Princípios do Direito Penal

A palavra “princípio” dá ideia de começo, ou seja, aquilo que inaugura a ordem jurídica. Princípios
são valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do Direito Penal.

Obs.: O Direito é formado por normas jurídicas, sendo essas subdivididas em: (a) regras; e (b)
princípios. As regras são rígidas, enquanto os princípios são voláteis, flexíveis.

O que podemos extrair desse conceito “são valores fundamentais que inspiram a criação e a
aplicação do Direito Penal”? Em primeiro lugar, os princípios se manifestam tanto no momento da
criação do Direito Penal (alcançam o trabalho do legislador), como também alcançam o trabalho do
operador do Direito Penal no momento de sua aplicação prática.

Alguns princípios estão previstos expressamente na legislação brasileira, a exemplo da reserva legal
e da individualização da pena. Mas também existem princípios que, embora não previstos
expressamente na nossa legislação, são extraídos da globalidade do sistema jurídico, tal como o
princípio da insignificância.

Qual o papel dos princípios? Os princípios se destinam a limitar o poder punitivo do Estado.

1. Princípio da Reserva Legal ou da Estrita Legalidade

"nullum crimen nulla poena sine lege."

Encontra-se no art. 1° do CP, e também no art. 5°, XXXIX, da CF/88. Mais do que um regra legal,
cuida-se de cláusula pétrea (direito fundamental), integrante do núcleo imutável da CF.

Esse princípio estatui que apenas a lei pode criar o crime e cominar a respectiva pena. A lei é a fonte
formal imediata do Direito Penal.

Existem três fundamentos:

a) Fundamento Jurídico

Podemos chamar de taxatividade, certeza ou determinação.

A lei deve descrever com precisão o conteúdo mínimo da conduta criminosa.

Obs.: Cuidado com a expressão “conteúdo mínimo”, o qual legitima as normas penais em
branco, os crimes culposos e os tipos penais abertos.

Qual é o efeito automático dessa taxatividade no Direito Penal? É a proibição da analogia in

malam partem.

b) Fundamento Político

Os direitos fundamentais de primeira geração são aqueles instrumentos de proteção do ser

humano contra o arbítrio do Estado.

Existe uma frase dita pelo alemão Franz von Liszt, dizendo que “O Código Penal é a Magna
 Carta do delinqüente”. Nada mais é do que a chamada função de garantia do direito penal,
isto é, o Código Penal, antes de prejudicar, servirá para proteger o ser humano do arbítrio do
Estado.

c) Fundamento Democrático ou Popular

O STF se utiliza dessa expressão. A lei cria o crime e comina a pena. Quem faz a lei são os
legisladores, parlamentares eleitos pelo povo para representá-lo e, assim, ditar os rumos do
Direito Penal.

Princípio da reserva e medidas provisórias

É possível a utilização de medidas provisórias no Direito Penal? Existem duas posições sobre o
assunto.

 1ª posição: SIM, é possível, desde que para favorecer o réu.

Obs.: Essa posição historicamente vem sendo adotada pelo STF.

 2ª posição: Não, pois as medidas provisórias não podem ser utilizadas no Direito Penal.
Essa é uma posição chamada de “constitucionalista”, pois o art. 62, §1º, I, “b” da CF:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas
provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a
b) direito penal, processual penal e processual civil;
Note que a CF não aceita medida provisória no Direito Penal, não importa se é para
favorecer o réu ou não.

O princípio da reserva legal (ou estrita legalidade) e o princípio da legalidade são sinônimos?

Uma primeira corrente sustenta que esses dois princípios têm igual significado. Outra corrente, por
sua vez, entende que não, pelas seguintes razões:

Princípio da Reserva Legal Princípio da Legalidade

Art. 5º, XXXIX, da CF. Art. 5º, II, da CF.

O princípio da reserva legal reclama lei em O princípio da legalidade se contenta com a

sentido estrito (lei em sentido formal e material) chamada lei em sentido amplo (qualquer
espécie normativa prevista no art. 59 da
Lei em sentido formal: é aquela que tem forma CF/88 (lei delegada; decreto legislativo,
de lei, ou seja, foi criada de acordo com o resolução, etc.).
processo legislativo previsto na CF.

Lei em sentido material: é aquela que trata de

conteúdo (matéria) constitucionalmente
reservado a lei. Por isso o nome reserva legal
vem de reserva de lei.
2. Princípio da Anterioridade

A lei penal deve ser anterior ao fato cuja punição se pretende, ou seja, a lei penal apenas poderá ser
aplicada para os fatos praticados após a sua entrada em vigor.

