Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
de Água
The legal nature of the remuneration of public service water supply
RESUMO
ABSTRACT
This study aims to examine the legal nature of the remuneration of public service
water supply. The majority doctrine holds that when the public service is essential to
the public interest must be paid a fee in order to focus on the actual use and potential
mandatory, even being provided by means of delegation. The Supreme Court decided
that the service will be paid through rate (public price), stating that it is characterized
by the now optional and not compulsory way.
INTRODUÇÃO ..........................................................................................................................
O Supremo Tribunal Federal entende que a cobrança feita pelos Municípios e/ou
Empresas Concessionárias prestadoras de serviços públicos tem natureza jurídica tributária e,
consequentemente, devem respeitar aos Princípios Constitucionais Tributários. Já o Supremo
Tribunal de Justiça, visando pacificar o assunto, editou a Súmula 407 entendendo ser legítima
a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de
consumo. Sendo assim, levanta-se o seguinte problema: A remuneração do serviço de
abastecimento sendo um serviço público essencial e obrigatório, submete ao regime jurídico
tributário ou regime jurídico contratual?
1
FERRÃO, Ana Elisa Coda. Serviço Público de Abastecimento de Água no Município de Porto Alegre. 2006,
p.02. Disponível em:
http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2006_2/ana_elisa.pdf. Acesso em:
17 de julho de 2016.
2
FERRÃO, Ana Elisa Coda. Serviço Público de Abastecimento de Água no Município de Porto Alegre, 2006, p.
02. Disponível em:
http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2006_2/ana_elisa.pdf. Acesso em:
17 de julho de 2016.
infraestruturas e instalações de abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana
e manejo de resíduos sólidos e drenagem de águas pluviais urbanas.
O abastecimento de água, parte integrante do saneamento básico, é prestação essencial
e contínua, sendo protegida por eventuais acontecimentos em razão dos interesses particulares.
Os serviços ou atividades essenciais são: o tratamento e abastecimento de água; produção e
distribuição de energia elétrica e gás e combustíveis3.
A Constituição Federal, em seu art. 21, atribui a competência à União de instituir
diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes
urbanos. “Ela se limita a fixação de diretrizes gerais justamente pelo fato de atividades
executivas e operacionais do setor de saneamento não serem da competência da União”4. De
acordo com o art. 30, inciso I, da Constituição Federal compete aos Municípios legislar sobre
assuntos de interesse local, como delegar, permitir a prestação do serviço, estabelecer leis,
estrutura e formas da prestação do serviço.
Portanto, a água é um bem essencial tanto para a ciência biologia quanto para o mundo
jurídico, protegido pela Constituição Federal e prestado pelo Município.
Serviço público é toda a atividade prestada pela Administração Pública ou por seus
delegados, sob regime de direito público ou como alguns autores preferem, regime parcialmente
público, por admitir a incidência de alguma norma de defesa do consumidor5.
Celso Antônio Bandeira de Mello, conceitua serviço público como
Toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível
diretamente pelos administrados, prestada pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes,
sob um regime de Direito Público, portanto, consagrador de prerrogativas de
supremacia e de restrições especiais, instituídas pelo Estado em favor dos interesses
que houver definido como próprios no sistema normativo 6.
3
BRASIL. Art. 10 da Lei n. 7.783 de 1989. Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades
essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências.
Brasíli/DF, junho de 1989.
4
PEREIRA JÚNIOR, José de Sena. Tarifas dos Serviços Públicos de Água e Esgotos no Brasil. 2007, p.04
Disponível em:
http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/1603/tarifas_servicos_jose_pereira.pdf?sequence=2.
Acesso em: 11 de setembro de 2018.
5
Art. 7º da Lei das Concessões (Lei n. 8.987/95) admite expressamente a aplicabilidade subsidiária das regras do
Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) no que diz respeito aos direitos do usuário (MAZZA,
Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 601).
6
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Serviço Público e Poder de Polícia: Concessão e Delegação, 2006, p.03.
Disponível em:
https://www2.mp.pa.gov.br/sistemas/gcsubsites/upload/39/REDE_7_JULHO_CELSO_ANTONIO.pdf. Acesso
em: 11 de setembro de 2018.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua a prestação de serviço público como toda
“atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de
seus delegados, com objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime
jurídico total ou parcialmente público”7.
