Fontes do Direito.

-Conceito

-Etimologia

-Monismo x pluralismo jurídico

- Tipologias

Conceito: fontes do direito são diversos modos de manifestação da normatividade jurídica

que surge a partir dos elementos presentes na realidade social.

Etimologia: A palavra fonte deriva do latim “fons” que significa origem, nascedouro,
gênese.

Monismo x Pluralismo: Na teoria das fontes do Direito dois grandes paradigmas se

contrapõe. De um lado os monistas que defendem a origem exclusivamente estatal do
direito, (visão positivista e dogmática) de outro lado após a segunda grande guerra, o
paradigma pluralista tornou-se predominante ao sustentar a coexistência do direito estatal
com o direito não estatal (visão pós positivista e zetética). A relação entre direito estatal
e direito não estatal nem sempre se revela harmoniosa sendo frequente os conflitos entre
normas criadas diretamente pelo estado e normas criadas diretamente pela sociedade.
(Infanticídio indígena).

Tipologia de fontes do Direito:

1-Fontes materiais: são todos aqueles elementos econômicos políticos e ideológicos que
oferecem matéria prima para a criação do Direito. Ex: A violência doméstica praticada
pelos homens contra as mulheres pode ser considerada fonte material do Direito, por
fundamentar a criação da lei Maria da Penha.

2-Fontes formais: são as normas jurídicas propriamente ditas que surgem da positivação
das fontes materiais do Direito.

Existem dois tipos de fontes formai: fontes estatais e as fontes não estatais.

Fontes estatais são aquelas fontes formais criados pelo estado, através dos poderes
executivos, legislativo e judiciário. As mais importantes fontes estatais são: a legislação
(principal fonte no sistema romano germânico) e a jurisprudência, principal fonte dos
sistemas Anglo-Americano.

Fontes não estatais são aquelas fontes formais criadas diretamente pela sociedade civil
fora dos limites do estado soberano. Ex: costumes jurídicos, negócio jurídico, doutrina,
poder normativo dos grupos sociais.

OBS: Atualmente verifica-se uma crescente tendência no sentido de diluição das

fronteiras existentes entre o sistema de CIVIL LAW e o sistema de COMMONLAW.
Civil Law inclusive no Brasil vem valorizando cada vez mais a jurisprudência (Ex: O
reconhecimento da possibilidade de alimentos gravídicos e de aborto de fetos
anencefálicos). De outro lado nos sistemas de COMMON LAW a lei vem sendo cada vez
mais valorizada.

Fontes do Direito: espécies.

Entende-se por Lei aquele diploma normativo escrito genérico e abstrato de origem
predominantemente parlamentar. Trata-se da principal fonte do Direito no sistema
Romano Germânico, também Civil Law.

Jurisprudência: Trata-se de uma fonte formal estatal criada no âmbito do poder

judiciário, apresenta-se como a reiteração de decisões judiciais no mesmo sentido,
formando um padrão interpretativo capaz de inspirar futuros julgamentos. É ao lado dos
costumes a principal fonte jurídica dos sistemas de Commom Law (tradição anglo-
americana) D1+D2+D3...D100

A Jurisprudência: tanto no Commom Law quanto no Civil Law apresenta-se como

uma fonte capaz de criar um direito mais vivo e concreto, inspirando a atualização das
leis.

Súmulas: São enunciados interpretativos que sintetizam a jurisprudência dos

tribunais. Existem súmulas persuasivas e súmulas vinculantes.

Persuasivas: podem ser criadas por quaisquer tribunais brasileiros e não são
formalmente obrigatórias.

Vinculantes: São criadas apenas pelo Supremo Tribunal Federal e são formalmente
obrigatórias, ao obrigar formalmente toda a estrutura do poder judiciário. (Emenda
constitucional nº 45 de 2004).
Facilita a vida da jurisprudência

Súmulas vinculantes nº 11:

Muitas vantagens e muitas desvantagens

Cada tribunal tem a sua súmula.

Vantagens x Desvantagens

Vantagem:

 Fortalecimento do princípio da segurança jurídica.

