Superior Tribunal de Justiça

EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 916.010 - SP (2007/0005459-8)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

EMBARGANTE : ATALIBA ROBLES
ADVOGADO : JOÃO BATISTA DE ALMEIDA E OUTRO(S)
EMBARGADO : ANSELMO PONTES BORIN E OUTROS
ADVOGADO : CARLOS DE ARAÚJO PIMENTEL NETO E OUTRO(S)
LITIS.ATIV : ATAIR DO PRADO MOTTA E OUTROS
ADVOGADO : VANDERLEY BERTELI MARIO
INTERES. : MARCOS JOSÉ DA SILVA
ADVOGADO : JOÃO BATISTA DE ALMEIDA E OUTRO(S)
EMENTA

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO

POPULAR. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR.
PREÇOS EXORBITANTES. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
1. O embargante defende a tese de que não se
justifica a manutenção de sua presença na ação popular, uma vez
que agiu dentro de suas atribuições quanto ao procedimento
licitatório para a contratação da empresa vencedora do certame.
2. A questão federal relativa à ilegitimidade passiva
do ora agravante não foi enfrentada pelo acórdão impugnado, até
porque não fora objeto de recurso de apelação. Incide no caso o
enunciado da Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial
quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos
declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo".
3. O embargante, inconformado, busca com a
oposição destes embargos declaratórios ver reexaminada e decidida
a controvérsia de acordo com sua tese. Todavia, não é possível dar
efeitos infringentes aos aclaratórios sem a demonstração de
qualquer vício ou teratologia.
Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de
multa.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de
Justiça: "A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos
termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco." Os
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Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques, Diva
Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região) e Castro Meira votaram
com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 06 de dezembro de 2012(Data do Julgamento)

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

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EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 916.010 - SP (2007/0005459-8) (f)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

EMBARGANTE : ATALIBA ROBLES
ADVOGADO : JOÃO BATISTA DE ALMEIDA E OUTRO(S)
EMBARGADO : ANSELMO PONTES BORIN E OUTROS
ADVOGADO : CARLOS DE ARAÚJO PIMENTEL NETO E OUTRO(S)
LITIS.ATIV : ATAIR DO PRADO MOTTA E OUTROS
ADVOGADO : VANDERLEY BERTELI MARIO
INTERES. : MARCOS JOSÉ DA SILVA
ADVOGADO : JOÃO BATISTA DE ALMEIDA E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS

(Relator):

Cuida-se de embargos de declaração opostos por ATALIBA

ROBLES contra acórdão cuja ementa é a seguinte:

"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR.

LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. PREÇOS
EXORBITANTES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO.
1. O agravante defende a tese de que não se justifica a
manutenção de sua presença na ação popular, uma vez que agiu
dentro de suas atribuições quanto ao procedimento licitatório para
a contratação da empresa vencedora do certame.
2. A questão federal relativa à ilegitimidade passiva do ora
agravante não foi enfrentada pelo acórdão impugnado, até porque
não fora objeto de recurso de apelação. Incide no caso o
enunciado da Súmula 211/STJ: 'Inadmissível recurso especial
quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos
declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo'.
Agravo regimental improvido."

O embargante alega:

a) que ocorreu prequestionamento dos arts. 3º, 6º e 267 do Código

de Processo Civil, de modo que a tese da ilegitimidade do agravante foi
exaustivamente tratada tanto na sentença quanto no acórdão recorrido;

b) que o art. 6º da Lei n. 4.717/65 foi debatido pela instâncias

ordinárias, devendo constar no polo passivo da ação popular a "autoridade,
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funcionário ou administrador que houver autorizado, aprovado, ratificado ou
praticado o ato impugnando, o que jamais foi da alçada do embargante Ataliba
Robles. " (fl. 3228);

c) que não houve ilegalidade quando da celebração do contrato, o

que afastaria o ora agravante do polo passivo da demanda;

d) que foi alegada ofensa ao art. 3º do Decreto Lei n. 2.300/66, uma

vez que a Lei n. 8.666/93 não vigia à época do ato questionado;

e) que o deslinde da controvérsia não demanda o reexame do

conjunto fático probatório do autos, uma vez que é incontroverso que o agravante
foi considerado solidariamente responsável pela lesão ao erário, na condição de
Presidente da Emdeval;

f) que não houve manifestação do Ministério Público Federal como

custus legis, conforme determina o art. 6º, § 4, da Lei n. 4.717/65.