Encontra-se na doutrina duas acepções de serviço público, o serviço uti universi e o
uti singuli. O serviço público uti universi é o serviço universal, não cria vantagem
individualizada ao usuário. Não pode ser delegada por meio de concessão, nem cobrada por
meio de taxa, pois os serviços devem ser prestados diretamente pelo Estado e custeados pela
receita proveniente de impostos. Os serviços uti singuli são serviços específicos, “prestados de
modo a criar benefícios individuais a cada usuário, podendo ser concedidos e custeados por
meio de taxa”8.
Sendo assim, serviço público é toda atividade ampliativa, definida pela Constituição e
pela Lei como dever do Estado, consistente no oferecimento de serviços fruíveis
individualmente pelos seus usuários, submetidas aos princípios e normas de direito público9.
7
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21º Ed. São Paulo: Atlas, 2008.
8
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.602.
9
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.602.
10
Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista.
11
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.603.
2.2.2.1 Serviços públicos propriamente estatais.
Enfim, os serviços públicos que devem ser prestados exclusivamente pelo Estado são
indelegáveis e remunerados mediante taxa.
12
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.209.365 – 3 SP. Relator Min. Carlos Velloso.
Julgado no dia 07 de dezembro de 2000. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp.
Acesso em: 19 de dezembro de 2013.
13
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Mandado de Segurança n.º 3.720, 4ª Câmara Cível - votação
unânime - Rel. Des. Alcides Aguiar - publicado no DJSC em 31.01.94. Disponível em:
http://jus.com.br/artigos/4520/dos-direitos-e-garantias-fundamentais-e-a-continuidade-do-servico-publico-
essencial/2#ixzz2nx4gE54a. Acesso em: 19 de dezembro de 2013.
A conceituação da essencialidade do serviço, segundo Roberto Ferraz, vem da
obrigatoriedade do serviço. Se a obtenção da água é essencial ao consumo do usuário – obrigado
a consumi-la - este serviço seria identificado como obrigatório14. Então, pode-se classificar o
abastecimento de água como serviço essencial porque o seu consumo não é facultativo e sim
obrigatório, sua falta causa desidratação, problemas renais e altíssimo nível de estresse15.
A remuneração dos serviços essenciais é cobrada por meio de taxa, tendo em vista a
incidência sobre a utilização efetiva e potencial do serviço. Nesse sentido defende o Min. Carlos
Velloso.
Serviços públicos essenciais ao interesse público: são serviços prestados no interesse
da comunidade. São remunerado mediante taxa. E porque são essenciais ao interesse
público, porque essenciais à comunidade ou á coletividade, a taxa incidirá sobre a
utilização efetiva ou potencial do serviço. É necessário que a lei – para cuja edição
será observado o princípio da razoabilidade, mesmo porque, como bem lembrou o
Ministro Moreira Alves, citando Jèze, a noção de serviços essenciais é de certo modo
relativa, porque varia de Estado para Estado de época (RTJ 98/238) – estabeleça a
cobrança sobre a prestação potencial, ou admita essa cobrança por razão de interesse
público. Como exemplo, podemos mencionar o serviço de distribuição de água, de
coleta de lixo, de esgoto, de sepultamento. No mencionado RE nº 89.876 –RJ. O
Supremo Tribunal decidiu que, “sendo compulsória a utilização do serviço público de
remoção de lixo - o que resulta, inclusive, de sua disciplina como serviço essencial à
saúde pública”16.
Portanto, os serviços públicos essenciais serão cobrados por meio de taxa, desde que
a Lei os considerem de utilização obrigatória17.
14
FERRAZ, Roberto. Taxa – Instrumento de Sustentabilidade. São Paulo: Quartier Latin, 2013, p.79.
15
RORIZ, Jorge. A falta de água no organismo, 2013. Disponível em: http://jorgeroriz.wordpress.com/a-falta-de-
agua-no-organismo/. Acesso em: 19 de dezembro de 2013.
16
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.209.365 – 3 SP. Relator Min. Carlos Velloso.
Julgado no dia 07 de dezembro de 2000. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp.
Acesso em: 19 de dezembro de 2013, p.10.
17
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.441.
18
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.442.
a comunidade. Esses serviços, em regra, são delegáveis, sendo assim, podem ser remunerados
mediante tarifa (ou preço público)19.
