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REVISTA
APMSP
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Presidente:
Carlos Figueiredo Mourão
Vice-Presidente:
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Rafael Leão Câmara Felga
Diretora Cultural:
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Diretor Social:
Soraya Santucci Chehin
Conselho Fiscal:
Titulares:
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Elton Cardoso
Elizabeth Maria Belmonte Mena
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Paulo Fernando Greco de Pinho
Departamento Fiscal:
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Departamento Judicial:
Huno Molina Rodrigues dos Santos
José Roberto Strang Xavier Filho
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Luís Ordas Lorido
Helga Maria da Conceição Miranda Antoniassi
Departamento de Desapropriações:
Andrea de Palma Fernandez
José Luiz Gouveia Rodrigues
Assessores e Assistências
Luciana Russo
Laércio Cardoso da Silva
Conselho Editorial:
Cláudio Mendonça Braga
Marcos Augusto Carboni
Maria Elise Sacomano dos Santos
Otavio Henrique Simão e Cucinelli
ÍNDICE
4 6
PARECER
Prazo de validade do concurso.
Possibilidade de nomeação além do
14 20
ARTIGO
Aplicando Competências de
NO
T
PAU A FIS
Negociação ao Projeto de Políticas
Públicas: análise do Programa Nota
LIS CAL Fiscal Paulistana da Cidade de São
TAN
A Paulo. Clarissa Marcondes Macéa
32
ARTIGO
Honorários
na Advocacia
26
Pública Municipal
– Colocando os ARTIGO
Pingos nos “Is”. Procuradorias Municipais enquanto
Rafael Prandini Função Essencial à Justiça.
Rodrigues. Carlos Figueiredo Mourão.
39 42
ARTIGO
A Concretização
dos Direitos
ARTIGO
Eficiência da Procuradoria do
Sociais pela
ARTIGO Município na Sub-Rogação de
Jurisdição
A Natureza Jurídica dos Atos de Tributos Imobiliários Municipais em
Constitucional.
Improbidade Administrativa. sede de Arrematação de Imóveis.
João Tonnera
Marcos Augusto Carboni Otavio Henrique Simão e Cucinelli.
Junior.
ARTIGO
EDITORIAL
R
evista Causa Pública alcança sua 33ª edição firman-
do-se como publicação de referência nas letras jurí-
dicas nacionais. Cumprindo sua missão de contribuir
para o aperfeiçoamento e difusão do conhecimento jurídi-
co, esta edição trata de temas de grande relevância para as
carreiras da advocacia pública brasileira.
4
foto: Rafaela Santanegra
(na foto)
Paulo, nos oferece contribuição relevante sobre a nature-
Huno Molina Rodrigues dos Santos
za jurídica dos atos de improbidade administrativa para Procurador do Município de São Paulo
adequada responsabilização do agente público faltoso,
bem como a recomposição do erário. O Dr. João Tonnera Carlos Figueiredo Mourão
Junior, mestrando em Direito Constitucional pela Universi- Presidente da APMSP
dade de Coimbra (Portugal) e Procurador do Município de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
São Paulo engrandece essa revista com sua contribuição Professora titular de Direito Administrativo da USP
acadêmica que trata da concretização dos direitos sociais
pela jurisdição constitucional, abordando sobre as vanta- Otavio Henrique Simão e Cucinelli
Procurador do Município de São Paulo
gens da utilização das ações de fiscalização abstrata de
constitucionalidade para embasar as escolhas feitas pelos Marcos Augusto Carboni
órgãos políticos na aplicação dos recursos orçamentários Procurador do Município de São Paulo
destinados à execução das políticas públicas tendentes
a efetivar os direitos sociais. Já o Procurador Municipal,
Dr. Otavio Henrique Simão e Cucinelli traz sua contribui-
ção com um excepcional artigo que trata da eficiência da
Procuradoria do Município de São Paulo na sub-rogação
de tributos imobiliários municipais em sede de arremata-
ção de imóveis. Por fim, o nobre Procurador do Município
de Guarulhos e Presidente da APCMGRU nos brinda com
um excelente artigo que trata dos honorários na advocacia
pública municipal.
5
PARECER
MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO
Procuradora do Estado de São Paulo aposentada. Professora
titular de Direito Administrativo da Universidade de São
Paulo.
Parecer INTERESSADOS:
Candidatos aprovados em concurso para
Procurador do Município de São Paulo.
ASSUNTO:
Prazo de validade do concurso.
Possibilidade de nomeação além do
número de vagas mencionado
no Edital.
6
PARECER
A homologação final desse resultado foi publicada no D.O.M. 2. Os itens 12.7 e 12.7.1 oferecem algum impedimento para que
de16/10/2008. os candidatos aprovados no certame sejam nomeados em outros
cargos vagos já existentes na carreira, além dos 30 (trinta) inicial-
Até o presente momento, apenas 10 (dez) candidatos classificados nes- mente previstos no item 1.1 do Edital?
se concurso foram nomeados e todos eles tomaram posse.
3. A Administração Pública Municipal fica adstrita a nomear os
II – DA QUANTIDADE DE CARGOS NA CARREIRA candidatos aprovados além da 30ª (trigésima) colocação apenas
A carreira possui um total de 521 (quinhentos e vinte e um) cargos. diante do surgimento de vagas exclusivamente dentre os 30 (trin-
Tal assertiva se faz com base na legislação municipal de regência da ta) cargos previstos no Edital?
Procuradoria Geral do Município, a saber:
4. Antes de vencida a validade do certame e havendo candida-
• Lei nº 10.182, de 30/10/1986 – Criou a Procuradoria Geral do tos em lista de espera, poderá a Administração Pública realizar
Município, com 471 cargos de Procurador. novo concurso para a carreira de Procurador do Município de São
• Lei nº 10.902, de 14/12/1990 – Criou 50 cargos de Procurador do Paulo, ofertando outros cargos a par dos 30 (trinta) previstos no
Município. Edital de 17/05/2008? Se sim, qual(is) a(s) consequência(s)?
Hoje, 387 (trezentos e oitenta e sete) cargos estão ocupados, conforme
se extrai de documentos oficiais recentemente publicados: 5. Há interesse público em se prorrogar a validade do presente
• Portaria nº 009/2009 – PGM concurso por igual período de mais 2 (dois) anos, considerando
que há bem mais do que 30 (trinta) cargos vagos, simultanea-
Assunto: Publicação da relação de todos os procuradores em ativida- mente à existência de muitos outros candidatos aprovados na lista
de, realizada bianualmente, nos termos do art. 9º do Decreto 23.304, homologada pela Administração Pública, sendo que a manuten-
de 15/01/1987. ção da presente lista não implicará quaisquer novos ônus de ne-
Cargos: 386. nhuma natureza para a Administração Pública?
• Publicações de atos de vacância de 9 (nove) cargos, ocorridas após a
publicação da relação de procuradores. 2. PARECER
• D.O.M. de 10 (dez) candidatos aprovados no certame.
Como se verifica pelos termos da consulta, o Município de São Paulo
Em decorrência de tais publicações, conclui-se que 387 cargos estão realizou concurso público para provimento de cargos de Procurador
ocupados. Restam, portanto, 134 (cento e trinta e quatro) cargos va- do Município. Embora existam maior número de cargos vagos, o item
gos na carreira. 1 do Edital previu o provimento de 30 (trinta) cargos, dos quais dois
7
PARECER
seriam reservados para portadores de deficiência. A partir do leading case, consagrou-se o entendimento de que as vagas
previstas no edital devem ser obrigatoriamente preenchidas até o fim do
Em consonância com o item 12.7, os candidatos aprovados, constan- prazo de validade do concurso ou da respectiva prorrogação, obedecida a
tes das listas de Classificação Definitiva, serão nomeados para os car- ordem de classificação. O ato de nomeação, que sempre havia sido tratado
gos vagos relacionados no Edital, segundo a conveniência da Admi- como ato discricionário típico, sofreu temperamentos principiológicos: se
nistração, observada a ordem de Classificação Definitiva. Além disso, antes havia mera expectativa de direito, agora ‘....há direito subjetivo à
o item 12.7.1 prevê a possibilidade de serem nomeados candidatos nomeação durante o período de validade do concurso. Isso porque, nessa
acima do número estabelecido no item 12.7, se os cargos já providos hipótese, estaria a Administração adstrita ao que fora estabelecido no
vierem a se vagar. Edital do certame, razão pela qual a nomeação fugiria ao campo da
discricionariedade, passando a ser ato vinculado’”.3
Até o momento, não foram providos todos os cargos previstos no Edi-
tal. O Supremo Tribunal Federal deu ainda mais um passo quando deci-
diu que “1. os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo
No entanto, os questionamentos não dizem respeito ao direito dos à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos
candidatos protegidos pelos itens 12.7 e 12.7.1. O que se questiona é que vierem a vagar no prazo de validade do concurso (grifo nosso). 2.
se, diante da redação desses itens do Edital, é possível a nomeação de A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes
candidatos aprovados, além dos 30 cargos previstos, tendo em vista a candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação
existência de vagas. é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário”.4
Para esse fim, no entanto, é relevante a análise da evolução que o tema Em trabalho específico sobre “Aprovação em concurso púbico e direito à
vem sofrendo na jurisprudência, especialmente do Supremo Tribunal nomeação”, Rodrigo Mello da Motta Lima,5 analisa o tema de forma
Federal e do Superior Tribunal de Justiça. exaustiva e, com base na doutrina e na jurisprudência, demonstra que
a flexibilização da orientação tradicional (segundo a qual não há di-
2.1. Do direito à nomeação dentro do número de cargos reito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito) ocorre
previstos no Edital fundamentalmente em quatro hipóteses:
Conforme ressaltamos no livro Direito Administrativo,1 “durante mui- a. inobservância da ordem classificatória do certame;
to tempo a jurisprudência adotou, predominantemente, o entendimento de que b. recrutamento de servidores para a mesma função mediante
‘não há direito adquirido à nomeação de candidato aprovado em concurso contratação temporária;
público’. Esse entendimento vem sendo, em boa hora, relativizado pelo Supremo c. quando o candidato é classificado dentro do número de vagas
Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Se o Poder Público previsto no edital;
realiza o concurso, que é um procedimento oneroso, é porque necessita de pessoal d. não nomeação relacionada a algum tipo de discriminação.
para preenchimento dos cargos vagos. Não tem sentido e contraria o princípio
da razoabilidade o Poder Público deixar de nomear os candidatos aprovados As três primeiras hipóteses serão analisadas por serem importantes
em consonância com o edital”. para a resposta aos quesitos.
Talvez a primeira decisão do Supremo Tribunal Federal nesse senti- 2.1.1 Inobservância da ordem classificatória
do tenha sido a proferida no RE 192568/PI, 2ª T, Rel. Min. Marco
Aurélio, DJ 13.9.96, p. 33241. Nesse acórdão, ficou decidido que “o A primeira hipótese abrange não só os casos em que a nomeação se faz,
princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, pura e simplesmente, fora da ordem de classificação, mas também nos
o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, casos em que o Poder Público realiza outro concurso ainda no prazo
ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, de validade do concurso anterior. Trata-se de aplicação da norma con-
indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmen- tida no artigo 37, IV, da Constituição, assim redigido:
te aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade”.
“IV – Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação,
O Superior Tribunal de Justiça acabou por adotar o mesmo enten- aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será
dimento, como observa Luciano Ferraz, em trabalho específico sobre convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou
Concurso Público e Direito à Nomeação.2 Permitimo-nos transcrever emprego, na carreira.”
um trecho desse trabalho, bastante elucidativo, em que o autor cita
acórdão daquele Tribunal: A redação do dispositivo não deixa dúvidas quanto à possibilidade
8
PARECER
de ser aberto outro concurso durante o prazo de validade do concurso direito. Esse direito surgirá se for nomeado candidato não aprovado no
anterior. Mas o constituinte quis garantir que, nessa hipótese, os can- concurso, se houver o preenchimento de vaga sem observância de classifica-
didatos aprovados no concurso anterior (desde que ainda no prazo de ção do candidato aprovado (Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedido de
validade) têm preferência para nomeação. prorrogação do prazo do concurso, em decisão desmotivada, for reaberto,
em seguida, novo concurso para preenchimento de vagas oferecidas no con-
Eu iria além: o abertura de novo concurso indica, sem sombra de dú- curso anterior, cuja prorrogação fora indeferida em decisão desmotivada.
vida, que a Administração tem necessidade de novos servidores, o que Negativa de seguimento ao RE. Agravo não provido”.
dá aos candidatos aprovados no concurso anterior o direito subjetivo
à nomeação. Seria inteiramente contrário ao princípio da razoabilida- 2.1.2 Contratação temporária de servidores
de supor que a Administração Pública pudesse abrir novo concurso
(com todos os ônus dele decorrentes) se não tivesse necessidade de A segunda hipótese em que surge o direito à nomeação é aquela
preencher as vagas existentes. Se necessita preencher novas vagas, não em que a Administração contrata servidores temporariamente para
há justificativa aceitável para abrir novo concurso, sem garantir aos exercerem as mesmas atribuições previstas para os cargos vagos, pen-
aprovados no concurso anterior e durante o seu prazo de validade o dentes de provimento. Essa contratação caracteriza desvio de poder,
direito ao provimento. porque, se realizada, demonstra a necessidade de servidores para o
exercício das atribuições. Se existe essa necessidade, não há justificati-
Merece ser citada a precisa lição de Celso Antônio Bandeira de Mello6 va para deixar de prover os cargos vagos com os candidatos aprovados
a respeito da correta interpretação do artigo 37, IV, da Constituição: em concurso público.
