25º Congresso Mundial da IVR

CIÊNCIA E TECNOLOGIA DA LEI

Frankfurt am Main
15 a 20 de agosto de 2011

Série de papel
Nº 045/2012
Série A
Metodologia, Lógica, Hermenêutica, Lingüística, Direito e Finanças

Adrualdo de Lima Catão

Direito e Economia,
Consequencialismo e Jurídico
Pragmatismo: a influência de Oliver
Holmes Jr.

URN: urn: nbn: de: hebis: 30: 3-249031

Esta sé rie de artigos foi produzida usando textos submetidos pelos autores até abril de 2012.
Nenhuma responsabilidade é assumida pelo conteú do dos resumos.

Organizadores de Conferê ncias: Editado por:

Professor Dr. Dr. hc Ulfrid Neumann,
Universidade Goethe, Frankfurt / Main
Professor Dr. Klaus Gü nther, Goethe
Universidade de Frankfurt / Main; Orador de
o Cluster de Excelê ncia “A Formaçã o
Ordens Normativas ”
Professor Dr. Lorenz Schulz MA, Goethe
Universidade, Frankfurt / Main
Universidade Goethe Frankfurt am Main
Departamento de Direito
Grü neburgplatz 1
60629 Frankfurt am Main
Tel .: [+49] (0) 69 - 798 34341
Fax: [+49] (0) 69 - 798 34523
 +
Adrualdo de Lima Catão, Maceió / Brasil

Direito e Economia, Consequencialismo e Pragmatismo Jurídico: O

Influência de Oliver Holmes Jr.

Resumo: Este artigo tem como objetivo apresentar as semelhanças e diferenças entre a defesa do direito de Posner
e Economia (LAE) e o pragmatismo de Holmes. A investigação está centrada nos argumentos de
consequências económicas das decisões judiciais. Lei e Economia tendem a enfatizar esses argumentos
como uma caracterização determinante do pragmatismo legal. Esses argumentos envolvem alguns dilemas: é
possível eliminar uma regra, ou reinterpretá-la de acordo com o efeito de sua aplicação na vida prática?
Essas conseqüências econômicas podem servir de argumento para uma substituição da interpretação tradicional?
Até que ponto podemos excluir a lei com argumentos de conseqüência? Apesar da influência, o LAE
tem algumas diferenças importantes com respeito ao pragmatismo legal de Holmes. O LAE de Posner envolve o
princípio econômico da maximização da riqueza e suas relações com o utilitarismo e com a
liberalismo. O consequencialismo em Holmes, pelo contrário, baseia-se numa interpretação teleológica de
regras existentes. É importante que o juiz não decida com base em uma teoria econômica específica. Além disso,
o pragmatismo legal não defende o abandono dos princípios do positivismo que formam a base para o
Estado de Direito. Holmes defende uma contenção judicial. Por conseguinte, o argumento da consequência deve ter
limites anteriores em precedentes e estatutos. No entanto, tanto o pragmatismo legal quanto o LAE são conectados
por
a ideia de que a adaptação da lei a um fim razoável não pode estar ausente dos cânones de
interpretação e adjudicação.

I. Introdução
O pragmatismo legal é apresentado por Richard Posner como um corolário de uma visão econômica do
direito,
Assim, este trabalho tem como objetivo apresentar as semelhanças e diferenças entre a defesa do direito de
Posner
e economia e o realismo legal de Holmes. A investigação está centrada nos argumentos de
conseqüências econômicas das decisões judiciais, que é a base de uma visão pragmática de direito,
de acordo com Posner. Este artigo examinará a alegada proximidade entre lei e
economia e o pragmatismo legal de Holmes, mostrando também as diferenças entre um e
outro.
A abordagem econômica de Posner defende tanto uma tese descritiva quanto uma tese normativa.
De acordo com o primeiro, os juízes que forjaram o Common Law constroem a lei em
de acordo com a premissa de maximização da riqueza. A tese normativa diria que isso é
a melhor maneira de decidir um caso legal.

+
Phd. Professor da Universidade Federal de Alagoas, Brasil. Advogado.
1

A tese normativa indica o caminho do que seria chamado de “ativismo judicial”,

onde as conseqüências da decisão são mais importantes do que quaisquer premissas anteriores
ou precedentes). Este trabalho trata especificamente da tese normativa aplicada ao
adjudicação judicial.
Herbert Hart define teoria americana do direito como absolutamente centrada em
adjudicação. O pragmatismo legal de Holmes é um exemplo evidente. A preocupação central de
O pragmatismo de Holmes é sobre o que os tribunais fazem e como fazem. Como os juízes realmente
1
decidir e raciocinar suas decisões em casos particulares?
Em seu artigo, O caminho da lei , Holmes define a lei como um todo de profecias sobre
2
o que os juízes fazem em cada caso concreto. A expressão “realismo jurídico” aplicada a
Holmes indica essa visão de acordo com o que a lei deve ser entendida na realidade, não em
conceitos abstratos. Em outras palavras, as decisões judiciais são a realidade da lei e esta realidade é
não em textos abstratos, mas na história da decisão judicial. Isso explica o semelhante
expressão na nomeação de Holmes e Cardozo como realistas legais ou pragmatistas legais.
Neste artigo, não vou questionar a diferença entre os termos “realismo jurídico” e
“Pragmatismo legal”. A atenção aos temas psicológicos, uma reivindicação de atitude funcional e
uma abordagem política está normalmente ligada ao realismo jurídico, e não ao pragmatismo legal. Além
disso
alguns teóricos, como Frederic Kellogg e Richard Posner, chamam Holmes de “pragmático legal”
em vez de "realista legal". Para os propósitos deste artigo, o importante é comparar
3
Abordagens de Posner e Holmes para a adjudicação judicial.
A diferença mais importante entre Posner e Holmes é o que segue. Apesar de
os fundamentos pragmáticos da teoria da adjudicação judicial de Posner, não podemos justificar
ativismo judicial baseado em argumentos econômicos no pragmatismo legal de Oliver Holmes. No
Ao contrário, sua teoria sobre predição na lei está mais preocupada com uma contenção judicial.
O consequencialismo em Holmes é baseado em uma interpretação teleológica das regras existentes.
isto
É importante que o juiz não decida com base em uma teoria econômica específica. Além disso, legal
O pragmatismo não defende o abandono dos princípios do positivismo que formam a base para o
Estado de Direito.
Holmes argumenta em favor do método Common Law e defende uma visão eclética de
a lei e suas fontes, mas o pragmatismo legal está mais próximo da idéia de uma contenção judicial. Alguns