Então, os serviços públicos não essenciais podem ser delegados, não resulta em dano
para o interesse público e podem ser remunerados mediante tarifa.
19
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.209.365 – 3 SP. Relator Min. Carlos Velloso.
Julgado no dia 07 de dezembro de 2000. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp.
Acesso em: 19 de dezembro de 2013, p.11.
20
ATALIBA apud FERRAZ, Roberto. Taxa – Instrumento de Sustentabilidade. São Paulo: Quartier Latin, 2013,
p.130.
21
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência.
15ªed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2013, p. 20.
22
MARRONI, Fernanda. Qual a diferença entre tributos vinculados e não vinculado? Disponível em:
http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110704101603675&mode=print. Acesso em: 11 de
setembro de 2018.
não surpresa do contribuinte ter um tributo inesperado a pagar, isto é, os tributos só poderão ser
cobrados no exercício financeiro seguinte à sua publicação.
Nesse sentido explica Flávia Regina Ribeiro.
Princípio da Anterioridade – CF, ART. 150, III, b – o citado princípio pretende, como
entende Carrazza, que a lei crie ou majore um tributo, ao entrar em vigor fique com
sua eficácia paralisada até o início do exercício financeiro subsequente, quando, aí
sim, incidirá, ou seja, passará, a produzir todos os efeitos na ordem jurídica. Evita a
tributação-surpresa do contribuinte, que terá o conhecimento de regras jurídicas
estáveis e seguras. A hipótese de incidência prevista na lei somente ocorrerá no
exercício seguinte à sua publicação23.
23
SILVA, Flávia Regina Ribeiro da. Natureza Jurídica da Remuneração dos Serviços de Água e Esgoto. Revista
Paradigma, nº 17, UNAERP, 2004, p.128.
24
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.33.
25
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.33.
Enfim, as taxas são os tributos que têm como fato gerador o exercício regular do poder
de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível,
prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Conforme previsto o art. 79, II, III, do CTN, a cobrança de taxa no serviço prestado
pelo Estado deverá ser específico e divisível. A especificidade é aquela destacável em unidades
autônomas de utilização, permitindo-se identificar o sujeito passivo ou discriminar o usuário28.
O serviço divisível é aquele em que o serviço seja prestado individualmente, quantificável, ou
seja, o serviço será prestado para o usuário, não para a coletividade.
Roberto Ferraz esclarece que a Constituição Federal de 1988, deixa claramente as
características próprias para a identificação do serviço remunerado pelas taxas.
A Constituição estabelece claramente que uma das características próprias das taxas
de serviço é que correspondam a algum que seja específico e divisível, entendendo
desde sempre a doutrina que haverão de ser divisíveis em unidades atribuíveis aos
26
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.379.
27
BARRETO, Aires F. Comentários ao Código Tributário Nacional. Vol. 1, coord. Ives Gandra da Silva Martins.
Ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.567.
28
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 420-421.
contribuintes que especificamente os fruírem. A ideia de fundo – de natureza
financeira – é a de que a taxa servirá para cobrir as despesas provocadas por
determinado contribuintes (aquelas que não sejam gerais do Estado, que a todos
afetem, custeadas pelos impostos). A taxa sempre haverá de ser calculada
especificamente com relação ao contribuinte que provoca a atividade estatal e,
portanto, o custo desta haverá de ser divisível para que se encontre o encargo tributário
a ser imputado a cada contribuinte a ele sujeito29.
A identificação da taxa está no serviço divisível que permite a cada usuário utilize
isoladamente30 do serviço, isto é, não pode ser prestado de modo amplo e genérico a toda
comunidade.
Eduardo Sabbag defende a cobrança de taxa nos serviços de abastecimento de água,
haja vista a presença da especificidade e divisibilidade no serviço. Sendo de fácil percepção
quais os serviços públicos preencham esses requisitos, v.g. os serviços de água, de esgoto, entre
outros31.
Percebe-se que os serviços públicos que apresentam os atributos de especificidade e
divisibilidade poderão ser de utilização efetiva ou potencial.
O Código Tributário Nacional dispõe em seu art. 79, que a utilização efetiva ou
potencial ocorrerá quando o contribuinte usufruir do serviço a qualquer título ou quando o
serviço for de utilização compulsória seja posto à sua disposição.
