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AUDIÊNCIA PÚBLICA

COTAS PARA AFRO-DESCENDENTES NA UNIVERSIDADES

ADPF 186 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 597.285/RS

A COMPATIBILIDADE DAS COTAS RACIAIS COM A ORDEM

INTERNACIONAL E COM A ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Flávia Piovesan1

1. Introdução

A ética dos direitos humanos é a ética que vê no outro um ser

merecedor de igual consideração e profundo respeito, dotado do direito de

desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autônoma e plena. É

a ética orientada pela afirmação da dignidade e pela prevenção ao sofrimento

humano.

Os direitos humanos refletem um construído axiológico, a partir de

um espaço simbólico de luta e ação social. No dizer de Joaquin Herrera

Flores2, compõem uma racionalidade de resistência, na medida em que

1
Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de
Pós Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, da Pontifícia
Universidade Católica do Paraná e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha);
visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting
fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max
Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg – 2007 e
2008), sendo atualmente Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max
Planck Institute (Heidelberg - 2009-2011); procuradora do Estado de São Paulo, membro
do CLADEM (Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher),
membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, e da SUR –
Human Rights University Network.

2
Joaquín Herrera Flores, Direitos Humanos, Interculturalidade e Racionalidade de Resistência,
mimeo, p.7.
 2

traduzem processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade

humana.

Ao longo da história as mais graves violações aos direitos

humanos tiveram como fundamento a dicotomia do "eu versus o outro", em que

a diversidade era captada como elemento para aniquilar direitos. Vale dizer, a

diferença era visibilizada para conceber o "outro" como um ser menor em

dignidade e direitos, ou, em situações limites, um ser esvaziado mesmo de

qualquer dignidade, um ser descartável, um ser supérfluo, objeto de compra e

venda (como na escravidão) ou de campos de extermínio (como no nazismo).

Nesta direção, merecem destaque as violações da escravidão, do nazismo, do

sexismo, do racismo, da homofobia, da xenofobia e de outras práticas de

intolerância.

O temor à diferença é fator que permite compreender a primeira

fase de proteção dos direitos humanos, marcada pela tônica da proteção geral

e abstrata, com base na igualdade formal -- eis que o legado do nazismo

pautou-se na diferença como base para as políticas de extermínio, sob o lema

da prevalência e da superioridade da raça pura ariana e da eliminação das

demais.

Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivíduo de forma

genérica, geral e abstrata. Faz-se necessária a especificação do sujeito de

direito, que passa a ser visto em sua peculiaridade e particularidade. Neste

cenário, as mulheres, as crianças, as populações afro-descendentes, os

migrantes, as pessoas com deficiência, os povos indígenas, dentre outras

categorias vulneráveis, demandam uma proteção especial, em face de sua

própria vulnerabilidade. Ao lado do direito `a igualdade, surge o direito `a

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diferença. Isto significa que a diferença não mais seria utilizada para a

aniquilação de direitos, mas, ao revés, para a promoção de direitos.

Destacam-se, assim, três vertentes no que tange à concepção da

igualdade: a) a igualdade formal, reduzida à fórmula “todos são iguais perante

a lei” (que, ao seu tempo, foi crucial para a abolição de privilégios); b) a

igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva

(igualdade orientada pelo critério sócio-econômico); e c) a igualdade material,

correspondente ao ideal de justiça enquanto reconhecimento de identidades

(igualdade orientada pelos critérios de gênero, orientação sexual, idade, raça,

etnia e demais critérios).

Se, para a concepção formal de igualdade, esta é tomada como

pressuposto, como um dado e um ponto de partida abstrato, para a concepção

material de igualdade, esta é tomada como um resultado ao qual se pretende

chegar, tendo como ponto de partida a visibilidade às diferenças.

Ressalta-se, assim, o caráter bidimensional da justiça:

redistribuição somada ao reconhecimento de identidades. O direito à

redistribuição requer medidas de enfrentamento da injustiça econômica, da

marginalização e da desigualdade econômica, por meio da transformação nas

estruturas sócio-econômicas e da adoção de uma política de redistribuição. De

igual modo, o direito ao reconhecimento requer medidas de enfrentamento da

injustiça cultural, dos preconceitos e dos padrões discriminatórios, por meio da

transformação cultural e da adoção de uma política de reconhecimento. É à luz

desta política de reconhecimento que se pretende avançar na reavalição

positiva de identidades discriminadas, negadas e desrepeitadas; na

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desconstrução de estereótipos e preconceitos; e na valorização da diversidade

cultural3.