“Os concursos públicos terão validade de até dois anos, prorrogáveis uma A mesma conclusão se aplica se o Poder Público nomeia, em comis-
vez, por igual período (art. 37, III), isto é, por tempo igual ao que lhes são, servidores aprovados no concurso, porém para exercerem funções
haja sido originariamente consignado (art. 37, IV). No interior de tal próprias do cargo efetivo. Supondo-se que o Município de São Paulo
prazo os aprovados terão precedência para nomeação sobre novos concursa- nomeie candidatos aprovados no concurso, porém o faça para cargos
dos (art. 37, IV). Como consequência desta prioridade, a Administração em comissão que tenham as mesmas atribuições do cargo de Pro-
só com eles poderá preencher as vagas existentes dentro de seu pe- curador do Município, caracterizado estará o desvio de poder, pela
ríodo de validade, quer já existissem quando da abertura do certame, manifesta intenção de beneficiar determinados candidatos, com ino-
quer ocorridas depois. É certo, outrossim, que não poderá deixá-lo bservância da classificação. Além disso, tais formas de provimento
escoar simplesmente como meio de se evadir ao comando de tal regra, no- temporário farão surgir, para os candidatos preteridos na ordem de
meando em seguida os aprovados no concurso sucessivo, que isto seria um classificação, o direito subjetivo à nomeação para os cargos vagos exis-
desvio de poder. Com efeito, se fosse possível agir deste modo, a garantia do tentes. Note-se que, pelo artigo 87 da Lei Orgânica do Município
inciso IV não valeria nada, sendo o mesmo uma ‘letra morta’.” de São Paulo (Lei de 4/4/1990), as atividades de consultoria e asses-
soramento jurídico do Poder Executivo constituem incumbência da
O Supremo Tribunal Federal desde longa data (em 1963, muito an- Procuradoria Geral do Município, à qual compete, privativamente, a
tes, portanto, de existir a norma do artigo 37, IV, da atual Constitui- representação judicial do Município, a inscrição e a cobrança judicial
ção) consagrou, pela Súmula nº 15, o entendimento de que “dentro do e extrajudicial da dívida ativa e o processamento dos procedimentos
prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, relativos ao patrimônio imóvel do Município.
quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.
À vista desse dispositivo, é ilegal a nomeação, para cargos em comis-
Vale dizer que, embora prevalecendo, naquela época, a tese de que a são com atribuições próprias dos Procuradores do Município, de pes-
nomeação não constitui direito subjetivo, mas mera expectativa de soas não integrantes da carreira (ainda que aprovados no concurso). Se
direito, o Supremo Tribunal Federal já sumulou o entendimento de isto ocorrer, a expectativa de direito dos aprovados no concurso, ainda
que, uma vez desrespeitada a ordem classificatória, surgiria o direito que acima do número de vagas previsto no Edital, transforma-se em
subjetivo à nomeação. direito subjetivo à nomeação.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal reafirma essa tese, Nesse sentido já decidiu o STJ que:
como se verifica pelo acórdão proferido no RE-AgR 419013, Rel.
Min. Carlos Velloso, DJ. 25.6.2004,7 in verbis: “Em tema de concurso público, é cediço que os concursandos não possuem
direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa. Contudo, essa ex-
“Constitucional. Administrativo. Servidor público: concurso público. Di- pectativa se convola em direito subjetivo se houver preterição na ordem
reito à nomeação. Súmula 15-STF. A aprovação em concurso público não classificatória ou contratação a título precário pela Administração para
gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação de candi-
9
PARECER
datos aprovados em certame ainda válido”.8 discricionariedade quanto à nomeação ou não. Todos os candidatos
aprovados dentro do número de vagas mencionadas no Edital têm di-
No mesmo sentido os acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal reito à nomeação; se esta não for feita, os titulares desse direito podem
de Justiça no ROMS 9745/MG, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo entrar com ação judicial cabível contra o Município de São Paulo.
da Fonseca, DJ 26.10.1998, p. 133; ROMS 10966/MG, 5ª Turma,
Rel. Min. Félix Fischer, DJ 20.08.2001, p. 492; ROMS 29227, Rel. 3. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS EM NÚMERO
Min. Felix Fischer, 5ª Turma, DJ 3.8.2009; ROMS 16195, Rel. Min. ACIMA DO PREVISTO NO EDITAL
Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJ 23.3.2009; ROMS
15.602/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 7.12.2004; Com relação aos candidatos classificados até o número de vagas pre-
MS 13575, Min. Jane Silva, DJ 1º.10.2008; ROMS 23962, Rel. Min. visto no Edital, foi demonstrado que a jurisprudência está consagrada
Felix Fischer, DJ 5.3.2008. no sentido de que não têm mera expectativa de direito, mas sim di-
reito subjetivo à nomeação. Para garantir esse direito, podem recorrer
Comentando o tema, Luciano Ferraz9 assim observa: à via judicial.
“Ainda na suposição de que o bom êxito no concurso público não geraria Resta definir juridicamente a situação dos candidatos que lograram
direito à nomeação, órgãos e entidades da Administração Pública deixa- aprovação, porém não obtiveram classificação hábil para o preenchi-
ram de convocar os aprovados para as vagas existentes (previstas no edital mento das 30 (trinta) vagas previstas no Edital.
ou não), simplesmente para contratá-los (ou a terceiros) precariamente,
com base no art. 37, IX da Constituição ou realizar a execução indireta Indaga-se se, nomeados os 30 primeiros colocados, o concurso público
(terceirização) do serviço. Ocorre que ao fazê-lo declaravam a necessidade perde o seu objeto e se os itens 12.7 e 12.7.1 do Edital constituem
da prestação do serviço em prol do Poder Público, motivo suficiente para impedimento para a nomeação em outros cargos vagos já existentes
consagrar o direito subjetivo dos aprovados à nomeação: mais uma vez o na carreira, além dos 30 inicialmente previstos no item 1.1 do Edital.
princípio da razoabilidade se apresenta, pois é óbvio que se tratava – a
manobra – de ato ilícito a merecer salvaguarda do Poder Judiciário”. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o entendimento da jurispru-
dência dos Tribunais Superiores está evoluindo no sentido de reduzir
2.1.3 Classificação dentro do número de vagas previsto a discricionariedade da Administração Pública. Vai se deixando para
no edital trás aquela fase, herdada do Estado de Polícia, em que se reconhecia
grande margem de discricionariedade ao Poder Público, em nome de
A terceira hipótese em que existe direito à nomeação e não mera ex- suposto interesse público, ainda que não adequadamente demonstra-
pectativa de direito é aquela em que o candidato é classificado dentro do em cada caso concreto.
do número de vagas previsto no Edital. No caso da consulta, todos
os candidatos aprovados até a 30ª colocação têm direito subjetivo à Em benefício dos direitos dos administrados, a doutrina e a jurispru-
nomeação durante o prazo de validade do concurso ou de sua prorro- dência foram construindo uma série de teorias e princípios tendentes
gação. E, no caso de nem todos tomarem posse ou por qualquer razão a reduzir a discricionariedade administrativa, tais como a teoria do
ocorrer a vacância de seus cargos no mesmo período de validade do desvio de poder, a teoria dos motivos determinantes, os princípios da
concurso ou de sua prorrogação, também fazem jus à nomeação, em motivação, da razoabilidade, da moralidade administrativa, da im-
igual número, outros candidatos aprovados, pela ordem de classifi- pessoalidade, da segurança jurídica (no qual se insere o da proteção
cação. à confiança), o da economicidade, e tantos outros hoje consagrados e
já agasalhados no direito positivo (alguns na Constituição) com o in-
Este entendimento vem sendo consagrado no âmbito do Supremo tuito de colocar a discricionariedade administrativa em seus devidos
Tribunal Federal10 e do Superior Tribunal de Justiça,11 este último termos e limites.
com inúmeros acórdãos no mesmo sentido, proferidos por diferentes
do Tribunal. Foi o que ocorreu em relação aos concursos públicos. Durante muito
tempo prevaleceu, especialmente na jurisprudência, a tese de que o
À vista dessa tese jurisprudencial, que já vem se tornando uniforme, candidato aprovado em concurso público tem mera expectativa de di-
tem-se que entender que, quando o item 12.7 do Edital de que trata a reito à nomeação. É uma tese hoje inaceitável e afastada pela doutrina
consulta fala em nomeação para os cargos vagos relacionados no Edi- e jurisprudência, porque contrária ao princípio do interesse público,
tal, “segundo a conveniência da Administração”, essa discricionariedade ao da razoabilidade, ao da economicidade, ao da proteção à confiança,
somente pode referir-se ao momento da nomeação, dentro do prazo dentre outros.
de validade do concurso ou de sua prorrogação. Não pode significar
10
PARECER
Com efeito, se a Administração realiza um certame que é oneroso datos em número superior ao previsto no Edital, porque isto poderia
para o Poder Público e para os candidatos, tem-se que presumir que ser contrário ao interesse da própria Administração Pública, tornando
há necessidade de servidores para preencherem as vagas existentes. ilegal a imposição. Se os cargos foram criados por lei, é porque se
Seria inteiramente irrazoável deixar a nomeação ao inteiro critério da entendeu serem eles necessários ao adequado desenvolvimento das
Administração Pública. A sua decisão de não prover os cargos com os atividades da Procuradoria Geral do Município. E se estão vagos,
candidatos aprovados é contrária ao interesse público demonstrado, nada há que impeça o seu provimento para atender às necessidades da
implícita ou explicitamente, pelo ato de abertura do concurso. Os instituição na prestação das funções que lhe estão afetas. Nesse caso,
gastos com a realização do concurso sem que se concretize o preenchi- no entanto, permanece a discricionariedade da Administração Pública
mento das vagas contraria o princípio da razoabilidade. A realização para decidir sobre a nomeação.
do concurso – que também representa custo e expectativa para os
candidatos – sem que se proceda à nomeação dos aprovados contraria Note-se que o Supremo Tribunal Federal foi além ao julgar o RE
os princípios da razoabilidade (de que a economicidade constitui as- 227480/RJ, sendo Relatora a Ministra Cármen Lúcia (DJ, 21.8.2009):
pecto), da moralidade administrativa e da proteção à confiança.
“Direito constitucional e administrativo. Nomeação de aprovados em con-
Daí ter a jurisprudência evoluído para reconhecer a nomeação como curso público. Existência de vagas para cargo público com lista de aprova-
direito subjetivo dos candidatos aprovados para as vagas existentes no dos em concurso vigente: direito adquirido e expectativa de direito. Direi-
momento da abertura do concurso. to subjetivo à nomeação. Recusa da administração em prover cargos vagos:
necessidade de motivação. Artigo 37, incisos II e IV, da Constituição da
No caso da consulta, o Edital definiu o número de vagas a serem República. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. 1. Os
preenchidas. Isto significa que 30 candidatos têm direito subjetivo candidatos aprovados em concurso público têm direito subjeti-
à nomeação no prazo de validade do concurso ou de sua prorrogação. vo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos
Somente fatos supervenientes, desde que devidamente comprovados existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do
e motivados pela Administração, poderiam revelar-se aptos a impedir concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos
o exercício desse direito. quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser mo-
tivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.”
