunidade
75
. Vale repetir que neste trabalho usa-se
o sentido genrico de Dworkin.
Regressando anlise do positivismo, Dworkin posiciona-se contra a defesa do poder
discricionrio do juiz, cujo sentido permite que ele, ao julgar um caso em que j esgotou as
regras a sua disposio, possui o poder de julgar sem estar obrigado por quaisquer normas
oriundas da lei. Citando casos dos tribunais americanos, Dworkin defende que no existe
poder discricionrio, pois, se no encontrar uma regra adequada, o juiz deve decidir com
base nos princpios jurdicos.

73
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.
36.
74
WALDMAN, Ricardo Libel. A Teoria dos Princpios de Ronald Dworkin. Revista Direito
e Justia. vol. 25, ano 24. Porto Alegre, 2002. p. 124.
72
Os positivistas opem trs objees a esta tese. A primeira a suposta falta de
obrigatoriedade dos princpios, que contestada por Dworkin atravs do argumento de que
no existe, no carter lgico de um princpio, nada que impea sua obrigatoriedade. A
segunda expressa a impossibilidade de um princpio prescrever um resultado particular,
entretanto, apesar de no ser conclusiva, o princpio aponta a direo da deciso do juiz. A
terceira objeo se refere autoridade e ao peso de um princpio, que seriam controversos.
Reconhecendo que no se pode demonstrar o peso ou a autoridade de um princpio como se
faz com uma regra, ao fazer meno ao Congresso ou a um tribunal autorizado, Dworkin
defende que os princpios so avalizados por um conjunto de prticas e outros princpios,
onde a histria legislativa e judiciria se juntam com apelos s prticas e formas de
compreenso partilhadas pela comunidade
76
.
Finalizando a exposio sobre a obra de Dworkin, cabe apresentar sua tese sobre os casos
difceis. Tais casos so aqueles em que o juiz se depara com a falta de regras apropriadas
para julgar. Aqui, os positivistas, conforme Dworkin, aceitariam um poder discricionrio do
juiz como j foi visto. Entretanto, nestes casos a conduta correta seria a anlise e
aplicao de princpios jurdicos.

75
GUERRA FILHO, Willis Santiago Sobre Princpios Constitucionais Gerais: Isonomia e
Proporcionalidade. Revista dos Tribunais, v. 719, So Paulo, 2002. p. 60.
76
p.58.
73
Neste momento, faz-se necessrio utilizar a distino de Dworkin entre princpios e
polticas, pois, nos casos difceis, trabalha-se com o sentido estrito ao afirmar que os
princpios jurdicos que devem ser aplicados. que, nesta acepo, a palavra princpios
refere-se proteo de um direito individual, uma garantia de liberdade, em oposio aos
objetivos coletivos, representados pelas polticas.
Sem desconsiderar sua importncia, a teoria de Dworkin foi contestada por diferentes
autores. Um deles foi Riccardo Guastini, que traa suas objees s concepes que
superariam em definitivo o direito natural e o positivismo.
O professor italiano defende que a filosofia do direito elaborada por Dworkin fundada em
idias jusnaturalistas mescladas com a concepo formalista do positivismo clssico. Para
Guastini, a idia de Dworkin de que os indivduos tm direitos antecedentes legislao
viria do direito natural. Alm disso, a impossibilidade de demarcar uma clara linha que
separa o direito da moral tambm seria jusnaturalista. Por outro lado, surpreendentemente,
h na teoria de Dworkin tambm uma dimenso formalista, qual seja a idia de que o
direito uma mescla de normas positivas e princpios morais completo e coerente, de
modo que os casos admitem uma soluo correta.
77

77
GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Barcelona: Gedisa, 1999. pp. 282-283.
74
No rastro da crtica anterior, Guastini entende que o antipositivismo de Dworkin, ao ligar o
direito e a moral, no disponibiliza caminhos para a verificao emprica da importncia
relativa dos princpios e por isso, ficam a cargo de argumentaes morais. Essa postura
tentaria justificar a prtica corrente na corte suprema norte-americana e em muitos tribunais
constitucionais europeus, onde haveria uma tendncia a valorar a justia substancial de leis
questionadas, ao invs de interpretar textos constitucionais.
78
Todavia, parece-nos que a crtica de Guastini no considera a necessidade de se interpretar
o direito com tambm dos valores. Entretanto, tais valores ganham juridicidade atravs de
sua normatizao como princpios. A interpretao principiolgica necessariamente no se
desvincula da dimenso valorativa, porm, no fica condenada pura moral do intrprete,
pois este partir do direito, isto , dos valores que foram positivados na seara
constitucional.
H, ainda, as objees levantadas por Genaro Carri, o qual se colocou contra as posies
que Dworkin imputou a Hart. So nomeadamente quatro as crticas de Carri que
interessam a este trabalho.
A crtica inicial defende que Hart nunca sustentou que todo direito direito legislado.
Segundo Carri, Dworkin atribuiu a Hart um posicionamento que ele nunca expressou. Para

78
75
fundar sua crtica, Carri apresenta algumas normas que no so provenientes do legislador,
como os costumes, as regras extradas das decises judiciais e a prpria regra de
reconhecimento, que pode ser considerada integrante do direito.
79
A seguir, Carri expe uma crtica que j fizera em 1971 na monografia Princpios
jurdicos e positivismo jurdico, mas que Dworkin, ao respond-la em 1972, no rebateu
consistentemente. A objeo contra Dworkin corresponde a sua suposta no compreenso
do conceito de Hart sobre as regras, ou seja, em seu ataque ao positivismo jurdico,
Dworkin no considerou realmente o modelo de regras apresentado em O conceito de
direito.
80
Na obra de Hart, conforme Carri, regra assume dois sentidos: o primeiro relacionado
regra especfica, em que se exige uma conduta determinada, o segundo, por sua vez,
contm um dever geral, sem especificar qualquer conduta devida. Neste segundo cabe
tambm o mandamento que Dworkin utiliza para exemplificar os princpios o brocardo
a ningum dado se beneficiar da prpria torpeza. Isto, por si s, j deveras grave
contra a exposio de Dworkin, afinal, ele buscou atingir o modelo de Hart por sua
insuficincia. Ainda quanto ao conceito de regras, Carri defende que no verdade que
elas se apliquem apenas segundo o modo do tudo ou nada, porque, devido a sua textura

79
CARRI, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 5.ed. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 2006. p.351.
80
Perrot, 2006. p.352.
76
aberta, no se pode imaginar que uma regra seja to detalhada a ponto de determinar
previamente sua aplicao a um certo caso, sem que, no momento efetivo de aplicao, se
possa fazer uma nova escolha diante das outras regras tambm de textura aberta.
81
Tambm atinente ao conceito de regra, Carri considera possvel, consoante a teoria de
Hart, que se decida com base no peso relativo de cada regra. A dimenso de peso no
exclusiva dos princpios e freqentemente utilizam-se regras de modo gradual
82
. Neste
particular, alis, Carri acompanhado por Eros Grau.
83
A terceira oposio de Carri contra Dworkin atinente viso de Dworkin sobre a regra
de reconhecimento proposta por Hart. Para ele, no possvel que esta regra reconhea
princpios, porque seu mtodo identifica as normas jurdicas apenas a partir da forma como
foram criadas, sem analisar seu contedo. Por esta razo, tal regra de reconhecimento no
contemplaria os princpios. Entretanto, segundo Carri, os critrios de validade jurdica
advm das prticas de uma comunidade, particularmente dos juzes e, complementarmente,
da aceitao, pela populao, dos resultados desta prtica. Conseqentemente, nada impede
que os critrios usados possam validar tambm os princpios.
84

81
Perrot, 2006. p.352.
82
Perrot, 2006. pp.352-353.
83
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do
Direito. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 168.
84
Perrot, 2006. p.354.
77
Por fim, a quarta crtica elaborada contra as teses de Dworkin se refere discricionariedade
judicial. Carri anota que as consideraes de Dworkin foram feitas sem analisar as
publicaes de Hart aps 1960, ou seja, deixou margem duas obras da dcada de 1960.
Ao decidir os casos difceis, os juzes aplicam critrios de relevncia que dependem de
fatores complexos, alm de sopesar argumentos de fora equivalente, sempre fundados em
matrias jurdicas. No equivale a dizer assinala Carri que os juzes atuam
discricionariamente ou que pratiquem legislao judicial. Diante da complexidade, no
seria apropriado abordar a eciso como nica resposta correta, em que pese tambm no se
tratar de discricionariedade judicial.
Diante das crticas sofisticadas de Carri, induvidoso que a teoria de Dworkin merece ser
relida. No fica prejudicada, porm, a colaborao especial do jurista americano. Como
anota J os Alcebades de Oliveira J r, sua diferenciao entre regras e princpios, alm de
bem elaborada, influenciou o pensamento jurdico contemporneo e incrementou o debate
sobre o ps-positivismo e os direitos fundamentais, com lembra
85
. Ademais, possui um
lugar de destaque na nova hermenutica constitucional, que passamos a examinar.
5. A Teoria dos Princpios de Robert Alexy
5.1. Consideraes preliminares sobre o Pensamento de Robert Alexy.
78
Robert Alexy, jurista alemo, elaborou sua teoria dos direitos fundamentais com apoio
numa bem estruturada tipologia das normas jurdicas, cujas espcies so regras e princpios.
Tal tipologia foi essencial para a construo de sua teoria dos direitos fundamentais, como
ser apresentado adiante.
Antes de abordar esses temas, contudo, faz-se necessrio apresentar resumidamente as
idias do autor sobre o direito e sua metodologia.
Alexy desenvolveu suas teses com base na superao da dicotomia existente entre direito
positivo e direito natural. Tanto assim que, ao dissertar sobre o problema do conceito de
direito, considera trs caractersticas principais sem as quais h o risco de se cair ou no
positivismo ou no jusnaturalismo.
86
Para ele, quem deseja saber qual conceito de direito correto ou adequado precisar
relacionar trs elementos: o da legalidade conforme o ordenamento, o da eficcia social e o

85
OLIVEIRA J r, J os Alcebades de. Casos Difceis no Ps-positivismo. In: BOUCAULT,
Paulo: Martins Fontes, 2002. pp.212-213.
86
ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho y Otros Ensayos. Barcelona:
Gedisa, 1994. p. 21.
79
da correo material. Sem a conjugao dos trs, entende Alexy, obter-se- um conceito de
direito positivista ou jusnaturalista.
87
positivista o conceito de direito que for descrito apenas com a legalidade ou a eficcia
social, sem haver, portanto, a idia de correo material. Por sua vez, o direito natural
elabora um conceito de direito baseado unicamente em sua correo material. Quanto ao
positivismo, h tambm variaes de seu conceito, as quais dependem da nfase que dada
aos dois elementos legalidade e eficcia e relao existente entre eles.
Afastando as nuances de cada viso positivista apresentadas por Alexy, que no cabem nos
propsitos deste trabalho, necessrio compreender que o conceito de direito utilizado pelo
autor, que segue abaixo, abrange a legalidade, a eficcia e a correio,
El derecho es un sistema de normas que (1) formula uma pretensin de
correccin, (2) consiste em la totalidad de las normas que pertenecen a uma
Constitucin em general eficaz y no son extremadamente injustas, como as
tambin em la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo com esta
Constitucin y que poseen um mnimo de eficacia social o de probabilidad de
eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y
los otros argumentos normativos em los que se apoya el procedimiento de la
aplicacin del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensin de
correccin.
88
Neste conceito encontram-se os trs elementos referidos acima. A preocupao com o a
correo material, agregada da legalidade e da eficcia social, caracteriza, no entender de

87
Gedisa, 1994. p.21.
80
Robert Alexy, a superao do positivismo jurdico. Neste ponto exerce funo importante
justamente o reconhecimento da valorao na cincia jurdica, sem, contudo, ignorar sua
racionalidade.
89
Quanto dogmtica jurdica, cincia do direito em sentido estrito, Willis Santiago Guerra
Filho anota que o modelo desenvolvido por Alexy, em consonncia com os ensinamentos
de seu professor Ralf Dreier, corresponde a uma abordagem de uma determinada ordem
jurdica positiva sob a perspectiva de trs dimenses diferentes.
90
As dimenses so observadas a partir de trs atividades da cincia do direito em sentido
estrito: (1) a descrio do direito vigente, (2) anlise sistemtica e conceitual e (3)
desenvolvimento de propostas para solucionar casos problemticos. Assim, as trs

88
Gedisa, 1994. p. 123.
89
A racionalidade no conceito de direito de Alexy no um tema livre de crticas. Em
tica e Retrica, 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006, p.329 e seg, J oo
Maurcio Adeodato afirma que Alexy tenta unificar as tradies positivistas e
jusnaturalistas. positivista a idia de que o direito justo resultado de procedimentos,
sem serem aprioristicamente fixados; por outro lado, jusnaturalista a idia de que as
regras desse procedimento no so construdas pelo direito positivo, mas so postas de
fora para dentro, por terem intrinsecamente vlidas. Entretanto, seriam racionais apenas
aqueles procedimentos que seguem as regras descritas pela teoria da argumentao de
Alexy. Adeodato aponta, ainda, que o problema de Alexy reconhecer uma conexo entre
o direito e a moral no est na conexo em si, mas, na predeterminao do contedo
moral a partir de critrios vlidos em si mesmos, como o critrio racional. Assim, a
pretenso de correo parte da idia de que possvel conhecer objetivamente o
contedo moral correto do direito.
90
2001. p. 67
81
dimenses que possui a cincia do direito so: a emprico-descritiva, a analtico-lgica e a
prtico-normativa.
91
Na dimenso emprico-descritiva, efetua-se o conhecimento de uma ordem jurdica
positivamente vlida
92
. tambm o momento de descrio da prtica dos tribunais
93
. A
analtico-lgica tem a funo de examinar os conceitos jurdicos e as relaes entre as
diferentes normas, alm de se dedicar tambm estrutura do sistema jurdico
94
. A dimenso
prtico-normativa vai alm da descrio e conceituao, atingindo o campo da orientao e
crtica da prtica jurdica, mormente da pratica judicial. Cumpre indagar, num caso
concreto e sob o direito positivo vlido, qual a deciso correta
95
. Aqui, abre-se espao para
o estudo de questes relativas a valores que foram mal resolvidas pelo conjunto
normativo e exigem o exame crtico. Para tanto, necessrio que os conceitos estejam
claros e o sistema formado por eles demonstre coerncia.
96
A dimenso analtica tem ntima relao com a J urisprudncia dos conceitos, pelo dever de
analisar os conceitos jurdicos, suas combinaes e posio no sistema. A compreenso