 Materialização do princípio da igualdade decisória. Casos iguais serão tratados do
mesmo modo.
 Realização do princípio da celeridade processual (duração razoável do processo).
*Sanção Patrimonial *Sanção Pessoal
 Promove o desafogamento do poder judiciário, permitindo que os tribunais
superiores possam se ocupar de questões de maior relevância social.

Desvantagens:

 Tende a engessar a estrutura ao poder judiciário (evitando novas

interpretações)
 Violar os princípios do livre convencimento do juiz e da democracia
 Ofensa ao princípio da separação dos poderes. (Supremacia se transformar
num verdadeiro legislador).
 Verifica-se o risco de decisões conservadoras se perpetuarem no sistema
jurídico (STF como tribunal político)

Costume Jurídico: O costume jurídico é o conjunto de práticas sociais repetidas que

disciplinam normativamente as interações sociais, impondo direitos e deveres jurídicos.
Trata-se de uma fonte muito utilizada no direito do trabalho, direito comercial, direito
internacional (ex: a criação costumeira de 13º salário no Brasil e a emissão de cheque pré-
datado no comercio.

Doutrina: Trata-se do conjunto de obras e pareceres dos grandes estudiosos do

Direito. A doutrina oferece um argumento de autoridade para influenciar a criação de
Leis, decisões judiciais e de outras normas jurídicas. (Livro do professor Miguel Reale).
 Negócio Jurídico: Trata-se de declarações de vontade e acordos de vontade, escritos
ou não escrito que produzem efeitos no âmbito das relações jurídico-privadas (ex:
testamentos e contratos).

O poder normativo dos grupos sociais consiste na prerrogativa dos grupos sociais que a
Lei confere a as instituições sociais para que criem os seus próprios ordenamentos
jurídicos. (Ex: regulamento de empresas e convenções condominiais).

TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1) A noção do sistema jurídico

2) O problema da coerência: as antinomias jurídicas e critérios de solução.
3) O problema da completude: as lacunas jurídicas e a integração do direito.

Trata-se de uma parte da Teoria Geral do Direito que se ocupa a construção de um sistema
jurídico.

1) Entende-se por sistema toda e qualquer conjunto ordenado de elementos. A noção

de sistema contribui para a compreensão do universo e para a busca de utilidades
práticas. A mais conhecida construção de sistema jurídico foi oferecida pelo
Jurista Hans Kelsen, para quem o Direito seria uma pirâmide de normas que se
relacionariam através de laços de validade.
2) Para que o sistema jurídico seja coerente é necessário que ele não apresente
contradições ou ao menos possa soluciona-las. Denomina-se de antinomia
jurídica o conflito entre uma norma que proíbe e outra que permite o mesmo
comportamento humano. (Ex: Direito a vida x Direito a liberdade religiosa e as
testemunhas de Jeová).
Critérios das soluções das antinomias jurídicas.
 Hierárquico- havendo conflito entre uma norma superior e outra norma
inferior, prevaleceria a norma superior. (Ex: Constituição prevalece
sobre eventual edital de concurso.
 Cronológico- havendo conflito entre uma norma posterior e uma norma
anterior, ambas de mesma hierarquia, prevalece a norma jurídica
posterior. (Ex: prevalência do código de defesa do consumidor de 1990
em face do código civil de 1916, em matéria de contratos bancários).
 Especialidade- havendo conflito entra uma norma geral e uma norma
especial, ambas de mesma hierarquia, prevalece a norma especial. (Ex:
 prevalência do estatuto do idoso em face do código de defesa do
consumidor em matéria de tutela do transporte público interestadual e
intermunicipal).

Obs: Uma questão controvertida é aquele referente ao conflito entre uma

norma anterior especial e uma norma posterior geral, sendo ambas de mesma
hierarquia, configura-se aqui a chamada antinomia de segundo grau (conflito
entre o critério da especialidade e o critério hierárquico) não há uma única
solução possível nesta hipótese.

