1 - Introdução

A constituição possui como garantia fundamental em seu art.5º inciso LIV que diz:
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”,
sendo este de origem na cláusula anglo saxônica (due process of Law). Sendo também
encontrado em diversos outros ordenamentos. Em alguns deles, não se usa, à expressão
como o ordenamento brasileiro usa.

Busca-se a garantia do devido processo legal, o que no Brasil, dá um conceito aberto,

vago indefinido. Busca-se explicar, que ele possui um conceito definido e garantido, que
o devido processo judicial, tem seu desenvolvimento de acordo com o modelo
constitucional de processo, sendo a verdadeira garantia, do devido processo
constitucional.

Portanto busca-se mostrar, que o devido, é um principio processo constitucional e não

o devido processo legal, mostrando assim, que este possui um direito entre as partes
para se garantir a ampla defesa e o contraditório.

2- DEVIDO PROCESSO LEGAL OU DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL?

Pode-se ver expressamente no texto constitucional do “devido processo legal”, não se

vê, é o devido processo da lei garantindo-o, sendo que o ordenamento assegura e
devido processo constitucional. Isto se da com a conseqüência do fenômeno de
constitucionalização do direito, movimento que mudou o modo como o direito é
pensado, principalmente na Europa Ocidental. No Brasil após fim da segunda guerra
mundial, a partir da década de 1980 que foi conduzido pela Constituição da Republica
de 1988, que permitiu pensar melhor, inclusive no direito processual civil.

Introduzindo um pensamento jurídico brasileiro modelo constitucional de processo

civil, com a pioneira obra d Andolina Vignera, e vem cada dia mais de globalizando, com
grandes nomes, ex: Frederique Ferrand.

Sendo um pensamento constitucional que devido processo legal é responsável por

assegurar que tudo desenvolva conforme o modelo constitucional que ele assegura o
resultado final sob uma disciplina principiológica. Resultando que o processo civil seja
bem consonante com a garantia que compõe modelo constitucional de processo. Sendo
este isonômico (a menos no que diz respeito ao modelo constitucional brasileiro de
processo), que desenvolva um contraditório, perante um juiz natural e preferirá
decisões fundamentais, em tempo razoável pela entrada de acesso a justiça.

3. O DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Como possuímos uma constituição com garantias e princípios, o processo deve seguir
esses parâmetros e princípios, de forma a assegurar o devido processo constitucional. A primeira
garantia a ser analisada no processo é o da isonomia, porém deve-se entender que essa
isonomia não está no tratamento igual somente, mas sim em aplicar a máxima de Aristóteles
que diz que para se obter a justiça devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais na medida de sua desigualdade.

Com base nesta garantia o processo deve transcorrer buscando um equilíbrio,

onde é permitido em algumas situações o tratamento diferenciado, seja na duplicação
de prazo para a Defensoria pública ou a inversão de ônus da prova nos casos de
Consumidor, cabendo ao Estado promover esta igualdade.

Também com base no princípio da isonomia, entende-se que dois processos

iguais devem receber decisões iguais, daí surge a necessidade de uma padronização nas
sentenças de casos semelhantes com a construção de precedentes, pois ao aplicar em
casos iguais decisões diferentes o princípio da isonomia é violado, colocando em risco a
segurança jurídica do processo.

A competência jurisdicional instituída pela constituição também deve ser

respeitada no processo, onde o juízo natural estabelecido pela CF para interpretação
das normas deve ser respeitado. Onde se pode vincular os precedentes ao juízo natural
correspondente de acordo com a determinação constitucional.

O princípio da fundamentação das decisões judiciais também tem como base a

constituição, sendo decorrente do devido processo legal, onde devem ser
fundamentadas e justificadas as decisões judiciais, como forma de respeito e
tratamento correto as partes processuais. Junto com o princípio e garantia da razoável
duração do processo que tem como base também um dos princípios da administração
pública que é o princípio da eficiência. Deve o Estado agir de forma eficiente buscando
a melhor solução para a lide.
4. DEVIDO PROCESSO E PARTICIPAÇÃO: O PAPEL DO CONTRADITÓRIO
NA CONSTRUÇÃO DE UM DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL

O contraditório é como a engrenagem do processo, ele quem faz o processo

tomar rumos e formas pois ele dá à palavra as partes para exibirem e
defenderem seus lados, pois sabendo que para formar uma síntese deve ser
avaliado o fato por inteiro e por suas bilateralidades, sendo o Juiz o
representante do Estado, e se fazendo de corpo do mesmo para defender seus
interesses e sendo possuidor de autoridade. Dessa forma quando o
contraditório foi assegurado na Constituição Brasileira de 88 era visado a sua
eficácia para que o processo pudesse correr e atingir o objetivo que é o de sua
resolução com mérito.

Muito importante é a vinculação e cooperação das partes como uma só com o

Juiz, mesmo que as partes estejam com interesses opostos, elas devem ter
ciência que existe uma dependência do mesmo, ou seja, elas devem trabalhar,
exercer o contraditório para influenciar em uma decisão para que haja um
verdadeiro processo e cooperar para que o processo possa se resolver de
maneira eficaz e efetiva.

Esse meio de participação das partes já vem sendo entendido ao longo da

história como possibilidade de as partes influírem na decisão através do
exercício de adequados instrumentos processuais, em igualdade de condições,
pois sua intenção é garantir participação no resultado final. É contra o os
princípios do devido processo legal quando Juiz se influencia sozinho para
formar sua síntese e tomar sua decisão, ou quando o Juiz decide em julgar
atuando favoravelmente à uma das partes, dessa forma sendo parcial a ela.
Ressalvando que o Juiz deve respeitar dois pontos cruciais, que o primeiro é a
obrigatoriedade de que o juiz examine, na decisão que profira, todos os
fundamentos e provas suscitados pela parte e que sejam, em tese, capazes de
lhe assegurar um resultado favorável no processo, e o segundo é a vedação
das “decisões-surpresa”, isso é vedar a decisão sem que ela seja derivada de
fundamentos formados por um debate cedido às partes, assim se entende que
nenhuma decisão deve ser formada se não for submetido aos princípios do
contraditório, pois o Juiz deve portanto esclarecer previamente os pontos
cruciais para fundamentar sua decisão, e que quando isso ocorrer será uma
incompatível á eles.

O novo Código de Processo Civil, cujo art. 10 estabelece que “juiz não pode
decidir, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento a respeito do
qual não se tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que
se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Deve, pois, haver
contraditório forte, dinâmico, substancial, para que haja um processo
jurisdicional democrático, compatível com o Estado Democrático de Direito.
Como visto, sem contraditório não há processo. Afinal, “o processo é
contraditório”. O contraditório, é, portanto, o mais relevante dentre todos os
princípios que compõem o modelo constitucional de processo civil, pois é ele
que estabelece a essência do processo, caracterizando-o e, por isso mesmo,
viabilizando sua existência.

5. CONCLUSÃO

A constitucionalização do contraditório, tem o objetivo de criar oportunidade

entre as partes no processo de que tudo que ali seja debatido, seja filtrado e
fundamentando na decisão final, havendo cooperação para um mesmo fim.
Para que não se comprometa a legitimidade democrática do processo e até
mesmo no sistema Judiciário.