91
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. 2. ed. So Paulo: Landy, 2005. pp.
244-245.
92
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estdios
Polticos y Constitucionales, 2002. p.30.
93
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. 2. ed. So Paulo: Landy, 2005. p.
245.
94
95
82
exaustiva dos contedos dos conceitos garantiria a total compreenso e segurana na
aplicao do direito
97
. Esse modelo foi criticado, mas no significa que merea o desprezo
total. Ao contrrio, Alexy entende que ele til, mas tambm insuficiente e, por isso,
representa apenas uma das dimenses da cincia jurdica, que se torna completa com o
ingresso das outras duas dimenses.
A fim de exemplificar este modelo jurdico, auxilia o estudo das diferentes abordagens do
princpio da proporcionalidade feito por Lus Virglio Afonso da Silva, cada uma
correspondendo a dimenses diferentes. Diz o autor que, para examinar por completo a
proporcionalidade, necessrio, em primeiro lugar, analisar detalhadamente o conceito
tcnico-jurdico de proporcionalidade, especialmente diferenciando-a de conceitos
tangentes (dimenso analtico-lgica). Em seguida, necessrio questionar qual a relao
entre a proporcionalidade e o direito positivo brasileiro, para que seja possvel, inclusive,
exigir sua aplicabilidade (dimenso emprico-descritiva). Por ltimo, deve-se, com base nos
resultados obtidos atravs das outras duas dimenses, fornecer uma resposta para o
problema enfrentado, ou seja, a proporcionalidade na prtica brasileira (dimenso prtico-
normativo).
98

96
2001. p. 68
97
247.
98
SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. Revista dos Tribunais, v.
798. So Paulo, 2002. p.24.
83
Alheio a este exemplo, em que se buscou uma anlise a partir das trs dimenses, o jurista
pode se orientar por investigaes apenas em uma das dimenses, priorizando-a. Alm
disso, assinala Willis Guerra Filho, as dimenses mostram a interdependncia entre fato,
valor e norma. A nfase maior em um deles marca as diferenas entre as abordagens
jurdicas ao longo da histria. Por exemplo, o enfoque analtico foi prestigiado pela
J urisprudncia dos conceitos, como j se disse, e pelos estudos de Hart e Kelsen. O enfoque
emprico, por outro lado, foi priorizado pelo Movimento do Direito Livre e pelas Escolas
histricas, sociolgicas e realistas, enquanto que o axiolgico predominou na
J urisprudncia dos interesses, teorias da justia e direito natural.
99
5.2. O Conceito de Norma elaborado por Alexy
Alexy preparou seu conceito de norma tendo em vista sua importncia para a compreenso
dos direitos fundamentais. Como foi visto, aps a segunda guerra mundial, as constituies
intensificaram a tendncia de insero de valores em seus textos.
O conceito de norma obviamente no poderia se restringir ao modelo tradicional. Alexy
desenvolveu um conceito de norma e sua respectiva tipologia para tentar pr fim a algumas
dvidas, para suplantar as dvidas existentes sobre a diferenciao de princpios e regras.

99
2001. p. 69.
84
Alexy elaborou um conceito denominado conceito semntico cujo ponto de partida a
diferenciao entre norma e enunciado normativo: a norma o significado de um
enunciado normativo. A necessidade de diferenci-los vista no fato de que uma nica
norma pode ser expressa atravs de inmeros enunciados, alm de se poder expressar
normas sem haver enunciado, como, por exemplo, as normas produzidas por um
semforo.
100
A identificao de uma norma deve ser feita a partir de sua prpria anlise, e no, da
anlise do enunciado que a expressa. O critrio definidor de uma norma se encontra nos
modais denticos, cujas diferentes espcies podem ser resumidas no conceito de dever-
ser.
101-102
O conceito semntico adotado por Alexy no se confunde com o conceito de sua validade.
Significa que, apesar de se poder conciliar o conceito semntico com diferentes teorias de
validade da norma, o conceito semntico no estabelece critrios para saber quando uma

100
Polticos y Constitucionales, 2002. p. 51.
101
102
Sobre o assunto, em Curso de Direito Tributrio,16.ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p.
343, Paulo de Barros Carvalho ensina que o modal dentico o elemento diferenciador
entre o dever-ser interproposicional e o dever-ser intraproposicional. Aquele corresponde
ligao entre a hiptese normativa e a conseqncia jurdica, enquanto este entrelaa
o sujeito pretensor ao sujeito devedor, relao que existe nas regras de comportamento.
O dever-ser intraproposicional se triparte, segundo o autor, nos modais obrigado,
permitido e proibido. O entendimento de Paulo de Barros Carvalho quanto presena do
modal dentico apenas nas regras que descrevem um comportamento no se
85
norma vlida. O jurista sugere trs teorias como exemplos: a)sociolgica, onde fatos
sociais so examinados para reconhecer normas vlidas, como a obedincia habitual ou o
sentimento de obrigatoriedade, b)jurdica, que reconhece vlida a norma produzida por uma
autoridade cuja competncia foi estabelecida por uma norma superior e c)tica, onde o
fundamento de validade moral.
103
O conceito semntico no toma como pressuposto nenhuma dessas teorias da validade, mas
tambm no as rechaa. Entretanto, para que elas possam dizer que uma norma vlida,
antes preciso dizer o que uma norma. E, para isso, Alexy entende que o conceito
semntico o mais apropriado.
104
Alguns autores vem neste conceito semntico grande semelhana na noo de Kelsen
sobre norma, na medida em que este tambm j fazia uma estrita separao entre ser e
dever ser. o caso, por exemplo, de Thomas da Rosa de Bustamante
105
. Inclusive, o
prprio Alexy reconhece tal semelhana, desde que seja feita uma ressalva quanto ao

compatibiliza com as idias de Alexy, porque este defende que o modal est presente em
qualquer tipo de norma inclusive nos princpios.
103
Polticos y Constitucionales, 2002. p. 57-58.
104
105
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Sobre o Conceito de Norma e a Funo dos
Enunciados Empricos na Argumentao J urdica segundo Friedriech Mller e Robert
Alexy. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 43. So Paulo, 2003. p.
106.
86
elemento volitivo kelseniano (norma como produto de um ato de vontade), que no
includo no modelo de Alexy.
106
Acerca das normas de direito fundamental, elas podem ser divididas em dois grupos, as
normas diretamente estatudas pela constituio e as normas a elas adscritas. O primeiro
grupo fcil de se entender, pois a ele correspondem as normas textualmente postas na
constituio. O segundo, porm, resultado de uma interpretao que procura tornar mais
precisa uma norma diretamente estatuda no texto. o resultado de uma interpretao que
torna mais claro o dispositivo constitucional.
107
O exemplo fornecido por Alexy parte do enunciado da constituio alem, art. 5, 3, a
cincia, a pesquisa e o ensino so livres, para formar o enunciado a cincia, a pesquisa e
o ensino devem ser livres. A abertura semntica de seus termos levou o Tribunal
Constitucional Federal daquele pas formulao de um enunciado adscrito que foi
utilizado como fundamento de uma deciso o estado tem o dever de possibilitar e
promover o livre cultivo da cincia livre e sua transmisso s futuras geraes, facilitando
os meios pessoais, financeiros e organizacionais. Estes enunciados, portanto, tambm
expressam normas de direito fundamental.
108

106
107
108
Polticos y Constitucionales, 2002. p. 67-68.
87
O problema das normas fundamentais adscritas descobrir qual o critrio que permite
reconhecer as normas adscritas. Para Alexy, uma norma adscrita vlida quando pode
oferecer uma fundamentao jusfundamental correta, ou seja, depender da argumentao
empregada e no h definido um procedimento que conduza a um nico resultado.
109
5.2.1. A Estrutura das Normas.
As normas podem se estruturar sob duas formas, regras ou princpios, o que implica
repudiar a diferenciao feita antigamente entre normas e princpios. O que uma regra e o
que um princpio, no entanto, representa a grande questo a ser discutida.
Canotilho enumerou cinco critrios encontrados na doutrina para diferenci-las: a) grau de
abstrao princpios possuem grau maior do que as regras; b) grau de determinabilidade
na aplicao os princpios precisam de mediao para ser aplicados, enquanto as regras
possibilitam aplicao direta; c) fundamentabilidade no sistema das fontes de direito os
princpios localizam-se hierarquicamente em altos patamares (como os princpios
constitucionais) ou tem importante funo estruturante no sistema jurdico; d) proximidade
da idia de direito princpios so radicados na idia da justia, para Dworkin, ou na idia

109
88
de direito, para Karl Larenz, enquanto as regras podem ser normas com carter apenas
funcional; e) natureza normogentica princpios so fundamento de regras.
110
Alexy sustenta a tese de que princpios e regras so normas com base no argumento de que
ambos expressam um dever ser. Portanto, ambos podem ser apoiados por um modal
dentico
111
. Esta sentena simples ancora o resultado das discusses de dcadas anteriores
acerca da normatividade dos princpios. Todas as diferenas indicadas por Alexy
descrevem os dois sob o gnero norma, do qual regras e princpios so espcies. Para o
autor, a diferena entre os dois no de grau, mas, uma diferena qualitativa.
A novidade da teoria de Alexy, ao distinguir princpios e regras, localiza-se no conceito de
princpio: uma norma que ordena que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro
das possibilidades fticas e jurdicas. Os princpios constituem o que Alexy denomina
mandados ou mandamentos de otimizao. bom anotar que mandamento se refere
tanto a permisso quanto a proibio.
112

110
CANOTILHO, J .J . Gomes. Direito Constitucional de Teoria da Constituio. 2.ed.
Coimbra: Almedina, 1998. p. 1034-1035.
111
112
Polticos y Constitucionales, 2002.p. 86.
89
Os princpios devem ser cumpridos no maior grau possvel, estando limitados pelas
possibilidades fticas e tambm pelas possibilidades jurdicas, que correspondem aos
princpios e s regras opostas.
113
Este conceito de princpio foi criticado por Aarnio e Sieckmann, pois no seria capaz de
diferenciar regras e princpios. O mandado de otimizao no seria um mandado cujo
cumprimento se faz em diferentes graus, ao contrrio, sua aplicao teria o mesmo carter
definitivo das regras. que um princpio s poderia ser cumprido ou no, o que
demonstraria que sua estrutura a mesma de uma regra.
114
A suposta objeo levou Alexy a aperfeioar sua teoria. Esclarece o autor que preciso
diferenciar os mandados que so otimizados e os mandados de otimizao. Os
primeiros so os objetos da ponderao, que podem ser identificados como um dever ser
ideal. O dever ser ideal aquilo que deve ser otimizado e por meio da otimizao
transformado num dever ser real. J os mandados de otimizao situam-se num metanvel,
onde estabelecido o que feito com os objetos. Estes mandados determinam que os
objetos mandados que so otimizados devem ser realizados na maior medida possvel.
Sendo assim, este mandado de otimizao que, ao invs de dever ser otimizado, deve ser

113
114
Cf. ALEXY, Robert. Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y la Teora
de los Principios. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 107-108 e
tambm VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 55.
90
cumprido, como as regras. Mas no se confunde com o princpio. Este, sim, deve ser
otimizado.
115
Faz sentido falar em princpios como mandados de otimizao para expressar melhor o
aspecto prtico envolvido na ponderao e o aspecto terico que envolve sua conceituao.
Por isso, o conceito de princpio pode ser visto como as duas faces de uma moeda: de um
lado, o objeto que deve ser otimizado e de outro, a determinao de otimizar.
116
Manteremos neste trabalho a expresso mandado de otimizao, por j estar reconhecida
como o cerne da proposta de diferenciao de Alexy, mas tendo sempre em vista a
duplicidade que envolve o conceito de princpio. Alis, em seus escritos recentes Alexy
tem optado tambm pela denominao j consagrada.
As regras, por outro lado, so normas que devem ser cumpridas ou no. Isto , seu
cumprimento s pode ser feito de forma integral, no h hiptese de ser cumprida
parcialmente. O modo de aplicao descrito por Dworkin tudo ou nada foi usado por
Alexy em sua teoria, que agregou o conceito de princpios como mandados de otimizao.

115
ALEXY, Robert. Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y la Teora de
los Principios. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003. pp. 108-109.
116
los Principios. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003. p. 110.
91
Esta diferenciao ganha importncia quando examinados os embates que ocorrem entre
regras e os embates entre princpios. Tanto regras quanto princpios, ao se chocarem,
conduzem a respostas diferentes. A soluo, contudo, distinta para as duas espcies de
normas esse o motivo para ser denominado de conflito o embate entre as regras e de
coliso o embate entre princpios.
Quando regras indicam resultados diferentes, s existem dois caminhos para resolver a
questo: pelo menos uma das regras declarada invlida ou introduzida uma clusula de
exceo em uma delas. Esta ltima situao afasta a necessidade de invalidao de uma
regra, permitindo que excepcionalmente ela deixe de ser aplicada.
117
A invalidao de uma regra feita eliminando-se do ordenamento jurdico a regra
invalidada. A validade jurdica no comporta gradao, pois uma norma vlida ou no
vlida. Sempre que so verificadas situaes em que duas regras cabveis exprimem juzos
de dever ser contraditrios entre si, necessrio que uma delas seja declarada invlida, a
no ser que seja possvel a introduo de uma clusula de exceo. A invalidao de uma

117
Polticos y Constitucionales, 2002, p. 88. Em exemplo sugerido, Alexy faz referencia a
duas normas escolares: uma probe os alunos de sarem da sala antes de soar o sinal e
outra ordena que os alunos abandonem as salas caso o alarme de incndio toque. Neste
caso, introduzida uma clusula de exceo e, quando toca o alarme de incndio, no
deve ser cumprida a primeira norma. A invalidao de qualquer uma conduziria a uma
situao esdrxula: os alunos estariam autorizados a sair da sala em qualquer instante ou
deveriam nelas permanecer se houvesse um incndio.
92
regra segue critrios clssicos para soluo de antinomias, como norma posterior derroga
norma anterior ou norma superior derroga norma inferior.
118
Com os princpios, a soluo encontrada de maneira diferente. Ao colidirem, um dos
princpios deve ceder frente ao outro, ao invs de ser invalidado ou haver sido introduzida
uma clusula de exceo. Sob certas circunstancias, alguns princpios tm preferncia sobre
outros, uma vez que certo princpio ter maior peso do que outro no caso concreto. Esta
precisamente a diferena em relao ao conflito de regras. que tais conflitos so
resolvidos na dimenso de validade, enquanto que as colises so resolvidas na dimenso
de peso.
119
Em coliso, princpios indicam solues diferentes. No se pode declarar invlido, por
exemplo, um princpio que consagra um direito fundamental expressamente previsto por
uma constituio. A soluo para o conflito s ser encontrada ao observar as
circunstancias do caso concreto. Sempre considerando a realidade do caso, Alexy prope o

118
119
93
estabelecimento de uma relao de precedncia
120
condicionada, isto , examinando o caso,
encontram-se condies sob as quais um princpio precede o outro.
121
Alexy sustenta que a coliso de dois princpios P
1
e P
2
acarretam em juzos concretos
contraditrios, como est autorizado e est proibido. A soluo pode ser encontrada
atravs do estabelecimento de uma relao de precedncia de um frente ao outro. Se fosse
considerada tambm a hiptese de haver uma precedncia absoluta de um princpio frente
ao outro, existiria quatro solues possveis. Nestas relaes, P indica a relao de
precedncia e C, as condies sob as quais um princpio precede o outro
122
:
(1) P
1
P P
2
(2) P
2
P P
1
(3) (P
1
P P
2
) C
(4) (P
2
P P
1
) C
Em (1) e (2) h relaes de precedncia absoluta de um princpio sobre o outro. O Tribunal
Constitucional da Alemanha, entretanto, no aceita essa possibilidade para os casos de
colises de princpios de direito constitucional. Em (3) e (4) h relaes de precedncia
condicionada, ou seja, a precedncia existe desde que sejam verificadas certas condies.