2
Herbet LA Hart. Ensaios em jurisprudência e filosofia , 1983, 123.
3
Oliver Wendell Holmes. O caminho da lei, Collected legal papers , 2010, 173.
libra de Roscoe. O apelo por uma jurisprudência realista. Em: FISHER III, William W .; HORWITZ, Morton J .; REED,
Thomas A. (Orgs.) Realismo legal americano . Nova York: Oxford University Press. 1993, p. 66. Veja também Frederic
R. Lellogg, Oliver Wendell Holmes, Jr., Teoria Jurídica e Contenção Judicial, 2007.

características do pragmatismo legal são, na verdade, compatíveis com as propostas de

positivismo, notadamente com o que os americanos chamam de jurisprudência analítica .
Então, essa abordagem para Holmes tende a esboçar uma visão objetiva do direito e da legalidade.
adjudicação, deixando de lado a idéia, normalmente atribuída ao realismo jurídico, de que a lei é apenas
resultado da criação subjetiva de juízes ou de argumentos de ordem pública.

II. A abordagem econômica normativa: discrição e criatividade na adjudicação judicial

A questão central que será discutida aqui é: deve ser possível retirar um estatuto
ou precedente em favor de uma decisão baseada em argumentos sobre consequências econômicas? o
a rejeição de uma regra legal deve ser interpretada como uma violação do estado de direito?
Richard Posner argumenta que as alegações de pragmatismo legal para um julgamento baseado em
analisar as consequências econômicas da decisão judicial. A suposição básica de direito e
A teoria econômica é que o indivíduo é um maximizador racional de suas próprias satisfações. Como isso
inclui criminosos e partes de um contrato, o princípio da maximização da riqueza
aplicação evidente na lei. Em sua abordagem descritiva, a análise econômica positiva do direito
defende que “a adjudicação da lei comum aproxima o sistema econômico dos resultados que
4
seria produzido por uma concorrência efectiva ”.
Mas o interesse deste artigo é a parte normativa da análise econômica do direito. Dentro
essência, lei e teoria da economia, em sua abordagem normativa, defende um ativismo judicial.
O que isso significa? Os juízes devem, ao decidir casos difíceis, analisar a situação econômica
conseqüências de sua decisão, escolhendo a melhor política pública, aquela que favorece a riqueza
maximização. Posner escreveu que a eficiência "é um conceito adequado de justiça que pode
5
plausivelmente ser imputada aos juízes, pelo menos no julgamento da common law ”.
Como observamos, esse ativismo só se justifica em casos difíceis, quando os juízes são mais
exatamente visto como um formulador de políticas do que como um jurista ou advogado convencional. Às
vezes, os juízes são 6
como livre de regras anteriores como um político tradicional.
Vendo-se como um pragmático, Posner tende a afirmar a compatibilidade de sua defesa de
maximização da riqueza com postulados pragmáticos. O pragmatismo é uma visão empirista da lei, então,
Deveria ser fácil aceitar a interferência interdisciplinar da economia. Os economistas
investiga fatos para antecipar possíveis conseqüências de decisões judiciais, o que é central para
7
uma análise pragmática.

4
Richard Posner. A economia da justiça . 1983, p. 5; Richard Posner. Problemas de Filosofia do Direito , 2007,
473-474.
5

6
Richard Posner. A economia da justiça . 1983, 6.
7
Richard Posner. Problemas de Filosofia do Direito , 2007, 175.
Richard Posner. Direito, pragmatismo e democracia , 2010, 60.
3

Ele admite que existem possíveis conseqüências éticas questionáveis na aplicação

princípio da maximização da riqueza, principalmente quando as garantias individuais estão do lado
aumento coletivo de riqueza. Uma importante crítica à teoria normativa da riqueza
maximização é que alguns valores políticos, como a liberdade, são alheios à idéia de riqueza
maximização. A liberdade tem um valor em si. Independentemente do cálculo, escolhemos viver em um
sociedade livre.
Os exemplos usados por Dworkin para criticar a maximização da riqueza estão lidando
esta distribuição inicial de direitos. Dworkin discerne que as análises econômicas do direito, em sua
abordagem normativa, pode legitimar a escravidão, se aumenta a quantidade de felicidade na sociedade.
Em seu exemplo, Agatha é uma escritora brilhante, mas prefere trabalhar em uma atividade menos
lucrativa.
Se Agatha fosse uma escrava, o dono de seu trabalho a obrigaria a escrever, aumentando
riqueza da sociedade. Isso demonstra que a maximização da riqueza não é um bom parâmetro de
8
justiça.
A resposta de Posner é seu compromisso com a liberdade e suas consequências imediatas
maximização da riqueza. Então, Posner defende que “se Agatha estivesse livre ela quase certamente poderia
9
- não iria - escrever mais histórias de detetives do que ela escreveria se fosse uma escrava ”.
 Se isso estiver correto, ela compraria sua liberdade de volta porque seu trabalho como escravo
vale muito menos do que se ela estivesse livre. Isso leva ao argumento de que, independentemente
de atribuição inicial de direitos, o resultado seria o mesmo. Para minimizar os custos de
transações, é melhor libertá-la.
Este é, no entanto, um argumento fraco para um moralista. Portanto, quando advoga
maximização da liberdade e riqueza, Posner não usa uma argumentação moralista. Ele rejeita
tanto o libertarianismo quanto o igualitarismo. De um ponto de vista pragmático, é a experiência e
história que demonstram a eficiência e o triunfo da maximização da riqueza na democracia
10
sociedades.
11
Hart também destaca a influência utilitária na análise econômica do direito. Mas o
abordagem utilitária é parcialmente rejeitada por Posner:

A ética da maximização da riqueza pode ser vista como uma mistura dessas filosofias rivais
tradições. A riqueza está positivamente correlacionada, embora imperfeitamente, com utilidade, mas a busca de

9
Ronald Dworkin. O império do direito , 2000, 378.
10
Richard Posner. A economia da justiça . 1983, 110.
11
Richard Posner. Problemas de Filosofia do Direito , 2007, 516.
Herbet LA Hart. Ensaios em jurisprudência e filosofia. 1983, 143.
4

riqueza, por se basear no modelo da transação de mercado voluntário, envolve maior respeito
12
para a escolha individual do que no utilitarismo clássico.