Então, ocorrendo o fato gerador será devida a cobrança pelo serviço prestado. O
doutrinador Eduardo Sabbag defende a cobrança de taxa referente a prestação do serviço
quando o usuário tem à sua disposição o abastecimento de água. Se o serviço não atende o
imóvel do contribuinte, ele não é obrigado a pagar o tributo, mas se o serviço é utilizado
potencialmente, sendo serviço compulsório, o contribuinte não poderá se eximir de custeá-lo32.
Portanto, a taxa será cobrada “em razão de ter sido prestado serviço público específico
e divisível ou, ainda, por ter sido serviço dessa natureza colocado à disposição do sujeito
passivo”33.
29
FERRAZ, Roberto. Taxa – Instrumento de Sustentabilidade. São Paulo: Quartier Latin, 2013, p.233-234.
30
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.34.
31
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.421.
32
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.422-423.
33
COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p.115.
4 – REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE ABASTECIMENTO
DE ÁGUA POR MEIO DE TARIFA
Tarifa é uma espécie de preço público, exigida pelas empresas prestadoras de serviços
públicos - concessionárias e permissionárias - pelo abastecimento de água. Pode ser conceituada
como preço de venda do bem. A cobrança da tarifa é imposta ao usuário em virtude do serviço
que a ele é prestado34.
A cobrança da tarifa é expressamente admitida pela Constituição Federal em seu art.
175, parágrafo único, inciso III, que dispõe: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos. III - política tarifária”. A Carta Maior permite as concessionárias e
permissionárias de serviços explorarem economicamente o serviço público delegado pelo
Estado mediante o pagamento por meio de tarifa35.
A cobrança da “tarifa é facultativa, devendo ser paga em pecúnia, em decorrência da
utilização de serviços públicos não-essenciais, feita indiretamente pelo estado, através de
empresas privadas que prestam serviços em nome do mesmo”36.
Tarifa é espécie de preço público. As tarifas são cobradas pela prestação de uma
atividade de interesse público qualquer, privativa ou não do Estado, desde que prestada
diretamente ou indiretamente. O Poder Público estabelece a forma da relação jurídica firmada
com o particular, sendo por meio de concessão ou permissão. A empresa que prestar o serviço
deve cobrar pelo serviço prestado, desde que seja acessível a todos; os valores não podem
aumentados sem aquiescência do Poder Público, tendo em vista a rigidez no controle realizado
pelo Estado37.
Quando a CF fala das tarifas, art. 175, III c/c art. 21, XIII, “está-se referindo a uma
atividade pública prestada por empresa privada. E justamente por se tratar de pública a atividade
34
CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: Malheiros Editora, 2009, p.11.
35
DUARTE, Leonardo Avelino. Diferenças Constitucionais entre as taxas, tarifas e preços públicos em sentido
estrito – uma proposta de diferenciação, p.01. Disponível em:
http://www.fatonotorio.com.br/artigos/ver/21/diferencas-constitucionais-entre-as-taxas-tarifas-e-precos-publicos-
em-sentido-estrito-uma-proposta-de-diferenciacao. Acesso em: 11 de setembro de 2018.
36
WIKIPÉDIA. Enciclopédia Livre. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Tarifa. Acesso em: 12 de
dezembro de 2013.
37
CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: Malheiros Editora, 2009, p.64.
é que esta sofrerá restrições à livre concorrência”38, ou melhor, o Estado interfere na
determinação do valor oferecido aos usuários porque o serviço é de interesse de toda a
coletividade.
A principal diferença entre tarifa e preço é que as tarifas são cobradas quando o serviço
for próprio ou privativo do Poder Público; já os preços públicos são cobrados quando as
atividades não são privativas do Estado, por exemplo, saúde e educação. Visto que é dever do
Estado oferecer essas atividades a todos, mas não privativo, pois é livre a iniciativa privada
prestar e cobrar pelo serviço de saúde e educação, mediante pagamento. A fiscalização nos
preços públicos é mais flexível, pois a atividade oferecida não precisa ser acessível a todos,
então a entidade privada não precisa de permissão para exigir ou aumentar os valores 39. Nesse
sentido, afirma Jacintho Arruda Câmara:
A principal diferença entre o controle das tarifas e o de preços praticados pela
iniciativa privada decorre da natureza da atividade sobre a qual cada uma das
competências estatais incidem. No caso das tarifas, o Estado regula atividade que lhe
é própria – os serviços públicos; no controle de preços, a regulação incide sobre o
campo reservado à iniciativa privada. Deste ponto principal surgem várias outras
consequências que diferenciam as atividades quando ao regime jurídico aplicável 40.
