ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

LLJ
Nº 70075483495 (Nº CNJ: 0312464-80.2017.8.21.7000)
2017/CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN.
TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. SOCIEDADE
DE ADVOGADOS. SOCIEDADE ILIMITADA.
PRELIMINAR. NULIDADE DE
FUNDAMENTAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. Prefaciais afastadas. Magistrado a quo
que entendeu, de forma acertada, que a
questão prescinde de dilação probatória.
Descabida alegação de inadequação da via
eleita, haja vista que a prova para discussão
presente se encontra pré-constituída
(desenquadramento no regime privilegiado de
tributação do ISSQN e contrato social alterado
da impetrante).
MÉRITO. Sociedade de Advogados que faz jus à
alíquota diferenciada do ISSQN estabelecida no
artigo 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-Lei nº.
406/68. Distinção entre sócios de capital e
sócios de serviço que não importa em cárater
empresarial à sociedade. Caráter uniprofissional
da impetrante, haja vista que todos os sócios,
devidamente habilitados, prestam serviços de
advocacia. Responsabilidade social e ilimitada
dos sócios constante do contrato social.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Sentença mantida.
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E
CONFIRMARAM A SENTENÇA EM REMESSA
NECESSÁRIA. UNÂNIME.
APELAÇÃO REMESSA NECESSÁRIA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Nº 70075483495 (Nº CNJ: 0312464- COMARCA DE PORTO ALEGRE

80.2017.8.21.7000)

JUIZ(A) DE DIREITO APRESENTANTE

MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE APELANTE

ROSSI, MAFFINI, MILMAN E GRANDO APELADO

ADVOGADOS

SECRETARIO MUNICIPAL DA FAZENDA INTERESSADO

DO MUNICIPIO DE POA

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar
provimento ao recurso, confirmando a sentença em remessa necessária.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente),

os eminentes Senhores DES. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JÚNIOR E
DES. RICARDO TORRES HERMANN.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2017.

DES.ª LAURA LOUZADA JACCOTTET,

Relatora.

R E L AT Ó R I O

DES.ª LAURA LOUZADA JACCOTTET (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO

DE PORTO ALEGRE contra sentença que, nos autos do mandado de
segurança impetrado por ROSSI, MAFFINI, MILMAN E GRANDO
ADVOGADOS contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DO
MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, concedeu a segurança com o seguinte
dispositivo:

CONCEDO, portanto, a ordem impetrada por ROSSI,

MAFFINI, MILMAN & GRANDO ADVOGADOS contra o MUNICÍPIO
DE PORTO ALEGRE., confirmando a medida liminarmente
deferida.
As custas processuais serão suportadas pelo Município;
porém, considerando que o ajuizamento da presente já se deu
sob a vigência da Lei Estadual nº 14.634/2014, ocorrida em
14/06/2015, está a Fazenda Municipal isenta, na forma do art.
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5º, inc. I, daquele diploma. O reembolso das custas

despendidas pela parte adversa, contudo, segue devido.
Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da
Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.
Em função do artigo 13 da Lei n. 12.016/2009, expeça-se,
de imediato, ofício à autoridade coatora e ao Município de
Porto Alegre.
Hipótese de Remessa Necessária, conforme artigo 14, §
1º, da Lei n. 12.016/2009. Oportunamente, apresente-se o
processo ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado, com ou sem
a interposição de recurso voluntário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Em suas razões, fls. 122/126, o apelante aduz,

preliminarmente, nulidade da sentença por ausência de fundamentação,
haja vista que o Magistrado a quo na análise de preliminar aventada na
origem apenas se restringiu em afastá-la, sem explicitar suas razões.
Ainda em sede prefacial, suscitou impropriedade da via eleita, haja vista
que, para verificação da pretensão autoral, imprescindível a dilação
probatória, figura que não se coaduna com o rito do mandado de
segurança. No mérito, assevera que o simples fato de se tratar de uma
sociedade de advogados, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, não
afasta o caráter empresarial. Afirma que a alteração societária da
impetrante, com diferenciação entre “sócio de capital” e “sócio de
serviço” afasta por completo a pessoalidade na prestação do serviço, e,
por consequência lógica, a possibilidade de tributação privilegiada do
ISSQN. Pugna pelo provimento do recurso.

Apresentadas contrarrazões, fls. 130/138, subiram os autos

e, nesta instância, sobreveio parecer do Ministério Público, fls. 141/144,
opinando pelo provimento recursal.

Após, vieram-me conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

DES.ª LAURA LOUZADA JACCOTTET (RELATORA)

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Conheço do recurso, pois preenchidos os pressupostos de

admissibilidade, e passo à sua análise.

Em sede prefacial, o ente público alegou nulidade da

sentença, por ausência de fundamentação, além de inadequação da via
eleita.

Sem razão.