Sob a perspectiva dos direitos humanos, as ações afirmativas em

prol da população afro-descendente surgem tanto como um instrumento capaz

de enfrentar a injustiça social e econômica (traduzindo o direito à

redistribuição), como também como um instrumento capaz de enfrentar a

injustiça cultural (traduzindo o direito ao reconhecimento).

2. Cotas Raciais no Sistema Internacional: a Convenção sobre a

Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial

Desde seu preâmbulo, esta Convenção assinala que qualquer

“doutrina de superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente

falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, inexistindo

justificativa para a discriminação racial, em teoria ou prática, em lugar algum”.

Adiciona a urgência em se adotar todas as medidas necessárias para eliminar

a discriminação racial em todas as suas formas e manifestações e para

prevenir e combater doutrinas e práticas racistas.

O artigo 1o da Convenção define a discriminação racial como

“qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor,

descendência ou origem nacional ou étnica, que tenha o propósito ou o efeito

3
Ver Nancy Fraser, From Redistribution to Recognition? Dilemmas of Justice in a Postsocialist
age em seu livro Justice Interruptus. Critical reflections on the "Postsocialist" condition,
NY/London, Routledge, 1997; Axel Honneth, The Struggle for Recognition: The moral grammar
of social conflicts, Cambridge/Massachussets, MIT Press, 1996; Nancy Fraser e Axel Honneth,
Redistribution or Recognition? A political-philosophical exchange, London/NY, verso, 2003;
Charles Taylor, The politics of recognition, in: Charles Taylor et. al., Multiculturalism – Examining
the politics of recognition, Princeton, Princeton University Press, 1994; Iris Young, Justice and
the politics of difference, Princenton, Princenton University Press, 1990; e Amy Gutmann,
Multiculturalism: examining the politics of recognition, Princenton, Princenton University Press,
1994.
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de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de

igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais”. A discriminação

significa toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto

ou resultado prejudicar ou anular o exercício, em igualdade de condições, dos

direitos humanos e liberdades fundamentais. A discriminação ocorre quando

somos tratados iguais, em situações diferentes; e diferentes, em situações

iguais.

Os instrumentos internacionais de combate à discriminação

consagram duas estratégias: a) a estratégia repressiva-punitiva (que tem por

objetivo punir, proibir e eliminar a discriminação); e b) a estratégia promocional

(que tem por objetivo promover, fomentar e avançar a igualdade).

Na vertente repressiva-punitiva, há a urgência em se erradicar

todas as formas de discriminação. O combate à discriminação é medida

fundamental para que se garanta o pleno exercício dos direitos civis e políticos,

como também dos direitos sociais, econômicos e culturais.

Se o combate à discriminação é medida emergencial à

implementação do direito à igualdade, todavia, por si só, é medida insuficiente.

Faz-se necessário combinar a proibição da discriminação com políticas

compensatórias que acelerem a igualdade enquanto processo. Para assegurar

a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação

repressiva, pois a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta

automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão, quando

o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social

de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e

discriminação. Daí serem essenciais as estratégias promocionais capazes de

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estimular a inserção e inclusão de grupos socialmente vulneráveis nos espaços

sociais.

A Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de

Discriminação Racial prevê, no artigo 1 o, parágrafo 4o, a possibilidade das

ações afirmativas, mediante a adoção de medidas especiais de proteção

tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso de certos grupos

raciais ou étnicos. As ações afirmativas são consideradas medidas necessárias

e legítimas para aliviar, remediar e transformar o legado de um passado

discriminatório. Devem ser compreendidas não somente pelo prisma

retrospectivo -- no sentido de aliviar a carga de um passado discriminatório --,

mas também prospectivo -- no sentido de fomentar a transformação social,

criando uma nova realidade, sob a inspiração do direito à igualdade material e

substantiva.

O Estado Brasileiro ratificou a Convenção sobre a Eliminação de

todas as formas de Discriminação Racial em 1968, assumindo, no pleno

exercício de sua soberania, obrigações jurídicas internacionais em matéria de

direitos humanos, especialmente no combate à discriminação racial e na

promoção da igualdade, compreendendo a adoção de ações afirmativas.

Quando um Estado ratifica um tratado internacional, o poder Judiciário, como

parte do aparato do Estado, também a ele se submete, cabendo-lhe zelar pelo

pleno cumprimento dos dispositivos da Convenção.