Enfim, nos preços públicos o Estado não tem o dever de desempenhar o serviço; já nas
tarifas o Poder Público tem o dever de prestá-los, direta ou indiretamente.
38
DUARTE, Leonardo Avelino. Diferenças Constitucionais entre as taxas, tarifas e preços públicos em sentido
estrito – uma proposta de diferenciação, p.01. Disponível em:
http://www.fatonotorio.com.br/artigos/ver/21/diferencas-constitucionais-entre-as-taxas-tarifas-e-precos-publicos-
em-sentido-estrito-uma-proposta-de-diferenciacao. Acesso em: 11 de setembro de 2018.
39
DUARTE, Leonardo Avelino. Diferenças Constitucionais entre as taxas, tarifas e preços públicos em sentido
estrito – uma proposta de diferenciação, p.01. Disponível em:
http://www.fatonotorio.com.br/artigos/ver/21/diferencas-constitucionais-entre-as-taxas-tarifas-e-precos-publicos-
em-sentido-estrito-uma-proposta-de-diferenciacao. Acesso em: 11 de setembro de 2018.
40
CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: Malheiros Editora, 2009, p.218.
41
CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: Malheiros Editora, 2009, p.218.
O nome concessão é utilizado na legislação brasileira para determinar as diversas
espécies de contratos ampliativos nos quais o Poder Público delega aos particulares42. Sendo
classificados como bilaterias, comutativos, remunerados e intuito personae. Alexandre Mazza
adota a teoria bilateral conceituando a concessão de serviço público como: “o contrato
administrativo pelo qual o Estado (poder concedente) transfere à pessoa jurídica privada
(concessionária) na prestação de serviço público, mediante o pagamento de tarifa diretamente
do usuário ao prestador”43. Essa teoria defende para a concessão do serviço público a
Administração e o concessionário deverá observar as cláusulas do contrato de Direito Público,
dotado de regime jurídico de direito privado.
Celso Antônio Bandeira de Mello defende a teoria mista onde a concessão seria uma
relação jurídica complexa composta por um ato regulamentar, um ato-condição (aceitação do
particular em participar do vínculo contratual) e um contrato envolvendo as cláusulas de
equilíbrio econômico-financeiro. Entretanto, a doutrina majoritária em observância a
Constituição Federal (art. 175, parágrafo único, inciso I) e a Lei n. 8.987/95 (art. 23) consideram
a concessão de serviço público remuneradas mediante tarifa tem caráter contratual44.
A cobrança por meio de tarifa se “justifica pela possibilidade de obtenção de lucro que
a cobrança deste instituto proporciona”45. A essência da concessão é a existência de lucro. O
Estado quando presta o serviço diretamente não visa lucro, sim o bem-estar comum. Quando a
Constituição delega o exercício através do contrato de concessão, ela permite a existência de
lucro nas concessões, entretanto, o pagamento realizado pelo usuário deve ser mediante tarifa,
porque as taxas não permitem a obtenção de lucro46.
As principais características das concessões nos serviços públicos são:
a) Exigência prévia concorrência pública: “o art. 2º, II, da Lei n. 8.987/95
determina que a outorga da concessão de serviço público depende da realização de licitação na
modalidade concorrência pública”47;
42
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.391.
43
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.393.
44
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.392-393.
45
DUARTE, Leonardo Avelino. Diferenças Constitucionais entre as taxas, tarifas e preços públicos em sentido
estrito – uma proposta de diferenciação. Disponível em: http://www.fatonotorio.com.br/artigos/ver/21/diferencas-
constitucionais-entre-as-taxas-tarifas-e-precos-publicos-em-sentido-estrito-uma-proposta-de-diferenciacao.
Acesso em: 11 de setembro de 2018.