Em suma, o embargante reitera os argumentos já constantes do seu

agravo regimental.

Instada a manifestar-se, a parte embargada permaneceu silente. (fls.

3234 e 3240).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do

recurso ou, superado esse óbice, pelo seu não provimento, com aplicação da
multa do art. 535, parágrafo único, do Código de Processo Civil (fls.3249-3254).

É, no essencial, o relatório.

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EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 916.010 - SP (2007/0005459-8) (f)

EMENTA

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO

POPULAR. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR.
PREÇOS EXORBITANTES. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
1. O embargante defende a tese de que não se
justifica a manutenção de sua presença na ação popular, uma vez
que agiu dentro de suas atribuições quanto ao procedimento
licitatório para a contratação da empresa vencedora do certame.
2. A questão federal relativa à ilegitimidade passiva
do ora agravante não foi enfrentada pelo acórdão impugnado, até
porque não fora objeto de recurso de apelação. Incide no caso o
enunciado da Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial
quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos
declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo".
3. O embargante, inconformado, busca com a
oposição destes embargos declaratórios ver reexaminada e decidida
a controvérsia de acordo com sua tese. Todavia, não é possível dar
efeitos infringentes aos aclaratórios sem a demonstração de
qualquer vício ou teratologia.
Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de
multa.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS

(Relator):

Verifica-se que o presente recurso de embargos de declaração

repete os argumentos do agravo regimental anterior, o que demonstra o intuito do
embargante no rejulgamento da causa.

Todavia, inexiste vícios no julgado, conforme reproduzo:

"Inicialmente, registo que os autos foram encaminhados para

manifestação do Ministério Público Federal como custus legis,
conforme determina o art. 6º, § 4, da Lei n. 4.717/65. Aquele
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Órgão ofertou parecer pelo não conhecimento do recurso especial
ou, caso superado, pelo não provimento, nos termos da seguinte
ementa (fls. 3201/3205):

'Processual Civil. Administrativo. Licitação. Ação popular.

Legitimidade passiva. Recurso Especial. Ausência de
prequestionamento. Súmula 211/STJ. Reexame de matéria
fático-probatória. Súmula 7/STJ. Parecer pelo não conhecimento
do recurso ou, superado esse óbice, pelo seu desprovimento. '

Em que pese o esforço contido nas razões de agravo

regimental, não prospera a pretensão recursal de reforma da
decisão prolatada.

O agravante sustenta, em síntese, que não se justifica a

manutenção de sua presença na ação popular, pois agiu ele dentro
de suas atribuições, no que tange ao procedimento licitatório para
a contratação da empresa vencedora do certame.

A sentença de piso reconheceu a legitimidade do ora

recorrente, verbis (fl.1855):

'Assim, o Sr. Marcos José da Silva é parte legítima para

figurar no pólo ativo da relação processual e, tendo determinado
a abertura da licitação e acompanhado todo procedimento, até a
realização e cumprimento do contrato, responde pelos prejuízo por
este causado ao erário público (sic). Assim, também, respondem o
direito presidente da Emdeval, à época, Sr. ATALIBA ROBLES e
o então direito financeiro, Sr. JORGE LUIZ DE LUCCA, bem
como a EBEC, atualmente denominada EMPRESA BRASILEIRA
DE DRENAGEM S/A, a qual se beneficiou com direito publico.'

Resta claro que a legitimidade foi expressamente abordada

pela sentença de primeiro grau. Todavia, a apelação interposta
pelo recorrente (fls. 1873/1907) em nenhum momento combateu a
suposta ilegitimidade do Sr. Ataliba Robles; cinge-se a registrar
que não houve sua citação, mas que fora suprida por seu
comparecimento espontâneo aos autos, verbis (fl.1876):

'Por primeiro, cumpre registrar, e aqui somente é lembrado a

título de registro, haja vista os comparecimentos espontâneos dos
requeridos, a falta de citação dos recorrentes Jorge Luiz de Lucca
e Ataliba Robles.
Conforme denota-se do mandado de citação de fls. 426,
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somente a requerida Emdeval - Empresa de Desenvolvimento de
Valinhos S/A. foi citada nas pessoas de seus representantes legais.
Do referido mandado não contou determinação para citação
dos requeridos mencionados.
Conforme já dito, tal irregularidade foi suprida com os
comparecimentos dos requeridos na demanda, apresentado suas
respectivas contestações.'

