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CRIME DE ABORTO
CURITIBA
2016
MARIANA SOPELSA MENDES
CRIME DE ABORTO
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
Mariana Sopelsa Mendes
CRIME DE ABORTO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito
no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do
Paraná.
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
___________________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias
Orientador:
_______________________________________
Prof. Roberto Aurichio Junior
Universidade Tuiuti do Paraná – Departamento de Ciências Jurídicas
Banca Examinadora:
_______________________________________
Professor
Universidade Tuiuti do Paraná – Departamento de Ciências Jurídicas
_______________________________________
Professor
Universidade Tuiuti do Paraná – Departamento de Ciências Jurídicas
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, o qual sem a sua luz não seria possível à realização de
mais essa conquista.
Aos meus amados pais, Andreia e Herodes, pelo carinho, pelo exemplo, pela dedicação
para comigo, pela cumplicidade, pela confiança, por acreditarem que eu seria capaz e por
sonharem comigo.
Ao homem da minha vida, Diogo, que sempre esteve ao meu lado e desde o inicio desta
jornada me incentivou com palavras e atitudes de fé, força e foco.
A toda minha família que de uma forma ou de outra auxiliaram, incitando ânimo para
prosseguir.
1 INTRODUÇÃO....................................................................................... 9
2 ABORTO................................................................................................ 10
2.2 CONCEITO............................................................................................ 12
3 ESPÉCIES DE ABORTO....................................................................... 14
4.2.2 Sujeitos................................................................................................... 25
5.1 ANENCEFALIA....................................................................................... 30
5.2 MICROCEFALIA..................................................................................... 33
6 CONCLUSÃO........................................................................................ 37
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................... 39
9
1 INTRODUÇÃO
Sabe-se que o direito a vida é fundamental, logo o aborto por ser a interrupção da
vida intrauterina é um tema ainda muito polêmico no Mundo. O direito a vida é
fundamental, sendo de grande relevância, sendo inserto no ordenamento brasileiro com
maior punição, quando violado.
Embora o aborto seja crime no Brasil, atualmente ainda ocorrem casos de aborto
clandestinos. Tal fato ocorre simplesmente porque não há nenhum tipo de planejamento
familiar, principalmente nos casos onde a gestação é um acidente e se valem de
mecanismos contraceptivos para evitar as mesmas.
O crime de aborto é a interrupção da gravidez ou remoção prematura do feto ou
embrião do útero, causando a morte do mesmo. Veremos a seguir que o aborto pode ser
provocado ou espontâneo.
O presente trabalho tem como foco a análise geral de tal crime que é uma
conduta considerada ilícita de acordo com os artigos 124, 125, 126, 127 e 128 do Código
Penal Brasileiro.
Contudo, em que pese ser uma conduta prevista na lei penal incriminadora,
existem algumas hipóteses nas quais a prática do aborto não é considerada crime, como,
por exemplo, nos casos em que ensejar riscos à vida da gestante, além das hipóteses em
que a gravidez resultar de estupro.
É importante ressaltar que o diploma criminalista é antigo e, sendo assim, as
hipóteses ali abarcadas que não configuram a crime de aborto, atualmente, não dão
conta do atual contexto fático. Assim, a confecção do presente trabalho, além de realizar
um panorama completo sobre o aborto, demonstrará, ao final, aspectos atinentes a
anencefalia e microcefalia, assim como de que forma o Direito Brasileiro vem tratando
sobre o tema.
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2 ABORTO
A prática do aborto vem dos tempos mais antigos e é conhecida por diversos
povos e épocas que para cada um possui um significado especifico, porém, nem sempre
foi objeto de incriminação.
Para Bruno Gilaberte (2013, p. 88), "A incriminação do aborto, historicamente,
teve marcada influência filosófica, teológica e moral, recebendo os mais diversos
tratamentos".
No Código de Hamurabi, criado pela civilização Babilônica em meados do século
V a.C, o aborto já era considerado crime, porém desde que praticado por terceiro, e se
resultasse a morte da gestante, fato pelo qual o filho do agressor que seria sacrificado.