46
DUARTE, Leonardo Avelino. Diferenças Constitucionais entre as taxas, tarifas e preços públicos em sentido
estrito – uma proposta de diferenciação. Disponível em: http://www.fatonotorio.com.br/artigos/ver/21/diferencas-
constitucionais-entre-as-taxas-tarifas-e-precos-publicos-em-sentido-estrito-uma-proposta-de-diferenciacao.
Acesso em: 11 de setembro de 2018.
47
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.394.
b) A concessionária assume a responsabilidade pelos danos causados. O Estado só
será responsabilizado subsidiariamente, conforme o RE 591.874 do STF. Nas
concessões o concessionário presta o serviço em nome próprio, mas a titularidade do
serviço permanece em poder da Administração;
c) Exigia de lei regulamentando a forma de como o serviço será prestado;
d) Prazo determinado: “recente alteração na Lei de Concessões passou a admitir
expressamente o uso de arbitragem e outros mecanismos privados de solução de
conflitos (art. 23 -A da Lei n. 8.987/95)”48;
e) Prevê a cobrança de tarifas.
Maria Helena Diniz define natureza jurídica como aquela “afinidade que um instituto
tem em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído o título
de classificação”51. Determinar a natureza jurídica de um instituto é muito importante, porque
a partir do momento que encontra a essência do instituto, a pessoa consegue classificá-lo dentro
do universo de figuras existentes no Direito.
48
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.395.
49
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.400.
50
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.400.
51
DINIZ apud SMITH, Klycia Gomes. Natureza Jurídica de Direito de Vizinhança, 2012. Disponível em:
http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=2251&idAreaSel=2&seeArt=yes. Acesso em: 11 de
setembro de 2018.
5.1 NATUREZA JURÍDICA DA TARIFA
52
CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: Malheiros Editora, 2009, p.48.
53
MELLO apud ARRUDA, Jacintho. Tarifa nas Concessões. São Paulo: Malheiros Editora, 2009, p.48.
54
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.395.
55
CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: Malheiros, 2009, p.48.
O art. 4º do Código Tributário Nacional, diz que a natureza jurídica específica do
tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para
qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei.
A doutrina critica esse dispositivo, afirma que apenas o aspecto material (fato gerador)
é pouco para determinar a natureza jurídica da obrigação. É necessário associar à hipótese de
incidência a base de cálculo, após isso, será possível identificar a natureza do tributo. Assim
leciona Paulo de Barros Carvalho.
Faz-se mister analisarmos a hipótese de incidência e a base de cálculo para que
possamos ingressar na intimidade estrutural da figura tributária, não bastando, para
tanto, a singela verificação do fato gerador, com ingenuamente supôs o legislador do
nosso Código Tributário. Por certo, tomada a sentença (CTN, art. 4) como verdadeira,
não encontraríamos método para diferenciar impostos de impostos e desses as taxas,
entregando-nos, imbeles, aos desacertos assíduos do político. (...) no direito brasileiro,
o tipo tributário se acha integrado pela associação lógica e harmônica da hipótese de
incidência e da base de cálculo. O binômio, adequadamente identificado, com revelar
a natureza própria do tributo que investigamos, tem a excelsa virtude de nos proteger
da linguagem imprecisa do legislador56.
Se o Código Tributário Nacional diz que a natureza jurídica é determinada pelo fato
gerador, resta, então, procurar na Lei qual o fato gerador das taxas. O art. 77 do CTN, dispõe:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm com fato gerador o
exercício regular do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço
público especifico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
56
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21º edição. Saraiva, 2009, p.28-29.
orçamentária; já as tarifas sua cobrança será feita apenas quando o serviço for prestado, porque
é facultativo ao usuário utilizar ou não.
Luciano Amaro diz que a súmula em comento diz o óbvio, pois o pagamento de
qualquer taxa é sempre compulsório. Que apenas o critério da compulsoriedade é insuficiente
para a caracterização das taxas, tendo em vista serviços públicos específicos e divisíveis de
utilização não compulsória. Outros doutrinadores afirmam que o Legislador pode optar pela
escolha do regime. Claro, quando o serviço é específico e divisível, mas não obrigatório, pode
haver a escolha do regime. Luciano Amaro, afirma que o regime de taxa é obrigatório, para os
serviços públicos, específicos e divisíveis:
a) inerentes ao Poder Público, que se constituem nas tarefas clássicas do Estado,
como a prestação jurisdicional, a emissão de passaportes e outros documentos etc.;
b) que, embora não inerentes ao Poder Público, se revelam vitais à sobrevivência da
coletividade, tais como coleta e tratamento de esgotos. Nesta segunda hipótese, pouco
importaria se o serviço é prestado diretamente pelo Poder Público, ou por entidade,
pública ou privada, concessionária ou permissionária.