 Ponderação de bens e interesses: Trata-se de uma técnica

hermenêutica utilizada na solução de conflitos entre os princípios
constitucionais. Ponderar é estabelecer uma relação de uma
prioridade concreta dos princípios constitucionais em disputa a
partir da valoração dos fatos sociais. (Ex: o conflito entre os
princípios da liberdade religiosa e da igualdade em face dos
candidatos adventistas.
3) O problema da completude: discute-se muito sobre a possibilidade do Direito de
oferecer resposta para todos os problemas da vida social, existem duas correntes:
os defensores da completude (sistema jurídico fechado e sem lacunas) e os
defensores da incompletude (sistema jurídico aberto com lacunas). Verifica-se
hoje a tendência doutrinária e jurisprudencial em favor da incompletude do
sistema jurídico.

Lacunas jurídicas são quaisquer imperfeições que comprometem a completude do

sistema jurídico. Podem ser de três tipos: lacunas normativos, fáticos e valorativa.

 Lacunas Normativas são aquelas que se apresentam diante da

ausência de uma norma que venha a regular expressamente uma
dada situação social. (Ex: a ausência de lei penal acerca dos crimes
virtuais ou cibernéticos.
 Lacuna Fática configura-se toda vez que a norma jurídica vigente
perde contato com os fatos sociais. (Ex: perda da efetividade a
proibição legal do jogo do bicho.)
 Lacuna Valorativa configura-se toda vez que a norma vigente
perde contato com o sentimento de justiça da sociedade (perda de
 legitimidade. (Ex: artigo 14º da constituição de 1888 quando trata
da obrigatoriedade do voto/ legislação tributária do imposto de
renda)

Instrumentos de integração do Direito

Conceito: Integração do Direito consiste na atividade de preenchimento das lacunas

jurídicas, com o objetivo de restaurar a completude do Direito.

A ciência do Direito prevê quatro instrumentos de integração, que podem ser usados
concomitantemente, sem que haja uma hierarquia entre os mesmos. O Direito brasileiro
menciona todos eles.

Analogia: É a aplicação de uma norma jurídica que trata de uma dada situação social a
uma outra situação social semelhante. (Ex: aplicação da lei de proteção aos animais e os
presos jurídicos durante a Ditadura Militar.)

Costumes: São práticas sociais repetidas que podem servir ao preenchimento das lacunas
jurídicas. (Ex: o uso de costumes para a interpretação de contratos (previsão de um novo
código civil de 2002).

Princípios Gerais do Direito: São mandamentos éticos que aproximam o Direito da

Moral, potencializando a realização da justiça, podem estar expressos na Lei ou serem
reconhecidos pela doutrina de jurisprudência. (Ex: a aplicação do princípio da
insignificância em face dos furtos famélicos).

Equidade: consiste na realização do sentimento de justiça do julgador diante do caso

concreto, que se utiliza de seus critérios morais ou subjetivos. (Ex: o uso da equidade nos
processos referentes a guarda de menor).

Relação Jurídica

Conceito de Relação Jurídica: Trata-se do vínculo intersubjetivo estabelecido entre o

sujeito ativo e um sujeito passivo (Direito subjetivo x Direito Jurídico). A partir da
configuração da hipótese normativa no mundo real (fato jurídico), bem como o nexo
intersubjetivo que justifica a imposição de uma punição ao infrator. (Aplicação de uma
sanção jurídica à a ilicitude- ex: relação tributária entre estado e contribuinte.)

A relação jurídica apresenta duas características básicas: a exterioridade e a

bilateralidade.
Fato Jurídico é o natural (fato jurídico em sentido restrito) ou um acontecimento humano
(ato jurídico que materializa no mundo real a hipótese abstrata de norma jurídica,
produzindo assim consequência no mundo do Direito).

Sujeito de Direito são todos aqueles entes personalizados (pessoas físicas e pessoas
jurídicas) e entres despersonalizados (nascituros) que integram os polos de uma relação
jurídica, como sujeito ou como sujeito passivo.