Não se há falar em ausência de fundamentação, haja vista

que, ao afastar a preliminar de inadequação da via eleita sob o
argumento de que a matéria relevante em debate prescinde de dilação
probatória, o Magistrado a quo bem fundamentou sua conclusão, pela
possibilidade de se impetrar o presente mandamus em razão da prova
pré-constituída.

Resta, pois, afastada a prefacial de inadequação de via

eleita, pois como bem pontuado no Juízo a quo, a matéria trazida aos
autos não exige dilação probatória. Basta para análise do pleito autoral
justamente a documentação que acompanhou a exordial -
desenquadramento do regime de tributação privilegiada, fl. 39, e o
contrato social da empresa, fls. 22/32.

Quanto ao mérito, o art. 156 da Constituição Federal dispõe

ser de competência dos Municípios instituir impostos sobre serviços de
qualquer natureza, verbis:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos
sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não
compreendidos no art. 155, II, definidos em lei
complementar.

O referido dispositivo legal foi regulamentado pela Lei

Complementar n. 116/2003, que trata do Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza (ISS), prevendo o seu art. 1° que:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza, de competência dos Municípios e do
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Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação

de serviços constantes da lista anexa, ainda que
esses não se constituam como atividade
preponderante do prestador.

Demais, estabelece o Decreto-Lei n. 406/68:

Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do
serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a
forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o
imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas
ou variáveis, em função da natureza do serviço ou
de outros fatores pertinentes, nestes não
compreendida a importância paga a título de
remuneração do próprio trabalho.
(...)
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1,
4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem
prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao
imposto na forma do § 1°, calculado em relação a
cada profissional habilitado, sócio, empregado ou
não, que preste serviços em nome da sociedade,
embora assumindo responsabilidade pessoal, nos
termos da lei aplicável. Redação dada pela Lei
Complementar n. 56, de 1987. Grifei.

Na lista de serviços, com redação dada pela Lei

Complementar n. 56/87, estão aqueles referidos no art. 9°, § 3°, do
Decreto-Lei n. 406/68, verbis:
LISTA DE SERVIÇOS
1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade
médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia,
tomografia e congêneres; (...)
4. Enfermeiros, obstetras, ortópticos,
fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária); (...)
8. Médicos veterinários; (...)
25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos
em contabilidade e congêneres; (...)
52. Agentes da propriedade industrial; (...)
88. Advogados;
89. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos;
90. Dentistas;
91. Economistas;

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92. Psicólogos; [...]. Grifei.

Pois bem.

O contrato social da apelante identifica tratar-se de uma

sociedade simples pura, de profissionais que exercem profissão
intelectual, cuja participação seria exclusiva de advogados, com matriz
situada em Porto Alegre, fl. 28.

O citado contrato aponta que constitui objeto social a

prestação, por meio de seus sócios, de serviços profissionais de natureza
intelectual de advocacia à profissão de Advogado, bem como que o
capital social, totalmente subscrito e integralizado, é de R$ 302.216,00
(trezentos e dois mil, duzentos e dezesseis reais), fl. 28.

Vê-se, ainda, a distinção entre “Sócios de capital” e “Sócios

de serviço” destacando-se as seguintes cláusulas:

Cláusula 2ª: A sociedade é constituída de Sócios

de Capital e Sócios de Serviço, possuindo
308.216 (trezentas e oito mil e duzentas e
dezesseis) quotas, sendo 302.216 (trezentas e
duas mil e duzentas e dezesseis) quotas de
capital e 5.700 (cinco mil e setecentas) quotas
de serviço;
(...)
Cláusula 3ª
Parágrafo Primeiro: A contribuição pecuniária
para o capital social será exclusiva dos Sócios
de Capital e os Sócios de Serviço contribuirão
para a Sociedade somente com trabalho
profissional.
Parágrafo Segundo: As deliberações do contrato
social atinentes à integralização de capital e
apuração dos respectivos haveres se aplicam
exclusivamente aos Sócios de Capital.

Destaca-se que o ente público recorrente alicerça sua tese

de desenquadramento na tributação privilegiada na distinção entre os

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“Sócios de Capital” e “Sócios de Serviço”, sinalando que tal proceder

evidencia o caráter empresarial da sociedade.

Entretanto, per si, a referida distinção não tem o condão de

afastar a pessoalidade na prestação do serviço.

Convém trazer à colação as seguintes cláusulas contratuais

que evidenciam a responsabilidade ilimitada. Vejamos:

Cláusula 5ª
Parágrafo único: Cada quota de capital e cada
quota de serviço possuem os mesmos direitos e
participam com um voto nas deliberações
sociais.
Cláusula 7ª: Os valores dos pró-labores a serem
auferidos pelos sócios, bem como a
participação nos lucros da sociedade, serão
ajustados de comum acordo, tanto em termos
de valores quanto dos prazos de distribuição, e
serão levados a crédito de conta corrente
individual de cada um deles na contabilidade da
sociedade, para levantamento dos valores
dentro das possibilidades.
Parágrafo único: A participação dos honorários
e forma de retirada dos sócios de serviço serão
devidamente regulamentadas por Acordo de
Sócios.