Quanto às vagas existentes e não postas em concurso, poder-se-ia ar- (grifo nosso).
gumentar que não podem ser preenchidas, porque isto contrariaria o
Edital, que é vinculante para a Administração e para os interessados. Mas o entendimento que tem sido adotado, especialmente no Supe-
No entanto, essa não é a conclusão correta. Sempre se admitiu a possi- rior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a nomeação de candi-
bilidade de serem nomeados candidatos em número acima do previsto datos em número acima do previsto no Edital não constitui direito
no Edital, para atender às necessidades da Administração Pública. Se subjetivo, mas, isto sim, mera expectativa de direito.
assim não fosse, poderia ocorrer a hipótese absurda de, após a realiza-
ção do certame, vir a Administração Pública a necessitar de mais pes- Não é demais ressaltar, mais uma vez, que o mesmo Tribunal tem
soal para atender às exigências do serviço e, no entanto, ficar impedida entendido, em inúmeros acórdãos, que essa expectativa de direito
pela limitação constante do Edital. Nesse caso, teria que realizar outro transforma-se em direito subjetivo se ficar demonstrada a necessidade
concurso público, embora havendo candidatos já aprovados. Aliás, se do serviço pela contratação temporária de servidores para as mesmas
isso ocorresse, teria aplicação a norma do artigo 37, IV, da Consti- atribuições do cargo posto em concurso (v. item 2.1.2 deste parecer).
tuição, obrigando a Administração a dar preferência aos candidatos
aprovados no concurso anterior. Nesse sentido se manifesta Rodrigo Mello da Motta Lima, com base
em farta jurisprudência por ele mencionada:12
Pode-se até presumir, com alta dose de certeza, que a limitação do
número de cargos vagos constante do Edital (quando existem muitos “Por último, é necessário observar que a posição que ainda predomina na
outros na carreira) tem o evidente objetivo de afastar, com relação aos jurisprudência é no sentido de somente existir direito à nomeação dos can-
candidatos aprovados em número superior, o reconhecimento, pelos didatos aprovados dentro do número de vagas divulgadas inicialmente no
Tribunais, do direito subjetivo à nomeação. Porque com relação aos bojo do edital do processo de competição pública. Nessa linha de posiciona-
excedentes, existe mera expectativa de direito, ficando a nomeação a mento, a criação de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso
critério da Administração, segundo aspectos de oportunidade e con- público, bem como a aprovação de candidatos para vagas remanescentes,
veniência. além daquelas previstas para o cargo, não garantem o direito à nomeação
daqueles que foram aprovados fora das vagas originalmente previstas no
Mas a limitação não pode constituir obstáculo à nomeação de candi- edital do certame, por se tratar de ato discricionário da Administração,
11
PARECER
não havendo, neste contexto, direito adquirido, mas tão somente expecta- subjetivo ao provimento; o descumprimento do dever de nomeação só
tiva de direito”. é possível diante da ocorrência de fato superveniente impeditivo, a ser
motivado pela Administração, podendo essa motivação ser apreciada
4. INTERESSE PÚBLICO NA PRORROGAÇÃO pelo Poder Judiciário;
DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO
3) a prorrogação do prazo de validade do concurso, prevista no Edital,
O último quesito diz respeito ao interesse público na prorrogação embora discricionária, não pode deixar de ser feita enquanto não pro-
do prazo de validade do concurso por mais dois anos, considerando a vidos todos os cargos mencionados no Edital;
existência de número bem maior de vagas dos que as trinta mencio-
nadas no Edital e também a existência de muitos outros candidatos 4) a decisão de não prorrogar o prazo de validade, quando há candida-
aprovados na lista homologada pela Administração. tos aprovados (ainda que em número superior ao previsto no Edital)
constitui-se em desvio de poder se a Administração, em seguida, abrir
Quanto a esse aspecto, cabe assinalar que a ideia de interesse público cor- novo concurso para preenchimento das mesmas vagas;
responde ao chamado conceito jurídico indeterminado, que pode envolver
maior ou menor discricionariedade para a Administração Pública, de- 5) a expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à no-
pendendo da matéria de fato a ser apreciada em cada caso concreto. meação se a Administração fizer recrutamento de pessoal temporário
Pode ocorrer que a matéria de fato transforme em determinado um para o exercício das mesmas funções afetas aos cargos pendentes de
conceito que, em tese, seria indeterminado. provimento; é o caso da nomeação de candidatos aprovados no con-
curso para o exercício de cargos em comissão com funções próprias da
No caso da consulta, a discricionariedade fica muito reduzida se per- Procuradoria Geral do Município;
manecer a atual situação até o término do prazo de dois anos, tendo
em vista que não foram sequer nomeados todos os trinta primeiros 6) havendo candidatos aprovados, estes têm precedência para o provi-
colocados na ordem de classificação. Estes, como visto, têm o direito mento no caso de abertura de novo concurso para os mesmos cargos,
subjetivo à nomeação. Se esta não ocorrer, não restará à Administração durante o prazo de validade do concurso anterior, ou de sua prorro-
outra alternativa senão a prorrogação do prazo por mais dois, sob pena gação;
de ilegalidade, pois os interessados poderão recorrer ao Judiciário para
fazer valer o seu direito. Pela jurisprudência já consagrada, eles logra- 7) Enquanto houver candidatos aprovados aguardando nomeação,
rão sucessão em sua pretensão. ainda que em número superior ao previsto no Edital, o concurso não
perde o seu objeto.
Mesmo com relação aos candidatos remanescentes, ainda que não te-
nham direito, mas mera expectativa, a discricionariedade é pequena, 6. RESPOSTA AOS QUESITOS
tendo em vista que, havendo cargos vagos e candidatos aprovados, a
não prorrogação pode vir em prejuízo da Procuradoria, que ficará pri- Diante dessas conclusões, é possível formular as seguintes respostas
vada da possibilidade de contar com maior número de Procuradores, aos quesitos formulados pelos interessados:
em cargos que foram criados por lei. Até porque não será possível, sob
pena de desvio de legalidade, decidir-se pela não prorrogação para, a 1. O concurso público não perde o seu objeto com a nomeação dos 30
seguir abrir novo concurso, como já demonstrado. A não prorrogação, (trinta) primeiros colocados.
nas atuais circunstâncias, deverá ser devidamente motivada, de modo
a demonstrar que circunstâncias posteriores à abertura do concurso 2. Os itens 12.7 e 12.7.1 do edital não constituem impedimento para
tornam inviável o provimento dos candidatos aprovados. que os candidatos aprovados no certame sejam nomeados para cargos
vagos existentes ou que vierem a existir, além dos 30 (trinta) previstos
5. CONCLUSÕES no item 1.1 do Edital.
Diante do exposto, algumas conclusões se impõem: 3. Não existe qualquer impedimento para que a Administração no-
meie os candidatos remanescentes, além do número previsto no Edi-
1) a regra geral é a de que os candidatos aprovados em concurso pú- tal; porém estes têm mera expectativa de direito e não direito subjeti-
blico têm mera expectativa de direito à nomeação; vo; essa expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo nas
hipóteses indicadas no item 2.1deste parecer.
2) essa regra geral não se aplica em relação aos candidatos aprovados
dentro do número de vagas previstas no Edital, os quais têm direito 4. O artigo 37, IV, da Constituição Federal implicitamente permite
12
PARECER
É o parecer.
Notas
1 23ª edição. São Paulo: Atlas, 2010, p. 529. 10 STF, RE 227480/RJ, Rel. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008.
Primeira Turma. Informativo n. 520.
2 Concurso Público e Direito à Nomeação. In MOTTA, Fabrício (org.). Belo
Horizonte: Editora Fórum, 2005, p. 252. 11 STJ, MS 10381, Rel. Min. Nilson Naves, Terceira Seção, DJe, 24.4.2009;
STJ, ROMS 24975, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma,
3 STJ. ROMS 15034/RS, 5ª T., Rel. Min. Félix Fischer, DJ 29.03.2004, p. 255. DJe, 29.9.2008; STJ, ROMS 22597, Min. Rel. Jane Silva (Desembargadora
convocada do TJ/MG, Sexta Turma, DJe, 25.8.2008; STJ, ROMS 25957,
4 RE 227480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito, relator para o acórdão Min. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe, 23.6.2008.
Cármen Lúcia, FJe de 14-9-09.
12 Ob. cit., p. 23.
5 In Fórum Administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum, ano 9, n. 106,
dez. – 2009, p. 7-26.
13
ARTIGO
Artigo publicado
originalmente em inglês.
14
ARTIGO
O
s Administradores Públicos têm um trabalho bas-
tante desafiador: administrar e coordenar interesses Na Cidade de São Paulo, as alíquotas do imposto sobre
múltiplos, distintos e freqüentemente conflitantes serviços variam de 2% a 5%, e são aplicadas sobre o pre-
dentro de uma sociedade. As políticas públicas devem ser ço do serviço. O imposto sobre serviços somente incide
cautelosamente planejadas visando a incorporar e a aten- sobre atividades incluídas na lista de serviços anexa à lei
der, na máxima extensão possível, tais interesses divergen- federal. Exemplos de serviços tributados contratados por
tes. Almejando o bem-estar público, os administradores pessoas físicas são serviços de educação, estacionamen-
públicos, na qualidade de representantes do Estado, têm to, cabeleireiros, lavanderia, entre outros. Contabilidade,
o poder de promulgar normas e exigir seu cumprimento, limpeza e elaboração de programas de computadores são
por meio de diversos mecanismos previstos em lei. Por exemplos de serviços contratados por pessoas jurídicas.
outro lado, a aplicação de uma norma pode ser custosa
e não tão efetiva quanto se deseja. Neste artigo, defendo Visando a evitar prejuízos causados pela sonegação inten-
que ao aplicar técnicas de negociação e de resolução de cional do imposto em questão pelos prestadores de servi-
problemas a projetos de políticas públicas, os administra- ço, o Programa Nota Fiscal Paulistana da Cidade de São
dores públicos beneficiam-se de resultados mais eficazes Paulo oferece ao consumidor um incentivo para declarar a
e amplos no cumprimento de suas metas. Para demonstrar transação: ao solicitar a emissão de nota fiscal, o consumi-
isso, analisarei o Programa Nota Fiscal Paulistana da Cida- dor poderá receber parte do produto do imposto recolhido.
de de São Paulo e como técnicas de negociação permea- Como regra geral7, esse incentivo corresponde a 30% do
ram-no e contribuíram para seu sucesso. valor do imposto, no caso de serviços contratados por pes-
soas físicas, e 10% do valor do imposto, no caso de ser-
2. O que é o Programa Nota Fiscal Paulistana da Cidade viços tomados por pessoas jurídicas8. O crédito pode ser
de São Paulo? utilizado de duas formas diferentes: pode ser diretamente
depositado na conta corrente ou de poupança do consu-
O Programa Nota Fiscal Paulistana da Cidade de São midor ou deduzido do valor do imposto predial e territorial
Paulo foi criado em 8 de dezembro de 2005 pela Lei nº urbano – IPTU – relacionado a terrenos ou propriedades
14.097, aprovada pelo Poder Legislativo da Cidade de São urbanas indicados pelo tomador do serviço9.
Paulo1. Seu objetivo básico é combater a sonegação do
imposto sobre serviços - ISS2, aumentando a arrecadação Para oferecer aos consumidores incentivos adicionais para
e, consequentemente, o orçamento anual do município. O que exijam notas fiscais, o Programa Nota Fiscal Paulista-
imposto sobre serviços é a fonte mais substancial de re- na da Cidade São Paulo recentemente lançou um plano de
ceitas decorrentes de tributação da Cidade de São Paulo3. sorteio mensal para os consumidores pessoas físicas10. Ao
Como regra geral, o contribuinte, conforme disposto pela concordar com os termos do sorteio no website do Pro-
legislação federal, é o prestador do serviço4. Não obstante, grama, o consumidor recebe um cupom eletrônico para
considerando que o imposto sobre serviços é um imposto cada nota fiscal que exigir, independentemente de seu va-
indireto, o contribuinte não arca com o seu ônus econômi- lor. Cupons adicionais podem ser emitidos para cada R$
co final. Mediante o pagamento do preço pelo consumidor 50,0011 gastos pelo consumidor. De acordo com a Instru-
– incluindo o valor que representa o imposto sobre o servi- ção Normativa nº 09/11, expedida pela Secretaria Muni-
ço – o prestador do serviço emite nota fiscal, declarando a cipal de Finanças e pela Subsecretaria de Receitas Muni-
relação jurídico-tributária, e, oportunamente, encaminha o cipais, em cada sorteio mensal, 137.553 prêmios devem
produto do imposto à autoridade fiscal municipal. O ônus ser oferecidos, variando de um prêmio no valor de cerca
econômico do imposto é suportado, portanto, pelos con- de R$50.000,00 a 132.000 prêmios de cerca de R$10,0012.
sumidores do serviço.
As informações relacionadas aos créditos concedidos aos
Um dos principais desafios na cobrança do imposto sobre consumidores e ao prêmio do sorteio – se aplicável – es-
serviços é que muitos prestadores de serviço não decla- tão todas detalhadas no website da Cidade de São Paulo,
ram – conforme exigido por lei5 – suas transações à Auto- em uma página especificamente criada para o programa13.
ridade Fiscal Municipal. Nesses casos, prestam o serviço Cada consumidor pode acessar a página, inscrever-se no
contratado sem emitir a respectiva nota fiscal. Em outras Programa e verificar suas informações pessoais, inserin-
palavras, o consumidor paga o preço integral do serviço, do seu CPF14 e senha. Essa página também exibe o valor
incluindo o valor correspondente ao imposto, sendo que o redistribuído pelo Programa, o número de notas emitidas,
contribuinte não o transfere à Fazenda Pública. bem como os respectivos links para a legislação aplicável.
Desde seu lançamento em novembro de 2006 até agosto
Antes do lançamento do Programa Nota Fiscal Paulistana de 2012, o Programa aumentou a arrecadação do impos-
da Cidade de São Paulo, o consumidor de serviços, em to sobre serviços no valor de R$ 3,507 bilhões15. Mais de
teoria, não tinha nenhum incentivo monetário para exigir a R$800 milhões foram creditados a consumidores, e apro-
nota fiscal, uma vez que o preço que pagava pelo serviço ximadamente R$40 milhões foram concedidos em prêmios
não iria mudar em razão da sua emissão6. Por exemplo, se do sorteio. É possível que o preço dos serviços tenha au-
uma pessoa fosse ao cabeleireiro e pagasse R$80,00 por mentado por causa do Programa – de forma que os presta-
um corte de cabelo, o preço do serviço seria R$80,00 – in- dores de serviços pudessem de alguma forma compensar
cluindo o imposto sobre o serviço – independentemente de os valores que anteriormente "economizavam" com a so-
o consumidor pedir ou não a nota fiscal. E, se o consumi- negação do imposto – porém, não há estudos estatísticos
dor não a pedisse, a probabilidade de o prestador do servi- até o momento que comprovem essa hipótese.