120
A traduo espanhola utiliza exatamente o termo precedencia. No se deve confundir
com algum tipo de critrio de anterioridade de um princpio em relao ao outro. Para
melhor elucidao, vale ressaltar que o termo transmite a idia de preferncia.
121
122
O exemplo e sua representao so do prprio Alexy, Teora de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 92.
94
Para a fixao destas condies, o Tribunal se vale do peso de cada princpio, para saber
qual o mais importante e, com isso, resolver o caso.
123
Assim, enuncia-se num caso concreto uma condio que expressa uma precedncia de um
princpio, a qual pode ser escrita nos termos de que sempre que uma ao satisfaz a
condio C, determinado princpio ser priorizado em relao a outro. Pode-se perceber que
esta uma formulao de uma regra, ou seja: se verificadas as circunstancias de preferncia
descritas por C, deve ser realizada a conseqncia jurdica do princpio priorizado.
124
Esta a chamada lei de coliso, que representa um dos principais fundamentos da teoria
dos princpios de Alexy. um reflexo da caracterstica de otimizao dos princpios e da
inexistncia de prioridades absolutas entre eles. Atravs de uma ponderao que ser
examinada em detalhes no captulo seguinte se soluciona o conflito entre princpios, os
quais so tambm chamados pelo Tribunal Constitucional Alemo de valores. A relao
entre valores e princpios ser examinada abaixo.
A regra que se extrai de uma aplicao da ponderao de princpios, para Alexy, integra o
rol das normas adscritas, que foram acima delineadas. Assim acontece, porque uma regra
de condio de precedncia, desde que resulte de uma argumentao jusfundamental

123
Polticos y Constitucionales, 2002. pp. 92-93.
95
correta, implica uma norma com descrio de uma hiptese que faz subsumir uma deciso,
como se fosse uma regra expressamente prevista na legislao. Essa regra configura,
portanto, uma norma de direito fundamental adscrita.
125
A fim de esclarecer as questes tericas indicadas aqui, apresenta-se como exemplo um
caso resolvido pelo Tribunal Constitucional Alemo.
No caso Lebach, uma emissora de televiso exibiria um documentrio sobre o assassinato
de soldados. Uma pessoa que foi condenada por ser cmplice do delito grave e estava na
iminncia de ser solta entendeu que o documentrio, no qual eram mostradas fotos suas,
colocaria em risco um direito personalidade, mormente, sua ressocializao, direito
fundamental inscrito na constituio daquele pas. Em contraposio, impedir a veiculao
do documentrio implicaria o cerceamento da liberdade de informao, outro direito
fundamental protegido pela constituio. Representado o primeiro por P
1
e o segundo por
P
2
, percebe-se que direcionam a solues distintas: este garante a exibio e aquele, sua
proibio
126
.

124
125
126
96
Deve-se decidir qual dos princpios deve ceder aplicao do outro, j que no o caso de
invalidao de um direito fundamental, e, conseqentemente, sua excluso do ordenamento
jurdico. Tambm no existem relaes de precedncia absoluta, logo, o caminho para
solucionar o caso a ponderao dos princpios.
O Tribunal entende que, em condies de informao atual sobre crimes (C
1
), h
precedncia da liberdade de informao (P
2
), ou seja, (P
2
P P
1
) C
1.
Esta relao de
precedncia se aplica quando houver atualidade da informao. Portanto, uma regra que
se aplica sob esta condio. Todavia, o caso Lebach se refere veiculao de uma
informao que j foi divulgada amplamente no perodo de acontecimento do crime, bem
como da condenao do ru. Haveria uma repetio de notcia que no atende a interesses
atuais de informao, custa do direito de ressocializao, prejudicada tambm pela
comoo que seria causada diante da gravidade do delito. Por esta razo, o caso no se
enquadra em C
1
, j que existe outra situao ftica. Nela (C
2
), o tribunal entendeu que a
repetio de informao antiga no tem peso maior do que o direito ressocializao do
preso, portanto, o direito personalidade do criminoso, neste caso, tem precedncia em
relao ao direito informao, isto : (P
1
P P
2
) C
2
. Esta condio de precedncia (C
2
)
dividida em quatro condies repetio, falta de interesse atual, delito grave e,
conseqentemente, perigo para ressocializao.
127

127
97
Deste enunciado de precedncia, (P
1
P P
2
) C
2
,surge a regra que determina aplicao da
conseqncia jurdica (J ) estabelecida pelo princpio P
1
, isto , a proibio da exibio do
documentrio: C
2
J . Esta regra corresponde a uma norma de direito fundamental
adscrita.
5.2.2. Carter prima facie
Regras e princpios possuem, na viso de Alexy, um diferente carter prima facie.
Enquanto um princpio determina que algo seja realizado nas mximas medidas possveis,
levando em conta as possibilidades fticas e jurdicas, uma regra vlida impe sua
determinao de maneira exata, a no ser que haja uma clusula de exceo. Os conflitos de
princpios, por no serem resolvidos no mbito da validade, exigem a observao das
razes de um e outro princpio, para saber qual ser afastado.
128
O carter prima facie dos princpios diferente, pois suas determinaes s so definitivas
inicialmente, antes que haja o conflito. Configurado o conflito, a resposta sobre sua
realizao ou no s sair aps a ponderao.
Alexy diferencia seu modelo daquele apresentado por Dworkin, pois a descrio das regras
pelo modo de aplicao tudo ou nada no suficiente. A este carter Alexy acrescentou a
98
possibilidade de insero de uma clusula de exceo. Acontece que as clusulas de
exceo, diferentemente do que sustenta Dworkin, no so teoricamente enumerveis.
129
Se um princpio afastado quando um princpio oposto tem peso maior do que ele, uma
regra no afastada apenas porque o princpio que a sustenta tem peso menor que o
princpio oposto. Exige-se argumentao suficiente para justificar tambm o afastamento
dos princpios que exigem o cumprimento das regras. Assim, o carter prima facie de uma
regra maior quando maior o peso dos princpios formais que determinam que as regras
de um ordenamento devem ser cumpridas. Somente se no tivessem nenhum peso tais
princpios formais, haveria equiparao entre o carter prima facie dos princpios e das
regras.
130
5.3.1. Dos valores aos princpios.
Alexy sustenta que h duas caractersticas em comum que ligam imediatamente princpios e
valores. De um lado, assim como se fala em conflito e ponderao de princpios, fala-se em
conflito e ponderao de valores. De outro, cumprir-se parcial ou gradualmente um

128
129
130
99
princpio equivalente realizao gradual dos valores. Alexy anota que o Tribunal
Constitucional Alemo fez inmeras referncias a princpios como sendo valores
131
.
Com base na classificao de conceitos prticos elaborada por G H von Wright, Alexy
defende que o princpio se diferencia porque est no nvel deontolgico, enquanto que o
valor est no nvel axiolgico.
132
Vejamos, em apertada sntese, a classificao de von
Wright.
Os conceitos prticos se dividem em trs grupos: antropolgicos, axiolgicos e
deontolgicos. Conceitos antropolgicos abordam a vontade, o interesse, a necessidade e as
aes. Os conceitos axiolgicos, por sua vez, tm como questo essencial o que bom. Os
variados conceitos axiolgicos se modificam conforme os critrios que qualificam algo
como bom. Por fim, os conceitos deontolgicos podem ser ligados a um conceito dentico
fundamental, o de mandado ou dever ser. Assim, essa diviso permite enquadrar os
princpios na classe dos conceitos deontolgicos e os valores na classe dos conceitos
axiolgicos.
133
Esta classificao til para diferenciar, num primeiro olhar, princpios de valores. Porm,
a relao que guardam entre si exige uma elucidao mais minuciosa.

131
Polticos y Constitucionales, 2002. pp. 138,139.
132
133
Polticos y Constitucionales, 2002. p. 140 e 141.
100
Primeiramente bom diferenciar o que tem um valor daquilo que um valor. Quem diz que
algo tem um valor expressa um juzo de valor. Mas no o objeto deste juzo de valor que
corresponde ao valor, e sim, o critrio de valorao que permite tal juzo
134
. Por exemplo,
se utilizado o critrio segurana para avaliar um brinquedo para crianas, aquele que no
tiver peas pequenas poder ser valorado como bom. O brinquedo bom no o valor, mas o
critrio de valorao segurana. A estes critrios correspondem os princpios.
Concluindo, a diferena entre princpios e valores que o modelo de valores indica o que
melhor, enquanto o modelo de princpios indica o que devido diferena presente nos
nveis axiolgico e deontolgico respectivamente.
Muito controversa a construo de uma ordem hierrquica de valores. A tentativa esbarra
inicialmente na impossibilidade de formao de um catlogo exaustivo de valores. Ainda
pior a pretensa elaborao de uma ordem abstrata e com vinculao absoluta. O mesmo
vale para os princpios jurdicos que constituem direitos fundamentais, pois se exigiria, de
imediato, que uma tal ordem desconsiderasse por completo o caso concreto e no pudesse
ser relativizada luz das peculiaridades fticas. Esta configura uma ordem rgida. Alexy,
entretanto, alerta que possvel desenvolver uma ordem fraca ou flexvel, que, ao invs de
desconsiderar, prestigia a ponderao. Para tanto, baseia-se nas preferncias prima facie
101
que tm certos princpios ou valores e tambm numa rede de preferncias construdas sobre
decises concretas. As preferncias prima facie so conhecidas atravs das cargas de
argumentao concebidas a favor de certos princpios, por exemplo, princpios que
consagram a liberdade e a igualdade. Uma rede de preferncias formada com apoio das
decises de um tribunal, que ao longo do tempo expressou preferncias de alguns de
princpios em relao a outros. A vantagem desta ordem que ela poder sempre ser
reavaliada em face de um caso concreto e no afasta a importncia da ponderao para
solucion-lo.
135
5. 3.2. Crticas ao Critrio de Distino
Humberto vila, ao elaborar sua teoria dos princpios, formulou algumas crticas contra os
critrios utilizados pela doutrina para distinguir regras e princpios. Alguns destes
encontram assento na teoria de Alexy e, por isso, merecem ser examinados.
Inicialmente, questionada a maneira de aplicao de uma regra, que, segundo Dworkin e
Alexy, feita de modo tudo ou nada, apesar deste ltimo complementar a tese com a
possibilidade de incluso de uma exceo.

134
135
Polticos y Constitucionales, 2002. p. 156 e 157.
102
Humberto vila defende que o modo de aplicao de uma regra pode ser alterado em
funo da anlise das circunstncias do caso, atravs de um processo de ponderao de
razes e contra-razes. Ainda que a regra preveja a aplicao absoluta da conseqncia por
ela estabelecida, nada impede que o aplicador se depare com razes contrrias que se
sobrepem em alguns casos. vila exemplifica com a interpretao que o Supremo
Tribunal Federal fez do caso em que afastou a presuno de violncia em relao sexual
praticada com menor de 14 anos. Com efeito, o artigo 224 do Cdigo Penal estabelece que
se presume a violncia nos casos de relao sexual praticada com pessoa que no maior
de 14 anos. No caso analisado, levando em conta a aquiescncia e a aparncia fsica e
mental da vtima, o tribunal entendeu preliminarmente que no se configurou o tipo penal
em virtude das caractersticas fticas no previstas pela norma.
136
Em casos como estes, Humberto vila sustenta que a conseqncia jurdica prevista pela
regra pode deixar de ser implementada, em funo da existncia de razes superiores
quelas que justificariam a aplicao da regra. Isso afasta o entendimento de que regras so
aplicadas de modo tudo ou nada e, conseqentemente, fica prejudicado o critrio de
distino entre princpios e regras, j que tambm estas precisam de um processo de
interpretao que decide, aps anlise dos elementos fticos, quais conseqncias sero
realizadas.

136
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 37.
103
A no realizao das conseqncias previstas por uma regra s pode ser confirmada se,
aps o exame de aspectos concretos, houver razes suficientes para afastar a
obrigatoriedade de uma regra. Neste particular, o entendimento de Humberto vila
assemelha-se bastante com o de Robert Alexy, pois este, consoante demonstrado acima,
afirma que a admisso de excees a uma regra exige que sejam afastados os princpios
formais que exigem o cumprimento das regras do ordenamento. Nisso consiste, inclusive, a
maior fora do carter prima facie das regras
137
. vila anota que possvel a considerao
de elementos especficos de cada situao para deixar de aplicar as conseqncias previstas
em determinada regra, desde que seja feito com uma fundamentao capaz de ultrapassar a
trincheira decorrente da concepo de que as regras devem ser obedecidas
138
. Por este
motivo, entendemos que tal entendimento se aproxima daquele defendido por Alexy, pois
tambm reconhece a necessidade de superao do princpio que determina a aplicao das
regras atravs da carga de argumentao. A diferena, contudo, situa-se na previso de um
mtodo de ponderao, que Alexy no faz.
sobre a ponderao que incide outra crtica de Humberto vila. Para o autor, a
ponderao no utilizada exclusivamente em casos de aplicao de princpios: opera
tambm no mbito das regras. Acontecem ponderaes de regras quando seu contedo
pode ser superado por razes contrrias. Essas razes contrrias devem ser suficientemente
fortes para justificar o descumprimento de uma regra. Tais situaes no esto todas

137
138
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003. p.41.
104
previstas no ordenamento jurdico e, por isso, exige-se a ponderao. vila expe seu
argumento nos seguintes termos:
O processo mediante o qual as excees so constitudas tambm um processo
de valorao de razes: em funo da existncia de uma razo contrria que
supera axiologicamente a razo que fundamenta a prpria regra, decide-se criar
uma exceo. Trata-se do mesmo processo de valorao de argumentos e contra-
argumentos isto , de ponderao.
139
(grifo no original)
Assim, percebe-se que vila defende a mesma posio que Genaro Carri j divulgava
alguns anos antes, isto , que uma dimenso de peso no exclusividade dos princpios,
pois tambm aparecem na aplicao de regras:
Los conflictos entre reglas no siempre pueden resolverse negando la validez de
una de ellas. No es infrecuente que una decisin que bien puede asumir la
forma de un compromiso deba fundarse en el peso relativo de cada regla en el
contexto del caso concreto de que se trata. La dimensin de peso no es propiedad
exclusiva de pautas tales como la que establece que no debe permitirse que
alguien se beneficie con su propia conducta ilcita (lato sensu).
140
Portanto, fcil perceber que no centro da maioria das questes problemticas aparece um
tema comum que precisa ser examinado: a ponderao. O conceito de Alexy, seus efeitos e
a crtica racionalidade que lhe apia sero vistos pormenorizadamente no item seguinte.
5.4. O modelo de ponderao proposto por Robert Alexy
5. 4.1. A Ponderao como Elemento da Proporcionalidade