Cláusula 8ª – O exercício social será encerrado

em 31 de dezembro de cada ano, apurando-se
o resultado social, que, se positivo será
distribuído aos sócios na proporção que
ajustarem de comum acordo e, se negativo,
será também por eles suportado na proporção
que, também de comum acordo, ajustarem.

A fim de evitar desnecessária tautologia e, considerando a

acurada análise da prova realizada pelo Magistrado a quo, Dr. João Pedro
Cavalli Junior, transcrevo trecho da sentença, utilizando-o como razões de
decidir:

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No caso dos autos, verifica-se que o Fisco baseou-se no

instrumento de “décima oitava alteração de contrato social” e
“sétima consolidação do contrato social” da sociedade
impetrante (fls. 22 usque 32), que foi registrada na Seccional
local da OAB em 29/08/2016 (fl. 32vº), para alterar a forma de
tributação pelo ISS.
Esclarecem as informações da Autoridade que tal
providência foi adotada porque o caráter empresarial da
sociedade restou descortinado pela existência de “(...) “sócios
de capital” e “sócios de serviço”, ou seja, que possui sócios
que somente investem com capital e outros apenas com o
serviço, sendo que os primeiros obtêm lucro em função do
trabalho prestado pelos demais” (fl. 95).
Nesse particular, assim dispõe o Contrato Social:
“Cláusula 2ª – A sociedade é constituída de Sócios de Capital e
de Sócios de Serviço, possuindo 308.216 (trezentas e oito mil e
duzentas e dezesseis) quotas, sendo 302.216 (trezentas e duas mil e
duzentas e dezesseis) quotas de capital e 5.700 (cinco mil e
setecentas) quotas de serviço.”
Entretanto, tal disposição não tem o efeito atribuído pelo
Fisco, qual seja, o de existirem sócios que contribuem somente
com capital, como que a subtrair do exercício do objeto social o
elemento da pessoalidade do trabalho.
Pelo contrário, o que tal disposição significa é apenas que
há diferenças na forma de ingresso e retirada de sócios.
Tanto assim é, que (1) todos os sócios são Advogados
habilitados ao exercício do objeto social – prestação de
serviços de advocacia (preâmbulo e cláusula 1ª) –; (2) dos
quatorze sócios de capital (quadro de fl. 28), apenas cinco são
administradores (cláusula 4ª); (3) a função de administrador
não está relacionada à quantidade de quotas detidas – Rafael
da Cás Maffini tem 40.242 quotas e não é administrador,
enquanto Felipe Esteves Grando tem 8.800 quotas e o é; (4) as
quotas têm igualdade de direitos e peso de voto nas
deliberações sociais (cláusula 5ª, parágrafo único); (5)
qualquer sócio é habilitado a firmar os trabalhos confiados à
sociedade (cláusula 6ª), e (6) finalmente, mas não menos
importante, quer os valores de pró-labore, quer a participação
nos lucros, podem ser livremente acordados pelos sócios, sem
distinção contratual entre as espécies de cotas detidas por
cada um.
Enfim, o aspecto fático da alteração contratual em
comento não evidencia a presença do elemento de empresa,
que é crucial para o afastamento da incidência da tributação
privilegiada, conforme doutrina e jurisprudência, acima citadas
a título meramente exemplificativo.

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Uma vez que a Contribuinte gozava da tributação

privilegiada desde sua inscrição, em 08/11/1993 (fl. 37),
cumpria ao Fisco apontar – e comprovar – objetivamente a
ocorrência de alterações que evidenciassem a presença do
citado elemento de empresa, então justificando-se a alteração
da forma de tributação para o critério geral de receita bruta.
Portanto, tratando-se de sociedade de advogados, como na
espécie, o tributo deve ser calculado em relação a cada profissional
habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da
sociedade.

Ademais, o contrato social, fls. 22/32 demonstra que a

prestação do serviço, ainda que por intermédio da sociedade, é feita
pelos próprios sócios de capital e de serviço em caráter pessoal, e não-
empresarial, todos eles profissionais da mesma categoria, advogados,
habilitados ao exercício das atividades que constituem o objeto da
sociedade.