Está previsto no art. 1º do CP e também no art. 5º, XXXIX, da CF.

Art. 1º do CP: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal.

Art. 5º, XXXIX, da CF: - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;

Os princípios da reserva legal e da anterioridade são inseparáveis entre si. Este complementa
aquele.

Qual é a consequência lógica desse princípio? É a irretroatividade da lei penal (art. 5º, XL, da CF).

Princípio da Anterioridade e Vacatio Legis

A vacância da lei é o intervalo que medeia a publicação da lei até sua entrada em vigor.

Questão: Para se respeitar o princípio da anterioridade, basta que a lei exista (tenha sido publicada),
ou é necessário que esteja em vigor?

Publicação da Lei Prático do fato descrito como crime Entrada em vigor

Obs.: não há crime quando o fato foi praticado durante o período de vacância da lei. Apenas haverá
crime a partir do momento da entrada em vigor.

3. Princípio da Lesividade ou da Ofensividade

Não há crime se a conduta não é capaz de causar lesão ou no mínimo perigo de lesão ao bem
jurídico.

Esse princípio funciona como fator de legitimação do Direito Penal, e está diretamente relacionado
como princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, segundo o qual o Direito Penal não deve
se ocupar de questões políticas, éticas, morais, religiosas, filosóficas, etc.

o O que são bens jurídicos?

Bens jurídicos são valores ou interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do
indivíduo e da sociedade.

o Qualquer bem jurídico pode ser classificado como bem jurídico penal?
Não, apenas os bens jurídicos fundamentais (indispensáveis) interessam ao Direito Penal.
o Quem faz essa escolha dos bens jurídicos mais importantes?
Essa escolha é feita única e exclusivamente pela CF. É o que se convencionou chamar de teoria
constitucional (ou constitucionalista) do Direito Penal.

Para essa teoria, o Direito Penal só é legítimo quando protege valores consagrados na Constituição
Federal. Em outras palavras, todo crime deve ter seu fundamento de validade na Lei Suprema.
Nesse contexto, o homicídio é crime porque o art. 5º, caput, da CF assegura a todos o direito à vida.

4. Princípio da Proporcionalide

O princípio da proporcionalidade apresenta uma dupla face:

a) de um lado, é a proibição do excesso (garantismo negativo), pois não se admite a punição

exagerada, é dizer, além da necessária à proteção do bem jurídico. Vejamos o seguinte julgado:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART.

273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO
DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA
IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo
princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar
esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.
2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa,
examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou
suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma
adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.
3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das
leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário
para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-
B, do Código Penal.
4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da
ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano
concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de
harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão)
se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas – notoriamente
mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública.
5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação
com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de
consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de
razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser
excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento
humano criminoso.
6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma
(STJ: AI no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, CORTE
ESPECIAL, julgado em 26/02/2015, DJe 10/04/2015)

b) de outro lado, esse princípio representa a proibição da proteção insuficiente (ou deficiente) de
bens jurídicos (garantismo positivo).

Questão de concurso: o que é garantismo hiperbólico monocular?

Hiperbólico é algo grande.Monocular olha apenas para um lado. Portanto, garantismo hiperbólico
monocular é o garantismo exagerado, voltado exclusivamente aos interesses do réu.

Espécies de proporcionalidade:

a) Proporcionalidade abstrata: também chamada de proporcionalidade legislativa, é que aquela

que diz respeito ao legislador no momento da criação do crime e da cominação da pena.

b) Proporcionalidade concreta: também chamada de proporcionalidade judicial ou

jurisdicional, fica a cargo do magistrado, no momento da dosimetria da pena.

c) Proporcionalidade executória: também chamada de administrativa, é a que se manifesta

durante o cumprimento da pena.

5. Princípio da confiança

Foi criado na Espanha, especificamente para crimes de trânsito. A ideia é a de que aquele que
respeita as regras de trânsito tem o direito de confiar que as demais pessoas também as respeitarão.

No Brasil esse princípio foi ampliado para abranger qualquer crime que envolve as regras da
sociedade.

6. Princípio da responsabilidade penal pelo fato

Direito Penal do autor x Direito Penal do fato

O direito penal moderno é um direito penal do fato (preocupa-se exclusivamente com o fato típico e
ilícito praticado pelo agente).