Bem verdade que a apelação somente pugna pela declaração

da ilegitimidade de Marcos José da Silva e de Jorge Luiz de Lucca.

A propósito, reproduzo o teor do requerido:

'Via de conseqüência e com relação aos apelantes Marcos

José da Silva e Jorge Luiz de Lucca, requer seja julgada extinta
esta demanda, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo
267, VI, do Código de Processo Civil' (fl.1894).

Quanto à questão federal relativa à ilegitimidade passiva do

recorrente, não há qualquer menção expressa no acórdão, até
porque não fora objeto de recurso , conforme anteriormente citado.

Vejamos o decidido no acórdão ora combatido:

'A contratação restou eivada de vício insanável. A uma

porque não foram exigidos os documento essenciais à EMBC na
fase de habilitação dos proponentes. A duas porque o Prefeito
Municipal - Marcos José da Silva - determinou que se abrisse o
certamente com a sanção à Lei Municipal nº 2.227/90, que
beneficiaria a vencedora do procedimento, face à elevação
substancial do piso salarial dos agentes públicos do setor de
variação e coleta de lixo, ensejado da base de cálculo da
contratação. A três porque não promoveu a compensação dos
valores díspares do salário no momento da eficácia do negócio do
negócio jurídico bilateral, contribuindo, às claras, para que os
preços se tornassem superfaturados. A quatro porque violou
completamente o artigo 6º, da Lei nº 4.717/65. Acrescente-se que
instado e alertado pela Câmara Municipal da ilicitude de seu
comportamento, o Chefe do Poder Executivo Municipal continuou
permitido pagamentos de valores exorbitantes Empresa
Municipal.'

Denota-se que somente foi abordada a legitimidade de

Marcos José da Silva, do que se conclui que não houve o
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necessário prequestionamento do tema em relação ao recorrente.
Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por
ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e
indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a
viabilizar a pretensão recursal. Assim, incide no caso o enunciado
da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça: 'Inadmissível
recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de
embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.'

Acrescente-se que, se o recorrente entendesse persistir algum

vício no acórdão impugnado, imprescindível a alegação de
violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando da
interposição do recurso especial com fundamento na alínea 'a' do
inciso III do art. 105 da Constituição Federal, sob pena de incidir
no intransponível óbice da ausência de prequestionamento.

Nesse sentido:

'PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS

ARTS. 92 DO CC E 97 DO CTN. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. FALTA DE
INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
1. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão
inapreciada pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de
Embargos Declaratórios. Incidência da Súmula 211/STJ.
2. No contexto dos autos, competia à agravante pontuar
contrariedade ou negativa de vigência ao art. 535, I e II, do CPC,
a fim de que, se provido, o Tribunal a quo interpretasse e aplicasse
os referidos artigos tidos como violados.
3. Agravo Regimental não provido.'
(AgRg no REsp 1.240.227/RS, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 10.5.2011.)

'PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.

VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIA
INADEQUADA PARA PLEITEAR EFEITO SUSPENSIVO AO
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
DOS DISPOSITIVO LEGAIS TIDOR (sic) POR VIOLADOS.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DESTA CORTE.
(...)
3. Quando da análise da questão da ausência de
demonstração, por parte da recorrente, de que já estaria
habilitada nos autos da execução contra a Fazenda Pública, o
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Tribunal de origem não proferiu juízo de valor sobre as normas
dos arts. 567, II, 219 do CPC e 104, 209 e 286 do Código Civil, o
que inviabiliza o conhecimento do recurso especial em relação às
referidas normas por ausência de prequestionamento. Incide, in
casu, a Súmula n. 211/STJ: 'Inadmissível recurso especial quanto à
questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios,
não foi apreciada pelo Tribunal a quo'.
4. A simples menção, no acórdão recorrido, dos dispositivos
legais não é suficiente para preencher o requisito do
prequestionamento. Por outro lado, a recorrente não alegou, nas
razões do recurso especial, violação do art. 535 do CPC, o que
impossibilita a anulação do acórdão recorrido por deficiência na
prestação jurisdicional.
5. Agravo regimental não provido.'
(AgRg nos EDcl no Ag 1.110.098/SP, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3.5.2011, DJe
9.5.2011.)