O código de Hitita, do século XIV a.C, quando também praticado por terceiro era
crime, então o mesmo era punido com uma pena pecuniária que o valor era calculado de
acordo com a idade do feto quando abortado.
Na Grécia, o aborto era uma forma de evitar o crescimento da população,
defendida pelos principais pensadores da época, Platão e Aristóteles.
As populações Gregas e Romanas permitiam o aborto, porém era considerado
crime quando ferisse ao interesse do pai, nota-se, portanto que não havia interesse
nenhum ao direito do feto à vida e sim ao interesse político.
Para os povos indígenas, o aborto era provocado por diversos fatores, quando da
primeira gravidez para facilitar o segundo parto, até mesmo devido à escassez de
alimentos.
No Direito Romano antigo, a conduta do aborto não tinha existência autônoma
como crime, a Lei das XII Tábuas e as leis da República não tratavam da matéria,
subentendendo-se que a mulher que praticava o aborto nada mais fazia do que dispor do
próprio corpo. Fernando Capez (2012, p. 129) dispõe que:
Em Roma, a Lei das XII Tábuas e as leis da República não cuidavam do aborto,
pois consideravam o produto da concepção como parte do corpo da gestante e
não como ser autônomo, de modo que a mulher que abortava nada mais fazia
que dispor do próprio corpo.
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O CP de 1940 tipifica três figuras: aborto provocado (124); aborto sofrido (125);
aborto consentido (126). Na primeira hipótese, a própria mulher assume a
responsabilidade pelo abortamento; na segunda, repudia a interrupção do ciclo
natural da gravidez, ou seja, o aborto ocorre sem o seu consentimento; e,
12
2.2 CONCEITO
Talvez o aborto seja uma das infrações penais mais controvertidas atualmente.
Nosso Código Penal não define claramente o aborto, usando tão somente a
expressão provocar o aborto, ficando a cargo da doutrina e da jurisprudência o
esclarecimento dessa expressão.
A todo instante são travadas discussões que ora giram em torno da sua
revogação, ora pela sua manutenção no nosso Código Penal.
Um dos argumentos principais daqueles que pretendem suprimir a incriminação
do aborto é justamente o fato de que, embora proibido pela lei penal, a sua
realização é frequente e constante e, o que é pior, em clinicas clandestinas que
colocam em risco também a vida da gestante.
Por outro lado, há os defensores da vida, principalmente a do ser que está em
formação.
Para Mário Luiz Sarrubbo (2012, p. 12), o aborto pode ser entendido da seguinte
forma: "[...] é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto (produto da
concepção)".
Extrai-se das definições acima elencadas que o aborto nada mais é do que a
interrupção da gravidez, cuja consequência é a morte do feto, intitulado como produto da
concepção.
A palavra aborto é hoje uma das palavras mais fortes e sem dúvidas carregadas
de preconceitos, todos nós conhecemos o significado da mesma, porém cada um com
sua opinião.
É proveniente do latim, nominada como “abortus”, no qual “Ab” perfaz privação,
ao passo que “ortus”, nascimento, isto é, privação do nascimento.
De acordo com Bruno Gilaberte (2013, p. 87), "Etimologicamente, o ato de
abortar é chamado de abortamento. Aborto é o resultado do abortamento, o produto
morto. Juridicamente, todavia, deu-se o nomen juris de aborto à conduta abortiva".
Segundo o dicionário Aurélio online, Aborto é: “Expulsão de um feto ou embrião
por morte fetal, antes do tempo e sem condições de vitalidade fora do útero materno”.
Contudo, pode-se dizer que o aborto é a interrupção da gravidez cometida pela
gestante ou terceiro que leva o feto a morte e priva assim o mesmo do nascimento.
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3 ESPÉCIES DE ABORTO
O crime de aborto pode ocorrer por diversas causas, importante salientar que
dentre elas estão às formas legais, ou seja, permitidas pela legislação e as criminosas,
isto é, ilícitas.