Direito subjetivo é o conjunto de faculdades que a norma jurídica atribui ao sujeito ativo
de uma relação jurídica, permitindo ao mesmo exigir o cumprimento de um dever jurídico
ao sujeito passivo de uma relação jurídica. (Ex: o Direito subjetivo de sociedade e as
faculdades de usar a dispor e gozar de um bem).

Dever Jurídico é o conjunto de obrigações (fazer, não fazer e dar) assumidas pelo sujeito
passivo em face do Direito subjetivo de um sujeito ativo.

Ilicitude é uma conduta positiva ou negativa que integra a zona do juridicamente

proibido. Pode resultar no exercício arbitrário do Direito pelo sujeito ativo (abuso de
Direito) e pelo descumprimento de um dever jurídico (inadimplemento). Trata-se da mais
grave forma de infração ética.

Sanção Jurídica é a consequência do ilícito. Trata-se de qualquer punição organizada

que o Direito impõe ao sujeito que pratica uma ilicitude. Pode ser tanto um
constrangimento patrimonial (multa de transito) quanto um constrangimento pessoal
(privação da liberdade.)

ESCOLAS DO PENSAMENTO JURIDICO

Jusnaturalismo é uma corrente que sustenta a existência de Direito naturais: Direitos

inerentes a condição humana para o jusnaturalismo, os direitos naturais resultam no
código ético de uma justiça universal e absoluta, que estaria gravada na consciência de
todo e qualquer ser humano.)

Nesse sentido, o Direito Positivo (Direito criado pelo Estado, deveria estar em
conformidade com os preceitos de Direito Natural.

 Críticas positivas: teve o mérito de relacionar o Direito com a justiça (preocupação

com a legitimidade)
 Influenciou o desenvolvimento da Teoria e da prática dos Direitos Humanos) base
dos Estados democráticos.
 Críticas negativas: confunde validade com legitimidade (uma lei injusta não pode
deixar de ser considerada lei)
Não existem Direitos Naturais pois todo Direito é afirmado no plano histórico-
social, pelo que a justiça varia no tempo e no espaço (diversidade cultural.)

Positivismo legalista: Trata-se de uma concepção surgida no século XVIII, sobe a

influência das revoluções liberais burguesas. A sua maior expressão foi a escola de
Exegese, formada pelos comentadores do código napoleônico.

Teses fundamentais:

1º Negação dos direitos naturais e afirmação do Direito positivado na Lei.

2º Crença na perfeição racional do legislador e na completude/coerência na lei.

3º Defesa do monismo jurídico é uma ideia exclusivamente estatal do Direito.

4º Separação do Direito em face da moral.

5º Neutralização política do poder judiciário (juiz como a boa da lei.)

 Críticas positivas: promoveu um grande avanço cientifico, notadamente no âmbito

do Direito civil.
A valorização da lei trouxe segurança para a consolidação do capitalismo e da
democracia representativa.
 Críticas negativas: A lei não é a única fonte do Direito, havendo outras fontes
tanto estatais como não estatais.
Neutralização do poder judiciário podem conduzir ao dogmatismo ou
interpretação injusta.

Historicismo Jurídico: Trata-se de uma corrente contraria ao positivismo legalista surgido

na Alemanha durante o século XIX, essa escola foi criada pelo grande Jurista Germânico
Savigny.

Tese fundamentais:

1ª Afirmação do Direito costumeiro como principal fonte jurídica.

2º Crença no espirito do povo (volksgeit) como base para a interpretação dos costumes
jurídicos.

3º Demonstração de insuficiência do legislador e da imperfeição da lei (lacunas e

antinomias.)

4º Defesa do pluralismo jurídico (criação estatual e não estatal do Direito).

5º Defesa de uma interpretação retrospectiva do Direito, baseada no método histórico

(resgate do Direito Romano.)

 Críticas positivas: Demonstra que o Direito é um objeto real e concreto, inserido

num dado contexto histórico-cultural. (Recusa ao idealismo.)
O resgate do Direito Romano foi importante para o aperfeiçoamento do estudo do
Direito privado.
 Críticas negativas: O costume, fonte não escrita do direito acaba não oferecendo
a mesma segurança que a lei, o que gera imprevisibilidade na aplicação das
normas jurídicas.
A noção de espirito do povo (volksgeit) está baseada numa falsa unidade, além de
favorecer a legitimação de líderes personalistas em contextos autocráticos.