15
ARTIGO
3. Quais são as técnicas de negociação que inspiraram muda o jogo e evita as táticas pesadas empregadas pelos
o Programa? prestadores de serviço. Considerando que os prestadores
de serviço não têm interesse em declarar suas transações,
3.1 Identificando as principais partes e seus interesses a autoridade fiscal envolve os consumidores dando-lhes
um incentivo para exigir a declaração das transações tribu-
Um bom negociador deve considerar não apenas seus tadas. Dessa forma, esse mecanismo incorporou o hábito
próprios interesses, mas igualmente os interesses das de- de exigir as notas fiscais entre os habitantes da Cidade de
mais partes envolvidas na negociação. Se alguém entrar São Paulo e promoveu a educação fiscal em sua popula-
em uma negociação focando exclusivamente suas metas ção, o que concorre para os melhores interesses do mu-
pessoais e não se colocar no lugar das outras partes, é nicípio.
grande a possibilidade de que as partes negociem exclusi-
vamente sobre posições e acabem em um impasse. Esse 3.3 Conhecendo suas Melhores Alternativas
procedimento não é recomendável, pois produz resultados
sub-ótimos, é ineficiente e põe em risco o relacionamento "O motivo de você negociar é o de produzir algo melhor
entre as partes16. do que os resultados que você pode obter sem a negocia-
ção"20. Tradicionalmente, o melhor resultado que se pode
A construção de uma política pública eficiente nada mais é obter sem a negociação é conhecido como BATNA – acrô-
do que uma negociação com múltiplas partes. Como bons nimo para Best Alternative to a Negotiated Agreement (Me-
negociadores, os administradores públicos, no planeja- lhor Alternativa a um Acordo Negociado). O BATNA é "o
mento de uma política pública, devem considerar os inte- padrão que mensura qualquer acordo proposto"21 e "tem a
resses de todas as pessoas que serão afetadas. O objetivo vantagem de ser suficientemente flexível a ponto de permi-
primário de qualquer política pública é ampliar o bem-estar tir a exploração de soluções criativas"22.
público, mas isso não significa a incorporação dos interes-
ses de todas as pessoas, uma vez que frequentemente são Para combater a sonegação do imposto sobre serviços,
distintos ou mesmo conflitantes. Por essa razão, a medida as autoridades fiscais geralmente têm um BATNA natural:
preliminar e fundamental que os administradores públicos fiscalizar os potenciais sonegadores e instaurar mecanis-
devem tomar na formulação de políticas públicas com re- mos administrativos ou judiciais para o cumprimento da lei,
lação a assuntos complexos é a identificação e avaliação conforme o caso. Contudo, esse processo é oneroso, mo-
das principais partes envolvidas e seus interesses17. roso, burocrático, exigindo uma força de trabalho grande e
treinada. Especialmente em uma cidade tão grande quanto
No projeto do Programa Nota Fiscal Paulistana da Cidade São Paulo, o número de prestadores de serviços é enorme,
de São Paulo, o administrador público executou a identifi- sendo muito improvável que a autoridade fiscal seja capaz
cação cautelosa das principais partes envolvidas. As partes de fiscalizar todos os potenciais sonegadores. O grande
mais previsíveis – a autoridade fiscal municipal e os poten- volume de ações nos tribunais, o longo tempo de resposta
ciais sonegadores de imposto, ou seja, os prestadores de pelo sistema judicial brasileiro, bem como a ausência de
serviço – foram identificadas e seus interesses, avaliados e medidas judiciais eficientes e concretas contra os sonega-
ponderados. A sonegação do imposto sobre serviços re- dores agravam a situação.
sulta em prejuízos significativos ao município, sendo que
não constitui interesse do município manter esse status Considerando esse BATNA, o Programa Nota Fiscal Pau-
quo. O interesse primário das autoridades fiscais concen- listana da Cidade de São Paulo parece ser uma solução
tra-se na arrecadação do imposto cobrado pelos prestado- criativa e uma alternativa bastante atraente para combater
res de serviço. Essa arrecadação economizaria gastos em a sonegação de imposto. Embora a criação da platafor-
auditorias fiscais e demais mecanismos administrativos e ma eletrônica do Programa tenha sido custosa, o aumen-
judiciais voltados à efetividade da lei tributária. Os poten- to na arrecadação do imposto sobre serviços no valor de
ciais sonegadores, por outro lado, estão interessados em R$ 3,507 bilhões, de novembro de 2006 a agosto de 2012,
reduzir sua carga tributária e, para esse fim, mentem para indica que o Programa compensa no longo prazo. O fato
a autoridade fiscal ao ocultar suas transações tributáveis. de ser totalmente eletrônico também oferece vantagens
em comparação ao BATNA acima mencionado. Antes do
3.2 Reconhecendo Táticas Difíceis de Negociação e lançamento do Programa, as notas fiscais eram impressas,
Alterando os Players tendo que ser guardadas pelos contribuintes por 5 anos.
Instaurado o Programa, emitem-se notas fiscais eletrôni-
Negociadores bem treinados estão preparados para lidar cas, disponíveis para consulta online por 5 anos e guar-
com táticas pesadas de negociação como, por exemplo, dadas, posterior e indefinidamente, em mídia magnética.
blefar, bufar, mentir. De acordo com Robert H. Mnookin, O Programa também pode ser considerado vantajoso em
Scott R. Peppet e Andrew S. Tulumello, "um primeiro pas- comparação ao BATNA analisado por promover a educa-
so é conseguir reconhecer as táticas adversárias e saber ção fiscal e, conforme explicado adiante, fortalecer a rela-
como funcionam"18 e uma "tática para abordar [essas] ção de confiança entre o município e seus cidadãos.
táticas difíceis é mudar o jogo mudando os players"19. O
Programa Nota Fiscal Paulistana da Cidade de São Paulo 3.4 Criando Valor
conseguiu utilizar com sucesso essa técnica. Além da au-
toridade fiscal e dos contribuintes, um outro player crítico "Para muitos, a distribuição de valor – em oposição à sua
nesse contexto é o consumidor do imposto. Ao adicionar criação – é a essência da negociação"23. Nesse sentido,
os consumidores do imposto como parte principal para re- "uma negociação frequentemente parece ser um jogo de
solver o problema da sonegação, o administrador público ‘valor fixo’; $100 a mais para você no preço de um veícu-
16
ARTIGO
17
ARTIGO
são beneficiadas, no caso, pelo fortalecimento da confian- da utilização de técnicas de negociação e de resolução de
ça. problemas nos projetos de futuras políticas públicas.
18
ARTIGO
do valor do imposto predial relacionado a terrenos ou edifícios urbanos in- 15 Agradeço ao Procurador Municipal Rodrigo Panizza e ao Auditor Fiscal
dicados pelo consumidor do serviço. Em 2011, a lei municipal foi emen- Municipal Douglas Amato por gentilmente fornecerem o seguinte: ARELLA-
dada, incorporando a opção do depósito do crédito na conta corrente ou NO; PICCHIA, 2012.
de poupança do consumidor. Essa opção foi originalmente projetada em
2007 em um Programa de Nota Fiscal lançado pelo Estado de São Paulo, 16 FISHER; URY; PATTON, 2011.
visando combater a evasão do ICMS (acrônimo de "Imposto Sobre Circu-
lação de Mercadorias e Serviços") – um imposto estadual equivalente ao 17 Quando convidado como Palestrante Convidado no Workshop de Nego-
VAT. O aumento considerável no valor do ICMS arrecadado pelo Estado ciação de Harvard, em 24 de abril de 2013, o Ex-Governador de Massachu-
de São Paulo devido ao uso dessa opção inspirou a Cidade de São Paulo setts, Michael Dukakis, enfatizou a importância de identificar as principais
a imitar o modelo e adaptá-lo ao imposto sobre serviços. Segundo o Es- partes envolvidas, visando produzir resultados positivos em negociações
tado de São Paulo, a cobrança do ICMS aumentou em 23.3%, de 2007 a com múltiplas partes.
2010, como resultado do Programa de Nota Fiscal do Estado. “Arrecadação
de ICMS cresceu 23,3% com Nota Paulista, diz governo”, G1 Economia 18 MNOOKIN; PEPPET; TULUMELLO, 2000.
e Negócios. Disponível em: <http://g1.globo.com/economia-e-negocios/
noticia/2010/10/arrecadacao-de-icms-cresceu-233-comnota-paulista-diz- 19 Idem, ibidem.
governo.html>. Última visita: 1 de maio de 2013.
20 FISCHER; URY; PATTON, 2011.
10 O sorteio não foi um componente original do Programa, sendo somente
adicionado em setembro de 2011, de acordo com as disposições da Lei 21 Idem, ibidem, p. 102.
Municipal nº 14.406/2011. O número de participantes da sorteio mensal au-
mentou 332% desde sua criação, de 76.000 para 253.000. “Ganhadores 22 Idem, ibidem, p. 102.
do 17º sorteio da Nota Fiscal Paulistana recebem prêmio da Prefeitura de
São Paulo”. Prefeitura de São Paulo, Finanças e Desenvolvimento. Dispo- 23 MNOOKIN; PEPPET; TULUMELLO, 2000.
nível em: <http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/financas/noti- 24 FISHER; URY; PATTON, 2011.
cias/?p=12021>. Última visita: 2 de maio de 2013.
25 Em 2007, um ano após o lançamento do Programa, 66.792.966 notas fis-
11 Os valores detalhados das normas do Programa estão em Reais Bra- cais eletrônicas haviam sido emitidas. Em 2011, esse número praticamente
sileiros. Para os fins deste trabalho, considero a taxa cambial entre Dólar dobrou, sendo que 130.421.562 notas fiscais eletrônicas foram emitidas.
Americano e Real Brasileiro de USD$1 = BRL 2. Conforme já mencionado, isso representou um aumento significativo no va-
lor do imposto sobre serviços arrecadado pelo município.
12 O valor dos três principais prêmios dobrou nos meses de janeiro, maio,
agosto, outubro e dezembro. 26 Instrução Normativa nº 09/11, emitida pela Secretaria Municipal das Fi-
nanças e Subsecretaria das Receitas Municipais.
13 Nota Fiscal Paulistana. Disponível em: <http://nfpaulistana.prefeitura.sp.
gov.br>. Última visita: 3 de maio de 2012 27 Para preservar a confiança gerada pelo Programa, é essencial que seja
bem gerida e insuscetível à corrupção.
14 No Brasil, o número de identificação do contribuinte é nacional, conheci-
do como CPF (abreviação de "Cadastro das Pessoas Físicas"), para pesso-
as físicas, CNPJ (acrônimo de "Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas"),
para pessoas jurídicas.
19
ARTIGO
PROCURADORIAS 1. INTRODUÇÃO
MUNICIPAIS D
eparamo-nos nesse século
com alterações profundas nas
relações sociais, e, mais visi-
velmente, nas relações entre as insti-
tuições e a sociedade.
20
ARTIGO
José Trindade, Caterine Vasconcelos de Castro e Francisca readores foi definida pelo Código Afonsino, que tomou
de Oliveira Araújo1, no qual é apresentado o desenvolvi- como modelo a forma de administração das cidades
mento da advocacia pública: de Santarém, Ávila e Salamanca, generalizando os
procedimentos dos municípios portugueses. Em São
“A própria abordagem da evolução histórica das Paulo, a Câmara Municipal se instala em 1560 e passa
“Procuraturas Constitucionais”, ou seja, do Minis- imediatamente a ser o órgão mais importante do poder
tério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria municipal, já que a representação da Coroa, através do
Pública, demonstram que há uma origem comum donatário da capitania, se encontrava bastante ausente
entre essas instituições, representada quer na figu- do cotidiano da cidade.” 4
ra dos “Procuradores do Rei” (França) quer na dos
“Procuradores da Coroa” (Portugal), uma vez que Essa representação é um nascedouro de uma nação de-
àquela época os interesses públicos do Estado e da mocrática, pois desde os primórdios institucionais a esco-
sociedade ainda se confundiam com os interesses lha direta dos representantes se fez presente, muito antes
pessoais do próprio detentor do poder.” da revolução francesa ou da independência americana.