Assim, a maximização da riqueza deve ser considerada um guia. Um instrumento para apoiar o juiz em
sua análise da política. Mas não meramente um guia. Common Law facilita as trocas e,
Assim, a maximização da riqueza é também um valor social que serve de referência para criticar
decisões de lei ineficientes em um ponto de vista econômico. Na visão pragmática, os juízes fornecem uma
serviço público. O serviço de solução legítima de conflitos. Mas eles fornecem esse serviço
13
não apenas aplicando as regras legislativas, mas criando a Lei Comum.
Ao criar o Common Law, os juízes devem escolher entre dois ou mais
políticas. Sua escolha é orientada pelos resultados da pesquisa e avaliação das conseqüências
de opções alternativas. As conseqüências envolvem não apenas o caso específico, mas também a regra
do direito e da sociedade como um papel. Mas o material estritamente jurídico é usado apenas para ajudar
estabelecer uma orientação inicial, fornecendo dados específicos e como fonte de limitações do
possíveis políticas a serem escolhidas. Estes servem, no entanto, para um controle prévio de juízes
14
escolhas.
É possível dizer, neste contexto, que os juízes estão mais preparados do que os legisladores para
esse enfrentar.
desafio. Os juízes não estão expostos aos lobbies que pressionam legisladores e políticos.
Nesse aspecto, a independência judicial torna os legisladores mais limitados que os juízes. Na verdade, nós
não posso dizer qual é mais restrito. Aceitar a liberdade judicial é aceitar que os juízes
são formuladores de políticas públicas, especialmente quando enfrentam um caso difícil. A coisa mais
importante
sobre adjudicação pragmática é eficiência. Para suprimir qualquer função criativa do juiz é
sacrificar a eficiência. Esta versão do pragmatismo de Posner será mitigada em seu posterior
15
escritos.
Posner chama o argumento legalista contra o ativismo judicial de um “argumento pedigree”. este
O argumento baseia-se na legitimidade do Estado na produção de leis. Desde Hobbes, este é o
essência do positivismo jurídico. Posner parece entender que basear a legitimidade da justiça
decisão em um texto anterior, como faz o positivismo, ou, de alguma forma, também Dworkin, seria
um apelo a uma teoria política específica. Os juízes são obrigados a decidir com base em
decisões políticas anteriores apenas em uma teoria política específica: o liberalismo. Abordagem de
pedigree
sustenta que as decisões judiciais devem ser observadas porque são fundamentadas em

12

13
Richard Posner. A economia da justiça . 1983, 66.
14
Richard Posner. Problemas de Filosofia do Direito , 2007, 477.
15
Richard Posner. Problemas de Filosofia do Direito , 2007, 178.
Richard Posner. Direito, pragmatismo e democracia. 2010, 223; Richard Posner. Problemas de Filosofia do
Direito , 2007, 177.

decisões do passado. Posner reivindica uma abordagem diferente. As decisões judiciais devem ser
observado porque eles são justos. Se um estatuto ou precedente for injusto, uma decisão judicial
16
O raciocínio nessas declarações injustas não seria considerado uma decisão justa.
A questão é o seguinte: como podemos alcançar as virtudes do Estado de direito sem
apelando para a abordagem de pedigree? Este é o desafio para um pragmático contemporâneo
teoria do direito.
O pragmatismo legal de Posner deve ser entendido como uma preocupação com o futuro
adjudicação. Os cidadãos contemporâneos não devem ser governados apenas por decisões tomadas no
passado. Os juízes não devem esquecer a opinião pública sobre o futuro em suas decisões. Demonstra
uma clara preferência pelo ativismo judicial, inclusive no constitucionalismo americano, quando o
O Supremo Tribunal deve decidir sobre a constitucionalidade dos estatutos.
A abordagem de pedigree tem uma tendência a separar a moral da lei de uma maneira absoluta.
Segundo o positivismo, as concepções morais não devem interferir nas decisões judiciais, salvo
eles fazem parte dos textos anteriores considerados lei. Mas até mesmo a abordagem de pedigree deve
admitir
alguns espaços de liberdade na adjudicação legal. Esta área aberta permite a aplicação da moral
princípios pelos juízes. Como podemos ver na resposta de Harts a Dworkin em seu postscript em The
17
conceito de lei , esta área aberta é também uma “textura aberta” das normas legais .
Em Dworkin, no entanto, essa "textura aberta" é algo a criticar no positivismo. Moral
os princípios fazem parte do direito e não podem ser excluídos pela abordagem de pedigree. Isso faz parte
do seu sobre o que ele chama de "modelo de regras". Dworkin defende que o positivismo é excessivamente
críticos
18
arbitrário por causa dessa "textura aberta".
O problema é que, na lei e na economia, os casos difíceis não existem no nível abstrato
de normas, mas no nível da aplicação. Significa que o acordo com os interesses econômicos ou jurídicos
princípios não garantem nenhum resultado específico do processo decisório. Normalmente,
O desacordo está em como o caso concreto deve ser visto pela lei. Casos concretos
19
por vezes envolvem situações imprevistas.
Posner acha que qualquer posição que elimine a criatividade judicial depende de um
idolatria desnecessária para com os autores de constituições e estatutos. Isso não significa que
os juízes são melhores que os legisladores, mas que os estatutos e constituições, sozinhos, não são capazes
de
resolver casos concretos. Há sempre algum espaço para decisão discricionária em lei. Não é
claro como deduzir políticas públicas corretas de como proposição geral como constitucional