139
140
Perrot, 2006. p. 353.
105
A ponderao para Robert Alexy um mtodo representado pela aplicao de um dos
elementos parciais da proporcionalidade. Vale ressaltar que as sub-divises da
proporcionalidade so tambm denominadas de modo diferente, como sub-princpios e
mximas parciais. Importante frisar que se tratam, sempre, da adequao, da necessidade
e da proporcionalidade em sentido estrito. A este ltimo elemento corresponde a
ponderao. Para chegar nela, contudo, imperioso percorrer o caminho dos outros
elementos da proporcionalidade adequao e necessidade.
Um dos mais importantes princpios que o ps-positivismo consagrou foi o da
proporcionalidade, pois sua importncia revelada na proteo dos direitos fundamentais.
A harmonia entre tais direitos s pode ser alcanada atravs da aplicao da
proporcionalidade, uma vez que o intrprete se depara com uma constituio que representa
um conjunto axiolgico plural, cujos princpios entram em embates a todo instante. O
melhor caminho encontrado pelo direito para solucionar estes confrontos a utilizao da
proporcionalidade.
A idia de proporo est intimamente ligada ao direito. A proporo encontrada na
relao entre meio e fim, pois sempre haver uma medida questionada, cuja finalidade
tambm ser avaliada para que se possa aplicar corretamente a proporcionalidade. O
questionamento que se faz de uma medida tem como base outro princpio, que foi atingido
e precisa, nas mximas possibilidades, ser efetivado.
106
Esta busca constante de harmonizao representa a importncia da proporcionalidade.
Paulo Bonavides relaciona seu surgimento com a modificao da idia de Estado de
Direito, pois, primeiramente, este era entendido, no apogeu do direito positivo, sob a tica
do princpio da legalidade, o qual, aps a segunda guerra mundial, cedeu lugar ao princpio
da constitucionalidade, que deslocou para o respeito dos direitos fundamentais o centro de
gravidade da ordem jurdica
141
. Como os direitos fundamentais estruturam-se
eminentemente sob a forma de princpios e estes so, para Robert Alexy, mandados (ou
mandamentos) de otimizao, sua aplicao exige um novo modelo a proporcionalidade.
O reconhecimento da proporcionalidade, entretanto, j foi questionado na doutrina,
devido suposta no previso na ordem jurdica brasileira. verdade que a Constituio
brasileira lhe no atribui meno expressa, como fez o constituinte portugus na carta de
1976. Entretanto, tal fato no lhe retira a imperatividade. Essa, alis, a opinio da maioria
da doutrina, que tm se esforado para justificar sua presena em nosso direito.
Paulo Bonavides entende que o princpio est previsto em diversas disposies da
Constituio, como, por exemplo, os incisos V, X, e XXV do art. 5; os incisos IV, V e
XXI do art. 7; o inciso IX do art. 37; inciso V do art. 40 e inciso VIII do art. 71. tambm
decorrente do Estado de Direito e da unidade da Constituio. Por fim, baseia ainda a
positividade no 2 do art. 5, uma vez que a Carta Magna no exclui outros direitos e

141
2006. p. 398.
107
garantias decorrentes do regime e dos princpios adotados
142
. Estes dois ltimos tambm
so compartilhados por Willis Santiago Guerra Filho.
143
Lus Virglio Afonso da Silva chama ateno para o Estado de Direito como opo de boa
parte da doutrina, alm de ser esta a linha seguida, na Alemanha, pelas decises do Tribunal
Constitucional.
144
Todas estas teses foram muito bem construdas e so suficientes para sustentar a presena
da proporcionalidade no Brasil. No obstante, a idia que nos parece pr fim discusso
defendida por Robert Alexy. O autor defende que a chamada mxima da
proporcionalidade (como foi traduzida na verso espanhola de sua Teoria dos Direitos
Fundamentais) uma deduo da aceitao dos direitos fundamentais como princpios, ou
seja, uma conseqncia lgica incontornvel
145
. Partindo de sua definio de princpios
como mandados de otimizao, isto , normas que determinam que algo deve ser efetuado
no maior alcance possvel, conforme as possibilidades fticas e jurdicas, chega-se
inevitavelmente proporcionalidade.
146

142
Malheiros, 2006. pp.434-436.
143
Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais. 4.ed. So Paulo: RCS Editora, 2005. pp. 114-115.
144
Cf. SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. Revista dos
Tribunais, v. 798. So Paulo, 2002. p. 42.
145
146
108
O papel desempenhado no direito constitucional atual to destacado que Willis Guerra
Filho vislumbra na proporcionalidade a norma fundamental da ordem jurdica, j que ela
permite a convivncia de princpios divergentes e viabiliza sua aplicao sempre
observando a situao ftica. Alm disso, a proporcionalidade capaz de atender
necessidade de validao no apenas de cima para baixo, mas tambm de baixo para
cima, na medida em que a proporcionalidade pode dar um salto hierrquico, ao sair do
ponto alto da pirmide em direo a sua base, onde ir validar normas individuais
resultantes de decises de conflitos concretos.
147
A peculiaridade de sua aplicao faz Humberto vila defender que a proporcionalidade no
nem regra nem princpio, mas, postulado. No cabe desenvolver profundamente as idias
deste autor, visto que o objeto do estudo a obra de Robert Alexy, mas vale ressaltar que,
para o autor brasileiro, a proporcionalidade uma metanorma, pois estabelece a estrutura
de aplicao de regras e princpios. Quando deixa de ser aplicada, violada no ela, mas a
norma de primeiro grau uma regra ou um princpio que clamava por sua utilizao. A
violao proporcionalidade, portanto, seria apenas elptica.
148
Por fim, importante deixar claro a diferena entre proporcionalidade e razoabilidade. A
tarefa no complicada, porque no so dois temas que se confundem teoricamente. Lus
109
Virglio Afonso da Silva lembra que alguns autores, apesar do reconhecimento da origem
distinta (germnica e anglo-saxnica, respectivamente), tratam-nos como
correspondentes
149
. Willis Guerra Filho, porm, j alertou que proporcionalidade e
razoabilidade, alm de origens diferentes, tm propsitos e estruturas que no se
identificam. A razoabilidade dispe-se apenas vedao do absurdo, sem a finalidade de
harmonizar concretamente direitos fundamentais, em prestgio insero dos mais diversos
valores na constituio, alm de no possuir uma estrutura encadeada com elementos
especficos de aplicao, como acontece com a proporcionalidade.
150
5. 4.2. Os elementos parciais da proporcionalidade
A aplicao da proporcionalidade realizada segundo a utilizao de seus trs elementos
parciais adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Deve-se ressaltar
que a utilizao dos elementos parciais deve ser feita de forma concatenada, ou seja, uma
ordem deve ser obedecida. S se decide com base na proporcionalidade em sentido estrito,
se j tiverem sido superadas, nesta seqncia, a adequao e a necessidade. por essa razo
que Lus Virglio Afonso da Silva afirma que se pode estabelecer entre os trs elementos
uma relao de subsidiariedade.
151

147
Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da Proporcionalidade e Teoria do
Direito. Revista Jurdica da Universidade de Franca, v. 3, n. 4, 2000. p. 202.
148
149
SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. Revista dos Tribunais,
v. 798. So Paulo, 2002. pp. 28 e 29.
150
Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da Proporcionalidade e Teoria do
Direito. Revista Jurdica da Universidade de Franca, v. 3, n. 4, 2000. p. 209.
151
Cf. SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. Revista dos
Tribunais, v. 798. So Paulo, 2002. p. 34.
110
Uma peculiaridade encontrada em Alexy. A maioria dos autores entende que a
proporcionalidade um princpio. Alexy, entretanto, reconhece que a proporcionalidade
no pode ser considerada um princpio no modo como este definido por ele. que a
proporcionalidade, em seus trs elementos, no nunca ponderada frente a um princpio.
Ela no se submete ao regime dos princpios, que s vezes prevalecem e, s vezes, no. A
proporcionalidade deve ser sempre aplicada e seus elementos parciais devem sempre ser
satisfeitos, tendo sua no satisfao a conseqncia da ilegalidade. Este modo de aplicao
tpico das regras e, para ser coerente em relao a sua teoria, como regra que os
elementos parciais da proporcionalidade so catalogados por Alexy.
152
Como foi dito, Alexy defende a existncia da proporcionalidade como uma conseqncia
inevitvel do reconhecimento dos direitos fundamentais, que, sob a forma de princpios,
devem ser realizados nas mximas medidas possveis. Estas mximas medidas possveis
correspondem, para Alexy, s possibilidades fticas e jurdicas. Fticas so as
possibilidades referendadas pelos elementos parciais ou subprincpios da adequao e
da necessidade, enquanto que as possibilidades jurdicas so representadas pelo elemento
da proporcionalidade em sentido estrito.
153

152
Polticos y Constitucionales, 2002. p. 112, nota 84.
153
111
O primeiro deles a adequao, que exige aptido do meio escolhido para promover um
determinado fim. Acompanhando as decises dos tribunais alemes, muitos autores
conferem adequao o sentido de aptido para realizar um fim. Essa, porm, no a
melhor interpretao que se faz do Tribunal Constitucional alemo, pois este defende que
adequado o meio que fomenta, promove o fim e no, aquele que o realiza
154
. Ser
inadequado, portanto, aquele que no servir promoo do fim perseguido pelo princpio.
Adiante feito o exame da necessidade do meio escolhido. Se na adequao a anlise se faz
com observncia apenas do meio escolhido, na necessidade, deve-se realizar um juzo
comparativo. Este elemento da proporcionalidade exige que, quando o meio escolhido
restringe outro direito fundamental, sejam buscados meios alternativos que no atinjam este
outro direito fundamental. Vejamos o exemplo de Robert Alexy, que envolve somente dois
princpios e dois sujeitos (estado e cidado): existem, no mnimo, dois meios, M
1
e M
2
, que
so igualmente fomentadores do fim F, tendo em vista o princpio P
1
. Entretanto, M
2
afeta
menos, ou no afeta, aquilo que exige a norma de direito fundamental com carter de
princpio, P
2
. Assim, para P
1
, no faz diferena que se escolha M
1
ou M
2
, mas P
2
no pode
suportar M
1
ou M
2
. Com respeito s possibilidades fticas, P
2
ser fomentado em uma
medida maior se for escolhido M
2
. Portanto, do ponto de vista da otimizao referente s
possibilidades fticas, somente M
2
est permitido, enquanto M
1
est proibido.
155

154
SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. Revista dos Tribunais,
v. 798. So Paulo, 2002. pp. 36-37.
112
A escolha acima indicada de M
2
ser simples, caso o meio no afete, de modo algum, o
princpio P
2
. Entretanto, ainda que M
2
seja mais benfico a P
2
, se o meio escolhido afetar
de alguma maneira o princpio contraposto, o elemento da necessidade no ser suficiente
para resolver a questo, somente para indicar qual meio restringe menos P
2
. A soluo ao
problema se dar no mbito de aplicao do ltimo elemento, que leva verificao das
possibilidades jurdicas.
O elemento apto a resolver esta coliso a proporcionalidade em sentido estrito, que, para
Robert Alexy, corresponde ao mandado de ponderao. Deve-se analisar se a importncia
do princpio fomentado pelo meio escolhido suficientemente grande para justificar a
intensidade da restrio ao princpio contraposto. O autor prope que a ponderao seja
feita com base na atribuio escalonada de grau intensidade da interveno no princpio
contraposto. Da mesma maneira, deve-se atribuir grau de importncia ao fomento do fim
almejado pelo princpio. Por causa disso, estar justificada a interveno que tiver grau
menor que o grau de importncia atribudo. Por outro lado, ser desproporcional a restrio
que tem um grau de interveno superior ao grau de importncia
156
.
A possibilidade jurdica de fomentar um princpio depender precisamente do princpio
oposto, isto , se possvel e em que intensidade pode ser restringido. A ponderao uma

155
156
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Ponderao e Racionalidade. Revista de
Direito Privado, n. 24. So Paulo, 2005, p. 340 e ss.
113
exigncia da lei de coliso, descrita acima, que no aceita restries de direitos
fundamentais sem a adoo de um mtodo racional. Portanto, da surge a justificativa de
Robert Alexy de que a proporcionalidade dedutvel do carter de princpio das normas
de direito fundamental
157
.
A proporcionalidade tem uma relao direta com o timo de Pareto, figura utilizada na
economia para expressar a idia de que uma posio pode ser melhorada, sem que outra
piore. esta ilustrao econmica que Alexy utiliza para demonstrar que o objetivo a ser
perseguido, quando princpios colidem, a soluo tima, ou seja, aquela que no tem mais
como ser melhorada.
158
Surge no momento da ponderao a possibilidade de autorizar restries a um direito
fundamental. Estas restries devem ser pautadas, para alguns autores, pela observao do
ncleo ou contedo essencial dos direitos fundamentais, que passamos a analisar.
5. 4.3. A proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais
A proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais floresce ao lado das discusses
sobre os limites existentes para restrio de um direito fundamental. Um destes limites

157
158
ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid:
Colegio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa,
2004. p.40.
114
exatamente a aplicao da proporcionalidade. Os autores alemes denominaram limites
dos limites o elenco de protees contra as restries to intensas que levariam ao
esvaziamento ou supresso de um direito fundamental. Neste rol de limites includo o
ncleo essencial dos direitos fundamentais, tambm chamado de contedo essencial dos
direitos fundamentais. Diferentemente da brasileira, algumas constituies consagraram
expressamente a proteo ao ncleo, como a constituio alem.
159
Willis Guerra Filho ensina que o ncleo essencial de um direito fundamental consiste num
mbito que no pode ser violado, mesmo nas situaes de coliso entre princpios, em que
haver de se restringir um deles
160
. Mesmo que precise fomentar um outro princpio, o
intrprete no pode desrespeitar o ncleo essencial.
Humberto vila entende que a proteo ao ncleo verificada em decorrncia do princpio
da proibio de excesso, e no, como um dos aspectos que devem ser considerados pela
aplicao da proporcionalidade. que, entende o autor, o respeito ao ncleo no importa