A corroborar colaciono precedentes do Superior Tribunal de

Justiça. Veja-se:

PROCESSUAL. ART. 2º DA LEI DE INTRODUÇÃO

AO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. LEI MUNICIPAL. SÚMULA
280/STF. MANDADO DE SEGURANÇA.
ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRIBUTÁRIO.
SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS.
ISS. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO
ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO
DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º,
DO DECRETO-LEI N. 406/68.
1. Não há como apreciar o mérito da
controvérsia com base na dita malversação do
art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, e
com base nas tese a ele vinculada de que o §3º
do art. 9º do Decreto-Lei 406/68 encontra-se
revogado, uma vez que não foi objeto de
debate pela instância ordinária, o que inviabiliza
o conhecimento do especial no ponto por
ausência de prequestionamento. Incide ao caso
a súmula 282 do STF.

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2. Não há que se falar em ofensa ao art. 28,

§§2º e 3º, da Lei Municipal nº 12.392/05 nesta
instância recursal, uma vez que é incabível
rediscussão de matéria de direito local, sendo
devida a aplicação, por analogia, do enunciado
n.º 280 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal.
3. Constata-se que, na hipótese, a verificação
acerca da necessidade ou não de dilação
probatória para configurar a presença do direito
líquido e certo, a fim de que fique demonstrada
a inadequação do Mandado de Segurança,
como requer o recorrente, demanda o
revolvimento do suporte fático-probatório
carreado aos autos, o que é inviável em sede de
recurso especial, tendo em vista o óbice contido
na Súmula 7/STJ.
4. A jurisprudência desta Corte Superior é no
sentido de que as sociedades uniprofissionais
de advogados, qualquer que seja o conteúdo de
seus contratos sociais, gozam do tratamento
tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º
e 3º, do Decreto-lei n.º 406/68, não recolhendo
o ISS sobre o faturamento, mas em função de
valor anual fixo relativo a cada profissional.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e,
nessa parte, não provido.
(REsp n.º 1266860/SP, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
20/10/2011, DJe 27/10/2011)

PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE

UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISS.
RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO
ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO
DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º,
DO DECRETO-LEI N. 406/68.
1. O recurso não pode ser conhecido pela alínea
"c" do permissivo constitucional, pois não foi
realizado o necessário cotejo analítico, bem
como não foi apresentado o dissídio
jurisprudencial, não bastando a simples
transcrição de ementas.
2. A jurisprudência desta Corte Superior é no
sentido de que as sociedades uniprofissionais
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de advogados, qualquer que seja o conteúdo de

seus contratos sociais, gozam do tratamento
tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º
e 3º, do Decreto-lei n.º 406/68, não recolhendo
o ISS sobre o faturamento, mas em função de
valor anual fixo relativo a cada profissional.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e,
nessa parte, provido.
(REsp 1257041/SP, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 13/09/2011, DJe 19/09/2011)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. TESE
NÃO ARGÜIDA NO RECURSO ESPECIAL. ISS.
SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS.
RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO
ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO
DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º,
DO DECRETO-LEI 406/1968. INAPLICABILIDADE
DO ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO
NACIONAL.
1. É inadmissível o Recurso Especial quanto à
matéria (violação do art. 2º, § 3º, da LICC), que
não foi apreciada pelo Tribunal de origem, a
despeito da oposição de Embargos
Declaratórios. Incidência da Súmula 211/STJ.
2. Se o Tribunal local, a despeito da oposição
dos Aclaratórios, deixa de se manifestar sobre
as questões suscitadas, deve a parte interpor
Recurso Especial com base na ofensa às
disposições do art. 535 do Código de Processo
Civil.
3. O STJ firmou o entendimento de que as
sociedades de advogados, que não possuem
natureza mercantil e são necessariamente
uniprofissionais, gozam do tratamento tributário
diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do
Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISS
com base no seu faturamento bruto, mas sim
no valor fixo anual calculado de acordo com o
número de profissionais que as integram.
Assim, é impróprio cogitar de transferência do
ônus financeiro da exação aos tomadores de
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serviços, já que inexiste vinculação entre os

serviços prestados com o montante do tributo
devido.
4. Agravo Regimental provido.
(AgRg no Ag 1403527/RJ, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/08/2011, DJe 05/09/2011)

Dessa forma, resta evidenciado que a sociedade atende aos

requisitos legais, quais sejam:

1) caráter uniprofissional, isto é, todos sócios,

devidamente habilitados, a desempenhar
atribuições da mesma categoria profissional;

2) responsabilidade pessoal e ilimitada dos

sócios;

3) ausência de caráter empresarial.

Destarte, o improvimento do recurso, com a manutenção da

sentença em remessa necessária, é medida que se impõe.

Por tais razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso e

CONFIRMO a sentença em remessa necessária.

DES. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JÚNIOR - De acordo com o(a)

Relator(a).

DES. RICARDO TORRES HERMANN - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª LAURA LOUZADA JACCOTTET - Presidente - Apelação Remessa

Necessária nº 70075483495, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM

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PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMARAM A SENTENÇA EM REMESSA

NECESSÁRIA. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: JOAO PEDRO CAVALLI JUNIOR

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