Então, tais funções eram jungidas a uma só pessoa, que Odair Rodrigues Alves Continua afirma:
exercia atividades hoje próprias dos promotores de justiça
e dos advogados públicos. “com a adoção das Ordenações Filipinas, houve uma
evolução das antigas Vereações ou Concelho de Vere-
No Brasil houve uma peculiaridade histórica pouco co- adores, organizando-se as Câmaras Municipais, intitu-
nhecida ou estudada. Ainda hoje não houve um estudo ladas Senados das Câmaras. Compunham-se de dois
aprofundado das primeiras instituições jurídicas e a sua di- juízes ordinários, servindo cada vez, eletivos, como os
mensão na elaboração de um verdadeiro direito brasileiro, três vereadores. Eram eleitos também os oficiais da Câ-
deixando de lado, consequentemente, a advocacia pública mara, inclusive o procurador – que ficava encarregado
municipal. de representá-la nas obras públicas e nas multas -, o
tesoureiro e o escrivão.”5
Nos primórdios do Brasil Colônia, as cidades eram eleva-
das à condição de município com a instituição das Câma- Somente a partir de 1696 foi criada a figura denominada
ras Municipais, ou concelhos2, ou ainda, Senado da Câ- de “juiz de fora”, nomeado pela coroa com a função de
mara. controlar as Câmaras Municipais, que traziam uma inde-
pendência indesejável na visão da Coroa Portuguesa.
Os municípios que “além de papel público tinham também
função judiciária”3, e que da mesma maneira que Portugal, Nesse início democrático, o Procurador Municipal é figura
criam concelhos municipais com poder de gestão adminis- relevante na condução da coisa pública, pois desde sem-
trativa, como aponta Raquel Rolnik: pre há a necessidade de um jurista que defenda o inte-
resse da coletividade, coletividade esta que escolheu os
“A gestão urbana local através da eleição direta de ve- seus representantes para fazer vingar o interesse comum,
21
ARTIGO
Assim, nos primórdios das instituições políticas brasileira, Por outro lado, com uma tendência centralizadora de po-
encontramos a figura do procurador municipal. der, essa característica municipalista inicial vai perdendo
espaço ao longo da história brasileira, seja pela interven-
Como muito bem acentuou Carlos Eduardo Garcez Marins: ção da Coroa portuguesa, seja pelo poder do Imperador,
quando da nossa independência, e, mais fortemente, com
“As Atas da Câmara Municipal, desde quando ainda a instituição da República.
estava o Município sediado em Santo André, são re-
positórios privilegiados dos atos dos procuradores na Nesse caminhar, somente a Constituição de 1988 traz apa-
defesa do Estado, seja a velar incessantemente pela
construção, conservação e reparo de suas muralhas
quinhentistas; seja a garantir o abastecimento de gê-
neros à população; seja a impor o respeito ao Direito,
inclusive pela implantação da forca, e à Moralidade Pú-
blica; seja mediante proposição de iniciativas pioneiras
de Interesse Público, como a de instalação da primeira
casa de pasto, ou restaurante, da Vila.
22
ARTIGO
“I)O Estado é jusracionalisticamente entendido. tro da administração pública a zelar pelo cumprimento da
Afastam-se idéias transpessoais do Estado como lei, pois será a lei o caminho a ser percorrido pelo poder
instituição ou ordem divina, para se considerar ape- estatal.
nas a existência de uma res publica no interesse
dos indivíduos. Ponto de partida e de referência é Ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro9 que “a Lei, ao mes-
o indivíduo autodeterminado, igual, livre e isolado; mo tempo em que os define, estabelece também os li-
II)Limitação dos fins e tarefas do Estado à garantia mites da atuação administrativa que tenha por objeto a
da liberdade e segurança da pessoa e da proprie- restrição ao exercício de tais direitos em benefício da
dade individual; III)Organização e regulamentação coletividade.”
da actividade estadual segundo princípios racio-
Feita essa breve digressão conceitual, pode-se concluir,
preliminarmente, que o Estado de Direito impõe uma vin-
culação de toda a atividade estatal à lei, e para tanto, pas-
sa a existir a necessidade de um organismo permanente
e eqüidistante, que não mantenha vínculos com partidos
políticos ou com grupos, mas que apenas tenha como nor-
teador em sua atividade a norma validamente existente.
23
ARTIGO
“Art. 37. A administração pública direta e indireta Assim, é função essencial à Justiça como competência
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, exclusiva dos Advogados Públicos, no âmbito interno da
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos Administração Pública, a análise da legalidade dos atos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralida- administrativos realizados ou a serem realizados, por pos-
de, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: suírem com exclusividade a habilitação legal e a compe-
tência constitucional.
I - os cargos, empregos e funções públicas são
acessíveis aos brasileiros que preencham os requi- 5. CONCLUSÃO
sitos estabelecidos em lei, assim como aos estran-
geiros, na forma da lei; O Estado de Direito impõe à Administração Pública mu-
...” nicipal que seus atos estejam vinculados à lei. Assim, a
execução de suas obrigações constitucionais se dá por in-
Então o exercício de função pública impõe o preenchimen- termédio de entes de direito público de caráter permanen-
to dos requisitos criados pela lei. te, cujos membros ingressaram na carreira mediante con-
curso. Dentre eles, os procuradores municipais, que têm a
No inciso II do artigo 37 da Constituição Federal consta a obrigação legal e exclusiva de analisar atos administrativos
obrigatoriedade de realização de concurso público para o à luz do princípio da legalidade.
exercício de função pública:
Portanto, cabe à Advocacia Pública municipal o poder-de-
“... ver de realizar, institucionalmente, o controle interno de le-
II - a investidura em cargo ou emprego público de- galidade da Administração Pública.
pende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a BIBLIOGRAFIA
natureza e a complexidade do cargo ou emprego,
na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações ALVES, Odair Rodrigues. “O MUNICÍPIO DOS ROMANOS
para cargo em comissão declarado em lei de livre À NOVA REPÚBLICA”, Companhia Editora Nacional.
nomeação e exoneração;
CANOTILHO, J. J. Gomes “DIREITO CONSTITUCIONAL”,
Assim, a análise de legalidade na Administração Pública Livraria Almedina, Coimbra, 1993, 6ª edição revista.
só pode ser exercida por servidor público, considerando
como tal aquele que preenche os requisitos legais de ha- FARIA, Dácio Augusto Chaves de Faria. "A ÉTICA PROFIS-
bilitação para tal exercício, ou seja, o advogado público. SIONAL DOS PROCURADORES PÚBLICOS", Revista de
Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro,
Julgado do Supremo Tribunal Federal em ação direita de publicação do Centro de Estudos Jurídicos, nº46.
inconstitucionalidade afirma, incidentalmente, que somen-
te por concurso público e por intermédio de carreira jurídi- FERREIRA, Pinto. Revista de Direito Constitucional. Revis-
ca já existente pode ser exercida a assessoria jurídica: ta dos Tribunais.1995.
24
ARTIGO
Notas
6 MARINS, Carlos Eduardo Garcez. Revista Causa Pública, número 30, pá-
gina 6/7.
25
ARTIGO
A NATUREZA 1. INTRODUÇÃO
DE IMPROBIDADE
que teve a contribuição de filósofos
como Durkheim, Weber, Marx, Tho-
mas Hobbes, Rousseau, Locke, Ma-
quiavel, Montesquieu, dentre outros.
ADMINISTRATIVA
Sem querer adentrar no campo da
Ciência Política, mormente da ori-
gem e conceitos de Estado, importa
apenas repisar que, atualmente, vi-
vemos num Estado Democrático de
Direito, o qual busca garantir o res-
peito das liberdades civis e políticas
do seu povo, por meio do estabele-
Marcos cimento de uma proteção jurídica, de
Augusto Carboni modo que as próprias autoridades
Procurador do Município
políticas, representantes legítimos
de São Paulo.
do povo no Poder, estão sujeitas ao
respeito das regras de Direito.
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ARTIGO
decer aos princípios da legalidade, moralidade, impessoa- “EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPE-
lidade, publicidade e eficiência, além de outros daí decor- TÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPRO-
rentes. BIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSA-
BILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES.
O conceito de improbidade administrativa está, basica- QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto
mente, relacionado aos princípios da legalidade e da mora- à manutenção da competência da Corte que justificou,
lidade administrativas. no primeiro momento do julgamento, o conhecimento
da reclamação, diante do fato novo da cessação do
É costumeira a afirmação de que, diferentemente do indi- exercício da função pública pelo interessado. Ministro
víduo, que é livre para agir, podendo fazer tudo o que a lei de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe
não proíbe, o administrador público somente poderá fazer de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a
o que a lei manda ou permite. É justamente esse o sentido Organização das Nações Unidas. Manutenção da prer-
do princípio da legalidade administrativa, por meio do qual rogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I,
o administrador público está sujeito aos mandamentos da “c”, da Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2.
lei, bem como às exigências do bem comum, sob pena Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julga-
de responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme mento até que seja possível realizá-lo em conjunto com
o caso. outros processos sobre o mesmo tema, com participa-
ção de todos os Ministros que integram o Tribunal, ten-
Contudo, não é suficiente que o administrador público es- do em vista a possibilidade de que o pronunciamento da
teja submetido à legalidade estrita, faz-se necessário que Corte não reflita o entendimento de seus atuais mem-
sua conduta esteja pautada na ética administrativa, de bros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois
modo que haja uma relação de adequação entre sua ação seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que
e a consecução do interesse público, sob pena de afastar- já se estende por cinco anos. Celeridade processual.
se da moralidade administrativa. Existência de outro processo com matéria idêntica na
seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade
A má gestão pública e o desvio da função pública con- do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉ-
trariam os imperativos éticos da Administração Pública e RITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de res-
afetam, sobremaneira, a persecução do bem estar social. É ponsabilidade. Os atos de improbidade administrativa
nesse panorama que está inserida a ação civil para o com- são tipificados como crime de responsabilidade na Lei
bate à improbidade administrativa, que visa, fundamental- n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo.
mente, recompor o erário público e recuperar do agente II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização
faltoso tudo aquilo que tenha havido ilicitamente. político-administrativa. O sistema constitucional brasi-
leiro distingue o regime de responsabilidade dos agen-
Muito se tem debatido, na doutrina e na jurisprudência, tes políticos dos demais agentes públicos. A Constitui-
acerca da natureza jurídica dos atos de improbidade ad- ção não admite a concorrência entre dois regimes de
ministrativa, que muitas vezes são confundidos ora com os responsabilidade político-administrativa para os agen-
ilícitos penais, ora com os ilícitos administrativos ou com tes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela
os crimes de responsabilidade. Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, “c”,
(disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competên-
O presente artigo tem como escopo esclarecer sobre a na- cia para processar e julgar a ação de improbidade (CF,
tureza civil dos atos de improbidade administrativa, des- art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos pratica-
vencilhando-os dos conceitos de ilícito penal e dos crimes dos pelos agentes políticos, submetidos a regime de
de responsabilidade. responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação
ab-rogante do disposto no art. 102, I, “c”, da Consti-
2. Improbidade Administrativa e o Ilícito Penal tuição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os
Ministros de Estado, por estarem regidos por normas
É certo que algumas condutas consideradas atos de im- especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, “c”; Lei
probidade administrativa possuem correspondências com n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de com-
tipo penais, como acontece com os crimes de peculato, petência previsto no regime comum da Lei de Improbi-
concussão, corrupção passiva, prevaricação, excesso de dade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). II.4.Crimes de
exação, que são perpetrados por funcionários públicos responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal
contra a administração pública, bem como os crimes de Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal
responsablidade previstos na Lei Federal nº 1.079/1950 e Federal processar e julgar os delitos político-adminis-
Decreto-Lei nº 201/1967. trativos, na hipótese do art. 102, I, “c”, da Constituição.
Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Es-
Nessa linha de pensamento, com fulcro no voto do Minis- tado no caso de crime de responsabilidade e, assim,
tro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, nos autos eventualmente, determinar a perda do cargo ou a sus-
da Reclamação 2138, alguns doutrinadores sustentam a pensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade
classificação dos atos de improbidade administrativa no administrativa. Ministro de Estado que teve decretada
âmbito dos denominados delitos com foros de crime de a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8
responsabilidade, com forte conteúdo penal. anos e a perda da função pública por sentença do Juízo
da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do
Vejamos o conteúdo do acórdão: Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira
instância para processar e julgar ação civil de improbi-
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contra órgãos estatais ou autoridades públicas que, cia constitucional para o julgamento dos crimes de
em sede de mandado de segurança, estão sujeitos responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese
à jurisdição imediata do Supremo Tribunal Federal. de que a competência constitucional para julgar os
crimes de responsabilidade haveria de estender-se
A “ratio” subjacente a esse entendimento, que acen- ao processo e julgamento da ação de improbidade,
tua o caráter absolutamente estrito da competência agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no
constitucional do Supremo Tribunal Federal, vincu- Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada
la-se à necessidade de inibir indevidas ampliações pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do
descaracterizadoras da esfera de atribuições insti- C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais
tucionais desta Suprema Corte, conforme ressaltou, para julgar crimes de responsabilidade é bem mais
a propósito do tema em questão, em voto vence- restrita que a de julgar autoridades por crimes co-
dor, o saudoso Ministro ADALÍCIO NOGUEIRA (RTJ muns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo
39/56-59, 57)” (Rcl 13.286, Relator o Ministro Celso - cujo impeachment é da competência dos órgãos
de Mello, DJe 29.2.2012, grifos nossos). políticos - a cogitada competência dos tribunais
não alcançaria, sequer por integração analógica, os
6. Ressalte-se que, no julgamento da Ação Direta de membros do Congresso Nacional e das outras ca-
Inconstitucionalidade n. 2.797/DF, Relator o Minis- sas legislativas, aos quais, segundo a Constituição,
tro Sepúlveda Pertence, o Plenário deste Supremo não se pode atribuir a prática de crimes de respon-
Tribunal declarou a inconstitucionalidade da Lei n. sabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que
10.628/2002, que equiparava a ação por improbida- sucede com os crimes comuns, a regra é que ces-
de administrativa, de natureza cível, à ação penal, e sa a imputabilidade por crimes de responsabilidade
estendia aos casos daquela espécie de ação o foro com o termo da investidura do dignitário acusado”
por prerrogativa de função: (ADI 2.797, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence,
Plenário, DJ 19.12.2006).