159
Ana Paula de Barcellos, Ponderao, Racionalidade e Atividade Jursidicional, Rio
de J aneiro: Renovar, 2005, pp. 139 e 140, indica algumas constituies que fazem
meno expressa proteo ao ncleo essencial. So elas: Constituio Portuguesa, art.
18; Constituio Espanhola, art. 53; Declarao de Direitos da frica do Sul (Bill of
Rights), art. 36; Constituio do Timor Leste, art.24 e Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europia, art. 52.
160
GUERRA FILHO, Willis Santiago Sobre Princpios Constitucionais Gerais: Isonomia e
Proporcionalidade. Revista dos Tribunais, v. 719. So Paulo, 2002. p. 59
115
anlise de justificao do meio pelo fim, mas apenas a observao da preservao de um
mnimo de eficcia do princpio.
161
Discutem os autores sobre o objeto da proteo ao ncleo essencial: seria protegido pelo
ncleo o direito subjetivo individual ou a garantia objetiva? Duas teorias tentam responder
essa questo a objetiva e a subjetiva. A primeira entende que a proteo do ncleo
corresponde disposio normativa do direito fundamental, ou seja, deve ser resguardada a
garantia geral e abstrata prevista no texto normativo. Por sua vez, a teoria subjetiva entende
que a proteo do ncleo essencial abarca o direito subjetivo do particular. Robert Alexy
entende que, embora os problemas decorrentes da proteo ao ncleo essencial sejam mais
facilmente resolvidos com apoio da teoria objetiva, deve ser adotada tambm a teoria
subjetiva sem exclusividade de uma das duas em funo do carter de direitos
individuais dos direitos fundamentais
162
. A mesma posio defendida por Canotilho, para
quem a opo unilateral por uma das duas teorias traria efeitos indesejveis aplicao:
A soluo do problema no pode reconduzir-se a alternativas radicais porque a
restrio dos direitos, liberdades e garantias deve ter em ateno a funo dos
direitos da vida comunitria, sendo irrealista uma teoria subjectiva
desconhecedora desta funo, designadamente pelas conseqncias da
resultantes para a existncia da prpria comunidade, quotidianamente confrontada
com a necessidade de limitao dos direitos fundamentais mesmo no seu ncleo
essencial (ex: penas de priso longas para crimes graves, independentemente de

161
VILA, Humberto. Contedo, Limites e Intensidade dos Controles de Razoabilidade, de
Proporcionalidade e de Excessividade das Leis. Revista de Direito Administrativo, n.
236. Rio de J aneiro, 2004. pp. 377-378
162
116
se saber se depois do seu cumprimento restar algum tempo de liberdade ao
criminoso).
163
Existe, ainda, outra discusso doutrinria que indaga se a proteo ao ncleo absoluta ou
relativa. De acordo com a teoria absoluta, o ncleo essencial jamais poderia ser restringido
e sua fixao seria feita abstratamente. Tambm chamada de teoria do ncleo duro, esta
viso determinaria qual contedo j estaria protegido, antes mesmo de se realizar a
ponderao. Essa idia criticada porque tal ncleo abstrato no existe pronto e seria
ilusrio acreditar que o intrprete poderia conhec-lo previamente
164
. Com efeito, difcil
sustentar que uma interpretao pode ser feita com uma norma cujo contedo j foi
fornecido e tornado imutvel, sem nem mesmo tomar conhecimento do caso concreto.
De outro lado, tem-se a teoria relativa, que sustenta que o ncleo essencial ser conhecido
apenas aps o processo de ponderao. Logo, o ncleo ser conhecido mediante a anlise
do caso concreto, sem definio prvia e abstrata. A crtica que se faz contra a teoria
relativa sugere que a entrega do ncleo ponderao pode lev-lo ao esvaziamento,
justamente aquilo que ele visa proibir.
Canotilho novamente coloca-se contra a adoo unilateral de uma das teorias, uma vez que
conduzir o ncleo ponderao demasiadamente perigoso. Alm disso, optar-se pela
teoria absoluta determinaria a desconsiderao de defesa de outros direitos, liberdades e

163
Coimbra: Almedina, 1998. p. 419.
117
garantias, os quais so aptos para justificar a relativizao de um direito fundamental
165
.
Daniel Sarmento afirma que a escolha correta a da teoria relativa do ncleo essencial, por
se adaptar melhor s decises constitucionais mais complexas
166
. Por sua vez, Ana Paula de
Barcellos sustenta que no est excluda a possibilidade de se refletir abstratamente e com
base em precedentes judiciais, para que a doutrina possa construir os sentidos de cada
direito. Isso levaria ao estabelecimento de parmetros capazes de identificar os aspectos
essenciais de cada direito e suas possibilidades de restrio. Esse trabalho no construiria
um ncleo duro e permanente, mas consistente e histrico, com certa proteo aos direitos
fundamentais.
167
Por fim, h a posio de Robert Alexy, mais complexa e condizente com seu pensamento
acerca dos princpios. Ao invs de impor ao princpio da proporcionalidade
nomeadamente ponderao um limite adicional restrio de direitos fundamentais, a
garantia do ncleo essencial, consagrada na constituio alem, art. 19, 2, mais uma
razo em favor do princpio. Para o autor, a idia de que existem direitos que nunca so
afastados por razes superiores, em certa medida, est correta. No entanto, esse pensamento
absoluto se baseia na teoria relativa, pois, em sua viso, quanto mais se deixa de realizar
um princpio, mais forte ele se torna. Isto , a fora das razes que justificam a no
realizao tem de aumentar tanto quanto aumenta a interveno. Assim, quanto maior uma

164
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade
Jursidicional, Rio de J aneiro: Renovar, 2005. pp. 142-144.
165
166
SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de
J aneiro: Lmen J ris, 2002., p. 113.
118
interveno, mais difcil ser sua justificao. A partir deste raciocnio, percebe-se com
grande segurana que existem condies de um princpio sob as quais nenhum princpio
oposto ter preferncia, ou seja, nenhum princpio oposto poder intervir. Citando Peter
Hberle, Robert Alexy entende que tais condies definem o ncleo da configurao
privada da vida
168
. Entretanto, o carter absoluto de sua proteo est intimamente ligado
relao entre os princpios eis, ento, a justificativa para a proteo absoluta se basear
na teoria relativa. Em circunstncias normais, to alto o grau de segurana da proteo
que possvel falar de uma proteo absoluta que decorre sempre das relaes entre
princpios. Portanto, conclui o autor que o ncleo essencial dos direitos fundamentais no
impe nenhuma limitao adicional ponderao, ao contrrio, decorre de sua utilizao.
169
O ncleo essencial, para alguns autores, se confunde mesmo com a dignidade da pessoa
humana. Willis Guerra Filho, por exemplo, defende que no ncleo essencial se acha
insculpida a dignidade humana.
170
Este entendimento no pacfico. J foi visto que a
prpria existncia de um ncleo sempre protegido controvertida entre os autores. Aqui, a
idia parece mais compreensvel do que a defesa de um ncleo essencial em cada direito
fundamental, porque estaria proibida uma restrio a um direito fundamental que fosse to
intensa a ponto de atingir um indivduo em sua dignidade.

167
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jursidicional,
Rio de J aneiro: Renovar, 2005. p. 145.
168
169
170
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da Proporcionalidade e Teoria do Direito.
Revista Jurdica da Universidade de Franca, v. 3, n. 4., 2000. p.197.
119
Ingo Wolfgang Sarlet defende a tese de que a dignidade no necessariamente se confunde
com o ncleo essencial dos direitos fundamentais por duas razes. A primeira delas que
nem todos os direitos tm um contedo em dignidade e a segunda, porque a garantia do
ncleo essencial ficaria esvaziada caso este fosse identificado totalmente com o contedo
em dignidade.
171
Mesmo questionada, parece irrefutvel que a ponderao no pode ser cumprida sem estar
presente a observao da dignidade da pessoa humana. No se pode aceitar que, aps a
realizao de uma ponderao de princpios, o resultado da restrio de um deles seja to
grave que interfira na dignidade da pessoa humana. Se isso ocorresse, estaria sendo
incotornavelmente ferido um direito fundamental e, por mais simples que parea a
afirmao, se fundamental no pode ser afastado integralmente. Como conseqncia, a
ponderao estaria sendo utilizada somente para tentar legitimar um procedimento em que
se praticou a mais grave violao de um direito fundamental.
5. 4.4. A ponderao como um modelo de fundamentao racional.
Foi visto acima que, conforme a lei de coliso proposta por Alexy, sob circunstncias
determinadas, um princpio especfico precede outro e suas conseqncias so aplicadas.
No entanto, a lei de coliso, por si s, ao formular um enunciado de preferncia, no

171
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Ed, 2006. p. 119.
120
garante racionalidade ponderao. Com efeito, este seria um modelo de mera deciso,
entregue exclusivamente a concepes subjetivas. A este modelo Alexy pretende opor um
modelo de fundamentao, que asseguraria sua segurana, ou seja, sua racionalidade.
O autor explica que ambos os modelos, de deciso e de fundamentao, levam criao de
um enunciado de preferncia condicionado. A diferena que o modelo puro de deciso
no racionalmente controlvel, enquanto que o outro pode ser fundamentado
racionalmente. Esta , para Alexy, o caminho que possibilita a racionalidade de uma
ponderao de princpios.
172
Ana Paula de Barcellos organiza em dois vetores as crticas racionalidade no mbito das
decises jurdicas: a capacidade de demonstrar conexo com o sistema jurdico e a
racionalidade propriamente dita da argumentao, especialmente quando existem vrias
hipteses de conexo com o sistema jurdico. O primeiro dos vetores est fincado no Estado
de Direito, que no admite que as decises judiciais sejam proferidas de maneira arbitrria.
O segundo, porm, mais complicado, pois, alm de exigir que as decises sejam
proferidas com base em argumentaes racionais, espera que tambm sejam racionais
aquelas decises em que se vislumbram inmeras possibilidades racionais e ligadas

172
121
ordem jurdica. A autora adiciona tambm a necessidade de justificao, isto , a
explicitao das razes pelas quais uma das decises foi escolhida.
173
So precisamente as dificuldades da racionalidade da ponderao que Alexy tenta
solucionar desde sua Teoria dos Direitos Fundamentais. Ele no se baseia, todavia, na
diviso racionalidade/justificao esquematizada por Ana Paula de Barcellos, ao contrrio,
o problema da justificao est inserido na racionalidade da deciso resultante de uma
ponderao.
O propsito de racionalidade, alis, relaciona a Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy
a sua Teoria da Argumentao J urdica, uma vez que esta busca fundamentar racionalmente
as decises jurdicas, principalmente, as valoraes que so feitas
174
. Para tanto, o jurista
desenvolve um conjunto de regras da argumentao aptas racionalizao das decises
jurdicas. A ponderao, como tcnica especfica, tambm deve seguir algumas regras que
lhe conferem racionalidade.
A ponderao consiste, como foi dito, no processo de avaliao das possibilidades
jurdicas, ou seja, as possibilidades que um princpio tem de ser realizado dependem
diretamente das possibilidade de interveno num princpio contraposto. Dessa constatao,

173
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisidicional,
Rio de J aneiro: Renovar, 2005. p. 43-45.
122
feita a partir de decises do Tribunal Constitucional da Alemanha, Alexy formulou uma lei
que se aplica a todas as ponderaes de princpios, a chamada lei da ponderao, que
prescreve que quanto maior o grau da no satisfao de um princpio, maior deve ser a
importncia da satisfao do outro.
175
Alexy destaca que a ligao entre a ponderao e a teoria da argumentao jurdica, acima
referida, encontrada no momento em que a lei da ponderao indica o que deve ser
fundamentado racionalmente, rebatendo critica de que essa lei seria uma frmula
vazia.
176
5.4.5. A frmula da ponderao como resposta crtica de Jrgen Habermas
O modelo que une princpios a valores sofreu forte crtica de J rgen Habermas, que acusa
as propostas tericas de Alexy entre elas, a ponderao de irracionalidade.
A carncia de racionalidade na ponderao, para Habermas, a conseqncia de uma
construo problemtica que tenta entrelaar princpios a valores, especialmente a posio
que exposta pelo Tribunal Constitucional da Alemanha em suas decises. O autor afirma

174
38-40.
175
123
que a constituio alem, ao invs de ser interpretada como um sistema de regras
estruturado atravs de princpios, compreendida nos moldes de uma ordem concreta de
valores
177
.
Habermas defende que normas se distinguem de valores, porque estas obrigam
indistintamente seus destinatrios, enquanto aquelas so preferncias compartilhadas
intersubjetivamente, que podem ser realizadas atravs de uma conduta direcionada a um
fim. As normas devem ser compreendidas como igualmente boas para todos, os valores, por
outro lado, tm seu sentido adotado por certos mbitos ou grupos. Alm disso, ao passo em
que normas no podem se contradizer, pois, para serem vlidas, devem estar contidas num
setor coerente (o sistema), os valores podem concorrer entre si e convivem com diversas
tenses. O pensamento do autor sobre a distino pode ser resumido no seguinte fragmento:
Normas e valores distinguem-se, em primeiro lugar, atravs de suas respectivas
referncias ao agir obrigatrio ou teleolgico; em segundo lugar, atravs da
codificao binria ou gradual de sua pretenso de validade; em terceiro lugar,
atravs de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em quarto lugar, atravs dos
critrios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve
satisfazer. Por se distinguirem segundo essas qualidades lgicas, eles no podem
ser aplicados da mesma maneira.
178
Com o apoio dessa conceituao, Habermas sustenta que ao adaptar valores sob a forma de
princpios jurdicos e assim realiz-los, o Tribunal Constitucional, estaria se transformando
numa instncia autoritria, pois, quando os princpios colidem, todas as razes podem ser

176
177
HABERMAS, J rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, vol.1. 2.ed.
Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 315
178
124
utilizadas como argumentos e persecuo de fins, o que leva ao enfraquecimento da
compreenso deontolgica de normas entre elas, os princpios. Assim, a obrigatoriedade
fica preterida em nome das possibilidades de otimizao.
179
A crtica ao tribunal inevitavelmente atinge o processo de realizao destes
princpios/valores, a ponderao, cujo discurso Habermas entende ser frouxo
180
. Uma vez
que a aplicao de princpios fica entregue a todos os tipos de argumentos, a ponderao
seria um mtodo que no admite controle racional, o que gera, inclusive, a crtica da
transformao em um tribunal autoritrio.
Alexy no ficou inerte crtica formulada por Habermas. Para ele, a melhor resposta a ser
adotada aquela que demonstra que a ponderao pode ser empregada de forma racional. O
ponto de partida de Alexy defender que a lei da ponderao expressa os graus de afetao
dos direitos que esto em discusso, atravs da exigncia de que as razes que justificam
uma interveno devem ser tanto maior, quanto mais forte seja a interveno
181
. Esta
fundamentao da ponderao, para Alexy, visualizada em trs aspectos e serve para
conduzir a sustentao da racionalidade da ponderao, que foi criticada por Habermas. Os
trs momentos so descritos por Alexy da seguinte forma:

