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Suponha que João, servidor público ocupante de cargo comissionado, seja demitido sob o
fundamento de que é necessário reduzir os custos do setor em que trabalhava. Caso, após a sua
demissão, haja a contratação de outra pessoa para o cargo que tal servidor ocupava, é possível
anular judicialmente o ato administrativo? Justifique.

Sim, é possível pleitear em juízo a anulação do ato administrativo.

Em relação aos contornos do caso, é preciso afirmar que os cargos comissionados, em


obediência aos mandamentos constitucionais, CF, art. 37, II, destinam-se ao exercício
de determinadas funções, a saber, as atribuições de direção, chefia e assessoramento,
sendo de livre nomeação e exoneração. Por conta disso, segundo a Jurisprudência do
STJ, o agente público que se encontra nessa condição de vínculo precário com a
Administração pode ser demitido “ad nutum”, sem necessidade de aviso prévio ou
motivação do ato: “Colhe-se dos autos que a recorrente ocupava cargo em comissão,
portanto, de livre nomeação e exoneração, independentemente de notificação,
instauração de processo administrativo ou motivação” (STJ, AgRg no REsp 1364443 /
MG).
Tendo em vista que, a exoneração de servidor comissionado trata-se de ato
administrativo discricionário, há que se respeitar a intangibilidade do mérito pelo
controle jurisdicional, como ainda sustenta a doutrina administrativista majoritária.

No entanto, a Jurisprudência e a doutrina também reconhecem a aplicação da teoria dos


motivos determinantes aos casos em que os atos administrativos apresentam vícios de
motivo, ou seja, por sua inexistência ou falsidade. Há o seguinte enunciado na
jurisprudência do TCU:
“Em consonância com a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato praticado
pelo agente público se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal
modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade e a responsabilização de
quem deu causa” (TCU, Acórdão 1.147/2010 – Plenário).
Diante disso, entendemos que João pode ajuizar ação buscando a sua reintegração ao
cargo que ocupava, sob o fundamento de que o ato exoneratório está eivado de nulidade,
em decorrência da flagrante inexistência dos motivos que o sustentavam. Isso fica
demonstrado, uma vez que, a suposta redução de custos alegada pela autoridade não se
realiza em face da contratação de novo servidor para a mesma função. Vejamos caso
emblemático julgado pelo STF:
“Por reputar haver direito subjetivo à nomeação, a 1ª Turma proveu recurso
extraordinário para conceder a segurança impetrada pelos recorrentes, determinando ao
Tribunal Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas nomeações, nos cargos para
os quais regularmente aprovados, dentro do número de vagas existentes até o
encerramento do prazo de validade do concurso. Na espécie, fora publicado edital para
concurso público destinado ao provimento de cargos do quadro permanente de pessoal,
bem assim à formação de cadastro de reserva para preenchimento de vagas que
surgissem até o seu prazo final de validade. Em 20.2.2004, fora editada a Lei
10.842/2004, que criara novas vagas, autorizadas para provimento nos anos de 2004,
2005 e 2006, de maneira escalonada. O prazo de validade do certame escoara em
6.4.2004, sem prorrogação. Afastou-se a discricionariedade aludida pelo tribunal
regional, que aguardara expirar o prazo de validade do concurso sem nomeação de
candidatos, sob o fundamento de que se estaria em ano eleitoral e os servidores
requisitados possuiriam experiência em eleições anteriores. Reconheceu-se haver a
necessidade de convocação dos aprovados no momento em que a lei fora sancionada”
(Informativo de Jurisprudência 622 – STF. Ver também RE 581.113/SC).
A Administração perde a discricionariedade e age ilegalmente quando pratica, portanto,
ato administrativo posterior que é contraditório com a exposição de motivos que
legitimaram o ato anterior, solapando a presunção de legalidade do mesmo.
“A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário.
Expostos os motivos, a validade do ato fica na dependência da efetiva existência do
motivo. Presente e real o motivo, não poderá a Administração desconstituí-lo a seu
capricho” (RMS 10.165/DF, 6.ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 04/03/2002).
Por fim, o STJ reconhece a possibilidade de anulação da exoneração do servidor
comissionado e sua reintegração ao cargo, porém sem gerar qualquer direito à
indenização ou à estabilidade no cargo:
“ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO POR PRÁTICA DE NEPOTISMO.
INEXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 1.
A Administração, ao justificar o ato administrativo, fica vinculada às razões ali
expostas, para todos os efeitos jurídicos, de acordo com o preceituado na teoria dos
motivos determinantes. A motivação é que legitima e confere validade ao ato
administrativo discricionário. Enunciadas pelo agente as causas em que se pautou,
mesmo que a lei não haja imposto tal dever, o ato só será legítimo se elas realmente
tiverem ocorrido. 2. Constatada a inexistência da razão ensejadora da demissão do
agravado pela Administração (prática de nepotismo) e considerando a vinculação aos
motivos que determinaram o ato impugnado, este deve ser anulado, com a conseqüente
reintegração do impetrante. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido”
(STJ - AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 32.437 – MG).