57
COÊLHO apud LEONETTI, Carlos Araújo, Natureza Jurídica do Pedágio, Revista Sequencia, nº 49, 2004,
p.143.
58
COÊLHO apud LEONETTI, Carlos Araújo, Natureza Jurídica do Pedágio, Revista Sequencia, nº 49, 2004,
p.143.
A remuneração do serviço de abastecimento de água tem trazido grandes discussões
no sistema jurídico brasileiro. Hoje, na maioria dos Municípios, a cobrança desse serviço é
remunerado por meio de tarifa.
A doutrina, já demonstrado, diverge em diferentes posicionamentos. Eduardo Sabbag
segue o entendimento do Min. Carlos Velloso, posicionando que os serviços públicos essenciais
de utilização obrigatória, exemplo da água, devem ser remunerados por meio de taxa. Enquanto,
Hugo de Brito Machado filia-se ao entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, posicionando
que os serviços devem ser remunerados por tarifa. Fica, então, a cargo do Supremo Tribunal
Federal decidir qual corrente deve ser utilizada nas cobranças do abastecimento de água.
O Supremo Tribunal de Justiça, 1ª Turma, decidiu que o serviço de abastecimento de
água deve observar o princípio da estrita legalidade, ou seja, a remuneração do serviço deve ser
por meio de taxa.
59
STJ. 1ª T., EDecREsp 530.808. Min. Luiz Fux, set/04.
60
PESQUISA PRONTA. STJ divulga jurisprudência sobre cobrança de serviço de água e esgoto. Revista
Consultor Jurídico, 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-abr-23/stj-divulga-decisoes-cobranca-
servico-agua-esgoto. Acesso em: 12 de setembro de 2018.
A matéria foi discutida, também, no Supremo Tribunal Federal, RE 518.256, conforme
publicado o informativo n. 500 em abril de 2008, decidindo que a remuneração serviço público
se trata de preço público61.
Os precedentes do Supremo Tribunal Federal e Supremo Tribunal de Justiça fixam a
natureza jurídica do serviço público de abastecimento de água como preço público. Claro, como
diz Fabio Luiz de Oliveira Bezerra, os Tribunais não levaram em conta que a Constituição
Federal de 1988 qualificou o meio ambiente juntamente com os recursos híbridos como direito
fundamental da pessoa humana.
Os precedentes atuais do STF e do STJ, que fixam a natureza de preço público para a
cobrança do serviço público de saneamento básico, não levaram em conta o fato de a
CF/88 ter qualificado o meio ambiente, do qual os recursos hídricos são integrantes,
como direito fundamental, pelo que o Poder Público tem especial dever de cuidado e
proteção. E para cumprir tal missão, o Poder Público exerce sua soberania ao prestar
o serviço público de saneamento e distribuição de água, o que legitima a cobrança
através de tributo, na espécie de taxa de serviço público62.
7 - CONSIDERAÇÕES FINAIS
Água é um bem essencial à vida, protegida pela Carta Magna como Direito do
Cidadão. De acordo com o art. 30, inciso I, da CF, compete ao Município permitir ou delegar a
prestação dos serviços de interesse local. A delegação por meio de concessão é permitida
quando o serviço público for essencial e não essencial ao interesse público.
O abastecimento de água quando for prestado diretamente pelos Municípios, sua
cobrança será somente por meio de taxa; quando for delegado a empresas particulares deve
observar as disposições da Lei que permite a prestação do serviço. Quando ela dispor que
serviço de água é obrigatório e essencial, deverá ser remunerada mediantes taxa; se não for
obrigatório – prestado por fossas particulares – a remuneração poderá ser por meio de tarifa,
tendo em vista a faculdade do uso.
Ao prestar o serviço público específico e divisível, utilizado efetivamente ou
potencialmente, deverá ser remuneração por meio de taxa, tendo em vista a realização do fato
gerador, conforme art. 77, do CTN. Os serviços remunerados por meio de tarifa serão os
serviços não essenciais (distribuição de gás) e os essenciais quando não for de utilização
61
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência.