16
Richard Posner. Problemas de Filosofia do Direito , 2007, 181-183.
17

18
Herbert Hart. O conceito de direito , 2001, 137.
19
Ronald Dworkin. Tomando direitos seriamente , 2001, 17.
Richard Posner. Problemas de Filosofia do Direito , 2007, 188.
6

princípios. Os textos constitucionais estão frequentemente representando diferentes visões políticas e esta é
a 20
realidade da constituição brasileira.
O positivismo puro não deixa lugar para debater o desenvolvimento da lei pelos juízes. Essa é a
parte específica do positivismo jurídico que o pragmatismo não abraça. No pragmatismo, o estado é
21
não a fonte exclusiva de toda lei e racionalidade legal. Posner pensa que o ambiente
da lei americana não abraça visão legalista de interpretação e restrição judicial:

Temos corpos legislativos mais profissionais e mais disciplinados, uma convenção constitucional em
sessão contínua, uma comissão federal para revisar os estatutos, uma contrapartida da Condenação
Comissão para todas as áreas da lei federal, em seguida, os juízes poderiam ter um backseat como estrangeiros
fazem. 22
Mas nenhuma dessas condições para a passividade judicial na interpretação é satisfeita.

Portanto, em uma atitude claramente pragmática, Posner defende o formalismo apenas em uma visão de
futuro.
avaliação das conseqüências. Se o ambiente era diferente, visão legalista de
interpretação poderia ser usada de maneira pragmática.
Na verdade, a abordagem de pedigree tem apenas uma função retórica. Uma retórica de certeza. isto
permite a estabilidade social. O legalismo confere ao julgamento judicial um aparente rigor intelectual.
Além disso, o legalismo fornece um retrocesso na adjudicação judicial que reflete o estado de
23
conhecimento desde a época da promulgação do estatuto, precedente ou constituição.

III Consequencialismo e pragmatismo em Oliver Holmes Jr.

O pragmatismo de Holmes é também uma rejeição do positivismo jurídico. Portanto, é uma teoria do direito
que defende uma investigação socialmente enraizada com importantes paralelos com a filosofia de Peirce.
Isto é 24
uma aplicação ainda mais conservadora que a de Dewey ou, mais recentemente, de Rorty.
O consequencialismo está ligado à tradição pragmática da filosofia. Com Charles
Sanders Peirce, o pragmatismo é descrito como uma filosofia de ação. Os efeitos de um dado
objeto são definidos por suas conseqüências práticas na realidade. Como os efeitos dependem do
No contexto da ação, o pragmatismo é também um antiessencialismo.

Parece, então, que a regra para atingir o terceiro grau de clareza de apreensão é a
a seguir: considere quais efeitos, que podem ter um comportamento prático, concebemos

20

21
Richard Posner. Problemas de Filosofia do Direito , 2007, 189.
22
Frederic R. Lellogg, Oliver Wendell Holmes, Jr., Teoria Jurídica e Contenção Judicial, 2007, 102.
23
Richard Posner. Como os juízes pensam , 2008, 199.
24
Richard Posner. Como juízes pensam , 2008, 176-177-252.
Frederic R. Lellogg, Oliver Wendell Holmes, Jr., Teoria Jurídica e Contenção Judicial, 2007, p. 40.
7

objeto de nossa concepção ter. Então, nossa concepção desses efeitos é o conjunto de nossas
25
concepção do objeto.
Então, não é possível determinar todos os efeitos de qualquer objeto imediatamente ou no futuro,
porque a concepção dos efeitos é limitada pelo contexto de investigação, historicamente
26
concebida.
Essências e conceitos só fazem sentido se tiverem efeitos práticos no mundo.
As características intrínsecas são apenas características que se referem a efeitos práticos que
o objeto irá gerar no ambiente. O pragmatismo de Peirce é um empirismo, fundamental para
Pensamento de Descartes. Para Peirce, a ideia não é gerada pelo pensamento puro, mas por fatos e
observação empírica. Existe uma clara relação entre o pragmatismo e um histórico e
visão experimentalista ligada ao método científico. O pragmatismo defende a necessidade de submeter
nossas crenças intelectuais para experimentar teste, considerando todas as consequências práticas que
poderiam 27
acontecer.
A crença é, na verdade, uma forma de criar um hábito. Uma regra para ação. A crença está ligada à
Destaação.
forma, diferentes crenças distinguem-se pelos diferentes hábitos que provocam.
Então, como o pragmatismo é uma filosofia de ação, é baseado na idéia de
28
consequências dos conceitos.
A concepção de Holmes sobre as conseqüências pode ser imediatamente conectada a um
postura epistemológica. Não devemos descrever direitos e deveres independentemente do
consequências práticas da sua violação. Isso está estritamente relacionado à teoria da predição de Holmes.
No caminho da lei , Holmes define a lei como um todo de profecias sobre o que julgar
fazer em cada caso concreto ao longo da história. Isso significa um apelo evidente ao consequencialismo.
A lei está limitada às previsões sobre as conseqüências práticas da ação humana. "O
profecias do que os tribunais farão de fato, e nada mais pretensioso, é o que quero dizer
29
pela lei ”.

25
Charles Sanders Peirce. Como tornar as nossas ideias claras . Selected Writings, 1980, 124.
26

27
Charles Sanders Peirce. Como tornar as nossas ideias claras . Selected Writings, 1980, 124.
George Browne Rego. O Pragmatismo de Charles Sanders Peirce: conceitos e distinções. In: Anuário dos
cursos de pós-graduação em Direito, 2003, 238-241.
28

29
Charles Sanders Peirce. Como tornar as nossas ideias claras. Escritos Selecionados, 1980, 121.
Oliver Wendell Holmes Jr. O caminho da lei. Documentos legais coletados , 2010, 173.
8

Nas palavras de Holmes:

Estes são os que apropriadamente foram chamados os oráculos da lei. Até o mais importante e
quase todo o significado de todo novo esforço do pensamento legal é fazer essas profecias
30
mais preciso e generalizá-los em um sistema completamente conectado.

