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Foi nesse cenário que surgiu pela primeira vez no Brasil, com o advento da
Lei 4.728, de 14.07.65, em seu artigo 66, a figura da alienação fiduciária em
garantia.
Porém uma das principais preocupações na época era como recuperar esse
crédito de maneira célere, e foi exatamente para regular essa questão que nasceu
com o Decreto-Lei nº 911/69, a “Ação de Busca e Apreensão” do bem dado em
garantia no contrato de alienação fiduciária em garantia.
Sem mais delongas, além dos institutos acima mencionados, muitos outros
insistem em aparecer em vastas introduções históricas como o ‘trust receipt’ e
‘chattel mortgage’, porém há de se concluir que apesar da alienação fiduciária em
garantia como se vê no ordenamento jurídico brasileiro ter sido inspirada em certa
medida por outros institutos parecidos, Venosa (2006) afirma que não se confunde
com precisão com qualquer outro, possuindo assim configuração própria.
Hoje, não há mais que se falar em prisão para depositário infiel, qualquer que
seja a modalidade de depósito.
De acordo com Thais Oliveira de Moraes Pimentel (2012), a alienação fiduciária
em garantia também se mostrou mais vantajosa aos devedores em determinados
aspectos, como o fato de que em decorrência da maior credibilidade, os juros
comumente são menores.
Consoante Deda (DEDA, 2000 pp. 12-6), “a alienação fiduciária, além de ser
negócio jurídico, é ainda contrato bilateral, oneroso, formal, comutativo, acessório,
sinalagmático, consensual, de adesão e complexo, que serve de título para
constituição da propriedade fiduciária” (apud SÁ, 2011 p. 14).
2. Busca e Apreensão
2.1. Decreto-Lei nº 911/69
Mas veja que imprescindibilidade da comprovação da mora pelo credor foi alvo
inclusive da Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “a comprovação da
mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. STJ - Súmula 72. Conteúdo Jurídico, Brasília-
DF: 16 ago. 2007), não é de se esperar que fosse o contrário, já que a partir da
comprovação da mora ou inadimplemento dá-se liminarmente início a busca e
apreensão.
O §4º do artigo 3º, por sua vez, prevê que não havendo purgação de mora,
independentemente de haver contestação ou não, a sentença será proferida no
prazo de 5 (cinco) dias. (BRASIL. Decreto-lei Nº 911, 1969).
Não é preciso ser muito atento para verificar a intenção por trás de todos
esses procedimentos, ora é garantir a máxima celeridade ao credor ver satisfeita a
obrigação. E isso explica, inclusive, o sucesso da alienação fiduciária em garantia
como nova modalidade de garantia real, dada a sua maior liquidez e celeridade para
consolidação da propriedade e da posse do objeto em contrato ao credor.
“Art. 3º…
Essa inovação foi importante para os credores, já que muitas vezes os bens
ficavam em depósito até a sentença, o que prejudicava em certa medida a
celeridade conferida ao credor fiduciário, mas houve alterações interessantes
também ao devedor que antes não existiam, como é o caso dos parágrafos 6º e 7º
que preveem a compensação para o devedor no caso de improcedência da ação.
Ou seja, pela primeira vez, o legislador ao tratar da propriedade fiduciária levou em
consideração a proteção dos direitos do devedor.
Apesar de não ser o escopo deste trabalho, o atual §1º suscita diversos
debates doutrinários e jurisprudenciais acerca de sua constitucionalidade, visto
expressa afronta ao princípio constitucional do devido processo legal.
O §2º foi totalmente modificado, sendo que na nova disposição sequer trata
da contestação, mas tão somente, sobre a possibilidade de pagamento integral da
dívida pendente, diferentemente da previsão anterior que exigia pagamento de pelo
menos 40% do valor financiado para o devedor se utilizar da purga de mora.
Ora, isso significa dizer que esses princípios têm natureza jurídica de norma
de eficácia plena, já que não precisam de regulamentação por outro dispositivo para
gerarem efeitos.
Para Vicente Paulo, o que se entende por ampla defesa é “o direito que é
dado ao indivíduo de trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os
elementos de prova licitamente obtidos para provar a verdade, ou até mesmo de
omitir-se ou calar-se, se entender devido, para evitar autoincriminação”. (PAULO,
2006 p. 158)
“Assim é que, nos termos do art. 7º, incumbe ao juiz zelar pelo efetivo
contraditório (o que mostra que o contraditório não deve ser
meramente formal, mas efetivo, substancial); o art. 9º estabelece que,
com as ressalvas do parágrafo, o contraditório deve ser prévio à
produção da decisão; e o art. 10 expressamente proíbe as “decisões-
surpresa”. (O novo CPC e o princípio do contraditório., 2015 p. 1)
Ora, no mesmo sentido de Samuel Alfredo Rangel, nos parece que havia uma
limitação de defesa na hipótese de contestação prevista no artigo 3º, parágrafo 2º,
do Decreto-Lei nº 911/69, manifestamente incompatível com os princípios
constitucionais da ampla defesa e do contraditório, anteriormente explanados.
Isto posto, cabe verificarmos como ficou a situação com o advento da Lei nº
10.931/2004, que alterou a possibilidade de constestação antes prevista no artigo 3º,
parágrafo 2º do Decreto-Lei em comento.
5. A Lei nº 10.931/2004 e a Constituição Federal de 1988
5.1. A (In) compatibilidade da possibilidade de contestação
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