“IV. Ação de improbidade administrativa: extensão
da competência especial por prerrogativa de função Em seu voto, o Ministro Sepúlveda Pertence, referin-
estabelecida para o processo penal condenatório do-se ao § 2º do art. 84 do Código de Processo Penal,
contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C. Pr. acrescido pela Lei n. 10.628/2002, asseverou:
Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração,
por lei, de competência originária não prevista na “80. O que se impugna, no caso, é a declaração por
Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano fe- lei de competência originária não prevista na Cons-
deral, as hipóteses de competência cível ou criminal tituição. 81. Ora, como livre criação de competên-
dos tribunais da União são as previstas na Constitui- cias originárias dos tribunais federais, a lei é inválida,
ção da República ou dela implicitamente decorren- dada a taxatividade do rol constitucional delas.
tes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fi-
xação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte 82. E, quando se pretenda sustentar a validade da
das competências dos tribunais federais resulta, de lei como mera explicitação de competências origi-
logo, de ser a Justiça da União especial em relação nárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição
às dos Estados, detentores de toda a jurisdição re- legal em causa seriam oponíveis às razões anterior-
sidual. 3. Acresce que a competência originária dos mente aventadas contra a pretensão de imposição
Tribunais é, por definição, derrogação da compe- por lei ordinária de uma dada interpretação consti-
tência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que tucional. 83. De qualquer sorte, substancialmente,
decorre que, demarcada a última pela Constituição, como interpretação da Constituição, o § 2º, que se
só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como analisa é insustentável”.
mera explicitação de competências originárias im-
plícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em 7. Este Supremo Tribunal Federal tem reconhecido
causa seriam oponíveis as razões já aventadas con- a impossibilidade de equiparação da ação por im-
tra a pretensão de imposição por lei ordinária de probidade administrativa, de natureza civil, à ação
uma dada interpretação constitucional. 5. De outro penal para o fim de estender o foro por prerrogativa de
lado, pretende a lei questionada equiparar a ação função:
de improbidade administrativa, de natureza civil
(CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos “Agravo regimental no agravo de instrumento. Impro-
dignitários da República, para o fim de estabelecer bidade administrativa. Prerrogativa de foro. Inexis-
competência originária do Supremo Tribunal, em tência. Precedentes. 1. Inexiste foro por prerrogativa
relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre de função nas ações de improbidade administrativa.
estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 2. Agravo regimental não provido” (AI 556.727-AgR,
6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Fe- Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe
deral - salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, 26.4.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECUR-
III -, reservou explicitamente às Constituições dos SO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. COM-
Estados-membros a definição da competência dos PETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA
seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser JULGAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA
ela alterada por lei federal ordinária. PREFEITO MUNICIPAL POR ATO DE IMPROBI-
DADE ADMINISTRATIVA. DECLARAÇÃO DE IN-
V. Ação de improbidade administrativa e competên- CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 10.628/2002.
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crime sem lei que o defina, de modo que a tipicidade deve possuírem regimes jurídicos diversos,
sempre existir, sob pena de afronta ao princípio da reserva podem ser cumuladas, não configu-
legal. Contudo, para a tipificação dos atos de improbida- rando “bis in idem”, embora o STF e
de administrativa, é fácil verificar que o legislador utilizou- STJ possuem posicionamentos no
se da técnica do conceito jurídico indeterminado, ou seja, sentido contrário.
quando palavras ou expressões contidas numa norma são
vagas ou imprecisas, de modo que a dúvida encontra-se O STF, no âmbito da Reclamação nº
no significado das mesmas, e não nas conseqüências le- 2138, entendeu que tanto a lei de im-
gais de seu descumprimento, o que é totalmente incom- probidade quanto a lei de crimes de
patível com a tipificação das infrações penais, já que os responsabilidade têm natureza polí-
tipos penais incriminadores somente podem ser criados tico-administrativa, sendo a primeira
por lei em sentido estrito, decorrendo daí o princípio da ta- aplicável aos agentes públicos, e a
xatividade, pelo qual as condutas tipificadas como crimes segunda, aos agentes políticos, cul-
devem ser suficientemente claras, sem qualquer conteúdo minando em bis in idem a aplicação
indeterminado. simultânea das leis ao mesmo agente
político. Neste caso, ambas as referi-
Dessa forma, por faltar ao ato de improbidade a tipicidade, das leis buscariam punir os agentes
este jamais poderá ser considerado um ilícito penal. políticos pelos mesmos atos, já que a
lei de crimes de responsabilidade pre-
3. Improbidade Administrativa e os “Crimes” de Res- vê a modalidade “atos contra a probi-
ponsabilidade dade na administração” como crime
de responsabilidade, o que afasta a
A questão pertinente à definição da natureza jurídica dos aplicação da lei de improbidade aos
denominados “crimes de responsabilidade” tem suscita- agentes políticos.
do intensa discussão de ordem teórica, com conseqüente
repercussão no âmbito jurisprudencial. Como esse não é Data “vênia”, esse entendimento é
o objeto do presente estudo, vamos considerar o enten- contrário à Constituição Federal, que
dimento dominante sobre a matéria, adotado pelo Su- não faz nenhuma ressalva, e não pode
premo Tribunal Federal, no sentido de que tais atos não prevalecer, valendo frisar que a citada
constituem, em verdade, “crimes”, situando-os no plano decisão da não possui efeito vinculan-
estritamente político-constitucional, revestido de caráter te, nem eficácia “erga omnes”. O fato
evidentemente extrapenal, atribuindo-se a essa figura a de em ambas as leis haver previsão das
qualificação de ilícito político-administrativo, desvestida, penas de perda do cargo e suspensão
em conseqüência, de conotação criminal. dos direitos políticos, em se tratando
de agente político que já responda por
A Lei Federal nº 1.079/1950 disciplina o processo e julga- crime de responsabilidade, é certo que
mento dos “crimes” de responsabilidade praticados pelo em relação a ele não serão aplicadas
Presidente da República, Ministros de Estado, Procurador- tais sanções caso venha a responder
Geral da República, Ministros do Supremo Tribunal Fede- também por ato de improbidade.
ral, Governadores dos Estados e seus Secretários. Quanto
aos prefeitos e vereadores, a regulamentação é feita pelo 4. Conclusão
Decreto-lei nº 201/1967.
Por todo o exposto, considerando que
É evidente o caráter eminentemente político das sanções a natureza de um ilícito não é definida
aplicáveis aos denominados “crimes” de responsabilidade, pelas sanções a ele impostas, mas sim
quais sejam, a perda do cargo ou função e a inabilitação por suas características essenciais,
para o exercício de qualquer função pública por até cinco embora o ato de improbidade seja pu-
anos. nido, em certos casos, com sanções
de natureza política, como acontece
Não há que se confundir os denominados crimes de res- com a perda do cargo ou função públi-
ponsabilidade com os atos de improbidade, embora um ca e a suspensão dos direitos políticos,
mesmo ato possa implicar nas duas hipóteses. Isso por- a sua natureza é eminentemente civil,
que, a finalidade dos institutos é diferente. Enquanto que pois visa, em última análise, a respon-
nos crimes de responsabilidade, as sanções visam retirar sabilização do agente público faltoso e
do cenário político os agentes políticos infratores, por meio à recomposição do erário.
da perda do cargo ou função e da inabilitação para o exer-
cício de qualquer função pública, os atos de improbidade
têm por finalidade o resguardo da probidade que deve nor-
tear todo e qualquer agente público, bem como o ressarci-
mento ao erário público, punindo as condutas de enrique-
cimento ilícito, de lesão ao erário e que atentem contra os
princípios da Administração Pública.
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HONORÁRIOS
NA ADVOCACIA
PÚBLICA
MUNICIPAL
COLOCANDO OS PINGOS NOS IS
Rafael Prandini Rodrigues
Presidente da APCMGRU. Membro da
Comissão da Advocacia Pública – OABSP.
Membro do Conselho Deliberativo da ANPM.
Procurador do Município de Guarulhos.
Delegado Estadual da ANPM.
H
onorários advocatícios na Advocacia Pública Muni-
cipal é, possivelmente, um dos temas mais ácidos e
polêmicos da atualidade.
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De uma singela leitura se depreende que o texto apenas Terceira. Interpretar que o Procurador não faz jus à verba
restringe a aplicação à Administração Pública das dispo- honorária vulnera a isonomia, que deve permear todos os
sições constantes do Capítulo V, Título I, do Estatuto da advogados inscritos nos quadros da OAB, sejam estes pú-
Ordem dos Advogados do Brasil - EOAB, que trata “Do blicos ou privados.
Advogado Empregado”.
Quarta. O Município não possui competência para editar
Em referido Capítulo o EOAB aborda diversos temas, entre leis de repercussão geral, ainda mais quando dizem res-
eles salário mínimo, relação de emprego, jornada de traba- peito a direitos conferidos por lei nacional a toda uma cate-
lho e honorários. goria indistintamente, aos advogados públicos e privados,
sob pena de vulnerar o art. 22, incisos I e XVI, da Constitui-
Ocorre que, embora o artigo 21, do Capítulo V, do EOAB, ção da República, que estabelece que compete privativa-
preveja que “nas causas em que for parte o empregador, mente à União legislar sobre:
ou pessoa por este representada, os honorários de sucum-
bência são devidos aos advogados empregados”, é o arti- “I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
go 23 do Capítulo VI do EOAB, integralmente aplicável aos agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Procuradores, que assegura o direito de percepção de ho- ….................(omissis).........................
norários aos advogados públicos, estabelecendo que “os XVI - organização do sistema nacional de emprego e
honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou condições para o exercício de profissões;” (g.n.)
sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito
autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo Por esta razão o regramento é único, uniforme em todo
requerer que o precatório, quando necessário, seja expe- território nacional, através da lei 8906/94, EOAB.
dido em seu favor”.
Interpretar de modo diverso, levando a crer que há a ne-
Como se observa, o artigo 21 apenas repisa que os hono- cessidade de legislação local, Municipal, possibilita a edi-
rários pertencem ao advogado e não à parte. Neste diapa- ção de normas desnecessárias, muitas vezes contrárias ao
são, o artigo 4º da lei 9527/97 em nada prejudica ou restrin- próprio Estatuto da OAB, e que são responsáveis por uma
ge a percepção de honorários pelos advogados públicos. proliferação de decisões judicias contraditórias e com fun-
damentos muito frágeis.
Indaga-se, qual é a lógica no raciocínio que defende a não
percepção de honorários por Procuradores com funda- Em consonância com tudo que foi dito até agora, citamos
mento na lei 9257/97 se no Estatuto da OAB há um capítu- um trecho do artigo “Honorários Advocatícios e o Poder
lo específico, VI, aplicável a todos os advogados, inclusive Público” de Ivan Barbosa Rigolin1, onde diz:
aos públicos, e que trata especificamente de honorários
advocatícios. “III - Ora, lei federal alguma, disciplinadora de alguma
profissão na forma do art. 22, inc. XVI, exige lei estadual
Cumpre elucidar que o afastamento da aplicação do Capí- ou municipal alguma que lhe dê eficácia. Ou, de outro
tulo V do EOAB aos entes públicos, pela Lei 9527/97, ape- modo, se tal fosse necessário, então seria o Estado, ou
nas objetiva conferir uma maior liberdade para o ente re- Município, o ente federativo que estaria disciplinando a
grar a relação de emprego, onde esta existir, não afetando profissão, e não a União como exige a Constituição, art.
a percepção da verba honorária pelos Procuradores, uma 22, inc. XVI. A idéia não faz o menor sentido em direito.
vez que as previsões do Capítulo VI tratam unicamente de
honorários advocatícios, inexistindo restrições aos Procu- Se outros entes federativos dispõem, em suas leis so-
radores ou à Administração Pública. bre o assunto será sobre outros temas correlatos e vin-
culados ao assunto, mas não, jamais, sobre alguma
Interpretar de forma contrária levaria à conclusão de que a condição de exercício de profissões, dentre essas os
União através da edição da lei 9527/97 interferiu, inconsti- direitos, eminentemente afetos à profissão, dos profis-
tucionalmente, na remuneração de servidores municipais, sionais respectivos.
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Causa preocupação a esta Promotoria, em sede de atu- Assim, entendeu que cabe aos Procuradores Munici-
ação preventiva, eventual decisão judicial, no âmbito pais a execução dos honorários de sucumbência, na
civil ou trabalhista, desfavorável e gravemente lesiva ao forma em que foram arbitrados, já que se encontram
erário público, em demanda futura que pode ter, inclu- autorizados por lei ao recebimento de tais honorários,
sive, diversas pessoas no polo ativo e o debate de su- tanto federal como municipal, não havendo, portanto,
cumbência envolvendo milhões de reais; em se falar em irregularidade ou ilegalidade.” (g.n.)