Sociologismo Jurídico: Trata-se de concepção contraria ao positivismo legalista surgida

no século XIX por conta do surgimento da Sociologia na França.

Teses fundamentais:

1º Estudo do Direito como fato social. (Mundo do ser)

2º Valorização da efetividade como atributo normativo.

3º Defesa do pluralismo Jurídico

4º Constatação de imperfeição do legislador e da lei.

5º Valorização da jurisprudência como principal fonte do Direito.

6º Defesa de uma interpretação prospectiva do Direito, com base no método sociológico.

 Críticas positivas: Demonstrar a necessidade de aproximar o estudo do Direito da

realidade social (recusa a abstração.)
Teve o mérito de realçar a importância da jurisprudência como fonte do Direito
mais vivo concreto e atual
  Críticas negativas: Comprometeu a autonomia cientifica do Direito (apêndice da
sociologia.)
Confundia validade com efetividade.

Teoria Pura do Direito

Trata-se de uma corrente refinada do positivismo jurídico. O seu mentor foi o Jurista Hans
Kelsen.

Teses fundamentais:

1º Afirmação do Direito como um conjunto de normas.

2º Afirmação da ciência jurídica como ciência normativa, baseada na objetividade e na

exatidão.

3º Utilização da lógica do dever-ser como logica para os estudos da norma jurídica.

4º Afirmação do Direito como um ordenamento piramidal.

5º Valorização do atributo da validade (adequação vertical de uma norma jurídica inferior

com uma norma jurídica superior.

6º Negação do estudo dos atributos normativos da efetividade e legitimidade.

7º Negação da possibilidade de uma definição racional sobre a justiça.

8º Separação do Direito em face da moralidade social (neutralidade valorativa do

jurista)

9º Afirmação do sistema jurídico com o sistema completo (inexistência de lacunas)

10º Defesa do monismo jurídico (origem estatal do Direito).

 Críticas positivas: Teve o mérito de resgatar a cientificidade (caráter cientifico)

do conhecimento jurídico, definindo sua identidade.
A teoria pura do Direito, oferece importantes contribuições para a ciência jurídica,
e para a pratica jurídica (utilidade nos conflitos jurídicos).
A teoria pura do Direito trouxe segurança para o funcionamento dos sistemas
jurídicos ocidentais.
  Críticas negativas: Não se pode apartar as normas jurídicas da realidade dos fatos
e valores sociais.
A Teoria pura do Direito abre um espaço para o esvaziamento ético, tornando o
Direito insensível à a temática da justiça.
A Teoria pura do Direito foi usada como fundamento da emergência de regimes
autoritários (nazismo alemão).

Pós Positivismo jurídico

Trata-se de concepção surgida após a segunda grande guerra mundial que se propôs a
sintetizar a contribuições das escolas anteriores.

Teses fundamentais:

1º Compreensão do Direito como um conjunto de normas, fatos e valores sociais

(tridimensionalidade jurídica).

2º Valorização dos atributos normativos da validade, efetividade e legitimidade.

3º Valorização de uma abordagem zetética e interdisciplinar do Direito.

4º Defesa da Teoria dos círculos éticos secantes (aproximação do Direito e Moral)

5º Valorização dos princípios como normas jurídicas.

6º Valorização dos discursos dos Direitos Humanos nos âmbitos nacional e internacional.

7º Valorização dos estudos de hermenêutica jurídica.

8º Emergência do ativismo judicial.

 Críticas positivas: Teve o mérito de restaurar o exame das dimensões de

efetividade e de legitimidade do Direito.
Aplicação dos princípios potencializar a realização da justiça (ao reaproximar o
Direito da Moral).
 Críticas negativas: O ativismo judicial pode desembocar uma ditadura dos juízes.
Abertura semântica dos princípios gera insegurança jurídica.