A história desempenha um papel importante no estudo do direito, porque os juízes e também os

estudantes
eles devem de direito,
reconstruir a história do direito como uma exigência de coerência. Cada nova decisão legal é
um
forma de continuidade. É por isso que Holmes afirma: “O estudo racional do direito ainda é um grande
31
extensão do estudo da história ”.
No entanto, o pragmatismo deve gastar seu tempo estudando os fins da lei. É o
aspecto do pragmatismo que aponta para o futuro. Portanto, Holmes enfatiza a importância
conseqüências econômicas. Em suas próprias palavras, “como um passo em direção a esse ideal, parece-me
32
todo advogado deve buscar uma compreensão da economia ”. E, “o homem do futuro é
33
o homem da estatística e o mestre da economia ”
Ao criticar o positivismo jurídico, Holmes afirma: “Você pode supor, com Hobbes e
Bentham e Austin, que toda a lei emana do soberano, mesmo quando o primeiro humano
34
seres para enunciá-lo são os juízes ”. O positivismo jurídico permite a falácia de que a única
força no desenvolvimento da lei é lógica. No começo da lei comum , Holmes diz
35
que “a vida da lei não tem sido lógica, tem sido experiência”.
Aqui, Holmes explica os limites de uma abordagem positivista do direito e da adjudicação,
criticando o método silogístico:

A teoria oficial é que cada nova decisão segue silogicamente a partir de precedentes existentes. (…)
precedentes sobrevivem na lei muito depois que o uso que uma vez serviu está no fim e a razão para
eles foram esquecidos. O resultado de segui-los deve ser muitas vezes falha e confusão de
36
o ponto de vista meramente lógico.

30

31
Oliver Wendell Holmes Jr. O caminho da lei. Documentos legais coletados , 2010, 168.
32
Oliver Wendell Holmes Jr. O caminho da lei. Recolha de documentos legais , 2010, 186.
33
Oliver Wendell Holmes Jr. O caminho da lei. Recolha de documentos legais , 2010, 195.
34
Oliver Wendell Holmes Jr. O caminho da lei. Documentos jurídicos coletados , 2010, 187.
35
Oliver Wendell Holmes Jr. O caminho da lei. Documentos jurídicos coletados , 2010, 180.
36
Oliver Wendell Holmes Jr. O direito comum . 1881, 1.
Oliver Wendell Holmes Jr. O direito comum . 1881, 35.
9
Todos os julgamentos judiciais são o resultado de visões de política pública, não apenas a dedução de
premissas gerais. Na verdade, também envolve o “resultado inconsciente das preferências instintivas
37
e convicções inarticuladas ”, mas, no entanto,“ rastreáveis a visões de políticas públicas ”.
Holmes defende que o pragmatismo deve primeiro seguir o corpo de dogma existente, depois
descobrir da história a razão pela qual é o que é e, finalmente, considerar os fins do
lei e como realizá-las. O homem pragmático deve buscar as conseqüências sociais
lei. O buraco dos juízes envolve “Seu dever de ponderar considerações de ordem social
38
vantagem".
Os juízes têm um papel criativo, mas eles precisam buscar alguma segurança nos textos anteriores
produzido pelos políticos e por outros juízes em direito comum. Assim, é sempre importante
que os juízes não esquecem suas relações com o passado. Decisões do passado devem estar de acordo com
as presentes decisões em favor de uma coerência histórica. É a necessidade de reconstruir a lei como
continuidade.
É por isso que o pragmatismo não exclui a validade de alguns postulados legais
positivismo para a manutenção da democracia. O ativismo judicial deve ser limitado por decisões
do passado (estatutos e precedentes). Isso leva a uma consequência de longo prazo
vantagem, como a democracia eo Estado de direito. É uma forma de contenção judicial que será
observado por Posner.

IV. A importância da autoridade anterior na adjudicação pragmática: o pragmatismo não é

um irracionalismo
O ponto de maior acordo entre Posner e Holmes é visto quando o antigo
criticar os autores de estudos jurídicos críticos. O CLS afirma que a lei e o raciocínio jurídico são
simplesmente uma maneira de esconder ou cobrir a verdadeira motivação política das decisões judiciais.
Posner
que umdiz
exagero no interesse pela subjetividade indica uma negligência da importância de
39
casos fáceis e uma atenção excessiva a casos indeterminados na lei.
Quando defender essa lei não é apenas o que os legisladores dizem, Holmes é imediatamente
identificado com um realista legal irracional, e às vezes ele é colocado no mesmo lado como crítico
estudos jurídicos, como antecessor. Posner, em seus trabalhos posteriores, assim como Holmes, tenta ficar
longe
desta postura subjetiva. Sua abordagem econômica na adjudicação judicial está no meio do caminho
entre o formalismo extremo e a absoluta irracionalidade e subjetividade.

37

38
Oliver Wendell Holmes Jr. O direito comum . 1881, 36.
39
Oliver Wendell Holmes Jr. O caminho da lei. Collected legal papers , 2010, 184, 198.
Richard Posner. Problemas de Filosofia do Direito , 2007, 206.
10