Deste modo, solicito esclarecimentos de Vossa Exce- Oportuno lembrar que os Tribunais de Contas foram institu-
lência acerca de eventuais medidas para a correção da ídos pela Constituição da República (art. 71) como órgãos
aparente inconstitucionalidade dos referidos dispositi- de fiscalização, podendo, para exercer tal mister, apreciar
vos, o que deverá nortear, se for o caso, representação a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público,
desta Promotoria dirigida ao Exceletíssimo Sr. Procura- nos termos da Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal.
dor-Geral de Justiça do Estado de São Paulo.
Desta feita, no exercício de suas atribuições, os Tribunais
Sem mais para o momento, renovo à Vossa Escelência de Contas reiteradamente reconhecem a legalidade e a
protestos de estima e consideração. constitucionalidade da verba honorária, além de sua natu-
reza privada e extraorçamentária.
Raul de Mello Franco Júnior
Por esta razão, em grande parte dos Municípios, os hono-
9.º Promotor de Justiça de Araraquara”. (g.n.) rários não são computados no cálculo do 13º e das férias,
por exemplo.
Reconhecendo que os honorários sucumbenciais são devi-
dos aos Procuradores, os Tribunais de Contas ratificam os Como consequência da natureza jurídica da verba hono-
repasses efetuados, não apontando irregularidades. rária, não compete ao Município reter na fonte o valor re-
ferente ao imposto de renda, pois não se trata de verba
Abaixo, por exemplo, colacionamos o decidido na apre- pública paga como remuneração ao Procurador.
ciação das contas do Município de Itirapina pelo Tribu-
nal de Contas do Estado de São Paulo, Processo TC- A corroborar tal entendimento, colacionamos alguns tre-
800243/135/07 (Ref. TC-2092/026/07): chos do “Conflito de Atribuições – Cível”, protocolado nº
55.311/2009 do Ministério Público do Estado de São Pau-
“Assunto: Apartado das contas de 2007 da Prefeitura lo, onde consta que o imposto de renda incidente sobre
Municipal de Itirapina, para tratar da matéria referente verba honorária percebida por Procurador Municipal não
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é destinado ao Município nos termos do art. 158, inciso I, refere-se literalmente aos “...rendimentos pagos, a qual-
da CR/88. quer título, por eles (Municípios), suas autarquias e pelas
fundações que instituírem ou mantiverem”.
Assim se manifestou o Procurador Geral de Justiça, Fer-
nando Grella Vieira5, em 19 de maio de 2009, sobre a não Não parece, com a devida vênia com relação às ponde-
retenção de imposto de renda na fonte, incidente sobre ho- rações formuladas pelo DD. Procurador da República em
norários repassados aos Procuradores pelo Município de Santos, que seja essa a situação verificada no caso em
Peruíbe: exame.
…...........(omissis)..................
“Conflito de Atribuições – Cível
Nesses termos, enquadrando-se os honorários de sucum-
Protocolado nº 55.311/09 bência no conceito de renda, em benefício de determinada
categoria de servidores do Município (Procuradores Muni-
(MPE nº 21/09 – Peruíbe; MPF nº 1.34.012.000025/2006- cipais), não há como negar que eles são sujeitos a tribu-
34) tação.
Suscitante: Promotor de Justiça dos Direitos Cons- Contudo, tais valores não são pagos pela Municipalidade,
titucionais do Cidadão de Peruíbe mas simplesmente por ela repassados, visto que, em ver-
dade, são pagos pelas partes que sucumbem nos litígios
Suscitada: Procurador da República em Santos judiciais em que o Poder Público Municipal também se fez
presente.
Ementa:
Dessa forma, é inaplicável, à hipótese, a regra de destina-
1)Representação para instauração de conflito negativo ção de receita tributária prevista no art. 158, I da CR/88.
de atribuições entre o Ministério Público Estadual e o Em outras palavras: o imposto devido pelos Procuradores
Ministério Público Federal. Promotor de Justiça dos Di- do Município, em função da percepção de honorários de
reitos Constitucionais do Cidadão de Peruíbe (suscitan- sucumbência, não formará receita em favor da Municipali-
te) e Procurador da República em Santos (suscitado). dade, mas sim em favor da União.” (g.n.)
2)Honorários de sucumbência em ações em que a Fa- Pelo exposto temos que os honorários são verba privada,
zenda Municipal é vencedora. Destinação aos Procura- extraorçamentária, apenas repassada aos Procuradores,
dores do Município. Ausência de retenção de parcela sem a necessidade de retenção de imposto de renda na
devida a título de Imposto sobre a Renda. fonte pelo Município.
3)Hipótese de dano ao erário da União, e não do Mu- Mais ainda, trata-se de verba alimentar, nos termos do voto
nicípio. Não aplicação do disposto no art. 158, I da proferido pelo Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal
CR/88. Rendimento que não é pago pela Municipali- Federal, no RE nº 470407-DF, DJ de 19-5-2006, Ata nº 13
dade, mas sim pela parte sucumbente, com a qual a de 9-5-2006.
Municipalidade litigou.
Neste panorama pode-se dizer inclusive que os honorários
4)Representação acolhida, encaminhando-se os autos estão relacionados com a dignidade humana.
ao E. STF, para exame do conflito negativo de atribui-
ções. Como consequência lógica de todos os argumentos acima
…..............(omissis)........................ aduzidos a verba honorária, meramente repassada pelo
ente público aos seus titulares, os Procuradores, não deve
É bem verdade que, de acordo com o art. 158, I da ser considerada no cômputo do teto remuneratório consti-
CR/88, pertence aos Municípios “o produto da arreca- tucionalmente previsto no art. 37, inciso XI, da CR/88.
dação do imposto da União sobre renda e proventos de
qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimen- Seguindo esta linha de raciocínio, mais uma vez trazemos
tos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e os ensinamentos do professor Kiyoshi Harada6, que na
pelas fundações que instituírem ou mantiverem”. mesma obra anteriormente citada diz:
A leitura desse dispositivo poderia levar à impressão ini- “Não há que se incluir nos vencimentos ou nos proventos,
cial de que, sempre e em todos os casos, sendo o Muni- para efeito de aferição do teto remuneratório, uma verba
cípio beneficiário do montante pago a título de Imposto de que não é paga pelos cofres públicos.
Renda por seus servidores, a não ocorrência da retenção
na fonte levaria a lesão ao erário Municipal, e, conseqüen- Qualquer manual de Direito Administrativo ensina que ven-
temente, à competência da Justiça Estadual, bem como cimento é a retribuição pecuniária prevista em lei, relativa-
atribuição do Ministério Público do Estado, para análise de mente a determinado cargo público, paga a título de des-
casos relacionados à hipótese. pesa pública, isto é, por conta de verba consignada na lei
orçamentária anual para atender as despesas de pessoal.
Entretanto, premissa para a incidência da disposição con- E a lei municipal, por óbvio, não poderia jamais incluir uma
tida no art. 158, I da CR/88, é que a renda tributada ao ser- despesa que não é do Município, mas da parte que sucum-
vidor público seja paga pela Municipalidade. O dispositivo biu na demanda judicial contra o Município.”
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ARTIGO
38
ARTIGO
A CONCRETIZAÇÃO
DOS DIREITOS SOCIAIS
PELA JURISDIÇÃO João Tonnera Junior
A
doutrina constitucionalista nacional e estrangeira
que se debruça sobre o tema da concretização dos
direitos sociais pela jurisdição constitucional é unís-
sona em afirmar que ela deve ser feita, preferencialmente,
no âmbito da fiscalização abstrata de constitucionalidade
das escolhas feitas pelos órgãos políticos na aplicação dos
recursos orçamentários destinados à execução das políti-
cas públicas tendentes a efetivar os direitos sociais.
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ARTIGO
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constitucional, exercendo sua fun-
ção de intérprete e guardião da
Constituição, poderia questionar
aos órgãos políticos do referido
município se as políticas públicas
voltadas para o ensino básico, cujo
atendimento é prioritário e obriga-
tório por parte daquele ente da fe-
deração, alcançaram patamar sufi-
ciente para garantir uma razoável e
adequada prestação daquele ser-
viço público à população. Caberia
aos órgãos políticos, então, expli-
citarem os motivos de tal medida
perante a escassez de recursos,
demonstrando sua conformidade
com a Carta Magna. Teriam, por-
tanto, que comprovar tais circuns-
tâncias e, caso não lograssem êxi-
to nesta tarefa, seria plenamente
possível o decreto de nulidade de
tal ponto da lei orçamentária por
manifesta contrariedade ao texto
constitucional. Contudo, é neces-
sário esclarecer que a nulidade da
despesa prevista no orçamento
não legitimaria a conduta judicial
voltada ao remanejamento dos re-
cursos públicos existentes. A juris-
dição constitucional agiria apenas
como “legislador negativo” não se
imiscuindo em matéria adstrita ao
campo político-decisório.
Da declaração de inconstituciona-
lidade do dispositivo da lei orça-
mentária poderia cogitar-se, até
mesmo, de se perquirir uma even-
tual aplicação ineficiente, ilegítima
ou ímproba dos recursos públicos
por parte dos agentes políticos
acarretando, por conseguinte, as
responsabilizações previstas na
Carta Magna (v.g: não aprovação
das contas públicas pelo Tribunal
de Contas, crimes de responsabili-
dade e punição por atos de impro-
bidade administrativa), inibindo,
pelo menos em tese, as práticas
de corrupção e de desvio de ver-
bas públicas.
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ARTIGO
EFICIÊNCIA DA PROCURADORIA
DO MUNICÍPIO NA SUB-ROGAÇÃO
DE TRIBUTOS IMOBILIÁRIOS
MUNICIPAIS EM SEDE DE
ARREMATAÇÃO DE IMÓVEIS
SF confirma o êxito com anúncio de
inadimplência histórica de menos de
um dígito para o IPTU
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ARTIGO
U
ma autêntica mudança de cultura e de mentalidade o domínio útil ou a posse de bens imóveis e, bem assim,
tem sido sistematicamente deduzida pelo Depar- aqueles relativos às taxas pela prestação de serviços refe-
tamento Fiscal da Procuradoria Geral do Município rentes a tais bens ou, ainda, a contribuições de melhoria,
de São Paulo, com a devida chancela do Poder Judiciário, deve ocorrer sobre o respectivo preço depositado em juízo,
no tocante à prévia satisfação de tributos imobiliários mu- pela figura do arrematante, excepcionando a regra geral do
nicipais inadimplidos de prédios arrematados nas praças “caput” do mesmo artigo, segundo a qual a sub-rogação
judiciais, notadamente no seio da Justiça Comum Estadual desses mesmos débitos deve ocorrer sobre a pessoa do
Bandeirante. Já não era sem tempo. respectivo adquirente do prédio.
Por força da Orientação Normativa nº 03, da Secretaria de Com isso, a Municipalidade Paulistana tem ingressado
Negócios Jurídicos (SNJ), publicada no Diário Oficial da em todo e qualquer processo, cuja fase executiva tenha
Cidade de São Paulo de 20-06-2007, p. 24, houve a re- apreendido judicialmente um imóvel já onerado por débitos
gulamentação sistematizada do ingresso do Município de tributários imobiliários, desde que regular e devidamente
São Paulo em processos de terceiros, nos quais a Fazenda comunicada de tal panorama processual. O escopo desse
Pública Municipal não compusesse um dos polos do feito, ingresso da Urbe em processos de terceiros tem em vista a
mas no qual houvesse um imóvel onerado por débitos fis- oportuna expedição de mandado de levantamento judicial,
cais, já penhorado e com praceamento iminente, visando à cujo numerário deve ser subtraído do depósito do lanço
efetiva aplicação do artigo 130, parágrafo único, do Código efetuado pelo arrematante vencedor da respectiva hasta
Tributário Nacional (CTN), em prol do erário paulistano. pública para, “interna corporis”, vir a ser apropriado e con-
vertido em renda do Município, nos termos do artigo 163
Pelo referido dispositivo legal, no caso de arrematação em do CTN, vinculadamente à correspondente quitação dos
hasta pública, a sub-rogação dos créditos tributários re- débitos tributários desse mesmo imóvel praceado.
lativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade,
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ARTIGO
Frise-se que essa possibilidade somente pode ter vez em Um outro exemplo de maior salvaguarda dessa forma de
hastas públicas judiciais, sendo descabida em leilões ex- cobrança do crédito tributário imobiliário, fruto de arrema-
trajudiciais, como, por exemplo, aqueles verificados no tações judiciais, em que os Procuradores Municipais do
âmbito do Decreto-Lei nº 70, de 21-11-1966. Departamento Fiscal obtiveram recente êxito perante o
Poder Judiciário, na irrestrita aplicação do artigo 130, pa-
Até aqui, a mera descrição dos preceitos e procedimentos rágrafo único, do CTN, pode ser observado em episódio
legais em torno do tema aventado, nem teria motivo para cuja decisão exarada adveio de singelo peticionamento,
ocupar este espaço. sem qualquer sujeição a rigorosos requisitos formais que
pudessem conduzir a uma eventual intempestividade ou
A circunstância de relevo, porém, é o crescente recrudes- preclusão da manifestação municipal em juízo, terminan-
cimento da aplicação da sistemática descrita, mediante do, pois, por ser extremamente favorável à Municipalidade.
adoção de uma postura do Poder Judiciário que, cada vez
mais, tem atribuído maior efetividade ao artigo 130, pará- Resumidamente, o caso cuidou de hipótese em que o
grafo único, do CTN, graças ao trabalho empreendido pelo Município de São Paulo não foi regularmente cientificado
Departamento Fiscal da Procuradoria Geral do Município da ocorrência de certa arrematação, verificada em deter-
de São Paulo. minado processo, antes dos levantamentos judiciais. Em
virtude do lapso, não foi oportunizado o devido ingresso
Exemplo disso, temos visto em recentes decisões de Câ- desta Urbe, em tempo hábil, para requerer a reserva de
maras de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado valores cumulada com pedido de expedição de guia de
de São Paulo pelas quais, a despeito da publicação de edi- levantamento, referente ao valor das dívidas fiscais lança-
tais de praças que tenham ignorado o aludido comando das sobre o imóvel praceado. Desse modo, o autor fez o
legal, a Instância Superior tem obrigado, expressa e corre- levantamento correspondente ao seu crédito, ultimando-se
tamente, a incidência da sub-rogação tributária em prol da a expedição de guia do valor remanescente para os réus
Fazenda Pública Paulistana. para, ao final, zerar a conta judicial vinculada ao feito.