Ademais, impossível reexaminar o que já foi assentado na

instância ordinária, sob pena de ir-se de encontro ao enunciado da
Súmula 7/STJ. Impossível, pois, averiguar a apontada violação dos
arts. 3º, 6º, 267, VI, todos do CPC, bem como do art. 6º da Lei n.
4.717/65, sob o prisma pretendido pelo recorrente, uma vez que,
quanto a este, não houve o necessário prequestionamento.'

Por fim, também não prospera a alegação de nulidade em razão da

inexistência de manifestação do Ministério Público Federal antes da decisão
monocrática, isso porque, antes do julgamento do agravo regimental contra a
referida decisão unipessoal, o Parquet ofertou o opinativo (fls. 3201/3205):

"Processual Civil. Administrativo. Licitação. Ação popular.

Legitimidade passiva. Recurso Especial. Ausência de
prequestionamento. Súmula 211/STJ. Reexame de matéria
fático-probatória. Súmula 7/STJ. Parecer pelo não conhecimento
do recurso ou, superado esse óbice, pelo seu desprovimento."

O embargante, inconformado, busca com a oposição destes

embargos declaratórios ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com
sua tese. Todavia, não é possível dar efeitos infringentes aos aclaratórios sem a
demonstração de qualquer vício ou teratologia.

A inteligência do art. 535 do CPC é no sentido de que a

contradição, omissão ou obscuridade porventura existentes só ocorrem entre os
termos do próprio acórdão, ou seja, entre a ementa e o voto, entre o voto e o
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relatório etc, o que não ocorreu no presente caso.

Consoante se depreende da atenta leitura dos autos, os presentes

embargos declaratórios alegaram omissão sem, contudo, apresentar elementos
que configurem suposta violação do disposto no art. 535 do CPC.

Destarte, diante do caráter manifestamente protelatório dos

presentes embargos de declaração, deve ser aplicada multa ao embargante, no
importe de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, com base no art. 538,
parágrafo único, do Código de Processo Civil

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração e aplico multa

ao embargante, no importe de 1% (um por cento) sobre o valor da causa.

É como penso. É como voto.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA

EDcl no AgRg no
Número Registro: 2007/0005459-8 REsp 916.010 / SP

Números Origem: 1346405 1346405005 1992251 200401797148

PAUTA: 06/12/2012 JULGADO: 06/12/2012

Relator
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : MARCOS JOSÉ DA SILVA
ADVOGADO : VITOR EDUARDO TAVARES DE OLIVEIRA
RECORRENTE : ATALIBA ROBLES
ADVOGADO : JOÃO BATISTA DE ALMEIDA E OUTRO(S)
RECORRIDO : ANSELMO PONTES BORIN E OUTROS
ADVOGADO : CARLOS DE ARAÚJO PIMENTEL NETO E OUTRO(S)
LITIS.ATIV : ATAIR DO PRADO MOTTA E OUTROS
ADVOGADO : VANDERLEY BERTELI MARIO
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Licitações

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EMBARGANTE : ATALIBA ROBLES
ADVOGADO : JOÃO BATISTA DE ALMEIDA E OUTRO(S)
EMBARGADO : ANSELMO PONTES BORIN E OUTROS
ADVOGADO : CARLOS DE ARAÚJO PIMENTEL NETO E OUTRO(S)
LITIS.ATIV : ATAIR DO PRADO MOTTA E OUTROS
ADVOGADO : VANDERLEY BERTELI MARIO
INTERES. : MARCOS JOSÉ DA SILVA
ADVOGADO : JOÃO BATISTA DE ALMEIDA E OUTRO(S)

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco."
Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques, Diva
Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região) e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro
Relator.

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