Note-se, ainda, que o anteprojeto de Convenção Interamericana

contra o Racismo e todas as formas de Discriminação e Intolerância, proposto

pelo Brasil no âmbito da OEA, estabelece o direito à discriminação positiva,

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bem como o dever dos Estados de adotar medidas ou políticas públicas de

ação afirmativa e de estimular a sua adoção no âmbito privado.

3. Cotas Raciais no Sistema Constitucional Brasileiro: a Constituição

Federal de 1988

Aos parâmetros protetivos internacionais somam-se os

parâmetros protetivos constitucionais na defesa das cotas raciais.

A partir da Constituição Federal de 1988, os mais importantes

tratados internacionais de proteção dos direitos humanos foram ratificados pelo

Brasil. O pós-1988 apresenta a mais vasta produção normativa de direitos

humanos de toda a história legislativa brasileira. A maior parte das normas de

proteção aos direitos humanos foi elaborada após a Constituição de 1988, em

sua decorrência e sob a sua inspiração. A Constituição de 1988 celebra a

reinvenção do marco jurídico normativo brasileiro no campo da proteção dos

direitos humanos.

Na experiência brasileira ainda persiste a polêmica a respeito da

hierarquia dos tratados de direitos humanos no âmbito interno, à luz do artigo

5º, parágrafos 2º e 3º da Constituição Federal. Em 03 de dezembro de 2008,

ao julgar o Recurso Extraordinário 466.343, o Supremo Tribunal Federal, por

unanimidade, convergiu em conferir aos tratados de direitos humanos um

regime especial e diferenciado, distinto do regime jurídico aplicável aos

tratados tradicionais. Rompeu, assim, com a jurisprudência anterior, que, desde

1977, por mais de três décadas, parificava tratados internacionais às leis

ordinárias, mitigando e desconsiderando a força jurídica dos tratados

internacionais.
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Todavia, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha convergido

em atribuir um status privilegiado aos tratados de direitos humanos, divergiu no

que se refere especificamente à hierarquia a ser atribuída a estes tratados,

remanescendo dividido entre a tese da supra-legalidade (a ordem jurídica como

uma pirâmide em que a Constituição assume o ponto mais elevado) e a tese da

constitucionalidade dos tratados de direitos humanos (a ordem jurídica como

um trapézio em que a Constituição e os tratados de direitos humanos assumem

o ponto mais elevado), sendo a primeira tese a majoritária 4.

O julgado proferido em dezembro de 2008 constitui uma decisão

paradigmática, tendo a força catalizadora de impactar a jurisprudência nacional,

a fim de assegurar aos tratados de direitos humanos um regime privilegiado no

sistema jurídico brasileiro, propiciando a incorporação de parâmetros protetivos

internacionais no âmbito doméstico e o advento do controle da

convencionalidade das leis. Deste modo, a Convenção sobre a Eliminação de

todas as formas de Discriminação Racial foi recepcionada pela ordem jurídica

brasileira com status privilegiado, conferindo sólido amparo jurídico à adoção da

política de cotas raciais.

Além deste argumento, a Constituição de 1988 consagra, dentre

os objetivos da República Federativa do Brasil, construir uma sociedade livre,

4
Com efeito, a partir do julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, em 03 de dezembro de
2008, a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal encontra-se dividida entre a tese
majoritária que confere aos tratados de direitos humanos hierarquia infra-constitucional, mas
supra-legal (5 votos) e a tese que confere aos tratados de direitos humanos hierarquia
constitucional (4 votos), nos termos do artigo 5º, parágrafos 2º e 3º da Constituição Federal.
Esta autora defende a tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos à luz
de uma interpretação sistemática e teleológica da Constituição, considerando a racionalidade e
integridade valorativa da Constituição de 1988. A respeito, ver Flávia Piovesan, Direitos
Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 11a edição, São Paulo, ed. Saraiva, 2010,
p.51-96.
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justa e solidária, mediante a redução das desigualdades sociais e a promoção

do bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação (artigo 3o, I, III e IV).

Estabelece, ademais, importantes dispositivos que traduzem a busca da

igualdade material, prevendo expressamente para as mulheres e para as

pessoas com deficiência a possibilidade de adoção de ações afirmativas.