O autor Rogério Greco (2015, p. 245) explica que "O art. 128 do Código Penal
prevê duas modalidades de aborto legal, ou seja, o aborto que pode ser realizado em
virtude de autorização da lei penal: a) aborto terapêutico (curativo) ou profilático
(preventivo); e b) aborto sentimental, humanitário ou ético".
Previsto no inciso I do art. 128, CP, também conhecido como aborto terapêutico.
realizada pelo médico quando a gestante estiver correndo perigo de vida e inexistir outro
meio para salva-lá”.
Importante analisar que neste tipo de aborto, dois grandes bens estão em risco,
às vidas do feto e gestante. É levada em consideração a destruição de um bem menor,
que ainda não foi totalmente formado para a preservação do bem maior, a vida da
gestante.
Diante disso, no aborto necessário não há crime, posto que se encontra
acobertado pelo estado de necessidade e, conforme delimitado pelo artigo 24, do CP,
"Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual,
que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".
Para que se possa cometer tal aborto é necessário que todas as possibilidades
de salvação das vidas tenham se esgotado, com isso o médico elabora um laudo com a
descrição do risco iminente de saúde da gestante que deverá consultar outros dois
profissionais, após deve ser lavrada em três vias do respectivo e encaminhado ao
Conselho Regional de Medicina.
Outra questão relevante deste aborto é o consentimento da gestante ou
representante legal, onde o legislador não leva em consideração tal ato, pois a gestante
por motivo de força maior pode estar inconsciente e os representantes legais com demais
intenções. O autor Bruno Gilaberte (2013, p. 103/104) explica que:
Assim, conforme preceitua Rogério Greco (2015, p. 246) "No caso de aborto
necessário, também conhecido por aborto terapêutico ou profilático, não temos dúvida
em afirmar que se trata de uma causa de justificação correspondente ao estado de
necessidade".
16
O autoaborto está previsto no art. 124, caput, 1ª figura: é o aborto praticado pela
própria gestante. O aborto consentido está previsto na 2ª figura do artigo:
consiste no consentimento da gestante para que um terceiro nela pratique o
aborto. Trata-se de crime de mão própria, pois somente a gestante pode
realizá-lo, contudo isso não afasta a possibilidade de participação no crime em
questão, conforme veremos mais adiante.
Dispõe o art. 126, do Código Penal, acerca do item acima: “Provocar aborto com
consentimento da gestante: Pena – reclusão, de um a quatro anos”.
Neste caso ambos responderão pelo delito cometido, a gestante com base no art.
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Imprescindível que o consentimento seja válido. Eventual vício que o macule faz
com que a sanção cominada para o comportamento seja igual àquela reservada
para o artigo 125. Esses vícios são elencados no parágrafo único do artigo 126,
como lecionado no item anterior. Entretanto, se o agente desconhecer o vício,
não sendo este sequer presumível, responderá pelo crime de aborto com
consentimento da gestante, pois a punição por outro delito importaria
consagração da responsabilidade objetiva (caso do médico que pratica o aborto
a pedido da gestante, sem saber que esta era coagida pelo marido a consentir
com o ato).
Quanto a esse tipo de aborto o Superior Tribunal de Justiça tem tal entendimento:
A gestante que se encontra grávida por mais uma vez, dada sua falta de
conhecimento na utilização de meios contraceptivos, ou mesmo diante de sua
impossibilidade de adquiri-los, não podendo arcar com a manutenção de mais
um filho em decorrência de sua condição de miserabilidade, resolve interromper
a gravidez, eliminando o produto da concepção, causando a sua morte.
Sem dúvidas, trata-se de uma conduta ilícita, onde existem outros meios de
evitar a mesma, a começar pelo planejamento familiar.
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Rogério Greco (2015, p. 244) menciona que "[...] tanto pode produzir a morte do
feto, por exemplo, aquele que introduz instrumento cortante no útero da gestante, como
aquele que, conhecedor de que a gestante sofre a chamada "síndrome do pânico",
cria-lhe situação de terror insuportável".