Apesar do consequencialismo, o juiz não deve deixar de lado precedentes, autoridades legislativas,
Constituição e os fatos do processo. Assim, a versão posterior do pragmatismo de Posner é bastante
diferente de sua teoria normativa de direito e economia.
De acordo com Posner, os juízes são limitados por várias circunstâncias que incluem os fatos
de ação, stare decisis e outras limitações anteriores. Então, o Posner depois muda sua
ênfase, e afirma que há uma diferença entre legisladores e juízes quando falamos
sobre a limitação anterior. Enquanto os legisladores são limitados pelo lobby, os juízes têm alguns limites
legisladores não têm. Lógica, coerência de discurso, publicidade de argumentos e razões para
decisão também são limitações de todo julgamento judicial, mesmo em casos difíceis. Como podemos ver,
40
O pragmatismo de Posner é mais amplo que sua abordagem econômica normativa.
Posner diz que o pragmatismo é uma melhor descrição do comportamento judicial porque os juízes
são mais propensos a se reconhecerem como pragmáticos, na época, como economistas. Então, é claro que
41
A análise econômica do direito é apenas um dos vários métodos de pragmatismo legal.
Casos difíceis não são o campo da irracionalidade. Não existe apenas um resultado, mas é possível
para apontar para resultados possíveis e razoáveis. O pragmatismo não é capaz de preencher todas as áreas
abertas
lei, mas é possível lidar com isso. A adivinhação pode não ser objetiva, mas deve ser
razoável.
Essência do pragmatismo é a ênfase nas conseqüências, mas não é uma mera
consequencialismo. As consequências institucionais também são importantes e as decisões do passado
desempenhar um papel importante na adjudicação pragmática. O pragmatismo também equilibra o
sistêmico
conseqüências, e o perigo da incerteza é uma conseqüência importante de se desprezar uma regra.
42
“Critérios definidos de adjudicação pragmática é racionalidade”.
O pragmatismo legal na visão de Posner tem a vantagem de reconhecer a importância de
para trás procurando coerência e estabilização das relações sociais, mas também pode lidar com
casos imprevistos e mudanças de circunstâncias sem necessidade de aguardar a alteração
estatutos ou constituição.
A ideia de Holmes de que a lei é o que os tribunais decidem é constantemente mal interpretada. Alguns
Teóricos afirmam realismo jurídico diminui a importância de alguns postulados da democracia
que formam a base do positivismo jurídico, como a legalidade. João Maurício Adeodato diz, por
Por exemplo, o realismo
43
diminui a importância da atividade do legislador e gera a exacerbação de
atividade judicial.

40

41
Richard Posner. Problemas de Filosofia do Direito , 2007, 175.
Richard Posner. Como juízes pensam , 2008, 246.
42

43
Richard Posner. Direito, pragmatismo e democracia , 2010, 47.
João Maurício Adeodato. Adeus à separação de poderes? Chegando à realidade do realismo jurídico. Em: FEITOSA,
Enoque. [et al.] O direito como atividade judicial. Recife: Ed. Dos Organizadores, 2009, 142.

11

Holmes, no entanto, não abandona a importância do Estatuto. Na verdade, o que Holmes

pretendia era uma teoria eclética do direito e ele nunca defendeu o abandono completo de
legislação. A afirmação de Adeodato deve ser interpretada neste contexto. O realismo de Holmes é
pragmática, e diz que a lei não é apenas criada pela legislação.

Como um todo, seu esforço foi voltado para o direito estatutário e foi enquadrado com
a abrangente teoria positivista de John Austin em mente. Foi uma crítica prolongada de
positivismo austinian, e um esforço para apresentar uma teoria unificada de todo o direito, representando a
44
papel judicial na interpretação e aplicação de todas as formas de lei, precedente, estatuto e constituição.

Mesmo Posner considera que os textos anteriores de lei (estatutos e precedentes) têm
importância na adjudicação judicial. Na verdade, eles são as primeiras coisas a serem alcançadas. Somente
depois de ter analisado a história do caso e examinado os precedentes e estatutos, pode
o juiz usa um conceito geral para apontar a decisão para o futuro. Mas só depois disso
45
Olhando para trás, este conceito geral deveria ser a maximização da riqueza.
Benjamin Cardozo, também, expressa sua preocupação com a codificação do direito. Contudo,
codificação não é ruim em si. Mas é incompatível com a complexidade do direito e da vida.
46
A codificação absoluta é apenas um ideal que não pode ser alcançado.
O pragmatismo não está totalmente desconectado do surgimento do Estado de Direito, que fez
A tradição do Common Law perde importância para o Estatuto. O Common Law teve que se adaptar
constitucionalismo. Holmes disse uma vez: “Quando analisamos a interpretação legal dos estatutos,
47
inquirir não é sobre o que a legislatura significa, mas o que o estatuto significa.
A criatividade dos juízes não é tão ampla quanto o ativismo judicial gostaria. Juízes criam lei,
mas não ao ponto de ruptura com a legislação e os precedentes. A adjudicação legal é um
processo complexo, com influência de regras e princípios anteriores, mas não apenas isso. Envolve
a adaptação destes textos anteriores aos fatos imprevistos e necessidades sociais.
Consequencialismo, portanto, não é uma autorização para o juiz agir como um político.
A contenção judicial em Holmes não se baseia, portanto, na observação de textos anteriores como
legalismo
positivismo. ou baixo, estava a observação de Holmes de que o tribunal funciona através de
“Por
'Aproximação sucessiva', guiada por precedentes, mas adaptando regras prévias para

44

45
Frederic R. Lellogg, Oliver Wendell Holmes, Jr., Teoria Jurídica e Contenção Judicial, 2007, 57.
46
Richard Posner. Problemas de Filosofia do Direito , 2007, 176 e 177.
47
Benjamin Cardozo. A natureza do processo judicial . 2004, 106.
Oliver Wendell Holmes Jr. Teoria da interpretação jurídica. Recolha de documentos legais , 2010, 207.
12

48.
circunstâncias imprevistas ” O que o juiz julga em um sentido pragmático é uma noção de lei como
produção coletiva. A história desempenha um papel essencial.
Frederic Kellogg diz que:

A noção de restrição não está, portanto, localizada estritamente dentro do domínio legal ou político,
condição do bom funcionamento de um putativo sistema de governo. Nem a lei é vista como separada
e autônomo, como na escola dominante de teoria ainda prevalecente na Inglaterra e na América.
Em vez disso, a contenção judicial é vista como uma condição limitante da investigação coletiva das condições
de
ordenamento social, do qual a lei e a governança contribuem, mas não o único fator, sua extensão
e operação a ser determinada de acordo com o sucesso global do projeto de uma ordem
49
sociedade.