Foi o que ocorreu no Agravo de Instrumento nº 0010686- Malgrado o exaurimento do numerário oriundo do depósito
37.2012.8.26.0000, relatado pelo Desembargador Ramon do preço pelo arrematante na conta judicial vinculada ao
Mateo Júnior, cujo voto foi acolhido por unanimidade pela processo, tão logo o MMº Juízo soube do lapso ocorrido
7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Es- - arrematação de imóvel previamente onerado por dívidas
tado de São Paulo. No caso concreto, o edital de praça fiscais, sem ter sido dada a oportunidade de o Município
publicado nos autos judiciais do processo de origem (Pro- comparecer nos autos para apresentar o valor líquido e
cesso nº 0143569-15.2007.8.26.0002, da 3ª Vara Cível do atualizado da dívida tributária -, mesmo transcorrido mais
Foro Regional II – Santo Amaro e Ibirapuera, da Comarca de um semestre dos levantamentos judiciais feitos pelas
de São Paulo - SP) previu, genericamente, que “eventuais partes, foi determinado o depósito em juízo da importância
taxas e/ou impostos sobre o imóvel correrão por conta do levantada pelos corréus, sem necessidade de ajuizamento
arrematante”. Apegando-se à literalidade da norma editalí- de eventual novo processo, prescindindo-se tanto de uma
cia, a autora insurgiu-se contra o levantamento pretendido ação anulatória de decisão judicial, contemplada pelo ar-
pela Municipalidade, o que foi corrigido pela Superior Ins- tigo 486 do Estatuto Processual Civil quanto de ação res-
tância, cujo excerto do voto expôs com clareza: cisória (artigo 485 do Código de Processo Civil), para ver
desfeito o levantamento dos corréus.
“(...)
Nos termos do art. 130, parágrafo único, do CTN: Concretamente, no processo nº 0070272-40.2005.8.26.
‘Os créditos tributários relativos a impostos cujo 0100, da 12ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de
fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou São Paulo – SP, em ação de cobrança de despesas con-
a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos dominiais, sob o rito sumário, houve o levantamento dos
a taxas pela prestação de serviços referentes a tais corréus, em meados de agosto/2013, quando o Poder Pú-
bens, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam- blico Municipal ainda não tinha sido cientificado dessa ar-
se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo rematação e, portanto, não havia ingressado na lide como
quanto conste do título a prova de sua quitação. terceiro interessado. Tão logo noticiado o ocorrido pela
Parágrafo único: No caso de arrematação em hasta Procuradoria do Município ao magistrado, via simples peti-
pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo ção atravessada nos autos, já em fevereiro/2014, sobreveio
preço.’ decisão do seguinte teor:
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foi protocolizado em 21 de outubro de 2013; no en- do Fisco Municipal, em sede de sub-rogação de débitos
tanto, parte dos valores obtidos com a arrematação fiscais de índole imobiliária sobre o preço depositado judi-
já foi levantada pelo exequente em 03 de setem- cialmente pelos arrematantes, com grande facilidade pro-
bro de 2009, outra parte foi colocada à disposição cessual para tanto.
da 25ª Vara da Justiça do Trabalho de São Paulo,
conforme auto de penhora no rosto dos autos de A par dos aspectos jurídicos, por derradeiro, merecem ser
fls. 392, havida em 10 de junho de 2013, e o res- frisados os reflexos financeiros desse procedimento jurídi-
tante foi levantado pelos executados em 11 de se- co, o qual tem encontrado cada vez mais guarida da Jus-
tembro de 2013. Nada obstante, a minuta do edital tiça. Traduzindo em números recentemente divulgados no
de leilão publicado às fls. 385 é expressa em dizer Boletim da Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Eco-
que “eventuais ônus sobre os imóveis correrão por nômico (SF), de fevereiro/2015, 5a Edição, vê-se a sinergia
conta do arrematante, exceto eventuais débitos de existente entre os números apurados por SF e esse eficien-
IPTU/ITR e demais taxas e impostos que serão sub- te e legítimo mecanismo jurídico de arrecadação, versado
-rogados no valor da arrematação nos termos do neste artigo, à vista da baixa histórica de inadimplência do
art. 130 ‘caput’ e parágrafo único, do CTN, median- IPTU, pela primeira vez, na casa dos 9,6%.
te apresentação de extrato pelo arrematante” (grifo
adicionado). Sendo assim, correto que o Município Naturalmente, esse percentual de menos de um dígito
de São Paulo requeira a reserva do valor aponta- deve-se a outros fatores conjuntamente aplicados, como
do no pleito em estudo, bem como se evidencia a o CADIN – Cadastro Informativo Municipal, por exemplo,
obrigação de os executados restituírem nos autos a mas, do ponto de vista jurídico-processual, a valorosa
soma correspondente (que, afinal, em verdade não contribuição dada pelo Departamento Fiscal da Procura-
sobejou). Concedo-lhes dez dias para esse fim. doria Geral do Município de São Paulo, no cumprimento
(...)” do procedimento ora tratado, obtendo do Judiciário cada
vez maior reconhecimento, na esteira de decisões favorá-
A labuta do Departamento Fiscal para dar conta das com- veis à Fazenda Pública Municipal, como as que foram aqui
petências previstas na Orientação Normativa nº 03/2007, mencionadas, somente tem ido ao encontro do princípio
de SNJ, tem obtido o reconhecimento de sua legalidade da eficiência administrativa.
pelo Poder Judiciário, na defesa dos legítimos interesses
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REALIZAÇÃO GESTÃO 2011-2015
A
diretoria da APMSP agradece a toda comunidade jurídica 1. Participação na Ordem dos Advogados do Brasil de vários
o apoio e o incentivo em sua jornada iniciada em 2011. Um debates, promovendo o Encontro Estadual da Advocacia
agradecimento especial à Associação Nacional dos Procu- Pública;
radores Municipais, nas pessoas de Evandro de Castro Bastos, 2. Juntamente com a OAB a criação de uma proposta de re-
Guilherme Rodrigues e Geórgia Campello, presidentes que sou- forma política;
beram conduzir a luta pela aprovação da constitucionalização do 3. Fomos convidados pelo Tribunal de Justiça a participar da
Procurador Municipal. elaboração de soluções visando a agilização dos Proces-
sos Judiciais;
Não poderíamos nos esquecer do Presidente da Ordem dos Advo- 4. Participamos juntamente com o Instituto Brasileiro de
gados do Brasil, Seção São Paulo, Marcos da Costa, que sempre Direito Constitucional do Congresso Nacional de Direito
esteve presente em todas as lutas da advocacia pública municipal. Constitucional, passando a ter posição de destaque nos
debates;
Outro importante fomentador de ideias é o Presidente do IASP, 5. Participamos de um grupo de estudos no Ministério da
José Horácio Halfeld Rezende Ribeiro, incentivador de estudos Justiça para a prevenção e identificação dos cartéis nas
visando o conhecimento da advocacia pública, ressaltando a sua licitações;
importância institucional. 6. Passamos a ter um contato mais próximo de várias entida-
des da advocacia, dentre elas ressaltamos o Instituto dos
Mas o principal incentivador é o Procurador do Município de São Advogados de São Paulo, onde passamos a contar com
Paulo, um dos maiores escritórios de advocacia do Brasil, bravos um espaço em sua revista Letrado;
guerreiros que com rara competência e com uma visão que vai até 7. Participamos do Encontro Latino-americano de advocacia
as últimas consequências para defender o interesse público. do Estado, evento internacional que trouxe para São Pau-
lo vários representantes da advocacia pública da América
É esse público diferenciado que mesmo diante das dificuldades Latina;
defende com afinco e com qualidade as causas que trarão ganhos
a toda a sociedade paulistana. • Uma importante mudança de postura foi a participação direta
e rotineira da APMSP nas lutas da advocacia pública, lideran-
"Se, no inicio de sua vida e, por alguns anos foi advogado libe- do vários movimentos, dentre elas destacamos:
ral, sucessivamente, fez parte do seleto corpo de advogados da
Prefeitura Municipal de São Paulo, tendo sido o chefe desse jus- 1. Elaboração do novo código de processo civil, no que se
tamente respeitado Departamento Jurídico, o qual se acentue, em refere aos honorários advocatícios;
mais de uma oportunidade, já foi nominado como o melhor escri- 2. Aprovação na Câmara Federal da emenda que eleva à
tório de advocacia do Brasil. Não foram poucos os juristas que categoria constitucional a figura do Procurador Municipal;
encontraram nessa sede profissional o campo para se revelarem 3. Aprovação na Comissão de Constituição e Justiça do Se-
como grandes figuras do Direito"... nado Federal do parecer favorável da PEC 17;
4. Movimento na Câmara Municipal contrário a criação do
Transcrito do discurso proferido pelo então Desembargador José regime de subsídio;
Manoel de Arruda Alvim Neto, na Sessão Plenária do Tribunal de 5. Aproximação com a secção São Paulo da Ordem dos Ad-
Justiça (17/08/83), em homenagem póstuma a Paulo Barbosa de vogados do Brasil, conseguindo a sua intervenção nos
Campos Filho. (RTJTSP, vol. 84 págs. 519/522) pleitos perante a administração municipal.
A gestão iniciada em 2011 chega ao fim nesse mês de abril e so- Cerca de 3,2 bilhões de pessoas moram em áreas urbanas, algo
mente com o apoio dos Procuradores do Município de São Paulo como 53% da população mundial. A cada semana, calcula-se que
conseguimos realizar alguns avanços, dentre eles destacamos: as áreas urbanas recebam mais 1 milhão de novos habitantes, en-
tre migrantes e bebês.
• Retomada da revista Causa Pública que deixou de ser edi-
tada desde 2001, transformando-a em um veículo de divul- Na cidade o homem nasce, vive e morre, sofre e se apraz, constitui
gação do trabalho do Procurador para toda a comunidade família, imortaliza-se pelos seus feitos, como enuncia Wolf Sch-
jurídica, com tiragem de 1.500 exemplares; neider, a “cidade é o berço da cultura e do crime, o centro da
• Criação de um informativo mensal como veículo comunica- miséria e do esplendor. É a bacia da captação da vitalidade e do
ção exclusivo para os Procuradores com o objetivo de pres- nervosismo, o centro do poder e o foco da decadência. Na cidade
tar contas, informar sobre os problemas da carreira, orientar o homem mostra a sua fisionomia mais nobre e sua mais hedionda
como proceder com as decisões administrativas; carranca. Parede a parede, telhado a telhado, nela se comprimem
• Apresentamos, após extensa discussão, uma proposta de Lei ventura e lágrimas, altivez e humilhação, nascimento e morte” , ou
Orgânica da Procuradoria, ressaltando como pontos funda- seja, toda a existência humana.
mentais a necessidade de que a PGM deixe de ser subordi-
nada à Secretaria dos Negócios Jurídicos, e, ainda, propon- É nesse contexto que os Procuradores do Município de São Paulo
do a criação de uma eleição para a formação de uma lista se tornam imprescindíveis na condução da coisa pública de uma
tríplice para a escolha do Procurador Geral; das maiores cidades do mundo.
• Reposicionamos do papel da APMSP, que passou a partici-
par de vários movimentos em favor da advocacia pública e da Agradecemos a honra de ter participado um pouco dessa história.
defesa do erário, dentre eles destacamos: Diretoria da Associação dos Procuradores do Município de São
Paulo.
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Rua Maria Paula, 96 - 6º andar, São Paulo - SP, CEP 01319-000
www.apmsp.org.br
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