Nesse sentido, Rogério Greco (2012, p. 131) explica que o aborto poderá ocorrer
mediante o emprego de meios químicos (intoxicação), psíquicos (susto) ou físicos
(curetagem), por exemplo.
Diante disso, vale fazer uma análise minuciosa sobre o tema, notadamente na
questão do objeto jurídico, sujeitos, consumação, tentativa, tipo objetivo e subjetivo,
hipóteses de majoração, assim como a ação e sanção penal.
formação dentro do ventre da mãe. E quando se trata do aborto provocado por terceiros,
sem o consentimento da gestante, é tutelado também a incolumidade física e psíquica da
própria gestante.
Mário Luiz Sarrubbo (2012, p. 13) dispõe sobre o tema:
Para o direito penal, entretanto, o feto é considerado como pessoa, tendo direito
à vida.
Assim, o objeto da tutela penal do aborto é a vida do feto.
No aborto provocado por terceiro há duas objetividades jurídicas: o direito à vida,
cujo titular é o feto (objetividade jurídica imediata) e o direito à vida e à
incolumidade física e psíquica da gestante (objetividade jurídica mediata).
4.2.2 Sujeitos
Dividem-se em sujeito ativo e sujeito passivo. Entende-se por sujeito ativo aquele
que comete ato ilícito. É encontrado no autoaborto e aborto consentido, onde os atos
executórios do delito são realizados pela própria gestante (sujeito ativo), então é um
crime de mão própria. Previsto também no aborto provocado por terceiro, com ou sem o
consentimento da gestante, neste caso o sujeito ativo, poderá ser considerado qualquer
pessoa.
Quanto ao sujeito passivo, trata-se da pessoa ou ente que sofre as
consequências do ato cometido pelo sujeito ativo, é encontrado nos casos de autoaborto
ou aborto consentido, sendo o feto. Mário Luiz Sarrubbo (2012, p. 13) ensina que:
Consuma-se com a morte do feto, visto que se trata de crime material. Caso o
feto já se encontrar morto, restará configurado o crime impossível. Cesar Roberto
Bitencourt (2015, p. 201), dispõe acerca da consumação que:
Pouco importa que a morte ocorra no ventre ou fora dele. É irrelevante, ainda,
que ocorra a expulsão do feto ou que este não seja expelido das entranhas
maternas. Enfim, consuma-se o aborto com o perecimento do feto ou destruição
do ovo. Logo, a materialidade do aborto pressupõe a existência de um feto vivo,
consequentemente, uma gravidez em curso. Ou Seja, finda a gravidez, não se
poderá praticar aborto, já que a morte do feto tem de ser resultado das manobras
abortivas ou da imaturidade do feto para viver fora do ventre materno, em
decorrências dessas manobras.
O artigo 127, do CP, dispõe sobre a majoração no crime de aborto, que ocorrerá
nos casos em que houver lesão corporal ou a morte da gestante.
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de
um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas,
se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Por expressa disposição legal, elas só são aplicáveis ao terceiro que realiza o
aborto com ou sem o consentimento da gestante, pois, no início do art. 127 está
expressamente previsto que os aumentos são exclusivos dos crimes previstos
nos dois artigos anteriores que são os arts. 125 e 126.
5.1 ANENCEFALIA
[...] é uma patologia congênita que afeta a configuração encefálica e dos ossos
do crânio que rodeiam a cabeça. A consequência deste problema e um
desenvolvimento mínimo do encéfalo, o qual com frequência apresenta uma
ausência parcial, ou total do cérebro (região do encéfalo responsável pelo
pensamento, a vista, ouvido, o tato e os movimentos). A parte posterior do crânio
aparece sem fechar é possível, ademais, que faltem ossos nas regiões laterais e
anterior a cabeça.