A visão pragmática da lei é combinada com um consenso histórico e forjará o conteúdo de

lei. Mas a consistência da lei também está mudando com o tempo.
Por mais que possamos codificar a lei em uma série de aparentemente auto-suficiente
proposições, essas proposições serão apenas uma fase em um crescimento contínuo. Para entender
seu alcance, para saber como serão tratados pelos juízes treinados no passado, que o
a lei incorpora, devemos nos conhecer algo desse passado. A história do que a lei
50
tem sido necessário para o conhecimento do que é a lei.
Ao estudar direito e em adjudicações legais, a história é determinante. Explica os vários
base política de precedentes e estatutos no tempo em que foram produzidos. É possível para o
juiz examina se a política que justificou a lei do passado ainda é válida para justificar a lei do
presente e do futuro.
V. Separação entre lei e moral na teoria de Holmes
Holmes é, em outro aspecto importante, longe do ativismo judicial encontrado em alguns
escritos de Richard Posner. Há um ceticismo sobre princípios que não envolvem um
absoluto, mas uma separação importante entre lei e moral no pensamento de Holmes. “Para o seu
ceticismo sobre os princípios Holmes foi postumamente criticado como um autoritário amoral
51
positivista, obscurecendo sua verdadeira posição ”.
Obviamente, Holmes não é um "positivista amoral", mas sua visão sobre princípios o coloca
no mesmo lado das teorias de contenção judicial, em vez do ativismo judicial.

48

49
Frederic R. Lellogg, Oliver Wendell Holmes Jr., Teoria jurídica e contenção judicial, 2007, 39.
50
Frederic R. Lellogg, Oliver Wendell Holmes, Jr., Teoria jurídica e contenção judicial, 2007. 110-111.
51
Oliver Wendell Holmes Jr. O direito comum . 1881, 37.
Frederic R. Lellogg, Oliver Wendell Holmes, Jr., Teoria Jurídica e Contenção Judicial, 2007. 59.
13

A distinção entre moral e lei está relacionada à sua teoria do homem mau.

Se você quer conhecer a lei e nada mais, você deve olhar para ela como um homem mau, que só se importa
pelas conseqüências materiais que tal conhecimento lhe permite prever, não como bom,
que encontra suas razões de conduta, seja dentro ou fora da lei, nas sanções mais vagas
52
de consciência.

Já vimos a teoria da previsão, segundo a qual “um dever legal é chamado

nada além de uma previsão de que se um homem faz ou omite certas coisas ele será levado a sofrer em
53
isso ou aquilo ”. Isso significa que as “sanções de consciência” não têm interesse em lei
porque eles não causam nenhuma conseqüência prática.
Essa é a visão de moral de Holmes, considerada apenas em seu sentido subjetivo. Até mesmo a moral
conceitos presentes na lei devem ser interpretados do ponto de vista pragmático. O homem mau faz
não se preocupam com as abstrações, princípios, axiomas ou deduções na lei. Ele só se importa com
saber sobre as decisões reais dos tribunais.
Esta é uma forma de ceticismo sobre proposições gerais. Está ligado ao fato de que
O pragmatismo acredita que as proposições gerais não são capazes, sozinhas, de resolver casos concretos. o
A história e os fatos do caso são os elementos para informar os juízes, não algum princípio geral. Dentro
sua dissidência no caso Lochner Holmes escreveu: “proposições gerais não decidem concreto
casos. A decisão dependerá de um julgamento ou intuição mais sutil do que qualquer articulado
54
premissa principal ”.
Princípios são também proposições gerais e eles não podem raciocinar uma decisão difícil
porque envolvem casos imprevistos e circunstâncias sociais especiais. O uso de argumentos
baseado em proposições gerais de tipo moral esconde a verdadeira razão da decisão. É neste
sentido que Holmes defende que a lei só pode ser apreendida na realidade concreta.
Como já dissemos, casos difíceis não existem no nível abstrato de normas, mas no
nível de aplicação. Assim, o acordo com os princípios não garante nenhuma decisão específica.
O raciocínio jurídico precisa de mais do que apenas apelar para o princípio.
Este conselho é especialmente destinado ao ativismo da Suprema Corte dos EUA ao julgar
casos de trabalho. O medo da palavra "Socialismo" levou muitos a ignorar as demandas por

52

53
Oliver Wendell Holmes Jr. O caminho da lei. Documentos jurídicos coletados , 2010, 171.
54
Oliver Wendell Holmes Jr. O caminho da lei. Recolha de documentos legais , 2010, 168 e 173.
Oliver Wendell Holmes Jr. Lochner v. Nova York. 198 US 45 (1905). Em: FISHER III, William W .;
HORWITZ, Morton J .; REED, Thomas A. (Orgs.) Realismo legal americano . Nova York: Oxford University Press.
1993, 26.

14

legislação. Holmes defende uma contenção judicial nestes temas econômicos, a fim de fornecer uma
experimentação social antes de julgar sua constitucionalidade.
Um exemplo claro é Lochner v. New York:

Algumas dessas leis incorporam condenações ou preconceitos que os juízes provavelmente compartilham.
Alguns podem
não. Mas uma Constituição não pretende incorporar uma teoria econômica particular, seja de
55
paternalismo e as relações orgânicas do cidadão com o Estado ou do laissez faire.

Esta interpretação do julgamento judicial coloca os seguidores contemporâneos de Holmes no

lado oposto da defesa de Posner de uma abordagem econômica. Mas Holmes enfatiza o
perigo de subjetividade, com o qual Posner certamente concordaria. Política é mais objetiva
forma de raciocínio jurídico do que princípios morais ou teorias econômicas específicas. Esse é o lugar
Posner quer para “maximização da riqueza”: um guia objetivo.
A rejeição do princípio não é uma incompatibilidade absoluta com a maximização da riqueza
princípio, mas um foco diferente na análise das conseqüências sociais:
 Holmes rejeitou o recurso judicial ao "princípio" como um abandono do papel judicial. Este foi o passo
inteiramente longe do delicado processo de construção ou reconstrução do consenso transgeracional.
Tal era a importância de sua constante crítica da linguagem moral, notável em “O Caminho do
56
Lei".