15ªed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2013, p.44-45.
62
BEZZERA, Fábio Luiz de Oliveira. Tributação dos Recursos Hídricos. RRDR 168/39, set/09.
obrigatório. A vantagem dos usuários pagarem o serviço por meio de taxa é que sua criação e
majoração deverão obedecer aos Princípios da Estrita Legalidade e da Anterioridade; ao
contrário das tarifas que é estabelecida em contrato, isto é, não submetem aos Princípios
Tributários e sua majoração ocorre pela vontade do concedente/concessionário.
Posto isso, conclui-se que a natureza jurídica da remuneração do serviço de
abastecimento de água é tributária.
7 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 4. Ed. São Paulo
Malheiros, 1993; 17. Ed. 2004.
BARRETO, Aires F. Comentários ao Código Tributário Nacional. Vol. 1, coord. Ives Gandra
da Silva Martins. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
BEZZERA, Fábio Luiz de Oliveira. Tributação dos Recursos Hídricos. RRDR 168/39, set/09.
BRASIL. Art. 10 da Lei n. 7.783 de 1989. Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define
as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e
dá outras providências. Brasíli/DF, junho de 1989.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.209.365 – 3 SP. Relator Min.
Carlos Velloso. Julgado no dia 07 de dezembro de 2000. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp. Acesso em: 19 de dezembro de 2013.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Mandado de Segurança n.º 3.720, 4ª Câmara
Cível - votação unânime - Rel. Des. Alcides Aguiar - publicado no DJSC em 31.01.94.
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/4520/dos-direitos-e-garantias-fundamentais-e-a-
continuidade-do-servico-publico-essencial/2#ixzz2nx4gE54a. Acesso em: 19 de dezembro de
2013.
CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: Malheiros Editora, 2009.
COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21º edição. Saraiva, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21º Ed. São Paulo: Atlas, 2008.
DUARTE, Leonardo Avelino. Diferenças Constitucionais entre as taxas, tarifas e preços
públicos em sentido estrito – uma proposta de diferenciação. Disponível em:
http://www.fatonotorio.com.br/artigos/ver/21/diferencas-constitucionais-entre-as-taxas-
tarifas-e-precos-publicos-em-sentido-estrito-uma-proposta-de-diferenciacao. Acesso em: 11 de
setembro de 2018.
FERRAZ, Roberto. Taxa – Instrumento de Sustentabilidade. São Paulo: Quartier Latin, 2013.
FERRÃO, Ana Elisa Coda. Serviço Público de Abastecimento de Água no Município de Porto
Alegre. 2006. Disponível em:
http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2006_2/ana_elis
a.pdf. Acesso em: 17 de julho de 2016.
COÊLHO apud LEONETTI, Carlos Araújo, Natureza Jurídica do Pedágio, Revista Sequencia,
nº 49, 2004, p.143.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
MARRONI, Fernanda. Qual a diferença entre tributos vinculados e não vinculado? Disponível
em: http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110704101603675&mode=print.
Acesso em: 11 de setembro de 2018
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MORAES FILHO, Carlos Alberto. As taxas no direito tributário brasileiro. RTFP, 2004.
PEREIRA JÚNIOR, José de Sena. Tarifas dos Serviços Públicos de Água e Esgotos no Brasil.
2007, Disponível em:
http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/1603/tarifas_servicos_jose_pereira.pdf
?sequence=2. Acesso em: 11 de setembro de 2018.
PESQUISA PRONTA. STJ divulga jurisprudência sobre cobrança de serviço de água e esgoto.
Revista Consultor Jurídico, 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-abr-23/stj-
divulga-decisoes-cobranca-servico-agua-esgoto. Acesso em: 12 de setembro de 2018.
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
SILVA, Flávia Regina Ribeiro da. Natureza Jurídica da Remuneração dos Serviços de Água e
Esgoto. Revista Paradigma, nº 17, UNAERP, 2004.
SMITH, Klycia Gomes. Natureza Jurídica de Direito de Vizinhança, 2012. Disponível em:
http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=2251&idAreaSel=2&seeArt=yes.
Acesso em: 11 de setembro de 2018.