Nesse sentido, destaca-se o artigo 7º, inciso XX, que trata da proteção do

mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, bem como o

artigo 37, VII, que determina que a lei reservará percentual de cargos e

empregos públicos para as pessoas com deficiência. Valoriza, ainda, a

contribuição indígena e afro-brasileira à cultura nacional (artigo 215, parágrafo

1º), consagrando o princípio da diversidade na educação, nos termos do artigo

206,III.

4. Conclusão

Conclui-se que a adoção de cotas raciais está em plena

consonância com a ordem internacional e com a ordem constitucional

brasileira. São um imperativo democrático a louvar o valor da diversidade. São

um imperativo de justiça social, a aliviar a carga de um passado discriminatório

e a fomentar no presente e no futuro transformações sociais necessárias.

Devem prevalecer em detrimento de uma suposta prerrogativa de perpetuação

das desigualdades estruturais que tanto fragmentam a sociedade brasileira,

conduzindo a uma discriminação indireta contra os afro-descendentes – eis que

políticas estatais neutras têm tido um impacto desproporcionalmente lesivo a

estes grupos, mantendo estável a desigualdade racial.

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As cotas raciais permitiriam que as Universidades brasileiras

deixassem de ser territórios brancos, com a crescente inserção de afro-

descendentes, com suas crenças e culturas, o que em muito contribuiria para

uma formação aberta à diversidade e à pluralidade. Dados do IPEA revelam

que menos de 2% dos estudantes afro-descendentes estão em universidades

públicas ou privadas. A universidade é um espaço de poder, já que o diploma

pode ser um passaporte para ascensão social. É fundamental democratizar o

poder e, para isto, há que se democratizar o acesso ao poder, vale dizer, o

acesso ao passaporte universitário.

O Brasil é o segundo país do mundo com o maior contingente

populacional afro-descendente (45% da população brasileira, perdendo apenas

para a Nigéria), tendo sido, contudo, o último país do mundo ocidental a abolir

a escravidão. Se o índice de desenvolvimento humano geral (IDH, 2000) figura

o país em 74o lugar, sob o recorte étnico-racial, o IDH relativo à população afro-

descendente indica a 108a posição (enquanto o IDH relativo à população

branca indica a 43a posição5), sendo os afro-descendentes 70% dos pobres e

71% dos indigentes (dados do IPEA 6). Faz-se, assim, urgente a adoção de

medidas eficazes para romper com o legado de exclusão étnico-racial e com as

desigualdades estruturantes da realidade brasileira, mediante ações afirmativas

em benefício da população afro-descendente, em especial na área da

educação.

Se no início acentuava que os direitos humanos não são um

dado, mas um construído, enfatizo agora que as violações a estes direitos

5
Ver Marcelo Paixão, “Brasil 2000 – Novos marcos para as relações raciais”.
6
Ver Ipea afirma que racismo só será combatido com política específica, In: Folha de São
Paulo, 8 de julho de 2001, p.A6.
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também o são. Isto é, as discriminações, as intolerâncias, os racismos, as

injustiças raciais são um construído histórico, a ser urgentemente

desconstruído.

Destacam-se, neste sentido, as palavras de Abdias do

Nascimento, ao apontar para a necessidade da “inclusão do povo afro-

brasileiro, um povo que luta duramente há cinco séculos no país, desde os

seus primórdios, em favor dos direitos humanos. É o povo cujos direitos

humanos foram mais brutalmente agredidos ao longo da história do país: o

povo que durante séculos não mereceu nem o reconhecimento de sua própria

condição humana.”

Neste contexto, a responsabilidade do Poder Judiciário ganha

especial relevância. Como bem sustentou o Ministro Celso de Mello: “o Poder

Judiciário constitui o instrumento concretizador das liberdades constitucionais e

dos direitos fundamentais. (...) É dever dos órgãos do Poder Público – e

notadamente dos juízes e dos Tribunais – respeitar e promover a efetivação

dos direitos humanos”.

Daí a importância histórica deste julgamento, que lança a esta Corte

o desafio de assegurar um marco jurídico-normativo inspirado no princípio da

dignidade humana, fortalecendo a incorporação do valor da igualdade étnico-

racial na cultura jurídica brasileira, na expressão de uma sociedade pluri-étnica

e multi-racial revitalizada pelo respeito à diversidade.

Que esta Corte honre sua maior vocação constitucional, ao

implementar o direito à igualdade racial, celebrando o triunfo dos direitos e

liberdades fundamentais, dos quais é a maior guardiã.