Fatores de risco
Os casos de anencefalia são mais comuns na primavera, mas as causas desse
fenômeno ainda são desconhecidas. Em metade dos casos, a anencefalia
acontece porque a mãe sofre uma deficiência de ácido fólico durante a gestão.
Fatores genéticos também podem predispor o aparecimento desse tipo de
anormalidade.
Prevenção
A prevenção da anencefalia se dá pela suplementação com ácido fólico três
meses antes de a mulher engravidar e nos primeiros três meses de gestação. O
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Tratamento de Anencefalia
Não há tratamento possível para a anencefalia. A Organização Mundial de Saúde
(OMS) não recomenda tentar a ressuscitação da criança em casos de parada
cardiorrespiratória. No entanto, a conduta médica ainda é variável no Brasil,
podendo haver o uso de suporte ventilatório para o bebê conseguir respirar
2
enquanto estiver vivo.
1
MINHA VIDA. Anencefalia: sintomas, tratamentos e causas. Disponível em:
<http://www.minhavida.com.br/saude/temas/anencefalia>. Acesso em: 11 out. 2016.
2
Idem.
32
Para Rogério Greco (2015, p. 260) "[...] uma vez diagnosticada a anencefalia,
poderá a gestante, se for de sua vontade, submeter-se ao aborto, sem que tal
comportamento seja entendido como criminoso".
O autor Fernando Capez (2012, p. 147) também entende pela impossibilidade da
tipificação do crime de aborto quando se tratar de feto anencéfalo, tendo em vista que
não há, nestes casos, o bem jurídico penalmente tutelado.
5.2 MICROCEFALIA
3
PORTAL DA SAÚDE. Zika. Disponível em:
<http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/links-de-interesse/1225-zika/21849-o-que-e-a-microcefalia>.
34
Importante salientar que não há cura para a dita doença, sendo que as crianças
que as portam possuem sérios problemas em seu desenvolvimento. O que se mostra
razoável fazer é proceder à realização de tratamentos, com o escopo de melhorar
aspectos atinentes ao desenvolvimento da criança.
O que é Microcefalia?
Microcefalia é uma condição neurológica rara em que a cabeça e o cérebro da
criança são significativamente menores do que os de outras da mesma idade e
sexo. A microcefalia normalmente é diagnosticada no início da vida e é resultado
do cérebro não crescer o suficiente durante a gestação ou após o nascimento.
Crianças com microcefalia têm problemas de desenvolvimento. Não há uma cura
definitiva para a microcefalia, mas tratamentos realizados desde os primeiros
anos melhoram o desenvolvimento e qualidade de vida. A microcefalia pode ser
4
causada por uma série de problemas genéticos ou ambientais.
6
BBC BRASIL. Microcefalia reabre discussão sobre aborto no Brasil. Disponível em:
<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/01/160131_entenda_aborto_microcefalia_ss_lab>.
Acesso em: 05 out. 2016.
7
EBC AGÊNCIA BRASIL. Projeto de lei prevê aumento de pena para aborto em caso de microcefalia.
Disponível em:
<http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2016-03/nao-e-com-aborto-que-se-resolve-os-problemas-da
-sociedade-diz-deputado>. Acesso em: 05 out. 2016.
36
Brasileiro, mas se devem aguardar o deslinde das discussões que rondam o tema, pois
de um lado pleiteiam a descriminalização de tal conduta, ao passo que de outro, o
aumento de pena.
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6 CONCLUSÃO
aceitável pelo ordenamento jurídico pátrio, pois não seria justo com a gestante que a
mesma esperasse nove meses e, após o nascimento, a criança sobrevivesse por apenas
algumas horas. Contudo, tal não ocorre quando se trata dos casos de microcefalia, tendo
em vista que a criança, embora venha a nascer com determinada limitação, poderá viver
durante vários anos, eis que consiste em uma deformidade que não está atrelado ao
tempo de vida da criança.
39
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BBC BRASIL. Microcefalia reabre discussão sobre aborto no Brasil. Disponível em:
<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/01/160131_entenda_aborto_microcefali
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41
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