179
180
181
los Principios. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003. pp. 130-131
125
La objecin de Habermas en contra la teora de los principios estara
esencialmente justificada, si no fuera posible emitir juicios racionales, en primer
lugar, sobre las intensidades de las intervenciones en los derechos fundamentales;
en segundo lugar, sobre los grados de importancia de la satisfaccin de los
principios; y, en tercer lugar, sobre la relacin que existe entre lo uno y lo otro.
182
Com a finalidade de expor em detalhes a racionalidade da ponderao, Alexy empenhou-se
na elaborao da frmula da ponderao, tambm chamada de frmula peso, cuja
funo descrever a soluo de colises entre princpios. Tentaremos, de modo conciso,
apresentar esta frmula.
O primeiro passo a ser dado definir o grau do no cumprimento ou prejuzo de um
princpio e, em seguida, a importncia do cumprimento do outro. Este modelo
contemplado com a utilizao de pelo menos dois graus, um leve e um grave. Alexy sugere,
porm, a utilizao de uma escalao tridiaca, que oferece os graus leve, mdio e
grave, aos quais nos reportaremos como grau l, m ou g, respectivamente. Tais
graus so utilizados para descrever a intensidade da atuao do intrprete em um princpio,
seja para expor a interveno ou a importncia de realizao. Aqui, o termo interveno
serve tanto para os princpios que exigem uma ao positiva, quanto para os princpios que
exigem uma omisso. Isto , um princpio que prescreve uma ao positiva sofre uma
interveno quando a ao no cumprida integralmente, por outro lado, um princpio que

182
ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid:
Colegio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa,
2004. p. 49
126
exige uma omisso sofre uma interveno quando a omisso no completa, mas,
parcial.
183
Diante disso, pode-se chamar de IP
i
a intensidade da interveno num princpio P
i
. A
interveno necessariamente avaliada de forma concreta e por isso bom explicitar a
concretude agregando a IP
i
as circunstancias do caso concreto em que P
i
tem preferncia
sobre outro princpio. Essas circunstncias foram representadas, ao abordar a lei de coliso,
por C. Assim, a intensidade da interveno num princpio esclarece melhor seus trs
aspectos se representada por IP
i
C".
Por concreta, a interveno se distingue do peso abstrato que tem P
i
, o qual ser
representado por GP
i
A
184
. O peso abstrato de um princpio o peso que possui
relativamente a outros princpios, independentemente de confrontos concretos. Desde j,
bom deixar claro que o peso abstrato no a nica responsvel pela soluo de um conflito
concreto, afinal, caso isso fosse imaginado, o que foi dito at agora sobre o pensamento de
Alexy entraria em contradio. Alexy entende que muitos princpios no tm pesos
abstratos perceptivelmente diferentes, entretanto, alguns so visivelmente diferentes, como

183
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007. p. 138
184
G representa peso (Gewicht, em alemo), enquanto A serve para reforar que esta
varivel se refere a peso abstrato.
127
a superioridade do direito vida em relao liberdade de atuao, como a liberdade de
profisso.
185
Uma crtica pode ser formulada viso dos pesos abstratos, pois bastante complicada
uma tentativa de organizao destes pesos abstratos e, na maioria dos casos, jamais haver
consenso sobre superioridades abstratas. Apesar disso,como Alexy entende que os pesos
abstratos dos princpios so iguais em grande parte das situaes, pode-se descart-los,
porque tal igualdade no influencia a deciso final.
O passo seguinte a avaliao da importncia do cumprimento do outro princpio, P
j
, que
se constri a partir da anlise da interveno em P
i
. que deve ser questionado quo
prejudicial seria para P
j
, se P
i
no sofresse uma interveno, ou, nas palavras de Alexy, a
importncia concreta de P
j
calculada segundo isto: quo intensivamente a no-interveno
em P
i
intervm em P
j
. Isto , faz-se um exame com base numa suposio, que corresponde
intensidade de uma interveno hipottica por no interveno
186
. Alexy representa esta
importncia do cumprimento atravs da notao IP
j
C, cujos aspectos I e C so anlogos
aos da varivel IP
i
C.

185
2007. pp.138-139
186
2007. p.141.
128
Assim, so estas duas variveis que serviro como objeto da avaliao dos graus l, m ou g.
O passo seguinte ser correlacionar estas avaliaes. Ter preferncia aquele princpio cujo
grau for mais forte, sabendo-se que g maior que m, que, por sua vez, maior que l.
187
Esta anlise pode tambm ser feita atravs de representao numrica, adotando valores, ao
invs de l, m e g. Alexy sugere a utilizao de 1,2 e 4, com os quais possvel ilustrar o
peso de Pi em relao a Pj, portanto, um peso concreto chamado de G
i,j
. Este peso
concreto G
i,j
o resultado da diviso dos valores que representam o a intensidade de
interveno IP
i
C e a intensidade do no cumprimento IP
j
C
188
. A montagem da frmula a
seguinte:
IP
i
C
G
i,j
=
__________
IP
j
C
Nota-se que o peso concreto de P
i
ser maior quando o resultado da diviso for maior que 1,
como ocorre, por exemplo, quando os pesos de IP
i
C e IP
j
C so 4 e 2 respectivamente. Por
outro lado, o peso concreto de P
j
ser maior quando o resultado da diviso for menor que 1,
o que ocorre, por exemplo, quando os pesos so 1 e 4.
Esta a base de uma frmula mais ampla que designada como frmula da ponderao ou
frmula peso, na qual se encontram, alm das intensidades de interveno, os pesos

187
2007. p.143.
188
2007. p.145.
129
abstratos dos princpios colidentes e os graus de segurana das suposies empricas sobre
a realizao e a no realizao dos princpios.
189
Como foi dito, quando os pesos abstratos so iguais, eles no devem ser considerados,
porque sua igualdade no interfere na deciso final. O mesmo vale para as outras duas
variveis. A terceira varivel grau de segurana das suposies empricas sobre a
realizao e a no realizao dos princpios corresponde possibilidade de certeza
referente s hipteses terico-empricas proferidas pelo tribunal acerca da realizao de
cada princpio. Esta varivel tem a funo de esclarecer qual o grau de confiabilidade que
possuem as suposies que o tribunal faz para determinar a intensidade de interveno de
um princpio quando entra em coliso com outro. Pode ser, por isso, representada por
SP
i
C e SP
j
C. A ela tambm podem ser relacionados os valores numricos 1, 2 e 4,
correspondentes respectivamente ao grau no-evidentemente falso, plausvel e
certo
190
.
Assim, as trs variveis de cada princpio devem ser multiplicadas e, em seguida, divididas
pelo resultado da multiplicao das trs variveis do princpio oposto, como se compreende
na frmula abaixo:
IP
i
C . GP
i
A.

SP
i
C
G
i,j
=
________________________

189
2007. p.146
190
2007. p.150
130
IP
j
C . GP
j
A. SP
j
C
A mesma frmula vale para os casos em que mais de dois princpios colidem, adicionando-
se apenas as trs variveis referentes a cada princpio isolado.
191
Esta resposta de Alexy critica formulada por Habermas indica a construo de uma
frmula muito bem esquematizada, o que leva Cludio Pereira de Souza Neto a afirmar que
ela tem o mrito inegvel de chamar a ateno do aplicador do direito para aquilo que
efetivamente deve ser considerado na atividade de ponderao, pois, ao excluir a aplicao
intuitiva, explicita as questes que abordou e fortalece a racionalidade da atividade da
ponderao.
192
A utilizao de um artifcio matemtico certamente no recebida pacificamente pela
teoria do direito, mas necessrio esclarecer que Alexy utiliza a frmula para ilustrar a
estrutura da ponderao praticada no Tribunal Constitucional da Alemanha, ou seja, um
modelo para reconstruo racional do balanceamento de princpios jurdicos em coliso,
como anota Luis Fernando Schuartz
193
. A esquematizao serve demonstrao da
racionalidade do processo.

191
2007. p.152
192
SOUZA NETO, Cludio Pereira. Ponderao de Princpios e Racionalidade das
Decises J udiciais. Boletim Cientfico da ESMUP, n.15. Braslia, 2005. p. 220.
131
Thomas Bustamante entende que a frmula contempla a pretenso de Alexy de elaborar
uma ponte entre a teoria da argumentao jurdica e a ponderao de princpios. Alm
disso, toda a ponderao fica entrelaada, com suas etapas estreitamente ligadas, a fim de
alcanar o resultado timo. Sobre a frmula, o autor indica quatro aspectos louvveis:
Esta [a frmula da ponderao] representa a justificao interna da argumentao
jusfundamental, destacando-se porque: (1) revela quais so as principais variveis
que interferem no resultado das ponderaes jurdicas (intensidade da restrio
em P
i
, grau de satisfao de P
j
, peso abstrato de cada um dos princpios
colidentes, segurana das premissas empricas utilizadas na argumentao); (2)
propes um modelo tridico de classificao e valorao das duas primeiras
variveis do processo de ponderao[...]; (3) prope modelo semelhante para a
valorao dos argumentos empricos que tm lugar na argumentao jurdica
[...]; e (4) procura representar formalmente as relaes entre cada uma das
dimenses da ponderao.
194
(grifos no original)
Apesar de reconhecermos que a frmula estabelece uma proposta plausvel de organizao
da ponderao, preciso indagar se ela efetivamente suficiente para garantir a
racionalidade to questionada.
5.4.6. A frmula da ponderao assegura a racionalidade?
No se pode negar o mrito da tentativa de Alexy de apresentar um caminho a ser trilhado
pelos intrpretes que se deparam com um conflito de princpios.

193
SCHUARTZ, Luis Fernando. Norma, Contingncia e Racionalidade. Rio de J aneiro:
Renovar, 2005. p. 218
194
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Princpios, Regras e a Frmula de Ponderao
de Alexy: um modelo funcional para a argumentao jurdica? Revista de Direito
Constitucional e Internacional, n. 54. So Paulo, 2006. p. 96
132
A aproximao da matemtica o reflexo de uma teoria que foi construda com amparo do
pensamento econmico, uma vez que utiliza o recurso de busca de solues timas dentro
do quadro de possibilidades fticas e jurdicas. O equilbrio encontrado pelo timo de
Pareto indica que no se pode alterar o estado sem a gerao de perdas, ao passo que os
estados diferentes do timo podem ser incrementados com a percepo de benefcios e sem
gerao de perdas. Na opinio de Luis Fernando Schuartz, isso se deve afinidade que
Alexy supe existir entre a racionalidade da aplicao de princpios e a racionalidade dos
processos decisrios de agentes econmicos. Todavia, assinala o autor, o grande problema
a pressuposio de que existe um timo a ser perseguido nos juzos sobre a
constitucionalidade de prticas que realizam princpios jurdicos.
195
Luis Fernando Schuartz assinala que o raciocnio econmico que sustentava a teoria de
Alexy foi superado pelas concepes atuais, ditas neoclssicas, pois os agentes econmicos
no capitalismo nem conseguem maximizar as decises, nem devem tentar faz-lo. O
reconhecimento da economia como um ambiente complexo e de elevada incerteza entende
como racional aqueles comportamentos que adotam rotinas estratgicas e padres de
comportamento relativamente estveis, que no se confundem com comportamentos
conservadores. Assim, escreve o autor, a univocidade da soluo tima cede passo
multiplicidade e heterogeneidade das solues subtimas ou (...) satisfatrias
196
.

195
Renovar, 2005. p. 193
133
Ento, essas modificaes no pensamento econmicas determinam uma nova interpretao
da teoria de Alexy. A questo central atinge as solues timas: Luis Fernando Schuartz
defende que no possvel, caso se acredite em sua existncia, conhecer as tais solues. E
mais: a busca de um resultado timo no pode funcionar como uma busca at o infinito,
isto , um ponto ideal que orienta os intrpretes. Mais correto o reconhecimento de um
convvio com as incertezas relacionadas pluralidade de solues no-hierarquizveis, que
devem ser assumidas como integrante da democracia.
197
Uma vez que a ponderao representaria o meio adequado para alcanar as solues timas,
sua frmula tambm alcanada pelas crticas formuladas. Com efeito, a reconstruo
terica da prtica adotada pelo tribunal, que empreendida pela frmula, tenta incrustar em
seu objeto um carter racional que ele no tem
198
.
Pode-se dizer que o problema da racionalidade fica sem uma grande resposta de Alexy,
porque ele entendeu que este seria resolvido dentro da estrutura da ponderao, ou seja,
uma construo detalhada e coerente, que, alis, ele conseguiu fazer, seria capaz de
responder critica de que o mtodo irracional. Entretanto, a dificuldade no se encontra
na estrutura da frmula desenvolvida, mas em como possvel acessar racionalmente no
mbito dos valores numricos que so conferidos a cada uma das variveis da frmula. Em

196
Renovar, 2005.p.200-201
197
Renovar, 2005. p.202
134
outras palavras, como justificar que a atribuio dos valores 1, 2 ou 4 racional? Alexy no
explica como a atribuio destes valores pode ser racionalmente justificada.
Luis Fernando Schuartz entende que o grande vazio que Alexy deixa na resposta crtica
de Habermas est em outro aspecto: a ponderao deixa margem para o crescimento
perigoso de juzos irracionais, j que os argumentos funcionalistas podem prevalecer sobre
os argumentos normativos
199
. que Habermas entende que princpios possuem maior fora
de justificao do que valores, pois possuem obrigatoriedade geral, devido ao seu sentido
deontolgico, ao passo em que os valores, por causa do sentido axiolgico, devem ser
inseridos numa ordem transitiva de valores, caso a caso. Ento, como no existem critrios
racionais para esta insero, a interpretao de princpios como valores de modo
transitrio e conforme ordens de precedncia permite decises arbitrrias.
200
Para Habermas, a partir do momento em que um tribunal adota ordens flexveis de valores,
aumenta o risco de juzos irracionais. Assim, h uma diferena defendida pelo autor entre
obrigatoriedade geral dos princpios e uma obrigatoriedade, sustentada por Alexy, que
relativizada em funo de relaes de preferncia, as quais, contudo, coloca em risco o
carter deontolgico em face de anlises funcionais.