O direito penal do autor é ultrapassado, pois rotula determinadas pessoas como indesejadas aos
interesses da sociedade. Um exemplo moderno deste direito penal do autor é o Direito Penal do
inimigo.

7. Princípio da Intervenção Mínima

É também chamado de princípio da necessidade do Direito Penal.

O Direito Penal só deve ser utilizado quando não há outra forma de proteção do bem jurídico. Desse
princípio decorre o Direito Penal Mínimo, reservado para os casos realmente necessários.

O princípio da intervenção mínima tem dois destinatários:

a) O legislador
O princípio se manifesta no momento da criação do crime e da cominação da pena.
 b) O aplicador do Direito
O crime já foi criado, a pena já foi cominada, mas é preciso verificar a necessidade de
aplicá-los no caso concreto.

Qual a relação entre o princípio da intervenção mínima e o princípio da reserva legal?

O princípio da intervenção mínima figura como reforço ao princípio da reserva legal, no sentido de
que o legislador não deve usar seu poder legiferante ao seu bel prazer.

Esse princípio se subdivide em outros dois:

I. Princípio da Fragmentariedade

O princípio da fragmentariedade é também chamado de “caráter fragmentário do Direito

Penal”.

Esse princípio preceitua que o Direito Penal é a última etapa de proteção do bem jurídico,
ou seja, um crime apenas pode ser criado se os demais ramos do Direito não foram
suficientes para a proteção do bem jurídico.

i. Nem tudo o que é ilícito, também é ilícito

penal;
ii. Todo ilícito penal também é ilícito perante
os demais ramos do Direto.

II. Princípio da Subsidiariedade

O Direito Penal é a “ultima ratio” (última razão). Funciona como executor de reserva.

Na prática, o Direito Penal só pode ser utilizado quando um problema não puder ser
solucionado pelos demais ramos do Direito.

O princípio da subsidiariedade se manifesta no plano concreto, isto é, ele tem como

destinatário o aplicador do direito penal (STJ: HC 197.601 - Informativo 479).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO DE ÁGUA VITIMANDO A

COMPANHIA DE ABASTECIMENTO. RESSARCIMENTO DO PREJUÍZO ANTES DO
OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. COLORIDO MERAMENTE CIVIL DOS FATOS.
CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VIABILIDADE.
1. O Direito Penal deve ser encarado de acordo com a principiologia constitucional.
Dentre os princípios constitucionais implícitos figura o da subsidiariedade, por meio
do qual a intervenção penal somente é admissível quando os demais ramos do direito
não conseguem bem equacionar os conflitos sociais. In casu, tendo-se apurado, em
 verdade, apenas um ilícito de colorido meramente contratual, relativamente à
distribuição da água, com o equacionamento da quaestio no plano civil, não se justifica
a persecução penal.
2. Ordem concedida para trancar a ação penal n. 0268968-47.2010.8.19.0001, da 36.ª
Vara Criminal da Comarca da Capital do Rio de Janeiro. (HC 197.601/RJ, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
28/06/2011, DJe 03/08/2011)

8. Princípio da insignificância (criminalidade de bagatela)

“Não há crime quando a conduta se revela como insignificante, ou seja, incapaz de lesar ou sequer
de colocar em perigo o bem jurídico protegido pela lei penal”. A conduta é tão irrisória que não se
revela capaz de ofender o bem jurídico protegido pelo tipo penal.

O STF diz expressamente que a finalidade desse princípio consiste na chamada “interpretação
restritiva da lei penal”. Em outras palavras, a lei penal é muito abrangente, o princípio da
insignificância vem para limitar seu alcance. Destina-se a diminuir a intervenção penal; a restringir
a atuação do Direito Penal – nunca para aumentá-lo.

O princípio da insignificância é causa supralegal (ou seja, não prevista em lei) de exclusão da
tipicidade. Destarte, quando incide o princípio da insignificância, o fato é atípico, não há crime.

A tipicidade penal é a soma da chamada (i) tipicidade formal com a (ii) tipicidade material.

Tipicidade formal é o mero juízo de adequação entre o fato e a norma. Na tipicidade formal,
analisa-se se o fato praticado na vida real se amolda ao modelo de crime descrito na lei penal. A
tipicidade material é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

No princípio da insignificância existe tipicidade formal, porém falta a tipicidade material.