Assim, a análise econômica de Posner do direito não se opõe a preocupações Holmes sobre moral
subjetividade. Mas a ênfase dele é diferente. Embora deva ser dito que, sobre a economia
abordagem, Holmes estava especificamente preocupado. Uma forma de ceticismo moral, Holmes
A visão pragmática da jurisdição judicial evita a introdução da ideologia na argumentação jurídica.
Holmes resistiu em aceitar a introdução de teorias do liberalismo econômico como uma razão competente
57
para decidir casos constitucionais.
É importante ter “uma abordagem cautelosa em relação à política judicial, onde nenhum caminho claro
58
ainda foi publicamente sancionada ”. Quando não há consenso sobre qual política é legal,
especialmente ao julgar a constitucionalidade dos estatutos, os juízes devem esperar.
Posner também é cuidadoso em reconhecer o pragmatismo como meramente uma abordagem
econômica:
55
Oliver Wendell Holmes Jr. Lochner v. Nova York. 198 US 45 (1905). Em : FISHER III, William W .;
HORWITZ, Morton J .; REED, Thomas A. (Orgs.) Realismo legal americano . Nova York: Oxford University Press.
1993, 26.
56

57
Frederic R. Kellogg. Oliver Wendell Holmes Jr., Teoria Jurídica e contenção judicial . 2007, 45.
58
Frederic R. Lellogg, Oliver Wendell Holmes Jr., Teoria Jurídica e Contenção Judicial, 2007. 106.
Frederic R. Lellogg, Oliver Wendell Holmes, Jr., Teoria Jurídica e Contenção Judicial, 2007. 45.
15

Como teoria normativa, a análise econômica do direito é controversa. A escolha de um juiz para usá-lo para
gerar resultados na área aberta é uma escolha ideológica, exceto quando há um amplo acordo
59
que a economia deve guiar a decisão; o consenso reprime o conflito ideológico.

Então, exceto quando o caminho já está traçado, o juiz não pode impor sua ideologia. Holmes
realismo jurídico (ou pragmatismo) é uma clara limitação ao uso de postulados normativos de
análise econômica do direito. Em seu ensaio Law and the court, Holmes defende que o juiz não deve
impor sua simpatia por uma doutrina moral:

Como a lei incorpora crenças que triunfaram na batalha de idéias e depois traduziram
se em ação enquanto ainda há dúvida, enquanto convicções opostas ainda mantêm uma batalha
frente uns contra os outros, o tempo para a lei não veio; a noção destinada a prevalecer ou ainda não
direito ao campo. É uma desgraça se um juiz lê sua simpatia consciente ou inconsciente
com um lado ou outro prematuramente na lei, e esquece que o que parece ser o primeiro
60
Acredita-se que os princípios de metade de seus semelhantes estão errados.

É por isso que os juízes não devem ler sua simpatia consciente ou inconsciente por uma moral,
doutrina política ou econômica. Isso não significa que valores morais não sejam parte da lei. isto
significa que os juízes não devem importar seus próprios “valores subjetivos sob a linguagem abstrata
61
de direitos ”.

IV. Conclusão
1. A análise econômica do direito tem uma abordagem normativa que defende um ativismo judicial
com base nas consequências econômicas da lei. De acordo com isso, os juízes devem analisar
consequências econômicas de sua decisão escolhendo a política pública que favorece a riqueza
maximização. Assim, a maximização da riqueza deve ser considerada um guia para a adjudicação legal.

2. Posner acredita na criatividade judicial e critica o positivismo jurídico como desnecessário

idolatria para com os autores de constituições e estatutos. Isso não significa que os juízes
melhor do que os legisladores, mas que estatutos e constituições, sozinhos, não são capazes de resolver
casos concretos.

59

60
Richard Posner. Como os juízes pensam . 2008, 237.
61
Oliver Wendell Holmes Jr. Lei e o tribunal. Recolha de documentos legais , 2010, 295.
Frederic R. Lellogg, Oliver Wendell Holmes, Jr., Teoria Jurídica e Contenção Judicial, 2007. 59.
16

3. Holmes tem uma visão semelhante. Ele argumenta em favor de um método de lei comum e um eclético
visão de direito. Holmes argumenta que o positivismo jurídico permite a falácia de que a única força em
desenvolvimento da lei é lógica e explica os limites de uma abordagem positivista do direito e
adjudicação, criticando o método silogístico.

4. Mas o realismo jurídico de Holmes está mais próximo da ideia de uma contenção judicial. Algumas
características
O pragmatismodejurídico é, na verdade, compatível com as propostas de positivismo jurídico,
defesa da racionalidade. Casos difíceis não são o campo da irracionalidade. O pragmatismo não pode
as áreas abertas
preencher todos do direito, mas pode lidar com isso. Então, a adjudicação pode não ser objetiva, mas é
deve ser razoável.

5. É por isso que, apesar de sua ênfase nas consequências, o realismo jurídico de Holmes não é um mero
consequencialismo. Decisões do passado desempenham um papel importante na adjudicação pragmática
porque as conseqüências institucionais e sistêmicas também são importantes. Perigo da lei
a incerteza é uma conseqüência importante a ser considerada em desprezar uma regra.

6. Em sua aproximação da contenção judicial, Holmes defende que proposições gerais podem
não raciocinar uma decisão difícil porque casos difíceis envolvem situações imprevistas e especiais
circunstâncias sociais. O uso de argumentos baseados em proposições gerais de peles de tipo moral
verdadeira razão de decisão. Assim, Holmes defende que a lei só pode ser apreendida em concreto
realidade.

7. Posner também considera que os estatutos e precedentes são importantes na adjudicação judicial.
Somente depois de ter analisado a história do caso e examinado os precedentes e estatutos,
pode o juiz usar a maximização da riqueza como um conceito geral para apontar a decisão para o melhor
políticas públicas.

8. Mas o realismo legal (ou pragmatismo) de Holmes é uma clara limitação ao uso de
postulados de análise econômica do direito, porque os juízes não devem impor sua simpatia por
doutrina moral, política ou econômica. O pragmatismo é mais amplo que uma abordagem meramente
econômica.

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VII. Referências
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Endereço: Adrualdo de Lima Catão, Maceió / Brasil.

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