198
Renovar, 2005. p. 219
199
Renovar, 2005. p. 183
200
Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 2003. pp. 321-322
135
Como contraponto, Habermas sugere um modelo em que os princpios sem esquecer que
eles do forma a direitos fundamentais - so levados a srio em seu sentido deontolgico e
no caem sob um anlise dos custos e vantagens
201
. Para tanto, o tribunal precisa
demarcar, num determinado caso concreto, qual ao deve ser exigida num determinado
conflito, ao invs de escolher algum valor. Habermas reconhece que relaes podem
deslocar-se segundo as circunstncias de cada caso, mas o deslocamento conduzido pelo
dever de encontrar entre as normas aplicveis prima facie aquela que se enquadra melhor
situao, tendo como limite a preservao da coerncia do sistema
202
. O intrprete deve ser
conduzido pelo sentido deontolgico do princpio e no, pelo sentido teleolgico daquilo
que alcana seus desejos.
Assim, as criticas de Habermas parecem pertinentes, apesar de entendermos que no
nulificam a teoria de Alexy. Sem dvidas, a ponderao descrita por Alexy foi uma
conquista que permite tentar atingir a maximizao da realizao de princpios, sem
precisar recorrer invalidao de um deles. A importncia histrica deste mtodo
indiscutvel e ele foi o nico encontrado pelo direito at o incio deste sculo que se
adaptou concepo de que normas no so apenas regras. Contudo, a objeo de
Habermas parece deixar claro o perigo que a ponderao pode acarretar. Ainda assim, sua
proposta no nos parece ser uma alternativa completa, pois no aprofunda os meios que

201
Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 322.
136
viabilizam a descoberta da norma que se adapta melhor situao de aplicao descrita de
modo possivelmente exaustivo e sob todos os pontos de vista relevantes
203
.
6. A IMPORTNCIA DOS PRINCPIOS PARA A NOVA HERMENUTICA
CONSTITUCIONAL
Hermenutica constitucional um tema grandioso, tanto em sua importncia, quanto na
extenso de seus variados aspectos. Para no incorrer no risco pretensioso de querer
abord-la completamente e no alcanar grandes resultados, cumpre esclarecer que
interessa para este trabalho o papel que desempenham os princpios nesta nova
hermenutica constitucional, o que j muito significativo.
O direito constitucional passou por mudanas relevantes nos ltimos sculos e seu estgio
atual chamado por alguns de neoconstitucionalismo. Ana Paula de Barcellos anota que,
do ponto de vista material, dois elementos so caractersticos do neoconstitucionalismo:
primeiro, a incorporao explcita de valores e opes polticas, sobressaindo-se os que
dizem respeito aos direitos fundamentais, alm, em segundo lugar, da expanso de conflitos
entre as opes normativas e filosficas postas na constituio.
204

202
Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 323.
203
Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 2003. pp.322-323.
204
BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle
das Polticas Pblias. Revista de Direito Administrativo, n.240. Rio de J aneiro, 2005. p.
85.
137
Terminada a segunda guerra mundial, inmeras naes inseriram em suas constituies
valores que representariam um consenso mnimo a ser respeitado. De imediato, discutiu-se
acerca de sua juridicidade. Como visto, a discusso no parece ter mais sentido, isto ,
negar a normatividade destes valores, que so princpios. Com efeito, Ana Paula de
Barcellos sustenta que uma das caractersticas formais do neoconstitucionalismo
precisamente a normatividade da constituio, portanto, todas suas disposies so normas
e possuem imperatividade
205
.
A hermenutica constitucional, ento, ajustou-se para interagir com os princpios jurdicos,
que so, normalmente, a espcie normativa utilizada para a consagrao dos direitos
fundamentais. E no existe, conforme Manoel Gonalves Ferreira Filho, tema mais
importante no direito contemporneo que o dos direitos fundamentais
206
. Este trabalho
voltou-se para a anlise dos princpios jurdicos, mas no haveria sentido em faz-lo, seno
porque os direitos fundamentais, muitas vezes como prescrio de valores, recebem
normatizao pela via dos princpios, que clamam por uma interpretao adequada.
Para se adaptar fase atual, a hermenutica constitucional precisou se renovar. O direito j
no poderia se servir somente dos clssicos mtodos de interpretao, uma vez que as
necessidades se modificaram a partir, principalmente, da diferenciao entre princpios e

205
BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle
das Polticas Pblias. Revista de Direito Administrativo, n.240. Rio de J aneiro, 2005. p.
84. Alm desta, escreve a autora, so tambm caractersticas a superioridade da
constituio e a centralidade da carta no sistema jurdico.
138
regras. A necessidade de uma nova hermenutica exigiu a elaborao do que Willis
Santiago Guerra Filho chama de interpretao especificamente constitucional, sem
precisar descartar os mtodos clssicos. preciso, nas palavras do autor, empregar outros
recursos argumentativos, quando, com o emprego do instrumental clssico da hermenutica
jurdica no se obtenha como resultado da operao exegtica uma interpretao conforme
Constituio
207
.
Estas modificaes surgiram com o desenvolvimento de vrios mtodos de interpretao
propostos por diferentes autores e, de uma forma pacificamente aceita entre os juristas,
atravs dos princpios de interpretao constitucional propostos por Konrad Hesse e
abraados por J .J . Gomes Canotilho. Tais princpios no representam a positivao de
valores, mas novos cnones ou critrios de interpretao.
Vejamos, resumidamente, quais so estes cnones: 1) O principal o princpio da unidade
da constituio, que determina que uma norma no deve ser interpretada isoladamente, mas
sempre em conexo com toda a constituio
208
, buscando harmonizar as tenses

206
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Os Direitos Fundamentais. Problemas
J urdicos (...). Revista de Direito Administrativo. n.203, Rio de J aneiro, 1996. p. 1-2.
207
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais. 4.ed. So Paulo: RCS Editora, 2005. pp. 73-74. A favor tambm da
necessidade de uma interpretao especificamente constitucional, COELHO, Inocncio
Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1197. p. 77-
78, em funo da peculiar presena dos princpios na constituio.
208
Cf.HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional na Repblica Federal da
Alemanha. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998. p. 65.
139
existentes
209
. 2) O segundo o princpio da concordncia prtica: ao aplicar a constituio,
deve-se interpretar as normas constitucionais de modo a no sacrificar nenhuma delas
210
. 3)
Segundo o terceiro cnone, a conformidade constitucional
211
, os intrpretes da constituio
no podem alterar a distribuio das funes estabelecidas pela constituio. 4) O critrio
do efeito integrador significa que a resoluo de problemas constitucionais priorize os
pontos de vista que melhor conservem a unidade poltica. 5) De acordo com o critrio da
fora normativa da constituio, deve ser dada preferncia s solues que, na medida em
que atualizam a interpretao constitucional, garantem sua maior eficcia
212
. 6) O princpio
da interpretao conforme a constituio afirma que uma lei no deve ser declarada
inconstitucional quando ela puder receber uma interpretao em consonncia com a
constituio
213
. Por esta razo, as interpretaes que contrariam a constituio devem ser
afastadas
214
. 7) Por fim, o princpio da mxima efetividade expressa a necessidade de
priorizar a interpretao que d maior eficcia s normas constitucionais, sobretudo no
mbito dos direitos fundamentais
215
.

209
Cf. CANOTILHO, J .J . Gomes. Direito Constitucional de Teoria da Constituio.
2.ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1097
210
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional na Repblica Federal da
Alemanha. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998. p. 66
211
Na traduo para o portugus, acima citada, optou-se por exatido funcional.
212
Cf. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional na Repblica Federal da
Alemanha. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998. p. 68. Em trabalho que se tornou
um clssico do direito constitucional, A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1991, Konrad Hesse j defendia a fora normativa (jurdica) da
constituio, opondo-se ao pensamento de Ferdinand Lassale, segundo o qual a
constituio jurdica estaria limitada constituio real, representante dos fatores reais do
poder dominante.
213
Cf. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional na Repblica Federal da
Alemanha. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998. p. 71.
214
Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais. 4.ed. So Paulo: RCS Editora, 2005. p. 80.
215
Coimbra: Almedina, 1998. p. 1097 e GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo
Constitucional e Direitos Fundamentais. 4.ed. So Paulo: RCS Editora, 2005. p. 79.
140
J que estes novos critrios de interpretao foram desenvolvidos tambm em funo do
reconhecimento dos princpios jurdicos, cabe indagar sobre o que os autores entendem
como princpios constitucionais.
Canotilho divide os princpios constitucionais em quatro categorias. Inicialmente, so
princpios jurdicos fundamentais aqueles que foram historicamente objetivados e
progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo
expressa ou implcita no texto constitucional
216
. Eles tm funo de interpretao, de
integrao, de conhecimento e aplicao do direito positivo. Ao seu lado, h os princpios
polticos constitucionalmente conformadores, que consagram as opes polticas
fundamentais, onde se encontram os princpios definidores da forma e estrutura do Estado.
Os princpios constitucionais impositivos, por sua vez, impem aos rgos do Estado a
realizao de fins e tarefas. A estes correspondem as normas programticas. Por ltimo, h
os princpios-garantia, que instituem diretamente garantias negativas ou positivas para o
cidado.
217
J orge Miranda classifica os princpios constitucionais em trs categorias: princpios
axiolgicos fundamentais, princpios poltico-constitucionais e princpios constitucionais

216
217
Coimbra: Almedina, 1998. pp. 1040-1041.
141
instrumentais. A primeira categoria corresponde aos valores inseridos no texto
constitucional, que o autor considera uma ponte de passagem do Direito natural para o
Direito positivo
218
. A segunda representa os limites imanentes do poder constituinte, os
limites especficos da reviso constitucional e os conexos a estes. Na ltima categoria
enquadram-se os princpios referentes estruturao do sistema constitucional, isto ,
possuem carter formal, como o princpio da fixao de competncia e da tipicidade
219
.
Sobressai-se nesta nova hermenutica constitucional o tema da interpretao plural, como
conseqncia necessria de constituies que estabelecem diferentes princpios que
colidem entre si a todo instante. Esta ordem constitucional, para poder realizar tantos
princpios, no pode ficar entregue a poucos grupos de intrpretes, afinal, se os princpios
consagram valores s vezes distantes, de se esperar que a diversidade axiolgica tambm
seja representada por um amplo conjunto de intrpretes.
Neste sentido, Peter Hberle afirma que a interpretao constitucional esteve durante muito
tempo reduzida a uma sociedade fechada, que era composta principalmente por juzes.
Em contrapartida, luz da democratizao da interpretao constitucional, deve haver uma
sociedade aberta, onde se encontram cidados, grupos, potncias pblicas e tambm

218
MIRANDA, J orge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5.ed. Coimbra:
Coimbra Ed., 2003. p. 257.
219
MIRANDA, J orge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5.ed. Coimbra:
Coimbra Ed., 2003. pp. 257-258.
142
rgos estatais.
220
O mesmo caminho segue Gilmar Mendes, ao sustentar que o
reconhecimento da pluralidade e da complexidade da interpretao constitucional traduz
no apenas uma concretizao do princpio democrtico, mas tambm uma conseqncia
metodolgica da abertura material da Constituio
221
.
Contra a pluralidade de intrpretes surge a crtica da dissoluo da unidade da constituio,
que rechaada por Hberle com o argumento de que a unidade resultado da conjugao
do processo [de interpretao] e das funes de diferentes intrpretes
222
. Inocncio
Mrtires Coelho tambm entende que a unidade e a ordem jurdica se preservam e so,
inclusive, reforadas pela interpretao plural, pois possibilita a racionalizao das
divergncias interpretativas.
223
Como conseqncia para a hermenutica constitucional, Hberle entende que o juiz deixa
de agir isoladamente, pois a interpretao feita tambm por outros participantes. Alm
disso, j que a interpretao no feita somente nos tribunais, mas em todos os espaos

220
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris
Editor, 2002. p. 11.
221
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: hermenutica
constitucional (...). Revista dos Tribunais, v.766. So Paulo, 1999. p. 15.
222
Editor, 2002. p. 33.
223
COELHO, Inocncio Mrtires. As Idias de Peter Hberle e a Abertura da Interpretao
Constitucional no Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo, n.211. Rio de
J aneiro, 1998, p.127. Marcelo Galuppo, Hermenutica Constitucional e Pluralismo, In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (coord.); Hermenutica e
Jurisdio Constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 58-59, porm, partindo de
um conceito diferenciado de pluralismo, entende que a interpretao plural e o Estado
143
onde participam as foras pluralistas, a esfera pblica desenvolve uma fora normatizadora,
que influenciar a corte constitucional, afinal, esta deve interpretar a constituio em
conformidade com sua atualizao pblica. Outra conseqncia se relaciona aos princpios
e mtodos de interpretao constitucional, que, preservados seus significados, recebem
nova funo: eles disciplinam e canalizam as mltiplas formas de influncia dos diferentes
participantes do processo
224
.
Com isso, sabendo-se da importncia que tm as consideraes da nova hermenutica
constitucional, ou interpretao especificamente constitucional, como a prefere denominar
Willis Santiago Guerra Filho, para concluir a presente dissertao, passa-se a expor o seu
pensamento sobre os princpios jurdicos, de maneira resumida e organizada na forma de
uma axiomtica, a fim de demonstrar como profundamente conexo com o que se disse at
aqui, bem como as perspectivas que abre para o desenvolvimento do assunto, de
importncia inexcedvel, na atualidade, em matria de filosofia (e teoria) do direito, ao
apresentar idias inovadores e, por isso mesmo, em diversos momentos contrastantes com
aquelas at aqui expostas, avanadas por autores de proa no cenrio nacional e
internacional.

Democrtico de Direito no so compatveis com os pressupostos da unidade e ordem de
uma interpretao sistemtica do direito.
224
Editor, 2002. pp. 41-44.
144
7. Concluso
7.1 Teses sobre as Dimenses dos Princpios Jurdicos na Teoria do Direito segundo
Willis Santiago Guerra Filho.
145
1. O princpio uma norma jurdica que positiva um valor (relativizando-o e
horizontalizando-o, ao retir-lo de uma ordem hierrquica qualquer em que se encontre,
seja ela uma ideologia, uma religio ou alguma concepo tica).
1.1.1. Os princpios pressupem normas jurdicas de outros tipos para serem aplicados.
1.1.2. Alm de princpios as normas jurdicas podem ser regras.
1.1.2.1. As regras jurdicas podem ser primrias ou secundrias.
1.1.2.2. Regras primrias referem-se a fatos em geral, prescrevendo conseqncias
jurdicas que decorrem de sua ocorrncia, situando-se em um plano de
direito material.
1.1.2.3. Regras secundrias referem-se a fatos relacionados com a elaborao de
regras primrias, tendo ntido carter procedimental.
1.1.2.4. As regras jurdicas podem variar em graus de generalidade e abstrao.
1.1.2.5. As regras gerais vinculam uma classe indeterminada (mas determinvel) de
indivduos.
1.1.2.6. As regras abstratas referem-se a fatos hipotticos.
1.1.2.7. As regras menos gerais e abstratas referem-se a indivduos determinados e
fatos concretos.
1.1.2.8. As regras mais gerais e abstratas situam-se em patamar mais elevado na
estrutura escalonada do ordenamento jurdico.
1.1.2.9. H uma diferena deontolgica (deverendo
225
) entre regras e princpios.
1.1.2.10. incomensurvel a diferena de generalidade e abstrao de regras e
princpios, pois a mais geral e abstrata das regras ainda se reporta a um fato
146
hipottico, enquanto os princpios no referem fatos, pois explicitam valores,
que nas regras esto implcitos.
1.2. Em caso de conflito (abstrato) entre regras (antinomia normativa) ou de lacuna
(ausncia de regra) recorre-se a regras (secundrias) que se refiram a tais fatos.
1.2.1. O conflito (concreto) entre princpios resolvido com a prevalncia (no caso
concreto) de um ou alguns dos princpios em conflito em relao a um outro ou
aos demais, respeitando-lhes o contedo essencial, ou seja, sem violar-lhes o
ncleo intangvel.
1.2.1.1. Em caso de conflito entre princpios recorre-se a um princpio de
proporcionalidade.
1.2.1.2. O princpio de proporcionalidade determina que se busque a realizao
mxima possvel (jurdica e faticamente) do conjunto de princpios em que
se fundamenta o ordenamento jurdico.
226
1.2.1.3. O princpio de proporcionalidade requer processo para ser aplicado.
1.2.1.4. O princpio de proporcionalidade uma garantia (de direito) fundamental,
ou seja, um direito fundamental em sentido amplo, um direito fundamental
processual.
1.2.2. O princpio da proporcionalidade no um critrio ou um cnone da chamada
nova Hermenutica J urdica ou interpretao especificamente constitucional,
227
pois uma norma jurdica, positiva, vinculantes de condutas, enquanto estes

225
Palavra construda por analogia a diffrend, diferendo, proposta pelos ps-
estruturalistas franceses (Deleuze, Derrida, Lyotard etc.) para caracterizar a diferena
ontolgica entre Ser e ente, tematizada na filosofia heideggeriana.
226
Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden: NOMOS, 1985, p. 100.
147
cnones ou critrios so padres de pensamento, a serem adotados de acordo
com a discricionariedade do intrprete.
1.2.2.1.1. Correlato ao princpio da proporcionalidade o cnone ou critrio
hermenutico-constitucional da concordncia prtica ou harmonizao.
1.2.2.1.1.1. Os cnones ou critrios hermenutico-constitucionais so uma
transposio para o plano heurstico ou cognitivo de princpios
fundamentais do Estado de Direito e Democrtico.
1.2.2.1.1.2. H contradio entre os princpios fundamentais do Estado de Direito e
Democrtico, assim como entre os cnones ou critrios hermenutico-
constitucionais, que se resolve com o emprego dos princpios de
proporcionalidade e da concordncia prtica ou harmonizao,
respectivamente.
1.2.2.1.1.2.1. A contradio entre os princpios fundamentais do Estado de Direito
e Democrtico se mostra j na origem histrica completamente
diferente de ambos, sendo o primeiro moderno e o outro antigo.
1.2.2.1.1.2.2. A contradio entre os princpios fundamentais do Estado de Direito
e Democrtico tambm se revela na incompatibilidade entre ambos,
se pensados radicalmente, pois o primeiro determina submisso e
obedincia legalidade, enquanto o outro no admite nenhum
condicionamento ao poder legtimo do titular da soberania.

227
O desenvolvimento desses novos cnones se deve principalmente Escola de
constitucionalistas liderada por Konrad Hesse, sendo de se destacar a colaborao,
nesse particular, de Friedrich Mller.
148
1.2.2.1.1.3. A instituio jurdica do Estado de Direito e Democrtico um requisito
poltico da validade terica da hermenutica constitucional e de uma
Teoria (jurdica) dos Direitos Fundamentais.
1.2.2.1.2.1. A poltica democrtica e o conhecimento cientfico so convergentes, pois
ambos se baseiam na prevalncia de argumentos confrontados em uma
discusso aberta e pautada pela busca da liberdade de constrangimentos
ideolgicos.
1.2.2.1.2.2. Democracia e cincia compem a super-ideologia de nosso tempo.
1.2.2.2.1. Para captar e bem estudar os direitos fundamentais em suas mltiplas dimenses
preciso uma teoria que seja igualmente multidimensional, superando os
reducionismos praticados por outras teorias, que melhor seriam denominadas
como doutrinas, por lhes faltar o devido compromisso com as regras do jogo
cientfico.
1.2.2.2.2. Uma teoria cientfica requer o cuidado com aquilo que Robert Alexy, na esteira
de seu professor Ralf Dreier (donde denominarmos o modelo que prope
Modelo Dreier-Alexy), denomina dimenso analtica ou conceitual, na qual se
burila o instrumento simblico da investigao e da transmisso dos
conhecimentos obtidos, os quais so formatados tambm por este simbolismo,
que pode ser desenvolvido independentemente, at de maneira matemtica.
1.2.2.2.3. Para se ter uma abordagem cientfica faz-se necessrio igualmente uma base
emprica, um campo experimental, e esta experincia, na rea jurdica,
constituda historicamente, tanto em um eixo diacrnico, na histria de um
direito nacional ou na histria geral dos direitos, como em um eixo sincrnico,
149
em que se tem o direito comparado e a comparao no mbito de um mesmo
sistema.
1.2.2.2.4. Uma teoria cientfica, por ser tambm jurdica, tem de avanar para alm do
formalismo analtico e do realismo ftico, indo ao encontro da dimenso
axiolgica, ainda que de maneira conjectural (no sentido de Miguel Reale e Karl
Popper) e crtica (especialmente do ponto de vista ideolgico), a qual se
configura, na denominao do Modelo Dreier-Alexy, como dimenso
normativa. Aqui, a teoria fornece elementos para a constituio de doutrinas,
que passam a constituir a dimenso emprica, retroa-alimentando de maneira
circular, recursiva, autopoitica (no sentido de Niklas Luhmann) a teoria,
prestando-se, assim, expanso do Direito, pela proposta de solues para seus
problemas mais difceis, os quais, em geral, podem ser traduzidos como
problemas em colidem princpios e direitos fundamentais, a serem resolvidos
pela incidncia de um princpio dos princpios (no sentido husserliano), que o
princpio da proporcionalidade.
1.2.3.1. O princpio da proporcionalidade possui caracterstica que o assemelha s
regras jurdicas, por permitir a subsuno do conflito entre outros princpios,
fornecendo soluo para esse problema maior do Direito, sem que disso
resulte a possibilidade de lhe atribuir, paradoxalmente, a natureza de uma
regra.
1.2.3.2.1. O princpio da proporcionalidade, sendo um princpio com a estrutura de
regra e por ter natureza processual uma condensao da ordem jurdica
escalonada em trs nveis, o das regras, o dos princpios e o dos
150
procedimentos, como prprio da ordem jurdica de um Estado Democrtico
de Direito.
1.2.3.2.2. A norma jurdica, de carter constitucional, que consagra o princpio da
proporcionalidade, por ser um princpio, pode ser implcita, como ocorre entre
ns.
1.2.3.2.3. A norma jurdica que consagra o princpio da proporcionaldiade pode ser
considerada a verdadeira norma fundamental, sem carter hipottico, nem
fictcio, como preconizou Kelsen.
1.3. No h conflito entre regras e princpios, pois os princpios no se reportam a
fatos, ainda que hipottica e abstratamente.
1.3.2.1. O conflito aparente entre regras e princpios deve ser tratado como uma coliso
entre o princpio (ou princpios) donde derivam tais regras com os demais
princpios envolvidos.
1.4. Princpios jurdicos no so de se confundir com princpios gerais do
direito.
228
1.5. Princpios gerais de direito no so consagrados em normas positivas, sendo
revelados pela doutrina.
1.5.2. A doutrina dos princpios gerais de direito jusnaturalista, pois so princpios
considerados vlidos em geral, isto , em toda ordem jurdica.
1.5.2.1. Princpios gerais de direito so indicados por normas postas em nosso
ordenamento jurdico que prevem o modo de se colmatar lacunas, evitando o
non liquet.

228
Nesse sentido, cf. Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 5
ed., So Paulo:
Malheiros, 1994, cap. 8, pp. 228 ss.
151
1.5.2.2. Princpios gerais de direito so a ltima possibilidade de que o rgo judicial
deve lanar mo para pronunciar a norma individual e concreta que a
sentena, em caso de lacuna, pois antes deve recorrer analogia e ao costume,
a includa a jurisprudncia, enquanto costume judicial.
1.5.2.3. Assim como o costume, tambm os princpios gerais de direito, em ordens
jurdicas de sociedades hiper-complexas como as (ps- ou hiper) modernas
esto em desuso,
229
pois tanto o excesso como a insuficincia de regras podem
ser melhor resolvidas pela aplicao daquelas normas igualmente positivas que
so os princpios jurdicos.
2. Os direitos fundamentais tm seu ncleo essencial intangvel definido pela
determinao de respeito dignidade humana.
2.2. A dignidade humana ofendida quando um sujeito tratado como objeto por
outro sujeito.
2.2.2. A dignidade humana implica na igualdade de todos perante a lei (isonomia
distributiva).
2.2.2.1. O princpio (fundamental estruturante) do Estado de Direito decorre da
dignidade humana.
2.2.2.2. O princpio (fundamental geral) da legalidade decorre do princpio
(fundamental estruturante) do Estado de Direito.
2.2.3. A dignidade humana implica em tratar desigualmente os desiguais (isonomia
comutativa).

229
Cf. Willis Santiago Guerra Filho, Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-Moderna,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
152
2.2.3.1. O princpio (fundamental estruturante) do Estado Democrtico decorre da
dignidade humana.
2.2.3.2. O princpio (fundamental geral) da legitimidade decorre do princpio
(fundamental estruturante) do Estado Democrtico.
2.3. O respeito dignidade humana requer o respeito do ser humano enquanto
indivduo, partcipe de diversas coletividades, inclusive aquela maior, enquanto
espcie planetria, natural e social.
2.3.2.1. s diversas geraes de direitos humanos, em um eixo diacrnico, histrico,
com tendncia universalista e carter mais tico-poltico, correspondem
dimenses dos direitos fundamentais, em um eixo sincrnico, comparativo,
com tendncia mais local, comunitarista e carter efetivamente jurdico-
positivo.
2.3.2.2. So trs as dimenses bsicas dos direitos fundamentais, considerando os seus
titulares.
2.3.2.2.2. Na primeira dimenso o titular do direito fundamental o sujeito
individualmente considerado e a este direito corresponde um dever de
absteno.
2.3.2.2.3. Na segunda dimenso cabe a titularidade do direito fundamental a sujeitos
coletivos ou difusos de dada comunidade poltica e a este direito corresponde
um dever de prestao.
2.3.2.2.3.1. Na terceira dimenso o titular do direito fundamental, seu sujeito, a prpria
comunidade poltica e a este direito corresponde um dever de participao
ou solidariedade.
153
2.3.2.2.3.2. Ente naturais e pessoas jurdicas podem se fazer representar na comunidade
poltica para serem sujeitos de direitos (e garantias) fundamentais.
2.3.3. Os direitos fundamentais tm outras duas dimenses, uma publicstica e outra
privatstica, considerando-se o plo passivo da relao jurdica fundamental.
2.3.3.1. Na dimenso publicstica, os direitos fundamentais se exercem perante o
Estado, como os direitos subjetivos pblicos.
2.3.3.2. Na dimenso privatstica, os direitos fundamentais se exercem perante
particulares, como os direitos da personalidade.
2.3.3.3. A diferena dos direitos fundamentais em relao aos direitos subjetivos
pblicos e os direitos da personalidade reside na circunstncia dos primeiros
terem sempre as duas dimenses, publicstica e privatstica, exercendo-se tanto
perante o Estado como perante terceiros.
2.3.4. Os direitos fundamentais tm tambm mais duas outras dimenses, uma
material e outra processual, garantstica, que se combinam com as duas
dimenses por ltimo mencionadas, do que resultam quatro novas dimenses.
2.2.3.1. H, portanto, uma dimenso garantstica privatstica e outra publicstica, dos
direitos fundamentais em sentido amplo, que, a rigor, so as garantias fundamentais, assim
como h duas dimenses materiais dos direitos fundamentais, direitos fundamentais em
sentido estrito, uma privatstica e outra publictica, respectivamente.
2.3.4.1.2. As garantias institucionais no so de se confundir com os direitos
fundamentais, embora a elas se aplique o regime jurdico desses ltimos,
correspondendo elas sua dimenso garantstica privatstica.
2.3.4.1.3. Garantias institucionais distinguem-se de garantias dos institutos por serem as
primeiras de natureza publicstica e as outras, privatstica.
154
2.3.4.1.3.1. Garantias institucionais distinguem-se de garantias dos institutos da mesma
forma como se distingue a dimenso publicstica da dimenso privatstica
dos direitos fundamentais.
2.3.4.1.3.2. Garantias institucionais existem para preservar a existncia de instituies
pblicas (ou publicsticas) como o judicirio e os estabelecimentos de
ensino, necessrias consecuo de direitos (e garantias) fundamentais.
2.3.4.1.3.3. Garantias dos institutos existem para a preservao de instituies privadas
(ou privatsticas) como a famlia e os modos de criar, fazer e viver (art.
216, inc. II, CR), diretamente relacionadas com o ncleo essencial intangvel
dos direitos fundamentais.
2.3.4.1.4. Direitos e garantias fundamentais tm a mesma natureza jurdica.
2.3.5. Os direitos fundamentais tm ainda outras duas dimenses, uma subjetiva e
outra objetiva.
2.3.5.1.2. Em sua dimenso objetiva os direitos fundamentais no so direitos subjetivos,
mas determinaes para a organizao do poder na (e da) comunidade poltica
que os adota.
2.3.5.1.3. Como os direitos fundamentais no so apenas direitos subjetivos mas
contemplam um vasto espectro de situaes subjetivas outras e, mesmo, dele
promanam situaes jurdicas objetivas, a figura jurdica que melhor
corresponde sua natureza jurdica a do status.
2.2.5. Os direitos fundamentais possuem uma dimenso epistmica, onde se
mostram como diretrizes para se conhecer o Direito, especialmente em se tratando
daquele adotado em um Estado que se prope a ser uma Estado Democrtico de
Direito.
155
2.4. A intangibilidade do ncleo essencial dos direitos (e garantias) fundamentais
impede que normas de direitos fundamentais (NDF), que tm a natureza de
princpios jurdicos, tenham eficcia absoluta.
2.4.2. No se admite cargas de eficcia diferenciadas para NDF.
2.4.3. NDF no pode ser norma programtica.
2.4.4. A ausncia de regra concretizadora de NDF no pode impedir sua aplicao
imediata, isto , sua concretizao se necessrio, pela incidncia do princpio
da proporcionalidade.
2.4.4.1. A concretizao de NDF se d por meio de um processo constitucional.
2.4.4.1.2. O processo constitucional tutela direta ou indiretamente, mediata ou
imediatamente, direitos fundamentais.
2.4.4.1.3. O processo constitucional que tutela direta e imediatamente direitos
fundamentais um processo subjetivo e concreto instaurado pelo exerccio de
aes constitucionais que so garantias fundamentais.
2.4.4.1.4. O processo constitucional que tutela indireta e mediatamente direitos
fundamentais um processo objetivo e abstrato de controle da
constitucionalidade para garantir a higidez da ordem jurdica, da qual derivam
os direitos fundamentais.
2.5. Dos direitos fundamentais derivam situaes jurdicas subjetivas e estruturas
objetivas de poder.
2.5.2. As estruturas objetivas de poder em um Estado de Direito e Democrtico s se
justificam enquanto instrumentos de realizao dos direitos e garantias
fundamentais
156
2.5.3. Nas situaes jurdicas subjetivas derivadas de direitos fundamentais podem se
encontrar pessoas fsicas ou jurdicas, entes singulares ou coletivos, humanos
ou simplesmente naturais.
2.5.4. A implementao de direitos e garantias fundamentais em um Estado de
Direito e Democrtico requer a atuao de uma jurisdio constitucional
diferenciada estrutural e funcionalmente da jurisdio ordinria.
157
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