Os requisitos do princípio da insignificância dividem-se em objetivos e subjetivos. Requisitos

objetivos são aqueles ligados ao fato praticado pelo agente. Os requisitos subjetivos dizem respeito
ao agente e à vítima.

I. Requisitos Objetivos

Os quatro requisitos objetivos são citados em todos os julgados do STF que tratam do
princípio da insignificância:

I) Mínima ofensividade da conduta

II) Ausência de periculosidade social da ação
III) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
IV) Inexpressividade da lesão jurídica

Os requisitos objetivos são próximos entre si para permitir a flexibilidade na

interpretação do princípio da insignificância no caso concreto. A análise deste
princípio deve ser realizada no caso concreto, pois funciona como instrumento de
política criminal (aplicar a lei de acordo com os interesses da coletividade em que a lei
está inserida).
 II. Requisitos Subjetivos

a) Condições pessoais do agente

i. Reincidente: aplica-se o princípio da insignificância para o reincidente? No STF,

prevalece que não se aplica o princípio da insignificância para o reincidente (HC nº
123.108 – Inf. Nº 793). Isto porque o princípio é um benefício que se dá para quem
merece. Se o agente já tem uma condenação definitiva e insiste em violar a lei penal,
não se pode conceder-lhe este benefício. Por outro lado, no STJ prevalece o
entendimento em sentido contrário (AgRg no AREsp nº 490.599), pois o princípio da
insignificância exclui a tipicidade do fato. Ou seja, se o fato é atípico, não há crime –
tanto para o primário quanto para o reincidente. A reincidência é uma agravante
genérica, que só será utilizada no momento da dosimetria da pena, quando o crime já
foi reconhecido.

ii. Criminoso habitual: é aquele que faz da prática de crimes o seu meio de vida,
dedicando-se ao cometimento de infrações penais. Nesse caso, a jurisprudência é
tranquila ao entender que não se aplica o princípio da insignificância para o criminoso
habitual.

iii. Militares: o entendimento amplamente dominante, tanto no STF quanto no STJ, é

de que não se aplica o princípio da insignificância, porque os militares são regidos, em
suas atuações, por valores elevados como hierarquia e disciplina; e os militares
representam uma parcela do poder do Estado, não se podendo valer do prestígio de
seu cargo para praticar crimes.

b) Condições da vítima

i. Extensão do dano

ii. Valor sentimental do bem: STF, HC nº 107.615 (Inf. nº 639) – furto de “disco de
ouro”.

Regra geral: aplicação do princípio da insignificância a todo e qualquer crime que seja com ele
compatível, e não somente aos crimes patrimoniais (exemplo: descaminho).

Exceções: há crimes que são incompatíveis com o princípio da insignificância (exemplo: crimes
hediondos e equiparados, homicídio, latrocínio, estupro, roubo, crimes praticados com violência à
pessoa ou grave ameaça, etc).

Não se aplica ao crime de roubo porque se trata de delito complexo que envolve patrimônio, grave
ameaça e a integridade física e psicológica da vítima, havendo, portanto, interesse estatal na sua
repressão (STF RHC 111433) (STJ AgRg no AREsp 348.330/SP, julgado em 19/11/2013).

Súmula 599 - O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.
(Súmula 599, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 27/11/2017)
 Lei Penal

A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal, pois só ela pode criar crimes e cominar penas
(desdobramento do princípio da reserva legal).

Qual é a estrutura da Lei Penal incriminadora: é formada por dois preceitos:

a) Preceito primário: é a definição da conduta criminosa;

b) Preceito secundário: é a pena cominada.

Atenção: não é correto falar em “pena cominada em abstrato”. Isso é redundância, pois a cominação
há se dá em abstrato.

Nosso Código Penal segue a teoria das normas, desenvolvida pelo alemão Karl Binding. Para ele, a
lei penal é descritiva, ou seja, ela apenas descreve a conduta criminosa, não proíbe a sua prática,
apenas diz “se cometer tem determinada pena”. Cuida-se do chamado “sistema da proibição
indireta”.

Classificação da lei penal

a) Leis penais Incriminadoras: criam crimes e cominam penas.

Estão previstas na Parte Especial do CP e na legislação extravagante.
Não existem normas penais incriminadoras na Parte Geral.

b) Leis penais não incriminadoras: não criam crimes nem cominam penas. Estão previstas na
Estão previstas na Parte Geral, na Parte Especial e na legislação extravagante. Subdividem-
se em: